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在美國法上，證券公司對投資者實施欺詐行為是否承擔懲罰性賠償責任并無統一的規定。各州立法以及仲裁機構、司法部門、監管機構和證券業界等都對懲罰性賠償持不同的態度。盡管存在認識上的分歧，但懲罰性賠償實例也達到一定的比例。在實踐中，如果證券公司對投資者實施欺詐，一些仲裁機構會根據立法規定和雙方協議裁決證券公司對投資者承擔超出實際損失的賠償額。而且一些司法機關對于上述裁決也明確加以支持。不過，針對懲罰性賠償中存在的問題，評論界也提出了相應的改革建議。美國證券交易懲罰性賠償的論爭、懲罰性賠償功能的認識以及改革建議等都對我國證券交易、期貨交易等金融商品交易欺詐中的賠償制度構建具有借鑒意義。 一、美國證券交易懲罰性賠償的論爭 美國證券交易懲罰性賠償主要包括立法的明確規定以及證券仲裁和法院審判中的懲罰性賠償裁決。在英美法系國家，欺詐行為類型主要通過立法和判例表現出來，既有列舉也有概括。美國《證券交易法》10b關于反欺詐的規定具有高度的概括性。因此美國證券交易中的欺詐行為類型體現在判例法中。主要的欺詐行為表現為推介中的高壓銷售(boilerrooms)、未授權交易(unau-thorizedtrading)、不合理加價(markup)、過度交易(excessivetrading)、違背投資者指令(failuretoexecutecustomers’orders)、違反適合性規則(unsuitability)、欺詐性廣告行為以及當日交易(daytrade)等等。 在美國，證券仲裁案件大多數是源于投資者指控經紀公司行為不當。這些不當行為主要包括經紀公司對投資風險的不實陳述、在管理客戶財產中的疏忽行為以及客戶賬戶的未授權交易等等。通常，投資者會指控經紀公司違反信義義務或者出于疏忽沒有對其雇員的行為進行監督。雖然證券交易中的欺詐現象較為突出，但案件的賠償比例維持在一個較低的水平。例如，根據有關統計，在1989年5月到1992年6月三年多的時間內，仲裁的案件中只有大約2%的案件裁決賠償。① 而且，只有在經紀公司不當行為十分嚴重的情況下才作出懲罰性賠償。而且這種懲罰賠償主要限于經紀公司，而不適用于個人經紀人。其主要目的是對經紀公司施加壓力，加強對雇員的監督和管理。 懲罰性賠償需要由仲裁員根據當事人之間的協議及立法的明確規定在權限范圍內作出。然而，各州立法上對于懲罰性賠償實際上持不同的態度。南達科他州對于懲罰性賠償有明確的規定，而且也得到司法機關的支持。例如，在一個陪審團裁決的案件中，經紀商被判20萬美元的損失費和227萬美元的懲罰性賠償。而另外一些州的立法雖然規定了懲罰性賠償，但所得應歸公共所有，如佛羅里達州規定懲罰賠償的60%歸州所有。在紐約州立法中，法庭和仲裁員被禁止裁定多重賠償。根據科多拉多州仲裁法，仲裁員被禁止適用懲罰性賠償。但在Pyle案②中，聯邦地區法院判定，如果仲裁協議未指明適用州法，則適用聯邦仲裁法。法院認定，懲罰性賠償是該案的中心問題，而不是適用于州法的非核心問題。因此，即使仲裁協議并未明確要求此種救濟，應根據聯邦法裁定懲罰性賠償。而且，證券交易商協會規則對懲罰性賠償有明確的規定。在申請人請求懲罰性賠償的情況下，如果各州立法并未規定該種賠償，那么仲裁員應在裁決書中明確地加以說明，否則，當事人就可能認為裁決是模糊的，裁決也就被認為是“明顯藐視法律”，從而導致撤銷仲裁決定。 