法理學論文范例

摘要：在當今經濟全球化越來越深入的背景下，越來越多的地方需要優秀的涉外法律人才，法學教學也面臨著國際化問題。各課程教學中需要進行國際化視野培養，特別是在《法理學》這門課程的教學中未能以國際化視角傳授予學生相關知識。故本文從《法理學》課程設計改革出發，探究如何通過比較法的教學方法以及其他有效的改革形式來培養學生國際化視野。

關鍵詞：國際化視野；法理學；法學教育

一、改革背景及法理學教學現存問題

（一）國際經濟全球化的浪潮帶來了對涉外法學人才的需求

1.現階段，世界經濟全球化越來越深入，各國之間的聯系愈加密切，這其中不乏各國法律之間的交流，而在交流中各國法律的發展和變化也日益增多。在這樣的背景下，涉外法學人才發揮著關鍵的作用，不論是處理國際法律事務還是在國際機構中擔任重要角色，都離不開國際化法學人才的能動性。隨著“一帶一路”倡議的推進，我國更加需要涉外法學人才與各種國家進行交流合作協商，從而明確精準地表達我國立場，所以我國如今對涉外法學人才的需求是直線上升的。

2.現有的涉外法治人才儲備并不能滿足國家對外建設的實際需要，不僅僅只是單純的數量不足，而是缺乏高端的能發揮領導作用的涉外人才，這使得我國對外法律交流的動力不足，不能很好地發揮大國優勢。這樣的現象很大程度上歸因于我國法學有關課程教學對學生的國際化培養遠遠不夠，不重視對法科學生的視野擴展，沒有結合時代需求進行改革。所以我國高校的法學教育必須進行國際化方向的改革，重視學生國際化視野的培養，為涉外法學人才的供應提供強力支持[1]。

3.全球化浪潮的激蕩影響著中國社會的基本面貌和未來發展走向，對法理學的發展提出新的重大理論需求，帶來了新的法理學問題，所以具備全球化視野才能更好地解決這些新問題。法律全球化對法理學提出了新型法律觀念和研究內容的擴展需要，而這些擴展則表現在以國內法律為主要研究對象轉成以國際法律為主要研究對象，那么就產生了對法理學教學內容更新的需求。由此可見，法理學的發展需要立足于全球化帶來的影響，所以教學內容也不只是以前單純的研究國內法法理學理論而應該適當著眼于國際化法律問題，契合時代背景去進行教學內容的同步改變[2]。

