前言：尋找寫作靈感？中文期刊網用心挑選的賠償影響刑罰的根據和聯結點，希望能為您的閱讀和創作帶來靈感，歡迎大家閱讀并分享。
作者：王瑞君 單位：山東大學威海法學院
盡管最高人民法院相關規定肯定了賠償作為量刑情節的地位，在司法實踐中，賠償構成了影響一些刑事案件刑罰裁量的因素，也有學者肯定賠償影響刑罰的合理性，但由于對賠償為何可以作為量刑情節缺乏理論上的論證和解說，判決書中對賠償與刑罰之間的關聯性的理由也不作任何說明，所以社會上仍然存在著對“賠錢減刑”的不理解，學界也存在對賠償作為量刑情節的質疑。例如，有學者就從責任主義出發對賠償作為量刑情節提出了質疑。［1］量刑的正當性根據決定著量刑情節的確定和適用，量刑的正當性根據需要從刑罰的正當化根據出發來證成。“‘為什么’刑罰是正當的根據，也是‘何種程度的’刑罰是正當的根據。”［2］自然，分析刑事被害人諒解能否影響刑罰以及如何影響刑罰，應當根據現行《刑法》的規定來判斷。我國1997年《刑法》出臺后，圍繞量刑的根據，學界曾有過爭論，涉及的條文是《刑法》第5條和第61條。雖然看法不同，但圍繞第5條的爭論始終沒有超出犯罪人所犯罪行和犯罪人的人身危險性這個基本范疇。有關刑罰正當化根據的理論不同于一國立法確立的該國刑罰的根據，例如，有學者認為，《刑法》第5條不包含承認人身危險性是刑事責任的根據，但不等于該學者在觀念上否認或反對人身危險性在刑事司法中作為影響刑罰適用根據的作用。②目前，并合主義并且以罪刑相當為主、刑罰個別化為輔是我國刑法學界關于刑罰正當化根據的主流觀點。例如，有學者認為，“罪刑相當原則畢竟具有強大的生命力，這是近代學派倡導的以行為人的反社會性或危險性為基礎的刑罰個別化所無法取代的。從行為是行為人的行為因而兩者具有不可分割的聯系這個正確的前提得出的結論，不應該片面地夸大行為人的人身危險性對量刑的決定性作用而把行為貶低為僅僅是行為人人身危險性的征表，而應當把兩者的結合和統一作為量刑的根據，也就是實行罪刑相當原則與刑罰個別化相結合。”［3］有學者從責任主義出發，指出“量刑必須以刑罰的正當化根據為指導，刑罰的正當化根據也就是具體量刑問題上刑罰正當化的根據。當今的通說采取的是并合主義(綜合說)，亦即刑罰的正當化根據是報應的正義性與預防犯罪目的的合理性。因此，量刑既要與罪行本身的輕重(行為責任)相均衡，又要符合犯罪預防的目的。”［4］還有學者認為:“我們強調報應與功利二元統一，絕不意味著我們主張在設定刑罰時將報應和功利等量齊觀，也不表明我們否定兩者的矛盾和對立。但我們認為，在以報應為基礎的社會正義觀念還左右著人們的價值判斷的現代社會，報應觀念始終應當是確定刑罰限度的決定性的依據。國家對罪犯確定和適用刑罰，首先應當考慮報應的需要，根據犯罪的社會危害程度確定相當的刑罰，在此基礎上，然后再根據犯罪分子的人身危險性的大小，在報應刑罰所許可的刑罰區間內對刑罰量進行調整，使刑罰量盡量適應消除人身危險狀態、實現預防犯罪、防衛社會的功利目的的需要。”［5］量刑情節伴隨犯罪觀、刑罰觀和刑事糾紛解決思維理念的轉變而不斷發展變動，量刑情節的內容具有時代性。作為影響刑罰增減的因素，量刑情節能夠表明什么是刑罰該當與不該當的事由，其該當的職能是充當影響量刑輕重的事由，這個事由必須與犯罪人的社會危害性、人身危險性具有直接的關聯，不具有直接關聯的事由可以作為判斷其它事由是否為量刑情節的資料，但不能直接作為量刑情節。同時，這種事由是一種自在的客觀事由，只能被發現而不能被創造，不能由辦案人員憑空想象。