懲罰性賠償在美國各界激起了較大爭議。反對懲罰性賠償的理由主要集中于以下幾個方面。 一是在證券仲裁制度中適用懲罰性賠償是不適當的制度，因為缺乏程序保障，申訴的權利受到限制;在裁決書中沒有合理的意見，沒有陪審團的裁決，申訴的依據非常有限等等。二是該制度妨礙了仲裁制度的目標、優勢和功能。這主要是導致糾紛雙方處于對立地位。根據美國證券交易商協會(NASD)1996年關于證券仲裁的特別工作組的報告(TaskForceReport)，懲罰性賠償使得仲裁程序更為復雜，纏訟現象突出。 猶如法庭一樣的對抗氣氛減損了仲裁的優勢，如高效率、低成本和公正性等。三是該制度的懲罰功能和威懾警示功能可以為美國證監會和自律組織的制裁措施代替。因而該項制度沒有必要。 美國證券監管機構、證券業界和司法部門的態度也不一致。美國證監會前主席DavidRuder認為，贊成和反對懲罰性賠償的觀點都有道理。 支持者的觀點是，如果懲罰性賠償得到司法上的支持并對遏制經紀公司對投資者的權利濫用有重要作用，那么，懲罰性賠償就應予以肯定。另一方面，經紀公司辯說懲罰性賠償在仲裁制度中并不適當。因為沒有賦予由陪審團審判的權利，不能提供書面意見，而且上訴的權利也受到限制。 經紀公司對懲罰性賠償是持抵制態度的。這些公司認為仲裁員無權作出懲罰性賠償的裁決。這種抵制行為導致大量的糾紛訴諸法庭。主要表現在兩個方面:一是，如果仲裁機構已經作出了懲罰性賠償的裁決，那么經紀公司拒絕履行，此時投資者只有請求法庭強制執行;二是，經紀公司直接依據《聯邦仲裁法》(FederalArbitrationAct，FAA)10(a)(4)的規定向法庭提起訴訟。其請求是，仲裁員超越權限，因而懲罰性賠償應予撤銷。 美國聯邦上訴法院對懲罰性賠償的態度和立場也可以分兩個陣營即親懲罰派和反懲罰派。支持懲罰性賠償的上訴法院主要包括第一、第八、第九、第十一巡回法庭，反對懲罰性賠償的上訴法院主要包括第二、第七巡回法庭。兩派的立場均集中于如何解釋、分析仲裁協議，以及是否將其視作標準契約。契約分析主要是探究當事人協議的目的。美國最高法院明確地支持契約分析方法。在Volt案件③中，最高法院明確闡述道，《聯邦仲裁法》的主要目的在于根據協議內容確保私人仲裁協議得以執行。審理Volt案件的法庭明確強調當事人目的至高地位。法庭還闡述道，盡管《聯邦仲裁法》支持仲裁，但如果當事人不同意仲裁，則不應要求當事人去仲裁。在契約分析的基礎上確定當事人是否具有允許仲裁員作出懲罰性裁決的意圖，這是巡回法庭產生分歧的根源。#p#分頁標題#e# 舉例而言，在1985年，美國芝加哥伊利諾伊斯大學的一名中世紀文學助理教授AntoniaMastrobuono及其妻子DianaMastrobuono將其所有的存款委托給ShearsonLehmanHutton公司的副主管和代表NickDiMinico。由其負責管理經紀賬戶中的所有投資。 兩年多以后，DiMinico已經損失了Mastrobuono的一部分投資。到了1989年，Mastrobuono指控Shearson公司和DiMinico對其投資進行未授權交易、過度交易以及公開保證金等違法行為。根據雙方的仲裁協議，美國證券交易商協會(NASD)的仲裁委員會對其投訴和請求舉行了聽證，并最終裁定被申請人Shear-son公司支付申請人Mastrobuono損失補償費159327美元及懲罰性賠償四百萬美元。②在撤銷上述懲罰性裁決中，美國地方法院伊利諾伊斯北區法庭根據雙方的協議內容，認定仲裁員無權作出懲罰性賠償的裁決。