二十世紀七十年代，為批判當時在法學院占主流地位的法律經濟學，一場名為“法律與文學”的學術運動興起于美國，“法律與文學”作為一種新的研究范式由此而生。   ①中國法學界對這一命題的關注和研究始于九十年代，自那時起，學者開始有意識地利用法律與文學之間固有的隱秘關聯，以文學作品為分析材料或者切入點，展開法律文化或法理學的研究。從整個法學史的角度來看，這可以說是一個新的學術動向，張晉藩先生在其《求索集》中有提及。   ②然而，由于“法律與文學”自身的矛盾或者“國情”的拘囿，“法律與文學”的研究也遭受種種質疑?？偠灾陙?，中國的“法律與文學”研究從自發到自覺，走在充滿質疑的探索之路上。   一、法律與文學的研究面向   按照經典的分類，“法律與文學”(lawandliterature)可以分為“文學中法律”(lawinliterature)、“作為文學的法律”(lawasliterature)、“通過文學的法律”(lawthroughliterature)、“有關文學的法律”(lawofliterature)四個子領域，③此四個子領域中支脈眾多，學術譜系繁雜，缺乏一致的邏輯范疇和學術方法論，加之翻譯的原因，各個領域中“文學”(literature)一詞的含義也不盡相同，英文中的literature本有“文學”、“文本”、“文獻”等多重含義，據沈明博士的辨析，“文學中的法律”和“有關文學的法律”中的“文學”是狹義的，它指的是小說、戲劇等具有美學價值的文學作品，“作為文學的法律”使用的是廣義的literature的內涵，“通過文學的法律”則兼有兩種含義。［1］   就筆者寓目的國內的研究現狀來看，國內學者的研究重點主要放在“文學中的法律”和“通過文學的法律”(或稱為“作為法律的文學”)這兩個領域內，本文主要從這兩個方面來進行分析。   法學界關注于“法律與文學”研究的學者主要有:徐忠明、蘇力、馮象等學者及其追隨者，他們分別從不同的路徑進行探求。在本文中，我將通過對以上學者的著作和論文的分析，試圖理清“法律與文學”這一研究路徑的學術脈絡，他們為什么要做這項研究，他們的問題意識是什么，他們試圖和誰對話?并在此基礎上提出對相關問題的看法。   國內“法律與文學”的研究大致可以分為兩個路徑，一種可稱之為“文學中的法律”的研究，簡單是說就是以文學作品為基本的材料，進行中國法律文化的解讀或者法理學的延伸。徐忠明老師、蘇力老師都做過這一類的研究。另一種可稱之為“作為法律的文學”(也可稱之為“通過文學的法律”)的研究，主要以蘇力老師為代表。盡管它們在研究的領域、方法、結論等方面多有不同，但涉及了共同的理論基礎，作為一種比較新的學術動態也有著基本相似的研究緣起。   (一)研究緣起   通過對“法律與文學”研究成果的檢索發現，徐忠明、蘇力等學者都有著基本相似的研究緣起或動力，即對時下法學研究現狀和法學教育狀況的反思和憂慮，當然蘇力老師偏重于法學理論方面，而徐忠明老師偏重于中國法制史方面。兩位老師都認為法學研究的領域不應只局限于教科書框定的模式，“法律與文學”的研究范式可以擴展法學研究的領域，改進法學研究的方式。   蘇力認為，法理學的研究不應該像教科書那樣，僅限于討論法律的本質、社會性、淵源、分類、權利、義務這樣的問題，應當注意汲取當代社會生活和學術發展，提出新的命題和概念，應當與部門法、與普通人的生活有更加密切、更加直接的關系，甚至應該能為法學指出一些新的研究領域，提出基本問題，至少應當有意思。［2］(P15)   相似的，徐忠明認為以往的中國法律史研究僅偏重于對官方正史記載和法律典籍規定的分析、解釋，而對其他的法律資料的利用明顯比較薄弱。官方的正史記載和法律典籍當然是必不可少的法律史的研究材料，但是在被稱為“史官文化”的中國傳統社會里，卷帙浩繁的二十五史更多的是記錄了帝皇將相的意識形態和權力結構，而對于民間百姓的生活世界、思想情感等，往往缺乏真切翔實的描述。而恰恰相反，文學作品雖然不乏“正統”意識，但是，其中畢竟有著更多的民間的思考、民間的視角。［3］(P3)   (二)理論前提   如上所言的兩種路徑大多數情況下都以中國古典的文學作品作為研究材料，試圖呈現文學作品所反映時代的法律文化或者從文學材料中發現更加一般性、普遍性的法學理論問題。如此說來，一個問題便產生了。以中國古典文學作品作為研究法律問題甚至是法律史問題的材料，大家大致會產生這樣的疑問:文學作品不是虛構和想象的產物嗎?