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一、我國內幕交易民事賠償訴訟制度進程及現狀 內幕交易是指“上市公司高管人員、控股股東、實際控制人和行政審批部門等方面的知情人員，利用工作之便，在公司并購、業績增長等重大信息公布之前，泄露信息或者利用內幕信息買賣證券謀取私利的行為。”①隨著我國市場經濟的發展和全民炒股時代的到來，我國的證券市場飛速發展，但同時也產生了內幕交易頻發、嚴重破壞市場秩序、侵害股民利益等問題，如中山公用公司內幕交易案［1］、黃光裕案［2］等。因而，證券內幕交易民事賠償訴訟制度的建立，對于投資者通過民事訴訟途徑補償其財產損失，保障證券市場的健康發展和秩序維護十分必要。但是，我國證券市場內幕交易民事賠償訴訟制度的發展卻經歷了十分漫長而曲折的過程。雖然我國通過《刑法》、《公司法》、《證券法》等一系列法律法規對內幕交易等違法行為進行了規范，對其刑事責任和行政責任做出了規定，也出臺了相關監管政策，如證監會制定的《證券市場內幕交易行為認定指引(試行)》、《關于上市公司建立內幕信息知情人登記管理制度的規定》、《關于依法打擊和防控資本市場內幕交易意見的通知》等，證券內幕交易的民事賠償訴訟制度卻尚未建立。2001年9月，最高人民法院曾下發《關于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》，認為尚不具備審理證券市場中內幕交易、操縱市場等案件的條件，因而人民法院暫不受理內幕交易等行為引起的民事賠償案件，排除了內幕交易民事賠償訴訟的可能性。［3］ 但隨后，最高人民法院開始逐步建立證券市場民事賠償訴訟制度。2002年1月和2003年1月，最高人民法院分別頒布司法解釋，對人民法院審理證券市場虛假陳述引發的民事賠償案件進行了規定。②2007年5月30日，最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話中明確提出，對于內幕交易民事訴訟，法院應當“參照虛假陳述司法解釋前置程序的規定來確定案件的受理，并根據關于管轄的規定來確定案件的管轄”。［4］2008年12月，奚曉明在“中國法學會證券法學研究會成立大會暨改革開放30年與中國證券市場法制建設論壇”上又指出，“最高人民法院正在著手開展內幕交易和操縱市場等證券欺詐行為的案件審理和民事責任的調研”，將盡快制定司法解釋。［5］此舉必將加快我國內幕交易民事賠償訴訟制度建立的進程。由此可見，現行《證券法》雖規定了證券違法行為的民事侵權責任，我國的內幕交易民事訴訟制度正在加速建立，但仍未形成。 二、我國證券內幕交易民事賠償訴訟制度的訴訟程序設計 內幕交易民事賠償訴訟制度的建立應結合我國證券市場實際情況，并借鑒優秀經驗，探索出適合自己的制度。訴訟程序方面，內幕交易民事賠償制度應包括以下幾方面: (一)管轄的確定 根據最高人民法院的思想，人民法院應根據《民事訴訟法》關于管轄的相關規定，并參照關于虛假陳述的有關司法解釋來確定內幕交易案件的管轄。而根據相關司法解釋的規定，虛假陳述案件應根據“原告就被告”的原則，由省級人民政府所在的市、計劃單列市和經濟特區中級人民法院管轄。①但有學者對此提出了異議，認為原告就被告原則可能“限制了原告選擇法院的權利，并有可能滋生地方保護主義”［6］，因此建議，“當原告對上述規定提出異議，可允許由該證券當初掛牌上市的證券交易所所在地(上?；蛏钲?的中級人民法院作為民事賠償訴訟案件的一審專屬管轄法院”［6］。筆者認為，有關學者的建議是合理的，證券交易所在證券交易過程中的作用對于訴訟中的雙方舉證、法院調查非常有利，且其法院的管轄也有利于維護判決的一致性，因而，證券內幕交易民事賠償案件應由省級人民政府所在的市、計劃單列市和經濟特區的中級人民法院進行一審管轄，同時，在此范圍內，當事人應可選擇被告住所地的法院或證券交易所所在地的法院進行訴訟。 (二)前置程序 根據最高人民法院有關虛假陳述的司法解釋的規定，虛假陳述的民事賠償案件中，當事人需以有關機關做出的行政處罰決定或者人民法院做出的生效刑事裁判文書為依據提起訴訟，人民法院方可受理。②此為法律對虛假陳述民事賠償案件設置的前置程序，而根據最高人民法院的相關思想，內幕交易民事訴訟也應參照該前置程序的規定。應認為，該規定有利于內幕交易案件中證據的取得、事實的認定和司法效率的提高，但其置行政處罰、刑事判決為民事審判的前提，也加大了投資人起訴的難度，因而引發諸多爭議。有學者認為，“在內幕交易、操縱市場民事賠償中，不應當再設立這樣的前提條件文件。但考慮到這些文件具有較強的權威性，建議將這些文件列入重要證據的范圍(但非唯一)加以參考。”［3］也有學者建議，可以設置更合理的前置程序，如“證券侵權爭議行政處理程序”或“專門的證券侵權糾紛處理機構”等來保證案件審理的有效性和效率。［6］應認為，將行政處罰和刑事判決規定為提起內幕交易民事賠償訴訟的前置程序具有一定的積極作用，但其也使內幕交易民事訴訟程序更加繁瑣，同時也進一步限制了投資者訴權的行使。當出現行政機關的不作為甚至容忍、偏袒證券違法行為的情形時，會使受損投資者最后的保護手段—司法訴訟程序也被剝奪，是十分不利于其利益保護的。故筆者贊成不設立前置程序。當然，這些文件的權威性和對于民事訴訟的證據作用也不應忽視，故可將其作為重要證據進行使用，以便于提高司法效率，節省司法資源。 (三)原告和被告 1．原告的確定 對于內幕交易民事訴權的規定，既要考慮受損害者利益的保護，又要防止濫訴情形的出現。因而，應對訴訟原告規定合理的限定條件。在此方面，美國確立了界定原告資格的“同期交易”原則，即“如果內幕交易人利用內幕信息買進了股票，則同時期所有賣出該類股票的投資者均為民事賠償權利主體或適格原告”［7］。我國臺灣地區則要求投資者在進行交易時須為善意，即“不知道內幕人擁有內幕信息而與之從事股票交易”。［8］該兩種立法經驗都是值得借鑒的，但僅強調其中的任何一方面都無法完全實現限制濫訴并保護投資者的目的。因而，我國的內幕交易民事賠償制度中，訴訟原告應為同時與進行內幕交易者作相反交易的善意投資者，即適格原告須符合以下條件:交易的時間上，必須是在內幕交易行為發生時進行交易;主觀上，進行交易時應是善意的，即不知道內幕交易的存在;交易行為上，需與內幕交易實施者進行了反方向的交易，如高價買入和低價賣出相同的證券;損害后果上，因為該交易行為而遭受經濟損失。#p#分頁標題#e# 2．被告的確定 被告應為使投資者權益受損的內幕交易實施者。關于內幕交易實施人的認定，應同時符合內幕人、內幕信息、內幕交易行為的條件。 (1)內幕人的認定。證券交易中，內幕人包括“知悉證券交易內幕消息的知情人和非法獲取內幕信息的人”［9］507。《證券法》第74條和《證券市場內幕交易行為認定指引(試行)》第6條對此進行了較為詳細的規定，具體說來，內幕信息知情人包括持有公司5%以上股份的股東或公司的實際控制人及其董事、監事、高級管理人員，發行人的董事、監事、高級管理人員，證券監督管理機構、保薦人、承銷的證券公司的有關人員，上市公司并購重組參與方及其有關人員，相關知情人的配偶、父母、子女等。同時，利用套取、騙取、監聽、偷聽或私下交易等途徑非法獲取內幕信息的人也屬于內幕人。 (2)內幕信息的認定。內幕信息是指“證券交易活動中，為內幕人所知曉的、涉及公司的經營、財務或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息”［9］508。