美國上訴法院第七巡回法庭的理由是，雙方約定所簽協議由紐約州法管轄，因而雙方的意圖很明顯，就是愿意授受仲裁機構根據紐約法律來加以約束和限制。 而根據Garrity案③確立的賠償原則，紐約州法禁止仲裁員作出懲罰性賠償的裁決。毫無疑問，第七巡回法庭的裁決使Shearson公司免于懲罰性賠償。但是第七巡回法庭對經紀公司避免懲罰性裁決的情形作了簡單化處理。因為其理由只是選擇紐約州法就意味著仲裁機構不能作出懲罰性賠償的裁決。事實上早在第七巡回法院對該案作出裁決前，許多證券公司都在事先的仲裁協議中有選擇紐約州法的規定。這些公司依靠Garrity案的賠償限制及像第七巡回法庭所管轄的范圍成功地排除了懲罰性賠償。美國最高法院認為，選擇適用紐約州法的條款并不限制仲裁機構作出懲罰性賠償的權力。僅從雙方的協議內容來確定紐約州法是否限制仲裁員的權力也是不明確的。 二、美國證券交易懲罰性賠償的評價 盡管美國各界存在較大的分歧，但懲罰性賠償的實際作用也是不可否認的。［3］(P217－223)具體而言，主要表現在如下幾個方面。 第一，有助于加強對經紀公司的監管。1990年，全美證券交易商協會(NASD)頒布的公平行為規則3110(f)(4)規定，任何協議都不得附加條件限制仲裁員作出裁決的權利。如果作出限定，即是對該規則的違反。尤其是在適用的法律允許懲罰性賠償的話，協議不得限制仲裁員作出懲罰性賠償的權力。其主要目的在于禁止經紀公司在仲裁協議中直接約定仲裁員不得作出懲罰性賠償。 第二，對經紀公司具有懲罰作用和威懾作用。懲罰性賠償的主要目的在于懲罰違規行為并預防將未發生類似的行為。懲罰性賠償對違規行為人施加了經濟上的負擔，增加了違法成本。如果沒有此種制度的威懾和制約，違規現象就會變得越來越突出。 第五巡回法庭強調，如果沒有實質性的懲罰性責任的可能性，那么投資者賬戶過度交易行為將會變成一種低風險盜竊罪，違規的經紀公司只是將非法所得返還而已。在理論上而言懲罰性賠償可以達到威懾和警示的作用。需要指出的是，美國證券商協會認為有效的威懾機制在業界已經存在，在此目的上懲罰性賠償沒有必要。在1994年全美證券商協會給會員的一份通知中，討論了業界存在的威懾違法行為的三項現行政策:一是全美證券商協會的雇員委員會持續地對證券公司日常行為的監管，并同時提交違法行為調查報告;二是美國證監會和全美證券商協會有權對不當行為進行制裁，如罰款、暫停營業、開除會員資格、強制返還財產等;三是交易場所也可以啟動全美證券商協會的紀律制裁程序。 第三，懲罰性賠償可以激勵投資者維權。在理論上，如果投資者支出的仲裁費用和花費的時間、精力等超出了所獲得的賠償，那么其救濟的積極性就會受到影響。而懲罰性賠償可以補償成本支出，這也是投資者所期望的。而且鼓勵受害的投資者去維權在一定程度上可幫助監管機構發現違規行為，進而加強對市場的監管。盡管如此，但目前并沒有統計上的數據表明這種激勵作用的存在。根據相關統計，懲罰性賠償只占很小的一部分。如1991年下半年懲罰性賠償與補償性賠償的比例為0.7:1。1992年上半年略有上升，比例為1.3:1。①在172例懲罰性賠償案件中，只有102例的賠償額為5萬美元左右。② 第四，排除懲罰性賠償將會導致仲裁協議不公平、不合法。仲裁是一種補充訴訟的救濟方式，可以彌補訴訟救濟成本高的不足。實行懲罰性賠償可以為投資者通過仲裁得到公平的保護。 不過需要指出的是，美國的強制仲裁正日益增加，投資者認為協議內容對其不公平，因為有利于證券公司。