他們定與法律的確定性、歷史的真實性頗有距離，如果利用古典文學作品來研究現實的法律問題特別是法律史，能否恰當的解釋某些問題?這的確成為推進“法律與文學”研究走向深入必須要解決的理論前提。   面對質疑，相關學者給出了堅實而有力的解答，④對這個問題的解答大致可以分為三種進路。一種是“率由舊章、不愆不忘”的進路，實際上是一種訴諸權威的進路，學者提到，就中國的學術傳統而言，所謂“文史一家”乃是人們的共識。一方面文學依托著史學，另一方面則以文學補充史學。在中國學術史中，以文探史、以文釋史也有極為悠久的歷史，到現代史學大家陳寅恪先生手里，這種“文史互證”的研究方法得以發揚光大。另一種進路可以說是一種否定之否定的進路，即通過說明歷史敘事也不可避免的“失真”來反證文學作品作為研究歷史的素材之可能性。學者認為，文學敘事縱然是虛構的，然而歷史敘事也是基于歷史學家(歷史編寫者)的記載“構建”起來的，歷史的編寫者也是人而不是記錄機器，他們在“著史”之時可能受認知能力、意識形態或者特定思想意圖的的局限、制約或左右，因此的他們“所著之史”作為構建之物可能并非完全“符合”以往事實本身。⑤#p#分頁標題#e#   進一步說，無論是歷史的編寫還是歷史的閱讀，都是通過語言這個中介來完成的，而語言往往是辭不達意的，不能對真實發生的客觀事件予以純明透徹的再現。在閱讀歷史的過程中，語言的意義也不是確定不變的，作者和讀者之間會產生某種互動的關系，歷史編寫者所要表達的歷史的“真實”與歷史的閱讀者所領會的歷史的含義可能會發生一定的變化。第三種進路是綜合式的進路，雖說歷史的“真”與文學的“真”有不同，歷史敘事是對已發生的“真人真事”的客觀記載，而文學作品則可以充分借助“虛構”的能力與發揮“想象”的空間。然而，一般地說，文學敘事是對在社會生活中的人物和事件的恰如其分的、合乎邏輯的“真實”概括。在這個意義上，文學“真實”依托的社會生活，其實與歷史“真實”憑借的社會生活是基本想通的，兩者之間沒有本質的差別。由此，我們大體可以相信:以中國古典文學作品為資料探討中國法律史問題，是可行且有學術價值的。   至于文學與法律如何能夠并列在一起，學者大致用相同的邏輯給予了解答，文學與法律不過是以各自的視角、方法和邏輯來解釋和評判社會生活，它們研究的是同一個對象，摹寫的是同一個母本，就此而言，法律和文學也是“孿生兄弟”，這就在終極的意義上奠定了法律和文學進行對話和交流的基礎。［4］   以上的論述，學界基本是沒有爭議的。不過在怎樣運用文學作品為材料開展研究的問題上，學界對于某些法學學者運用文學材料時所表現出來的“法學家的傲慢”有所批評。⑥   三、國外研究的影響———從波斯納說起   不可否認，當代中國法學研究充斥著西方的強勢話語，在“法律與文學”這一領域也概莫能外，作為美國法律與文學運動的中心人物之一，其著作和理論被大批的介紹到中國，對學界影響甚巨。筆者認為，如果要全面的介紹中國學界“法律與文學”研究現狀，不得不從波氏說起。   波斯納何許人也，限于篇幅此處不再做詳細介紹，蘇力在為波斯納文叢所作的《〈波斯納文叢〉總譯序》［5］(P1－16)中，對波氏的經歷和才華做了的熱情且詳細的評介。波斯納的一批著作被翻譯到中國，在《法理學問題》［6］、《法律與文學》［7］、《超越法律》［8］、《正義/司法的經濟學》［9］等作品中都談到了“法律與文學”的問題，以最早傳入的《法理學問題》為例，該書的十三章《法律學的文學、女權和社群主義視角》對多種有關“法律與文學”的研究進路進行了分析和評價。波斯納認為:在文學中使用的解釋方法不適用于對法律的解釋，而文學研究可能會有助于理解司法判決意見的強烈的修辭特點。文學有可能闡明因法律與公平(更寬泛的說，是因形式正義與實質正義)之緊張而生發的某些持久存在的法理學問題，且文學還有助于理解法律發展的某些關鍵性的階段。［10］(P490－524)   國內研究“法律與文學”的學者中，無論是對其尊崇的還是評判的幾乎無人不提及波斯納，徐忠明老師在其書中多次提到了波斯納關于法律與文學的論述，不難看出徐老師的研究受到其啟發。［11］(P3)   蘇力更是對波氏推重備至，例如在其《在中國思考法律與文學》一文中也坦承“波斯納的這種進路對我、對本書研究以及本書的寫作有最大的影響”，［12］(P3)其文章中關于正義觀、制度變遷的討論都可見波氏的影子，而波斯納處理法律與文學的進路，比如他注重制度，注重具體的社會歷史語境，注重充分考察歷史和社會條件的限制等等也是蘇力所強調和運用的，以致有人戲稱蘇力為“波斯納的中國信徒”，波斯納是蘇力的“洋兄弟”。   