前言：尋找寫作靈感？中文期刊網用心挑選的能動司法的歧義性問題淺析，希望能為您的閱讀和創作帶來靈感，歡迎大家閱讀并分享。
作者：王峰 鄒立君 單位：南京理工大學知識產權學院 南京大學法學院
就當下廣受法學界關注的能動司法而言，如果我們在對其進行分析時僅僅固守某一種理論立場，那么從形式邏輯上看，我們的認識就將是相互排斥的，因此會產生歧義性問題。但是，從公共政策學上看，這些歧義性問題的出現又是符合政治邏輯的，因為司法政策的政治屬性決定了其歧義性問題的存在。這里筆者試以學者們關于能動司法在當下我國提出的背景或政策成因之分析為例來解釋其中的復雜問題。以蘇力教授的論述為例。他指出，能動司法“既針對了中國社會的某些問題，也針對了只有從社會角度才能看出的司法的某些問題。就前者而言，它針對的是近年來中國社會糾紛劇增、涉法和涉訴上訪人數上升以及案件執行難等社會現象。這種現象容易讓人感覺司法未能充分實現社會對它的期待，也沒實現司法改革曾經對社會的允諾。執政黨要求法院積極運用各種糾紛解決方法來實現司法的政治和社會職能……就司法制度的改革而言，自1990年代以來，中國司法改革的基本導向是職業化和專業化，突出審判和審判方式改革，強調法官消極和中立，律師扮演積極角色，取得了重大進展，但也留下了許多不能不面對的問題———這種司法模式在許多地方，特別是農村基層社會，缺乏適用性和有效性，在宏觀層面需要適度調整”。③從蘇力教授的論述中我們可以看出，能動司法在很大程度上是最高人民法院為了解決我國目前司法中存在的問題而提出的應對之策。再以顧培東教授的論述為例。他指出：“我在學生的協助下，對其時所能收集到的最高人民法院的各種文獻（包括司法解釋、司法意見、工作部署、領導講話以及《最高人民法院公報》所公布的案例等）進行了較為系統的整理和分析，以此為基礎，集中對一些問題進行了思考。這一過程留給我的強烈印象或結論是：中國司法所依循的是一條能動主義的發展主線。雖然其時最高人民法院的各種文獻中并未直接使用‘司法能動’或‘司法能動主義’這樣的語詞，但通過司法理念、司法政策、司法解釋乃至司法判例等，最高人民法院已經向社會明確地昭示了其追求能動主義的愿望與情懷。以適應中國國情、因應時代變化、回應社會需求以及響應執政黨政治倡導為主旨的司法取向，所體現的正是司法能動主義的一般性狀與特質”。④從顧培東教授的論述中我們可以看出，能動司法并非最高人民法院僅僅為了解決我國目前司法中存在的問題而提出的應對之策，而早已是最高人民法院未曾言明但確實踐行著的司法理念。
綜合兩位學者對我國實行能動司法原因或背景的解讀，我們就能清晰地看出一系列能動司法的歧義性問題。具而言之有三：（1）按照蘇力教授的觀點，最高人民法院提出能動司法其中一個主要考慮因素是我國社會中涉法和涉訴上訪人數增加等現象。這從一個側面反映出我國司法目前面臨著解決糾紛的無效性甚至權威的危機性問題。對此，能動司法又能夠發揮何種功用呢？我們似乎可以這樣理解：既然老百姓熱衷于尋求政治的或者行政的糾紛解決機制而不相信法律的或者司法的糾紛解決機制，那么我們完全可以進一步增強法院的政治功能，使其能夠具備信訪所具有的政治功效。這里隱含的歧義是為了重新樹立司法的權威、解決司法的政治依賴性問題，我們需要使司法的糾紛解決機制更徹底地被政治化。（2）根據顧培東教授的觀點，能動司法早已是最高人民法院所踐行著的司法理念，但他并沒有告訴我們這一做法實行的切實效果如何或者說有哪些可喜的苗頭顯示出該做法已見成效，而是僅限于描述事實。這里隱含的歧義，更準確地說爭議是，我國實行能動司法的必要性和可行性需要進一步論證，而非僅一般性地論述我國需要能動司法的現實理由就可以取代。（3）蘇力教授認為能動司法雖然不一定能夠非常充分地解決當下我國司法所面臨的問題，但它還是能夠發揮一定的作用，亦即能動司法雖然算不上一劑“靈丹妙藥”，但也還算是一劑“良藥”。然而，根據顧培東教授的看法，能動司法在近幾年來就一直是最高人民法院所積極踐行的司法理念。這里隱含的歧義是既然能動司法已經存在了這么長時間，而我國司法所面臨的問題并未得到根本解決，那么我們如何能夠為了破解難題而全力仰仗能動司法呢？筆者認為，能動司法的歧義性問題之所以會產生，主要是因為這里的分析都是在一種視界下進行的。