投資者抱怨其對爭議解決內容失去了主導權。投資者不僅不能選擇法院進行救濟，而且也不能選擇仲裁機構。因為證券公司通常僅選擇自律組織如全美證券商協會、紐約證券交易所等管轄。這種現象的存在也導致人們對其公正性持懷疑態度。 證券交易中的懲罰性賠償也受到一些限制，主要包括如下三個方面。 一是成文法的限制。一些州的成文法明確規定不適用懲罰性賠償，如上述的紐約州和馬薩諸塞州等的立法。 二是判例法的限制。在Garrity案中，紐約上訴法院認為，根據紐約州法的規定，仲裁員不得作出懲罰性賠償的裁決。這屬于立法精神的范疇。該案的情況是，申請人Garrity指控出版商未向其支付約定的特許權使用費。仲裁機構根據合同裁決申請人獲得7500美元的懲罰性賠償和45000美元的補償損失費。上訴法院認為，即使雙方同意，仲裁員也無權作出懲罰性賠償，并由此撤銷了仲裁裁決。 三是美國憲法第十四修正案“正當程序條款”的限制。美國法院在對仲裁中的懲罰性賠償裁決進行司法審查時，一個重要內容就是正當程序的審查。在TXO案③中，美國最高法院支持了一項1千萬美元的懲罰性賠償裁決。而該數額是補償費的526倍。在理由說明中，美國最高法院強調了正當程序保障的重要性。程序的結果就是產生強有力的推定效力。程序的適用在法庭裁決中占有重要地位。 #p#分頁標題#e# 此外，在合同的訂立和解釋方面也可起到限制作用。根據法庭在Mastrobuono案件中所確立的原則，懲罰性裁決的作出需要對合同當事人的目的進行解釋分析。因此，如果投資者期望得到懲罰性賠償，那么就須在仲裁協議中加以明確。 但是，一般而言，仲裁協議都是由經紀公司擬定的附意合同(Contractatadhesion)。投資者要么接受要么放棄，沒有討價還價的機會。因此起草者可以精心地將懲罰性賠償的內容從中排除。而且，起草者也可選擇不支持懲罰性賠償法律，如缺乏聯邦具體內容支持或否定懲罰性賠償。但是，上述人為地規避只是相對的。也就是說，協議內容并不能用來控制法律上的管轄權。而且，這種做法也會違反自律組織如全美證券商交易協會的公平行為規則以及紐約證券交易所的相關規定。投資者雖然只是處于接受仲裁協議的地位，但仲裁制度的運行應符合公共利益，投資者的合法權益應受到保護。 根據前述分析，美國證券交易仲裁案件中的懲罰性賠償問題是一個受到廣泛關注的問題。不僅美國的證券業界、學術界持不同意見，而且美國各級法院也存在很大的分歧。美國最高法院也沒有對其合法性和可能性表達明確的觀點。針對懲罰性賠償中存在的問題，評論界也提出了相應的改革建議［3］(P240－242)主要涉及四個方面，具體如下:一是監管機構制定仲裁指南。仲裁員依據該指南決定是否適用懲罰性賠償以及確定賠償額度。二是仲裁員應當對懲罰性賠償提供書面理由。當然這種要求可能會增加一些成本，如仲裁時間延長等等。三是懲罰性賠償應當接受司法審查。雖然這種建議也會對仲裁的速度產生影響，但由于該項制度是建立在前二者的基礎之上，因而司法審查的效率也可以提高。四是限制最高賠償限額。1996年1月全美證券交易商協會所屬的證券仲裁特別工作組提交了“特別工作組報告”(TaskForceReport)，其中就包括證券仲裁改革的內容。該報告的目的是完善證券仲裁制度，保護公共利益，保護投資者和證券業界成員的利益。該報告建議最高限額應少于補償費的2倍，或者最高額不超過75萬美元。 三、我國的立法借鑒 根據我國立法現狀，對于證券交易等金融商品交易中的欺詐行為是否適用懲罰性賠償值得探討。