總而言之，盡管波斯納所討論的國情和語境與中國大不相同，且波氏對于“法律與文學”很多時候是疏離和批判的，但其勾勒出的法律與文學的領域和運用的研究方法給國內學者的研究提供了有益的啟發。   然而，不無遺憾的是，目前國內學界對于波斯納的理論顯得過于的倚重而缺乏批判，畢竟波斯納僅僅是美國“法律與文學運動”中心人物之一，還有許多歐美學者對此項研究貢獻良多卻沒有得到應有的關注，比如說詹姆斯•懷特的《法律的想象》等作品沒能被翻譯過來，用徐忠明的話說“在法律與文學的問題上，波斯納的觀點獲得了先占優勢”。［13］   四、“文學中的法律”的研究現狀   多數學者同意，對于國內法學界來說，在“法律與文學”的四個模式中，“文學中的法律”更具有可欲性與實踐性，事實上主要的研究成果也在這一方面。而筆者認為，在“文學中的法律”這一研究范式中，也分為兩種類型:一種是徐忠明式的以古典文學為材料，進行中國法律文化史的解讀。徐老師認為，若想全面的了解中國傳統的法律文化，僅以正史、法典為材料考察大傳統下的法律文化是不夠的，還需要從民間的、小傳統的角度進行揭示，而什么材料可以較為全面細致的反映百姓大眾的法律實踐、法律情感或者法律心態呢，據有民間性的文學作品無疑是很好的材料，因此文學作品與法律的關系被清晰地揭示了出來。⑦   徐老師從九十年代開始即關注這一問題，著作頗豐，其大部分論文被收入《法律與文學之間》、《包公故事———一個考察中國法律文化的視角》、《眾聲喧嘩:明清法律文化的復調敘事》等著作。徐老師考察的領域廣泛，包括法律文化、司法制度、經濟法律制度、民眾的訴訟的觀念等等，研究方法也經過了一個漸變的過程，從比較單純的“文史互證”轉變到關注“法律的新文化史”。在徐忠明老師的研究中，無論是其對于研究思路的拓展還是精于史料的功力都是值得學習和敬佩的。   但是，筆者認為不足之處也是有的，可能受法律史研究路徑的限制，在徐老師的小部分文章中可能會出現新瓶裝舊酒的問題，也就是說，問題已經有人在討論，徐老師只是用新的材料對這一問題進行再一次的闡述，沒有借助一些新概念，讓新的主題得到發現和探索，比如說在《從明清小說看中國人的訴訟觀念》［14］一文中關于中國古代百姓的法律觀念中“賤訟”實為“恐訟”的討論，學者已經有所論及，［15］徐老師只不過運用明清小說這一新材料進行再一次論證。筆者竊以為如果新材料所要說明的問題在常見的史料中已經得到論證，花費大量的時間查找新的史料再次論證是否必要是值得商榷的。#p#分頁標題#e#   另一種是蘇力式的以文學作品———甚至是電影———作為引子，引發一些更深層次的法理學思考的研究方法，比如在蘇力老師最早的關于法律與文學的作品《秋菊的困惑和山杠爺悲劇》中，朱老師從《秋菊打官司》、《被告山杠爺》這兩部電影說起，討論法治的本土化和現代化的問題。蘇力老師認為:我們從西方引入的法律制度所提供的糾紛解決辦法、權利救濟模式以及西方的權利觀念與中國鄉土社會的背景是脫節的，由此引出了對法律移植的批評和反思。蘇力老師針對《秋菊打官司》的研究產生了不小的學術爭議，至今還是法學界時常討論的問題。［16］(P371－386)   蘇力老師的文章長于理論分析和推演，試圖從古典文學材料中提煉出據有一般性的法理學問題，加以討論。用蘇力老師自己的話說，“……基本追求不是運用具有歷史意味的文學材料來印證法律的歷史，甚至也不是運用文學材料來注釋甚或宣傳某些當代的法律理念;而是力求在由文學文本構建的具體語境中以及構建這些文本的歷史語境中冷靜地考察法律的、特別是中國法律的一些可能具有一般意義的理論問題，希冀對一般的法律理論問題的研究和理解有所貢獻。”［17］(P3)   但由此產生一個問題，在蘇力老師的文章中，文學作品基本上只是一個導出所要討論的論題的“藥引”而已，這種研究不足之處也是不難發現的。學者劉晗針對這一研究方式提出了質疑，認為中國傳統戲劇只是蘇力式的法律社會科學理論的若干注腳和案例而已。［18］   比如說在針對《趙氏孤兒》的分析中，蘇力老師從人的報復本性出發，分析了復仇作為一種制度和意識形態從產生、演變到衰落的原因，揭示了復仇與刑法的聯系和一個統一、公正、為群眾所接近的司法公權力對社會安定的重要性。［19］(P43－81)   而通讀全文會發現，《趙氏孤兒》的戲劇文本似乎只是這一篇雄辯的論文的一個可有可無的點綴或注腳而已，將這一戲劇文本換成現實生活中的案例或者歷史文本的記載似乎也可以說明問題，這是否喪失了對文學敘事研究的獨特價值，這還算得上是“文學中的法律”的研究嗎?