由前述可知，司法作為現代生活的基礎之一，其許多關系都同時存在著對立性和共生性，能動司法亦是如此。我們不可能僅僅根據某一種理由或者某一種觀察結果就斷定其成因或解釋其他問題，從而在根本上忽視能動司法作為理性分析的思想范疇本身就產生著歧義性、就固有復雜的政治邏輯甚至是政法傳統。結合學者們有關能動司法目標定位的具體論述，在下文中，筆者將分別從三個相互關聯但又不同的方面來展開對能動司法歧義性問題的分析：一是辨析政策主張者提出能動司法時所寄望于達到的目標問題，二是剖析能動司法所致力于實現的基本價值問題，三是分析能動的司法現實可行性問題。
能動司法的目標交錯：專業化或混合職能的司法權屬之分辨
關于政策主張者在提出能動司法時所寄望于達到的目標，最高人民法院王勝俊院長指出：“人民法院能動司法就是要發揮司法的主觀能動性，積極主動地為黨和國家工作大局服務，為經濟社會發展服務。”⑤這意味著“在當代中國語境中，所謂能動司法，大致是指，法官不應僅僅消極被動地坐堂辦案，不顧后果地刻板適用法律；在尚處于形成進程中的中國司法制度限制內，法官可以并應充分發揮個人的積極性和智慧，通過審判以及司法主導的各種替代糾紛解決方法，有效解決社會各種復雜的糾紛和案件，努力做到‘案結事了’，實現司法的政治效果、社會效果和法律效果的統一”。⑥據此，我們可以這樣來理解：能動司法決不意味著法官可以忽略或者置憲法、法律等基本的司法依據于不顧，而是在依法司法這一大前提下，進一步發揮法官的能動性、積極性和主動性，為黨和國家的工作大局、為經濟社會發展服務。這樣，能動司法就突出了司法的工具價值，并進一步擴張了其功能，即在原來為人民服務、為當事人服務的功能之基礎上，增加了為全局服務的功能。在筆者看來，這種看似簡單的功能遞增實則隱含著對不同司法觀的認可，或者說凸顯了相互共生的關于司法權不同性質的認識等。因此，要揭示能動司法的目標，我們需要立足于某些理論認識框架進行分析，而不能止步于一般性的政治修辭。#p#分頁標題#e#
如果我們將司法理解為正常的、正式的糾紛解決制度，那么司法權的基本性質便是裁判權，由此法院應當采取獨立的、中立的立場。法院不僅不受其他政府部門的領導，而且對于其他政府部門的工作或者經濟社會的發展亦不能直接參與。但是，如果我們將司法理解為執行國家法律和政策的一種政策工具，那么法院的主要目標就變成了落實國家的法律和政策。這便造成了所謂專業化的司法權與混合職能的司法權之歧義性。美國學者米爾伊安•R．達瑪什卡指出：“在一個致力于專業化的司法組織和一個將各種職能混合起來的司法組織中，司法形式得以整合進去的方式是不可能一樣的。這為我們提供了一條線索去理解歐陸法律人在觀察美國司法系統的各個部門及其相互關系時所感到的種種困惑。例如，在他們看來，美國的民事訴訟程序似乎過于散漫，包含著許多本應屬于行政程序、一般行政權力甚或立法過程的形式。另一方面，刑事檢控程序中又包含著許多本應專屬于民事訴訟程序的安排。”⑦盡管這些論述并不直接針對我國，但其卻揭示了人們對“司法權”屬性的判斷和對“司法職能”的認識等方面的差異。在理論認知架構上，此種差異大體又體現為以下兩種進路：1．如果在糾紛解決機制的意義上理解司法，那么我們關注的將是包括司法在內的多元糾紛解決機制。其原因在于，如果以糾紛的解決為評判標準，那么顯然司法不僅有時不能達到解決糾紛的目的，而且有些糾紛從一開始可能就不適于通過司法予以解決。