事實上，我國立法上對于懲罰性賠償的規定并不鮮見。早在1993年頒布的《消費者權益保護法》第49條就規定:“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”此后2003年最高人民法院頒布的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2003〕7號)第8條、9條和14條也規定了懲罰性賠償制度。2009年頒布的《食品安全法》第96條第2款規定:“生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金。”2009年頒布的《侵權責任法》第47條規定:“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。”上述立法規定主要有兩個共同的特點:第一，主要適用于合同關系中，包括銷售合同、服務合同等;第二，主要適用于欺詐行為或惡意行為。表明了立法者對于主觀惡性嚴重和社會危害性大的欺詐行為實施懲罰的態度。根據前述分析，美國證券仲裁中的懲罰性賠償存在于大量的欺詐性案件中。美國法庭認為，故意欺詐行為才適用懲罰性賠償，而疏忽之類的行為不適用。［4］(P697) 而且，從懲罰性賠償制度的起源來看，英國早期判例的懲罰性賠償主要適用于欺詐等行為。從上述分析可知，我國立法對于證券交易欺詐懲罰性賠償并無明確的規定。本文認為，我國也有必要在證券交易、期貨交易等金融商品交易欺詐中引入懲罰性賠償制度。主要理由如下。第一，懲罰性賠償不僅具有制裁作用，而且也具有預防和威懾的功能，還可以補償投資者的損失。 具體包括如下幾點:其一，制裁功能。通過懲罰性賠償不僅可以有效地達到保護受害人權益的目的，而且還對責任人施加更大的經濟負擔，這實際上就是一種制裁措施。其二，遏制功能。懲罰性賠償制度可以起到警示和威懾的作用。一方面，由于懲罰性賠償能夠使受害人獲得較高數額的賠償金，從而鼓勵其積極投訴或訴訟，激發維權的積極性。［6］(P207) 或者說，懲罰性賠償可以克服因救濟成本高而產生的“理性冷漠”(rationalapathy)問題。［7］(P224)在一定程度上可以彌補行政執法的不足。另一方面，它能夠在一定程度上削弱造假者的經濟基礎，提高違法行為人的違法成本，從而阻遏該行為人及他人在將來再次從事相同或類似的不法行為。學者甚至認為威懾功能是其主要功能。［7］(P236) 其三，補償功能。投資者的一些實際損失可能無法補償的情況下，可以通過懲罰性賠償來達到目的。例如，某些無形損害因難以精確計算而無法得到足額賠償;某些非財產損害，或者訴訟費律師費，因法律不支持賠償而無法獲賠。于是，可通過懲罰性賠償來彌補法律的不足，使受害人能夠得到充分的救濟。懲罰性賠償體現了現代法保護弱者的立法精神，也體現了當代民法從“形式正義”轉向“實質正義”的追求?？偠灾瑧土P性賠償責任是一種特殊的民事責任，獨立的制度價值是其存在的合理性根源。在一定程度上，可以彌補政府監管的不足。可以說，加大投資者的保護力度已成為各國重要的法律制度。 第二，我國證券、期貨等金融商品交易欺詐現象十分突出。