基于這樣的理念，一方面，量刑情節不限于所謂的從“司法實踐中總結出來”的常見情節;另一方面，量刑情節不能隨意地進行選擇和確定，要防止量刑情節被泛化，對量刑情節的選擇和確定要有根據，刑罰根據亦即確定量刑情節的根據。因此，量刑情節的確定不能脫離刑罰正當化根據。在依據刑罰正當化根據確定量刑情節時，刑罰正當化根據的把握應當以“責任主義”為首要的原則，即刑罰首先應當與已然犯罪的輕重相均衡，其次要考慮行為人的人身危險性、特殊預防與一般預防的需要。
近年來，隨著刑罰觀念的轉變，恢復性司法理念引起了各國理論和實務界越來越多的關注?；謴退痉ㄊ腔谝环N全新價值理念的實踐，與報應正義所追求的有限平衡有所不同，其追求的是全面的平衡:對被害人而言，是修復物質的損害、治療受到創傷的心理，使財產利益和精神利益恢復舊有的平衡;對加害人而言，是向被害人、社會承認過錯并承擔責任，在確保社會安全價值的前提下交出不當利益從而恢復過去的平衡;對社會而言，是受到破壞的社會關系得到了被害人與加害人的共同修復，從而恢復了社會關系的穩定與平衡?；謴驼x構成了當今西方刑事和解最重要的理論基礎。恢復性司法在傳統的刑罰體系之外，為加害人的侵害責任提供了一種新的承擔方式。
從效果上看，大多數恢復性司法計劃是保安處分之外的另一類刑罰替代措施。與保安處分相比，恢復性司法的特殊預防作用只是次要的附屬的價值，全面恢復正義才是它的根本目的;同時，恢復性司法強調自愿與合意，不具有強制性與懲罰性。鑒于以被害人為導向的刑事保護政策思潮的勃興和以罪犯為中心的監禁、矯正政策的失敗，一些國家或地區開始在不同的程度上嘗試將恢復性理念引入刑事司法。因此，修復損害、恢復被損害的社會關系成為刑事案件處理中關注的新的追求。傳統的未必就永遠是正確的，不妨給新興的理念和作法一定的嘗試的空間。因此，在筆者看來，在刑罰應當與已然犯罪的輕重相均衡，考慮行為人的人身危險性、特殊預防與一般預防的需要的基礎上，應考慮一下恢復正義所追求的全面的平衡。綜上所述，賠償影響刑罰的聯結點應該是:已然犯罪的危害性、行為人的人身危險性、一般預防的需要、損害修復、各方關系的修復。
賠償作為量刑情節的依存條件
綜合主流的刑罰根據理論和恢復性司法理念，賠償能否影響刑罰，要看賠償是否能夠說明行為人人身危險性的降低、賠償是否能夠修復犯罪所造成的損失、賠償是否能夠減輕損害后果、賠償能否使被害人恢復原來的生活以及原有社會關系的修復。從這個意義上來分析，賠償并不是在任何一個刑事案件中都能夠存在并且可以作為量刑情節的。賠償作為量刑情節依賴于“該損害可以賠償”、“有主體來接受賠償”。具體而言，賠償作為量刑情節涉及的犯罪種類有:#p#分頁標題#e#
1、造成物質損害的犯罪。例如，行為人實施毀壞公私財物、破壞生產經營行為，或者行為人的交通肇事、放火、失火等行為，在這些造成財產損失的犯罪的場合，賠償可作為量刑情節。因為，這類案件的性質決定了賠償能夠修復犯罪所造成的損失、賠償能夠減輕犯罪所造成的損害后果或者彌補犯罪給被害人一方帶來的損失。在這類犯罪中，賠償往往也是能夠說明行為人人身危險性是否降低的有力證據。當然，在這類案件中，受害人可以是自然人，也可以是單位。單位同樣可作為接受賠償的主體，這是司法實踐中容易被忽略的問題。
2、造成人身傷害的犯罪。例如，行為人實施傷害、非法拘禁、強迫勞動等行為給他人造成了人身傷害的后果。這類案件發生后，通過賠償能夠減輕受害人所遭受的損害，即用賠償的金錢作為治療的費用，經過及時的治療，會恢復受害人的身體健康或者減輕受害人的傷情和痛苦。