加之缺乏運用材料的絲絲入扣的論證，一些觀點并不能令人信服，比如說蘇力老師在論述戲劇更加容易受正統意識形態影響時，舉出了一些戲班常常被官人喊到府邸演出，官員是不會允許戲劇的內容與正統意識形態相違背的，［20］(P248)這一事實是有據可查且可以想見的，但是以諸如這樣的事實作為戲劇一定受正統意識形態影響的證據似乎值得商榷，筆者認為戲班在不同的場合，面對不同的人，會做出不同的反映，在官員目光注視下可能不會違背正統意識形態，而在群眾中可能會顧忌更少受正統意識形態的影響就大大減少了，比如說同一個人在開會時和在網上留言時說話的風格與態度可能會大相徑庭?？傊?，筆者認為，這種“理論先行”而缺乏證據證明的做法是否可取是值得商榷的。   五、“作為法律的文學”(“通過文學的法律”)的研究現狀   波斯納在《法律與文學》中將“通過文學的法律”分為兩個方面:一是“法律學術的教益學派”，即對于文學作品的教化作用的研究，二是敘事體法學。我們這里只談教益學派的問題。   關于文學的教化作用或者如蘇力老師所說的文學的社會控制作用在西方的研究中基本上是空白的，原因如沈明博士所分析的在西方社會作為社會控制手段的法律和文學之間存在緊張和競爭關系。［21］   在西方近代，由于法治傳統和社會分工的關系，法律被界定為是自給自足的，而且是涵蓋一切的，而文學只是邊緣。   而恰恰相反，在中國傳統社會，文學除了作為比較中性的“文化”之余，事實上一直承載著重大的正統意識形態傳播和整合的作用。“文以載道”的傳統恐怕到今天還一直延續著，在這種意義上，法律具有社會控制的功能，實際上也是一種“法律”。馮象先生最早對這一問題給予關注。馮象認為，在1949—1987年間，中國社會最重要的“法律”文件不是憲法，甚至不是政府的行政命令，而是諸如《在延安文藝座談會上的講話》、“老三篇”這樣的文本，以及在這些思想指導下的一批用來武裝思想的文學藝術作品。［22］(P9－33)   可能是“人無我有”的緣故，當馮象先生實際地提出“作為法律的文學”這一論域的時候，蘇力老師盛贊其大大的拓展或有可能是重構了美國學者界定的“通過文學的法律”的研究邊陲。   當然，蘇力老師也將“作為法律的文學”這一命題作為自己的一個論域，比如其《作為社會控制的文學與法律—從元雜劇切入》一文中，［23］從理論分析和經驗列舉兩個方面揭示了在傳統的戲劇中充滿以儒家禮教為主的意識形態的宣傳和說教的原因。在一個傳統的大國中，由于國家通過法律對社會進行政治治理能力的不足，或者交易費用過高，因此不得不訴諸道德意識形態，并往往借助于文學藝術的表現形式來加強社會控制，而注重迎合觀眾的戲劇更受到無孔不入的意識形態的影響。于是，文章從一個新的維度觸及到了“法律與文學”的關系，即在實現社會控制上，文學與法律具有某種程度的互補。文中提到元雜劇中的說教意味非常濃厚，比如說在《蝴蝶夢》中所描述的包公審案，只要道德正確，殺人不被懲罰，甚至可以加官進爵，而道德不正確的盜馬賊就死有余辜。這種的道德說教與今天的“普法”教育工作頗為相似，這樣的例子在元劇中還有很多，可以感受到濃濃的以儒家“忠”、“孝”為正統意識觀念的宣傳。   結語   經由上面的梳理與評論，很有必要對國內“法律與文學”研究給予扼要的整理。首先，這是一個跨學科成為流行的時代，法律與XX的研究方式成為學者青睞的領域，“法律與文學”通過二十年的研究仍呈現出很大的誘惑力，仍處于上升的趨勢。#p#分頁標題#e#   然而，隨著研究的深入，“法律與文學”的研究遇到了如上不少的問題。比如說法史學者的研究顯得理論不足不能脫離傳統“文史互證”框架，而法理學者資料不足，雖論點頻出卻不足憑信。對于這種跨學科研究中常見的問題，理論的準備和寫作技巧的提升都是值得注意的問題。   另一個顯而易見的問題則是，在“法律與文學”的四個子領域中，目前國內研究大體還局限“文學中的法律”與“通過文學的法律”這兩個方面，而尤其以“文學中的法律”參與的人數最多，成果最為豐富;相對而言，其他兩個方面參與人數少，成果也比較單薄，除了國情拘囿之外，⑧這當然和學者的知識結構和學術興趣有關。   但是，并不是說其他領域不值得研究。比如，筆者認為“有關法律的文學”在中國就很有研究的前景，它包括:文學作品的法律規制和知識產權的保護，這都是中國法治實踐中亟需解決的問題，比如說，影視作品的定級問題。   總而言之，在充足的理論準備和更好的寫作技巧的前提下，為“法律與文學”尋找更多的可能路向，是我們努力的方向。