從近年來公布的案件來看，證券公司或證券營業部、期貨公司等欺詐客戶的現象十分嚴重，主要包括向投資者推介、銷售金融商品或者提供咨詢服務時故意告知虛假信息或者隱瞞真實信息，使客戶據此做出錯誤判斷，誘騙客戶進行交易;經紀公司私自買賣客戶賬戶上的證券、期貨等，或者假借客戶的名義買賣證券、期貨等;經紀公司在為客戶進行金融商品交易的過程中，沒有執行客戶指令或者違反客戶指令的金融商品種類、數量、交易時間、出價方式及其價格幅度;具有綜合業務資質的證券公司等將自營業務和經紀業務不加區分、混合進行;經紀公司違背客戶的意志，自己或允許他人擅自利用客戶賬戶中的交易資金、保證金進行金融商品買賣或將客戶賬戶中的金融商品、交易資金和保證金挪作他用等等。例如，華夏證券、科技證券等公司在2002年和2003年挪用的客戶交易結算資金達數十億元。［8］(P207)#p#分頁標題#e# 雖然我國2005年修訂的《證券法》及中國證監會頒布的系列規定如第三方存管制度、利益沖突的防止制度等對于減少違法違規行為具有重要作用，但證券、期貨等金融商品交易中的欺詐現象還十分突出。行政監管的加強不能漠視投資者參與市場管理和監督作用。行政責任和刑事責任的追究也不能取代對投資者利益損失的保護。由于法律責任的目的和功能各有分工、各有側重，因此在各種違法行為之間的責任類型、責任性質和責任形式之間應有序協調、適當銜接。 在金融商品交易中規定懲罰性賠償制度，主要有兩種立法方式:一是借鑒日本立法頒布《金融商品銷售法》或《金融商品交易法》對其作出具體規定;二是擴大《消費者權益保護法》的適用范圍，即引入“金融消費者”的概念。 值得指出的是，“金融消費者”的界定尚有較大爭議。主要涉及兩個方面的問題:其一，消費目的問題，即消費目的是否包括生活需要和投資需要;其二，主體范圍問題，即消費主體是否包括自然人和法人單位。盡管我國學界對于上述問題還存在不同看法，但從比較法的角度來看，“金融消費者”的概念或者理念是十分清楚的。例如，英國的《金融服務及市場法》將投資者與存款人、保險合同關系人等所有參與金融活動的個人都納入消費者群體中。日本《金融商品銷售法》和《金融商品交易法》都加大了對金融消費者的保護力度。2009年美國還成立了消費者金融保護署(theConsumerFinancialProtectionAgency，CFPA)，以保護除美國證監會和美國商品期貨交易委員會監管領域之外的金融市場的消費者。我國立法上通常將投資者也稱為“客戶”、“顧客”等。我國一些規范性文件也明確使用“金融消費者”概念，如2006年12月銀監會頒布的《商業銀行金融創新指引》。① 本文認為，隨著金融業務和金融品種的創新性發展，“生活需要”的內涵已經發生了很大的變化。金融商品與金融服務日益向個人生活領域滲透和擴展。金融服務機構的業務交叉與金融創新的加速，使其所提供的金融商品及金融服務日益綜合化，諸如證券與存款和保險這樣傳統的種類劃分已無實際意義。綜合經營的金融實踐使消費者在選購金融商品時可以跨越各金融領域的劃分，金融服務的商品化使得投資者與存款人和保險相對人的區分不再涇渭分明。許多個人投資者雖名為“投資者”，但實際上是用剩余的滿足生活需要的資金購買金融商品避免通貨膨脹或匯率波動，并不具有經營或營利的目的，因此并無區分的必要。廣大的個人投資者或散戶投資者相對于專業性的證券公司、期貨公司、商業銀行、信托公司、保險公司等金融商品交易機構而言無疑處于弱勢地位。由此可知，“金融消費者”的概念引入并不存在障礙，關鍵是落實保護金融消費者的理念?；趥€人投資者和機構投資者的區分，筆者贊同我國《消費者權益保護法》的修訂應加強對自然人的金融消費者的傾斜性保護。 不可否認，在金融商品交易中規定懲罰性賠償是信用缺失時代的一種恢復法律秩序的矯正機制，其目的是解決誠信缺失現狀下的法律秩序危機。