3、造成被害人死亡的犯罪。“補償責任不能由于被害人的死亡而消失。原歸死者的補償應轉歸其繼承人。”［6］在造成被害人死亡的案件中，賠償關系到受害人家人、受其撫養的人員的未來生活，也是一種對死者親人的悲傷情緒的安撫。因此，在造成被害人死亡的案件中，賠償可以作為量刑情節。
4、造成自然人精神損害的犯罪。根據目前我國的《刑事訴訟法》，對精神損害盡管不能通過刑事附帶民事訴訟的方式來解決，但不禁止犯罪人主動的賠償或者受害人通過其他途徑的申請賠償。對精神損害進行物質賠償，一方面，能夠讓加害人通過承擔物質賠償為自己的行為付出代價，讓受害人報復心理得以撫慰，能夠體會到一種作為弱者得到補償的滿足;另一方面，精神損害賠償能夠讓被害人以賠償的金錢支付醫療機構、商業部門的醫療、服務費用，醫治生理或心理上的病痛?！抖砹_斯聯邦刑法典》第61條規定的減輕刑罰的情節，包括“在犯罪之后立即對被害人給予醫療救助或其他幫助，自愿賠償犯罪所造成的財產損失或精神損害，以及其他旨在彌補對被害人所造成的損失的行為。”［7］因此，對精神損害的賠償，同樣可作為量刑情節。
5、其他種類的犯罪，如損害商業商譽、商品聲譽罪，賠償同樣可作為量刑情節。因為這類犯罪中的損害，可以轉化為經濟損害的計算方法來量化，這不僅是因為解決了消減商業商譽、商品聲譽的物質條件，同樣是通過讓加害人通過承擔物質賠償為自己的行為付出代價，讓受害方感受法律的公平正義。受害人如果是國家和社會，能否由國家、社會作為主體接受犯罪人的賠償?目前，這類犯罪以“賠償”作為量刑情節的極為少見，并且在有的省如河北省高級人民法院《人民法院量刑指導意見(試行)實施細則》關于被害人諒解的條件中，明確規定，“……但是危害國家安全犯罪、恐怖組織犯罪、邪教組織犯罪、黑社會性質組織犯罪、惡勢力犯罪、故意危害公共安全犯罪等嚴重危害社會治安的犯罪，以及極端仇視國家和社會，以不特定人為侵害對象，所犯罪行特別嚴重的犯罪分子除外。”鑒于犯罪受害人主要是國家和社會的犯罪的嚴重危害性、犯罪對象的非特定性，筆者建議對這類犯罪動用刑罰手段重點懲罰，至于其中遭受損害的自然人和單位，可由國家補償來解決。
賠償影響刑罰的度的把握
第一，圍繞賠償影響刑罰的聯結點來把握賠償影響刑罰的度。
前面分析了賠償影響刑罰的聯結點在于犯罪的危害性、人身危險性、一般預防、損害修復、各方關系的修復。由于賠償作為量刑情節影響量刑是奠基在基準刑確定基礎上的，而基準刑的確定主要是根據已然犯罪的危害性。“已然之罪還是未然之罪的這一問題在很大程度上激起了今天對罪犯的量刑的爭論。一個影響頗大的思想學派強調已然之罪———被告因其而被定罪的行為。它主張懲罰是一種譴責性的制度，而且刑罰應當與罪犯的犯罪行為之應受譴責性的程度相一致。”［8］1安德魯•馮•赫希這里所說的“思想學派”指古典學派中的一些思想家對罪與刑關系的認識。他本人主張量刑應堅持該當性原理，并認為“量刑的一種該當性原理的核心原則是均衡性。判決應該在其嚴厲性上與罪犯的犯罪行為的嚴重性相均衡。決定刑罰之分量的標準應該是回顧性的，并以被告的行為的應受譴責性為焦點。”［8］34這里對該當性的界定與報應性刑罰觀在罪與刑之間關系的設計上的主張相一致。報應性刑罰觀是奠基于古典學派的責任主義基礎之上的，古典學派的責任主義主張“無責任則無刑罰”，刑罰的輕重程度取決于責任的輕重程度。