此外，由于受各種心理方面和社會方面等因素的影響，有很多適于通過司法予以解決的糾紛也未必有機會進入法院。日本學者棚瀨孝雄敏銳地捕捉到了這一問題。例如，他為了把既有的諸多理論分析中丟失的個人這一維度找回來，采用了從制度分析轉向過程分析的方法。“糾紛解決的過程分析意味著研究的焦點集中于現實中卷入糾紛的個人身上，主要探究規定他們進行行為選擇的各種因素。”⑧簡要地說，棚瀨孝雄對每一種糾紛解決機制的考察都以人（主體）為中心。這里的人不是大寫的人，而是被進一步類型化了的人，具體包括當事者、第三者和社會一般成員。他從這些類型化的人的行為動機和規定他們行為的具體狀況入手加以分析，并進一步將糾紛解決機制劃分為審判外的糾紛解決機制和審判內的糾紛解決機制。從棚瀨孝雄的分析中我們可以看出，作為糾紛解決機制的司法，我們在分析“司法權”屬性和“司法職能”問題時不能簡單地做出某種非此即彼的區分，而是需要圍繞某一具體的問題變換視角和方法，從而使理論認知更加開放。2．如果在執行國家法律、政策之工具的意義上理解司法，那么與其緊密相關的便是司法與其他政府機關之間的關系問題。其原因無外乎，在廣義的制度執行問題上首要的是執行權的合理分配所涉及的合法性問題。對此，我們可以借助“制度權能”這一概念進行解釋。“制度權能”意指在一個試圖增進公共利益的政府中，每一機構都有一種特殊的權能或專長；好政府的關鍵不僅在于制定出最好的政策，而且在于辨識出何種制度應該產生何種決定以及不同的制度之間如何能夠最有成效地合作。⑨依此概念，不同的法律制度被創制出來分別對應于解決不同種類的社會問題。具體到司法，法院的任務就是根據理性論辯來判決案件，只有能夠經由理性論辯得以解決的議題才適于通過司法予以解決。當法院逾越了這一限制時，司法制度便將遭遇到某種程度的合法性危機。這是因為，首先法院作出了對于政治優先性來說不可證明為正當的主張，其次法院在其權能領域范圍外行為。因此，法律程序學派的學者們“重新建構了法律與政治之間的先在分離，不是通過假設先驗的法律原則，而是通過辨識出理性論辯占主導地位的、與政治相分離的并由政策確立起的法律領域做到這一點”。⑩依“制度權能”這一概念進行解釋對我們至少有如下啟示，即合理的制度邊界是重要的。
綜上所述，關于專業化或混合職能的司法權屬之歧義性問題，我們應當基于某種理論認知進路圍繞某一問題進行理論提煉，而不是簡單地作出輕率判斷。然而，既有的論述要么僅僅強調當下我國能動司法的真實核心目標是改善司法作風、端正司法態度、樹立正確的司法理念以及使法院的政治職能進一步延展等，要么僅僅指出能動司法并非圍繞法律與事實之間的關系展開等問題。對此筆者認為，作為理性分析對象的能動司法，無論是被視為概念化的理論范疇，抑或是被視為司法實踐的策略設計，其本身都在創造著歧義性問題。只不過它需要我們結合具體的情勢在某個具體方向上作出選擇，尤其是迫切需要我們結合我國具體的司法現實進行理論上的創造，而非簡單套用他者的理論邏輯。在這種意義上，如何提煉出符合我國語境的能動司法之司法權屬、司法與政治之間的關系等，如何脫離一般性的政治話語進而開拓出符合我們自身政法傳統的理論認知架構就顯得尤為必要。要使我們的分析更有意義，我們需要在辨析能動司法的具體政策目標時明確辨析的理論前提，即能動司法所致力于實現的基本價值問題。這是因為，如果我們在沒有明確辨析的理論前提的情況下就簡單地斷言我國的司法權具有專業化或混合職能的屬性，那多少有些武斷之嫌、隔靴搔癢之憾。
能動司法的價值取向：實體正義或程序正義的司法價值之檢討
無論具體的政策目標能否實現，也無論在具體的政策目標中隱含了何種形式的歧義性問題，對能動司法的進一步認識，我們還必須根據其所致力于實現的價值予以展現，亦即依據某種形式的正義觀來展現。瑏瑡?一般而論，人們關于能動司法價值取向的論述，具體在正義觀的表達上往往囿于所謂實體正義與程序正義等的比較和選擇問題上，且存在實體正義與程序正義相互排斥之嫌。