作者：張啟江 單位：湖南師范大學法學院

引言法倫理學，作為交叉學科的研究范式，如今，即將步入“而立之年”。學界在學科的性質與地位、研究對象以及價值立場等基本范疇上，進行了廣泛而深入的探討，取得了大量的研究成果①，漸趨形成諸多研究熱點。就此進行總結和反思，以此來大致勾勒出學科研究近三十年的發展軌跡，同時審視問題，直面困境，展望未來，于此，應該不只是學科理論研究的自覺，更重要的是以期在此基礎之上，全面審視學科的基本命題，恰當地評價學科對現實問題的回應能力。

一、關于學科的名稱、性質與地位

在科學研究領域中，對學科名稱、性質與地位的確立與認同，事關學科的正當性與合法性，同時，也是標識并堅守自身研究陣地的首要命題。就法倫理學而言，作為一門新興的交叉學科，更需直面它。

(一)名稱的源與流自1984年“法學倫理學”名稱誕生以來，曾出現過“法律倫理學、制度倫理學、法制倫理學、倫理法、社會主義法倫理學”等諸多流變形式。無論名稱各異，實為只是研究的視角不同而已。因為從研究成果的內容來看，無論是探討當下法律制度的正義價值訴求與道德品性、還是追溯我國古代法律的固有倫理屬性，抑或是為了突出學科的交叉之特性，甚至也并不排除研究者為了從自身理論研究的需要(如以示區別等)出發，而為此冠于多樣的名稱，但始終沒有改變學科以“法律與道德之間關系”為理論特質的基本屬性，名稱的流變經過近三十年的論爭，在學科名稱上，學界基本趨向統一的稱謂:法倫理學。其間，無論論證的視角存在何種殊異，還是理論內容結構上存在多大的不同，但至少在形式上學科名稱的統一，讓學科研究陣營猶如一支獲得了統一番號的戰斗部隊，客觀上為學科研究起到了統一思想、樹立旗幟的效果，且在一定程度上成為維系學科研究的“第一推動力”。