依古典學派的責任主義，行為和結果作為刑罰的要件，必須有故意或過失。因此，這里所說的罪不應僅限于“客觀危害”而是犯罪構成事實，是一個有一定構成要素組成的具有特定性質和危害性程度的有機整體?；鶞市檀_定后，量刑情節包括賠償這一量刑情節與刑罰的聯結點為:人身危險性、一般預防的需要、損害修復、雙方關系的修復。如果基于悔罪，然后積極賠償被害方的損失，并且得到受害人及其親屬的諒解，說明犯罪人人身危險性的降低，其賠償表現構成悔罪的有力證據;同時，賠償有修復損害的實際作用，減輕犯罪的損害，得到被害人諒解則使得原有關系的修復具備了一定的條件，因此，“悔罪———賠償———諒解———從寬”的模式是最典型的賠償作為量刑情節影響刑罰的模式。按照2010年9月13日最高人民法院《人民法院量刑指導意見(試行)》中“常見量刑情節的適用”部分規定:“對于積極賠償被害人經濟損失的，綜合考慮犯罪性質、賠償數額、賠償能力等情況，可以減少基準刑的30%以下。對于取得被害人或其家屬諒解的，綜合考慮犯罪的性質、罪行輕重、諒解的原因以及認罪悔罪的程度等情況，可以減少基準刑的20%以下”，那么，如果上述選項完全具備，那么可減少基準刑的50%。如果上述選項缺項，從寬的幅度應隨之遞減。假定上述選項占同等比例的話，如果去掉“悔罪”，證明“人身危險性”降低的選項就會缺項，也就意味著“一般預防的需要”無法得到滿足，因為不悔改、不悔罪，很難達到對他人的教育和防范作用，雙方關系也很難在犯罪人的不悔改的態度下修復，于是，僅剩下修復損害的客觀效果一項，所以從寬的幅度自然應該大大地降低。假如去掉“諒解”，那么，可能雙方關系的修復缺乏積極的信號，但是人身危險性、一般預防的需要、損害修復等選項均存在，所以，要從寬并且從寬的幅度大于去掉“悔罪”選項的情形。#p#分頁標題#e#
第二，由于犯罪性質不同、賠償表現不同，量刑從寬的度也應有所不同。
首先，關于犯罪性質的考慮。實踐中有的案件僅僅造成被害方的物質損害，特別是過失造成物質損害的，從寬處罰的度要放大些。原因在于，物質損害的屬性決定了能夠被修復;同時，如果主觀上出于過失，那么說明行為人的人身危險性較低，特殊預防的必要性小，加之毀壞財物的一般預防必要性本身就比盜竊等犯罪小，因此，可放寬從寬的幅度。而相比較而言，如果是故意殺人罪，由于犯罪性質嚴重，人死不能復生，修復僅僅是對受害人親屬的生活而言的經濟上的補償，如果賠償在這類案件中影響刑罰幅度過高，會使罪行嚴重者所得量刑利益過大，會給社會釋放一個不良的信號，即“花錢買命”。因此，由于犯罪性質不同，賠償即使作為量刑情節，其影響量刑的幅度也應有所不同。需要說明的是，不知是判決書表述的問題還是辦案法官思維的問題，有的案件的判決給人留下這樣一種印象:為了給該案被告人判處死刑，賠償不作為該案的量刑情節。例如前面提到的林明龍強奸案。在筆者看來，盡管最高人民法院《人民法院量刑指導意見(試行)》是針對有期徒刑以下的案件規定的，但不等于說，賠償僅僅是有期徒刑以下刑事案件的量刑情節，不能作為無期徒刑、死刑案件的量刑情節，而應該理解為，在無期徒刑、死刑案件中，賠償同樣是量刑情節，只是有的案件即使考慮了賠償這一量刑情節，仍不能影響對犯罪人判處死刑，或者仍不能因為犯罪人及親屬有積極賠償的表現就足以使得該案件的判決降低到無期徒刑或者有期徒刑。因為，犯罪的危害是無窮的，刑罰的嚴厲性是有限的，基準刑同樣是死刑，程度仍有不同。可見，從輕與不從輕與最終對犯罪人所確定的刑罰輕重是兩個概念。也就是說，賠償是影響刑罰的從寬情節，但是未必因為有這一事由就一定是非常輕的宣告刑。就如同對一個罪犯應判死刑，并且憑幾個從輕情節甚至法定從輕情節都不足以將其刑罰降低到非死刑的，那么就不能因為賠償免于死刑。