根據《證券法》第67、75條、《證券市場內幕交易行為認定指引(試行)》第7、8條、《上市公司信息披露管理辦法》第30條等的規定，內幕信息主要包括公司的重大投資行為和購置財產的重大決定、公司的經營方針與經營范圍的重大變化、上市公司收購的有關方案等信息，以及新公布的可能對公司產生重大影響的法律、法規、規章、行業政策等和證監會規定認定的其他重要信息。 (3)內幕交易行為的認定。內幕人利用內幕消息進行證券交易的行為，即應被認定為內幕交易行為。根據《證券法》第76條、《證券市場內幕交易行為認定指引(試行)》第10、12、13條的規定，內幕交易的行為方式主要包括內幕人在“內幕信息的價格敏感期”即“從內幕信息開始形成之日起，至內幕信息公開或者該信息對證券的交易價格不再有顯著影響時止”①，利用內幕信息實施的以自己的名義或者利用他人名義買賣相關證券、為他人買賣或者建議他人買賣相關證券、泄露該信息的行為。其中，“直接或間接提供資金給他人購買證券，但所買證券之利益或損失全部或部分歸屬本人”和“對他人持有的證券具有管理、使用和處分的權益的行為”均應被認定為“利用他人名義買賣證券的行為”。②當然，買賣人并不知悉內幕信息、有正當理由相信內幕信息已公開、事先不知道獲取的信息為內幕信息，或上市公司回購股份、上市公司收購中的正當交易及經過證監會許可的穩定操作等行為可被排除。 (四)舉證責任 內幕交易民事賠償訴訟雙方實力懸殊，投資者處于弱勢地位，信息不對稱，資金不足，專業知識欠缺，取證困難，如賦予其較重的舉證責任將給其帶來很大的訴訟困難。因而，在該問題上，學者大多認為，應將內幕交易作為一種特殊侵權，在主觀過錯和因果關系方面適用舉證責任倒置原則，實行“過錯推定責任原則”和“推定因果關系”原則，即原告在訴訟中，只要能夠舉證證明自己在內幕交易的同一時間里進行了相反方向的證券交易并因此遭受損失，被告即負有證明其內幕交易行為與原告的損失之間不具有因果關系和自己對于內幕交易行為不具有主觀上的過錯的義務，如果被告不能舉證證明，則需要承擔不利的法律后果。［10］實踐中，證監會的《證券市場內幕交易行為認定指引(試行)》已在業內試行，“證監會對杭蕭鋼構、廣發證券等內幕交易案件的處置過程中就采取了‘辯方舉證’，被調查者需要以證據證明自己并無過錯，避免了長期以來對于隱蔽的內幕交易取證難的困窘”［11］。同時，證監會2007年的《關于規范上市公司信息披露及相關各方行為的通知》第5條規定，上市公司股價在股價敏感重大信息公布前20個交易日內累計漲跌幅超過20%的，上市公司應充分舉證相關內幕信息知情人及直系親屬等不存在內幕交易行為。這在一定程度上肯定了舉證責任倒置的合理性。 三、我國證券內幕交易民事賠償責任的認定 (一)因果關系的認定 行為人進行的內幕交易行為與投資者的損失之間存在因果關系是確定內幕交易者民事賠償責任的必要前提，但其認定也是訴訟中的一個難點。證券交易以計算機網絡技術為基礎，不僅交易的速度快、人數多、數量大，還摻雜著投資風險、市場變化等情況，因而，證券市場中投資人遭受損失的原因錯綜復雜，難以確定，訴訟中因果關系的證明難度較大。我國現行法律中沒有對于因果關系的直接規定，但可以借鑒美國的“推定因果關系”理論或叫“市場欺詐理論”。該理論認為，“向證券市場披露虛假的、誤導的信息或遺漏信息，或者交易時不披露內幕信息都會影響證券市場價格的真實性”［12］，同時推定投資者對內幕交易者的欺詐行為產生了信賴，而信賴即為因果關系的一部分，因而“內幕交易行為本身即足以證明受害者的受害是因這種欺詐行為所致，除非內幕交易人能夠舉出反證”［12］。即在訴訟中，投資者只要能夠舉證證明其在內幕交易行為發生時作出了相反的交易并遭受了損失，即推定內幕交易行為與其損失之間存在因果關系。但于此同時，也應賦予內幕交易人提出反證的權利，以防止投資者濫用該推定原則。 (二)主觀故意的認定 內幕交易民事侵權責任的承擔要求行為人須有主觀故意。由于證券市場本身的特點和投資者在資金、信息等方面的劣勢，取證的難度和成本較大，因而對于內幕交易者的主觀故意的認定宜采取“推定過錯原則”。［12］我國證券法律法規已明確將內幕交易規定為禁止從事的證券違法行為之一，故行為人應明知自己的內幕交易行為會給其他投資者和證券市場帶來損害，但其仍然該從事行為，其行為本身即可證明其對他人的損失存在希望或放任的主觀故意。因而，行為人如無相反證據，則推定其具有以內幕交易行為侵害投資者權益的主觀故意。 #p#分頁標題#e# (三)賠償額的確定 對內幕交易的賠償額度的確定存在兩種計算基礎:受損害投資者的實際損失;內幕交易者的違法所得。應認為，以投資者的實際損失為基礎計算損害賠償額更具合理性。在此情況下，既可以保護投資者的合法權益，也符合民事賠償補償受害者損失的功能要求。［13］同時，法律設定的罰金、沒收違法所得等行政、刑事處罰手段則可以防止行為人從中獲利并對其起到震懾作用。對于實際損失的計算，發達的證券市場主要采取以下三種方法:(1)“實際誘因計算法，即內幕交易者只對其行為所引發的證券價格波動導致投資者損失部分負責，而對其他因素造成的價格波動及投資者損失不承擔責任”［3］;(2)“差價計算法”又稱“合理期間計算法”，即“原告的買入價與內幕交易行為暴露后一段合理時間內的證券平均價格之差額”［3］;(3)“實際價值計算法，即原告的買入價與內幕交易時股票的實際價值的差額”［3］。 實踐中運用最多的是差價計算法，我國大多數學者也主張適用該方法計算投資者的實際損失額，但該計算方法的關鍵在于確定“合理時間”，該時間的確定與市場對信息的消化程度和效率有關。“我國臺灣是以信息公開后10個營業日收盤平均價格為基準，而美國以信息公開后不超過90天證券收盤平均價為基準。”［6］對此，我國可根據證券市場的實際情況進行設定。我國證券市場上，“某股票的配股價和融資擴股價常常以發行前20個營業日收盤平均價為準”［6］，因此，有學者建議，“投資者的損失額應是該證券當時交易時的價格與內幕信息公開后20個營業日收盤平均價格之差額”［6］。應認為，這種方法是合理、可行的。此外，學者們還提出了舉報獎勵制度、集團訴訟等完善建議?？梢钥吹?，我國的證券內幕交易民事賠償制度已在不斷發展，但仍有待完善。因而我國應不斷探索，并吸收國外先進制度，從程序、實體方面尋找適合我國國情的制度，以期更好的保護投資者的合法權益、維護公開公正公平的證券市場，促進我國社會主義市場經濟的發展。 四、結論 在我國現有條件下，加快建立和完善我國證券內幕交易的民事賠償訴訟制度十分必要。在訴訟程序的設計上，內幕交易民事賠償案件應參照虛假陳述司法解釋的規定，由省級人民政府所在的市、計劃單列市和經濟特區的中級人民法院管轄，同時，應允許當事人選擇被告所在地或該證券當初掛牌上市的證券交易所所在地的法院管轄;訴訟應以不設立前置程序為宜，但可將行政處罰決定或人民法院作出的認定有罪的刑事判決書等文件作為重要證據進行使用;適格原告須為在內幕交易行為發生時善意地實施與內幕交易者反方向交易的投資者，被告則應為內幕交易實施者;舉證責任方面，在因果關系、主觀過錯方面應適用舉證責任倒置原則，由被告承擔證明義務。 在民事賠償的責任認定上，我國可借鑒“推定因果關系”理論確定內幕交易行為與投資者的損失間的因果關系，即投資者只要能夠舉證證明其在內幕交易發生時作出了與內幕交易人相反的交易并遭受了損失，即推定內幕交易行為與其損失之間存在因果關系，除非內幕交易人提出了反證;在主觀故意的認定上宜采取推定過錯原則，由內幕交易人承擔不具有過錯的證明義務;在賠償額的確定方面，可采用差價計算法進行確定，即該證券當時交易時的價格與內幕信息公開后20個營業日內的收盤平均價格之差額。