在筆者看來，首先，人們所謂關于能動司法在價值選擇上的兩難問題，主要是由于錯誤理解了程序、程序正義等所造成的。在現代社會，程序正義尤其被認為是司法理論和司法政策實踐所追求的重要價值之一，而且對其的闡釋經常是在一種與實體正義相對立或相矛盾的語境中進行的。?瑏瑢重視程序正義的人們認為，依據正當程序所作出的決定或司法判決雖然有時可能在實質上是不正義的，但這充其量只是追求程序正義所不可避免的代價而已?，伂?如此看來，程序正義似乎僅僅淪落為司法公正的代名詞，成了冷冰冰的、沒有任何人類溫情的物什。更進一步說，上述觀點把程序正義簡單混同于形式正義，只看到了程序靜止的一面而忽視了程序本身作為一個動態的“過程”存在的這一事實。“程序其實未必可以完全歸入形式的范疇。程序是與選擇聯系在一起的，這就決定了它必然是法制體系中最生動活潑的部分?？梢哉f，程序的本質特點既不是形式性也不是實質性，而是過程性和交涉性。”瑏瑤?由此可見，持有程序與實體相對立觀點的人不僅誤解了程序，而且誤解了形式，更誤解了程序正義本身。其次，并不存在實體正義與程序正義相互排斥的選擇問題。我們無論考察英美法還是大陸法的早期發展都可以發現，“程序是實體之母，或程序法是實體法之母”。?瑏瑥例如，英國法早期采取訴訟方式，特定的訴訟方式對應特定的案件事實，當社會發展或情況變化使得原有訴訟方式產生不適應的問題時，新的訴訟方式就會被創造出來。羅馬法亦是如此，在訴權不相同的情況下程序也不相同，訴權的逐漸增加意味著實體法不斷增多。?瑏瑦由此可見，離開了對特定案件事實的看法，人們將無法評判某一程序是否公正；同樣，沒有了程序的保障，實體法上的權利規定也無異于一紙空文。基于此，那些將程序（正義）與實體（正義）對立起來的做法，在求得表述上的清晰和哲學上的“妥當”之時，實際上丟掉了程序與實體之間難以割舍的歷史上的關聯和實踐中的糾葛。#p#分頁標題#e#
然而，在某種程度上，我們又似乎總是不得不面對這樣的兩難局面：“在追求實質正義的人們與信奉法條主義的人們之間建立一個話語共同體并非易事。一種信念傾向試圖維持政治、倫理與法律因素的分離，另一方卻認為這種分離是人為造作的和不恰當的……歐陸法官在觀念上仍希望將他們的判決錨定在一個對結果有決定作用的規則之網中；他們不愿將自己處理的事務‘政治化’或‘道德化’……美國的職業司法人員具有顯著的政治化傾向，人們指望他們能夠考慮案件中的‘衡平因素’，因此司法過程的大門總是向各種非法律因素敞開”?，?瑧如果事實的確如此，即無論何種司法實踐、司法制度，包括司法政策設計等，幾乎毫無例外地不得不面對追求何種正義的爭辯，那么，在學理中運用程序正義和實體正義或者其他大致通用的概念范疇進行分析就并無太多爭議，有爭議的是相關問題的論證理由是否合理。當然，我們不是說這些相對立的概念范疇不重要，而是說如果我們的分析局限于此將會掩蓋對價值標準的探討這一關鍵問題，而價值標準的缺失恰恰是在司法政策價值判斷上產生歧義性問題的重要原因。具體地說，人們圍繞能動司法就兩種正義展開論辯時都沒有自覺意識到我們的司法政策是基于“人民政治”而非寬泛意義上的西方“公民政治”理念提出來的。然而長期以來，由于有解釋力的“人民司法”理論的缺失，我們一味追隨西方的學說不僅造成有關司法政策價值判斷標準的缺失，而且不斷反襯出我們自己一臉的無奈，甚至又一次成為法學知識和法學思想幼稚的典型注腳。