其次，由于賠償表現不同，量刑從寬的度應有所不同。依最高人民法院《人民法院量刑指導意見(試行)》規定，在適用“賠償”這一情節時，要綜合考慮賠償數額、賠償能力等情況。一般來說，賠償數額越多表明犯罪人悔罪的決心越大，其人身危險性降低程度越高，同時賠償數額越大，對受害人損害的修復效果越好，因此，從寬的度應隨之提高。但數額僅僅是量刑時考慮的因素之一，同時還要考慮賠償的能力。如果不考慮賠償能力僅僅看數額，那么一個億萬富豪出100萬的賠償金和一個家徒四壁、東湊西借湊足5萬元賠償金，顯然100萬比5萬的數額要多了許多倍，并且在對受害人的物質損害的修復、傷害的救治上，前者顯然比后者要強上許多。但對犯罪人的量刑不能僅考慮修復情況，還要看犯罪人的悔罪程度、人身危險性大小、一般預防的必要性大小。因此，考慮賠償能力不僅僅是避免因犯罪人占有財富多少產生的不公平，同時也是量刑原理的要求。
再者，賠償數額要合理。賠償是犯罪發生后犯罪人向受害人應當承擔的民事賠償義務，賠償多少因損害后果的不同而不同，但司法實踐中由于對“賠錢減刑”的片面理解，致使一些犯罪行為人認為可以“用錢抵刑”，犯罪后反倒心里的悔罪壓力減輕了許多，而一些被害人則以此漫天要價，嚴重影響法律的公正性和嚴肅性。對此，要堅守的一個基本的底線即法律的權威和尊嚴以及刑法的特定的目標追求。“刑法的目的在于預防未然犯罪的發生，無論是針對犯罪人的個別預防，還是以不特定人為對象的一般預防。因此，除了已經實施了犯罪的特定個體外，刑法還指向那些不特定的公眾，當然，也包括犯罪被害人、你我在內，只要被害人還是公眾的組成部份。因此，刑法永遠不可能只為被害人服務，但也不是說刑事司法程序可以無視被害人的要求，我也不是說鼓勵一個犯罪人去減輕被害人的痛苦，或賠償被害人的損失之舉于事無補，但是被害人的需要永遠不能是刑事司法的主要目標。”［9］因此，當刑事案件涉及到賠償時，對于受害方來說，不是漫天要價，對于犯罪方來說，也不是拿錢越多，獲得的從寬的幅度越大，賠償數額和宣告刑之間絕不應是數學中的乘積的關系。只要是被害人的合理、合法請求得到全部滿足，那么就應該獲得相應的從寬幅度。相對而言，如果只賠償了部分損失，那么，就應該與賠償全部損失區分開來。
第三，不賠償不能作為從重處罰的情節。
依照最高人民法院《人民法院量刑指導意見(試行)》的規定，基準刑是根據犯罪構成事實來確定的，其步驟是:第一步，根據基本犯罪構成事實在相應的法定刑幅度內確定量刑起點;第二步，根據其他影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎上增加刑罰量確定基準刑。而量刑情節包括賠償作為量刑情節是在基準刑確定后進入裁判者的視野，最終影響宣告刑的確定。即第三步，“據量刑情節調節，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。”以前文提到的山東省桑某某故意傷害案為例:被告人桑某某系在校高中生。2010年9月份的一天晚上，被害人劉某某和他的幾個同學因為瑣事在博山盛達廣場超群網吧附近毆打了被告人桑某某，桑某某對此事懷恨在心。2010年9月24日22時許，被害人桑某某在博山區實驗中學宿舍樓附近找到劉某某質問，用拳頭打劉某某面部三四下。經鑒定，劉某某鼻骨骨折，構成輕傷。對該案，法官首先根據《量刑指導意見》和《山東省高級人民法院〈人民法院量刑指導意見(試行)〉實施細則》規定，即“故意傷害致一人輕傷的，可以在六個月至一年有期徒刑幅度內確定量刑起點”，認為給桑某某確定有期徒刑六個月作為量刑起點較為適宜;然后在量刑起點的基礎上，根據傷亡后果、傷殘等級、手段的殘忍程度等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，給桑某某確定的基準刑為有期徒刑六個月;接下來是對桑某某的量刑情節的量化分析?？梢?，基準刑是根據犯罪人的基本構成事實和其他犯罪事實來確定的。
既然基準刑是基于犯罪造成的實際后果而確定的，而該后果恰好是未賠償情形下的狀態，那么已經在基準刑確定時涵蓋其中的“未賠償”情節就不宜再次作為確定宣告刑的量刑情節。“賠償”是基準刑確定后用來影響宣告刑的情節，并且依照最高人民法院的規定，積極賠償是從寬的情節，因此，有積極賠償情節的，可作為從寬情節，沒有賠償就等于沒有對基準刑構成影響的量刑情節，不能想當然地得出不賠償就是從重處罰的理由。上述提到的一起交通肇事案件判決書中寫的“被告人未能及時賠償損失，可對其從重處罰”是違背最高人民法院的相關規定的，也是與刑法原理不符的。需要說明的是，是否由各省、自治區或者直轄市的高級人民法院將“拒不賠償”規定為從重處罰的情節，那么，該省、市、自治區的法院就可以將“拒不賠償”作為量刑情節?例如上文中提到的《內蒙古自治區高級人民法院〈人民法院量刑指導意見(試行)〉實施細則(試行)》規定，“有能力賠償而拒不賠償的，可以增加基準刑的10－30%”，黑龍江、江蘇、江西及遼寧省高級人民法院也作出了類似的規定。省高級人民法院的規定盡管有最高人民法院的授權，但將“拒不賠償”、“不積極賠償”作為調節基準刑的從重情節，是有違關于刑罰正當化根據的基本原理的。#p#分頁標題#e#
如前文所分析的，當今關于刑罰正當化根據的通說是并合主義，即刑罰的正當化根據是報應的正義性與預防犯罪目的的合理性。與這一通說有關的量刑基準刑的兩種基本觀點是幅的理論和點的理論。我國學者曾對幅的理論進行了分析，并認為幅的理論不易被我國采納，主張點的理論符合并合主義的理論。點的理論將刑罰正當化根據建立在人權保護理念基礎之上，主張消極的責任主義，即沒有責任就沒有刑罰。確定量刑基準時，責任是刑罰的上限，量刑也要考慮預防犯罪的目的，但不得超過責任的上限。①自最高人民法院《人民法院量刑指導意見(試行)》實行后，按照該規定，基準刑是根據基本犯罪構成事實在相應的法定刑幅度內確定量刑起點，然后根據其他影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎上增加刑罰量確定的。我國司法實踐中個案中確定的基準刑也是一個點。在根據罪刑該當性、罪刑均衡原則確定基準刑之后，預防犯罪的需要只能在基準刑這個點之下來考慮，否則易導致以一般預防為由增加刑罰量，會導致將被告人作為預防他人犯罪的工具予以利用。如果認為特殊預防的必要性較大，那么也只能在基準刑之下至法定最低刑之間判處較重的刑罰，這是貫徹責任主義尊重人權的基本需要，也是解決罪刑該當與刑罰個別化之間的關系的切實辦法。按著這樣的分析，不僅將“拒不賠償”、“不積極賠償”作為增加基準刑的規定違背了量刑的基本原理，最高人民法院有關基準刑確定后，在基準刑之上增加刑罰量的規定同樣值得反思。