具體就能動司法的價值判斷標準而言，有理由認為，基于對社會主義司法實踐理論的提煉而得出的“聯動司法”?瑏瑨觀念應該能夠拓展出“人民政治”所追求的社會正義———一種基于泛政治正確的、調控社會生活和規制公共價值選擇的“良善”———的某種衡量尺度，亦即“聯動的人民性”是能動司法的根本價值判斷標準。正如張文顯教授所指出的：“聯動司法是指，人民法院在行使國家審判權、履行國家審判機關職能、服務經濟社會發展大局的過程中始終堅持黨的領導，依靠黨委統攬全局、協調各方的政治優勢；自覺接受人大及其常委會的監督，依靠人大的支持排除非法干涉，維護司法權威；主動爭取政府的支持和配合，實現司法權與行政權的和諧聯動；積極促成法院與社會的良性互動，提高司法的公信力；努力實現法院系統內部上下級法院之間、不同地區和行政區域的法院之間、普通法院與專門法院之間的互相配合、互相支持。”瑏瑩?據此，在具體的司法實踐中，能動司法所要求的就是既相互交叉又相對獨立的不同層級、不同權屬的機構之間、機構與社會之間的聯動。它承諾的是：正確的司法必須正確地對待權利和權力，兩者的邊界不能逾越，兩者的行使不能互相替代。然而，這樣的理解僅僅是關于當下我國能動司法價值標準之“人民性”的一種理論拓展，如何判明聯動本身人民性的正當性卻是關系能動司法實施的另一個經常被忽視的關鍵問題，如聯動司法如何避免“被人民”、“被代表”等。因此，如何兼備泛政治正確的優勢進行制度創新就成了我們必須解決的理論和實踐問題，否則我們的司法必然會持續地搖擺在主義與問題之間，并一再喪失自主性?？傊覀儾荒茉谵饤壛嘶谖鞣?ldquo;公民政治”的司法認識之后，又無視基于“人民政治”的司法需要，從而在理論和實踐的創新方面無所作為。
能動司法的實踐可能：裁判公正或政治正確的司法可行性問題之解決
通常人們習慣于關注通過司法裁判解決利益紛爭的公正性而相對忽視司法裁判本身的政治正確性問題。如果僅以司法裁判是否公正為根據分析能動司法問題，將會造成嚴重的理論失誤。因為在事實上，能動司法的具體實踐往往與政治修辭和政策效果預期等問題相當繁雜地交織在一起。2009年8月，最高人民法院王勝俊院長在江蘇調研時強調：“能動司法是新形勢下人民法院服務經濟社會發展大局的必然選擇”?，偓?2011年1月，在“形成中國特色社會主義法律體系座談會”上王勝俊院長再次強調指出：“人民法院必須始終堅持正確方向，確立‘黨的事業至上、人民利益至上、憲法法律至上’工作指導思想和‘為大局服務、為人民司法’工作主題……使人民法院工作始終圍繞中心、服務大局，切實履行中國特色社會主義事業建設者和捍衛者的神圣職責……人民法院必須始終堅持能動司法，立足審判執行工作，認真貫徹落實黨和國家的重大戰略部署，圍繞科學發展主題和加快轉變經濟發展方式主線，圍繞經濟結構戰略性調整，圍繞深入推進三項重點工作，找準服務大局的切入點和著力點，大力推行服務型、主動型、高效型司法，為經濟社會發展提供有力的司法保障”?，偓?從以上王勝俊院長有關能動司法的論述中我們可以看到，他對于能動司法的大力推行而對黨和國家的經濟社會生活產生的有利影響以及對人民利益的切實維護有著非常美好的預期。這一美好的預期用公共政策學的術語可被表述為“利益”，即對政策實施之后積極效果的認定。概括地講，能動司法的政策主張者信奉一種關于美好生活圖景的全面理論并以此為基礎設計實現此美好圖景的規劃。據介紹，以堅持能動司法、主動高效服務為內容，江蘇省各級人民法院形成的各類調研報告達666份，共向黨政機關和企業發出司法建議1 211份，為各級黨委、政府決策和人民法院的司法決策提供了可靠依據。此外，江蘇省各級人民法院還通過開展人民法院聯系企業活動，共聯系企業11 162家，培訓企業員工87 149人次?，偓?乍看之下，可能很多人會有疑問，我們的人民法院怎么做著這些與糾紛解決毫不相干的工作？尋思再三，則釋然。因為我們本來也沒有限定我們的人民法院只能中立、被動地解決糾紛，恰恰是我們希望他們能夠“能動”起來。這就意味著，凡是人民法院認為有利于黨和國家工作大局以及經濟社會發展的工作都可以去做。但由此帶來的問題是，如果有些糾紛的解決不利于黨和國家工作大局以及經濟社會發展，那么人民法院是否就可以不去裁斷了？或者說如果人民法院必須在從黨和國家工作大局考慮與從法律考慮之間作出選擇的話，他們會如何進行裁判呢？是否會導致裁判公正與政治正確之間的沖突呢？例如，我們可以看到，在近年來一些產生較大社會影響的案件中，如“許霆案”、“彭宇案”等，媒體報道和公眾輿論的介入對人民法院的判決都產生了一定的影響。那么我們的民眾是不是應該振臂歡呼“我們勝利了”呢？其實，在這里我們理應拋開這類一般性問題，亦即在司法裁判的方式、司法裁判公正與否等問題之外，我們還需要更為關注司法政策政治正確的可行性問題。因為司法裁判行為涉及的問題不僅僅是明晰權益糾紛，更重要的是在明晰權益糾紛問題的過程當中或明或暗地主張和推行某種價值觀及其實踐方式，而后者恰恰深深關切著現代政治生活的基礎問題。正如學者趙汀陽指出的：“一個社會把什么事情看做是最值得追求的和最受尊敬的，它將決定一個社會的總體價值取向，所以這是根本的政治問題。”瑐?瑣因此，在這里筆者試從政治生態或者說司法關系上作一分析，以期提供一種解決能動司法可行性問題的折中思路。#p#分頁標題#e#
在現實政治生活中，明確政策問題并非最終目的，我們最終還需要找到合適的處理政策問題的手段，即政策工具或政策解決方案。政策工具或政策解決方案涉及如何在服務于政策目的的過程中調適某些部門或某些人的行為。前文已述及，能動司法的提出并未否定司法裁判功能本身，而只是在此基礎上并在此前提下進一步發揮法院積極、主動為黨和國家工作大局服務的功能。換言之，能動司法實際上是通過賦予司法機關某些功能或權力的方式來達成其政策目的的。根據能動司法的要求，法院現在可以做一些其之前不會做或者不會積極去做的工作。但是，在能動司法這一政策主張提出的過程中，其他政府機關似乎并未涉及。由于我們永遠無法脫離不同機關之間的分工合作來單獨地理解司法權力，因此尋求一種恰當的概念范疇就十分必要，而前文所提及的“制度權能”這一概念范疇則恰恰能夠給我們提供某種解決之道或者良好的啟示。對于“制度權能”的認同和踐行能夠中和裁判公正與政治正確之間可能存在的沖突或競爭關系。
具體地講，“制度權能”觀念的核心主張是每一個政府的制度都擁有一個特定的權能領域。這樣一來，特定的任務能夠被分配給特定制度而無須考慮其所包含的實質政策，而且每一制度都具有特殊的權能和與其制度性功能相適應的特定程序。由此可見，尊重司法的形式和界限的結論源自這樣的前提：司法不適合于不能通過理性論辯作出決定的情境，而委托給立法機關或行政機關的任務則經常處于那一情境之內。司法負載著某些制度約束，這些約束使得它成為理性的而非意志的區域，并保持一個獨特的法律推理領域。司法過程對法官可以做的事情種類強加了限制，而這些限制并不適用于立法者或政府官員?？梢钥吹剑颂幬覀兯鄣牟⒉粌H是司法是否適于為大局服務的問題，而且是司法在當下我國的現行制度框架內的制度定位問題以及司法機關與其他各主要政府機關之間的分工合作問題。這至少涉及司法機關與立法機關、行政機關之間的政治生態關系以及司法與其他糾紛解決機制之間的權能關系。
就司法機關與立法機關、行政機關之間的政治生態關系而言，筆者擬從司法權威的樹立這一角度切入討論。對當下我國司法的權威相對匱乏這一問題，人們是可以達成某種共識的，但人們對為什么司法應當具有權威以及是什么造成了司法權威的不足這些問題卻莫衷一是。有很多學者認為，因為進行民主立法的立法機關具有權威，所以作為適用立法機關法律的司法機關就必然具有權威。?瑐瑤這明顯是一種不合邏輯的類推。將司法機關的權威想當然地依附于立法機關，很有點狐假虎威的意味。在此種權威觀下，能動司法不僅顯得名不正言不順，而且這種做法壓根兒就是自損其權威根基，因為能動司法所要求的就是人民法院在面對法律時能夠能動地進行解釋和適用。還有學者從司法機關本身解決糾紛、維護正義的角度來認識司法權威問題?，偓?這種權威觀對法官恪盡職守而不受制于為經濟社會發展大局服務的思想就要求得更為嚴格了。同時，由于全國法院和法官的規模、數量有限，如何使有限的資源發揮應有的功用絕不是能動司法這一司法政策本身就能應對的，因此能動司法的可行性尚須著眼于整體社會主義政治體制的變革和完善。
就司法與其他糾紛解決機制之間的權能關系而言，筆者擬以調解為例作一剖析。調解作為一種替代性的糾紛解決機制，之所以為人們所青睞，一個重要的原因是其具有自愿性特征。但是，如果將調解納入審判程序甚至是審前必經程序，那么后果就比較令人擔憂了。盡管事實上調解已經被寫入《中華人民共和國民事訴訟法》，已經成為當代我國司法制度的重要組成部分，但“在大調解中，法院和法官始終以司法身份出現，于其中扮演核心角色，積極主動解決糾紛，因此不僅與傳統的調解不同，甚至與外國法官以非司法身份展開的調解也有重大區別”?，偓?既然是作為替代性糾紛解決機制，那么調解必然具有不同于正式司法的一些優點。如果將替代性糾紛解決機制司法化，其替代性功用就非?？梢伞ＬK力教授在一篇文章中強調判決和調解要“‘兩手抓，兩手都要硬’……之所以提這個問題，因為我近來聽到有些地方法院甚至要求法官做到‘零判決’。這是非常危險的傾向，不僅做不到，而且也有損能動司法和大調解，并且不利于司法改革成功經驗的累積”。?瑐瑧由此看來，能動司法的可行性亦取決于司法與調解等替代性糾紛解決機制能夠保持適度的距離。因為這不僅僅是一個審判問題，更是如何保持裁判公正與政治正確之間的合理張力關系問題，而這些恰恰需要我們不斷地進行實踐創新和理論探索。
結語
在一定意義上，或許“政策更像是無窮的壟斷游戲，而不像是自行車的修理。因此，人們常常會抱怨，政策似乎從沒能解決什么問題。挑選和實施政策手段的過程是政治性的和連續性的。我們通常所謂‘新政策’的行動，實際上是某些人的下一步動議”?，?瑨我們無論是把能動司法看作解決當下司法無效性或無權威性等問題的對策性手段，還是將其看作連續有機的整個政治領域當中的一個階段性或過渡性主張，其歧義性存在狀態都是不爭的事實。如何正視這種歧義性存在狀態是能動司法的反對者和贊同者都必須仔細斟酌的問題。這不僅是在強調學者思考的權利，而且是在強調普通民眾的基本生活意義和價值。因為無論如何權利已經成為現代人當然包括中國人基本的法律存在根據，同時權利也是一項非常重要的政策工具。值得一提的是，“早在1830年，法國的政治學家托克維爾在美國游歷之后即指出，在美國每一個政治問題最終會變成法律問題。的確如此，19世紀最大的道德問題，也就是奴隸制問題，最終變成了法律問題……下列所有社會問題和政治問題也最終是在法院里面獲得解決的：如何分配聯邦立法權與州立法權？種族隔離是不是可以允許？警察行使權力的恰當程序是什么？公立學校中是不是可以允許宗教的存在？墮胎是不是合法的？”瑐?瑩實際上，所謂通過法律解決政治問題是通過賦予或者剝奪某項權利的方式進行的。
以較有影響的美國聯邦最高法院“布朗訴教育委員會案”?瑑瑠和“羅伊訴韋德案”瑑?瑡為例，這兩個案例實際上關涉的是平等教育權和婦女生育自由權（處分自己身體的自由權）問題。筆者在這里所關注的不是這些權利如何保障了哪些人的基本權利問題，而是這些權利之所以得到認可或進一步明確的根本依據問題。對此，我們可以發現，法院在裁判的過程中并非完全根據經濟社會發展大局進行能動的司法，而是嚴格地將憲法解釋性地適用于案件的裁決之中。或許“他山之石”亦有值得我們借鑒之處，能動司法所涉及的基本政治和價值選擇等問題的解決都應當立足于當代我國的憲政生活本身。唯有如此，方可能最終廓清被歧義性迷霧所遮蔽的諸種現實，也方可能樹立起我國司法的自主品性。#p#分頁標題#e#