(二)學科性質(派生來源學科)相對于學科名稱而言，在學科的性質與地位上，學界的共識已成:法倫理學是一門交叉學科［1］，只是存在“邊緣交叉學科”與“新興交叉學科”的分歧。不過，在學科派生來源學科上，學界觀點各異。主流觀點認為學科是法學與倫理學交叉形成。不過在主流之中，仍存在不同的聲音。有學者認為法學與倫理學兩門學科交叉不只是形成了法倫理學，而是“法律倫理學和倫理法學兩門學科”，而且認為“‘倫理法學’的側重點是法學，它是研究倫理現象中的法律問題，如倫理關系中的法定因素等;‘法律倫理學’雖然涉及這些問題，但其側重點是法律現象中的倫理道德間題，諸如法的倫理蘊含等。”。主流觀點之外，有人認為，雖可以將“法倫理學”作為應用倫理學或法理學的一個分支學科，但從學科交叉角度而言，應該把“法倫理學”視為法學與倫理學(哲學)的一個交叉學科。［2］另外，有人認為在確立學科性質與地位的問題上，應超越法學與倫理學或者哲學學科的限制，因為客觀上存在這樣的困難:“在知識和學科高度分化的時代，而法學和倫理學分屬于各自相對獨立、封閉的體系內，加之從事法倫理學研究需要具備充分的法學和哲學的知識”，故應超越學科的限制，法倫理學應屬于“一門跨越哲學和法學的新興的交叉學科”［3］?？梢?，雖法倫理學屬于一門交叉學科的學界共識已成，但在其派生來源學科問題上分歧猶在。這是因人文社會科學類學科的研究對象的固有特性之所在，更何況是“當前人文社會科學整體性研究態勢增強，各學科之間的碰撞對話與交互共生，呈現出一幅各科知識的網狀勾連圖景。［4］”因此，對于學科的性質與地位出現不同的觀點，完全在情理之中。不過，學界的共識，若從國家學科、專業部類規范的層面，仍值得甄別。據1997年國家頒布的《授予博士、碩士學位和培養研究生的學科、專業目錄》來看，倫理學屬于一級學科哲學部類下的二級學科，而法學與哲學同屬于一級學科層次，因此，學科由法學與倫理學交叉形成則存在此種錯位:法學(一級學科)與倫理學(二級學科)在學科分類層面上不具有同等學科層次。尤其是國家為貫徹落實《國家中長期教育改革和發展規劃綱要(2010—2020年)》，2011年，國務院學位辦頒布了《學位授予和人才培養學科目錄》，對學科的分類采取了大學科的分類模式，取消了既往關于一級和二級學科的劃分，增強了學科的包容量，此舉更是為學科的派生來源學科拓展了足夠的想象空間。雖然，《學位授予和人才培養學科目錄》倡導大學科的分類模式與導向，但倫理學屬于哲學學科部類下的子學科以及法學與哲學同屬同一學科層次的客觀現實并沒有改變，因此，上述錯位并未因此而消除。交叉學科不僅僅只是一個學科概念，更是一個歷史的范疇。回顧學科的發展進程，無論是學科研究范疇與價值立場、學科的理論資源，還是理論范式與核心概念，幾乎都指向法理學與倫理學，因此，學科的派生來源學科應定位于此，而非其他，如此，才能符合國家學科、專業部類的規范，同時也可疏解學科交叉錯位的尷尬。

(三)學科地位與歸屬法倫理學派生學科來源問題不僅衍生出交叉錯位的尷尬，同樣也面臨著學科的身份歸屬問題。因為學科地位與派生來源學科并不是兩個問題，而是同一個問題的不同層次。學界在學科是倫理學研究之下的應用倫理學研究，還是法學研究的分支學科上，存在爭議。一種觀點認為，學科應歸入法學(法哲學)研究范疇之列，屬于法學的一個分支學科，與法哲學、法社會學等交叉學科并列［5］。因為“作為跨學科研究而言，就學科的現實需要與未來發展而言，應將法倫理學歸入法學范疇。”相反，有人認為法倫理學應歸入倫理學的研究領域［2］。因為“法律倫理學應是應用倫理學的范疇，如同經濟倫理一樣，法律倫理學研究的是人類法律現象中的道德問題，其落腳點應在道德而非法律上。［6］(P106)”所以，它既是廣義的應用倫理學，又是狹義的應用倫理學［7］?？陀^而言，如果從研究隊伍的專業學科背景以及研究平臺來看(詳述內容見后)，現實則是法學界關注得少，倫理學學者關注得多，因此從這個意義上，學科至少成為了應用倫理學研究的熱點，而非法學的?？梢?，在學科歸屬問題上，非常明顯地存在學科研究“定疆劃界”的陣地意識。如果“我們并不相信有什么智慧能夠被壟斷，也不相信什么知識領域是專門保留給擁有特定學位的研究者的”!［8］那么，學科歸屬于法學也好，倫理學也罷，這并不影響其存在的客觀意義。學科交叉正確而有效的方法之一，是創造性地進行學科間話語的遷移，即將一門或多門學科的學術話語，作為引領性或導向性的理性成果，向新的研究領域移植過去或嫁接過來，以解釋研究中的新現象，并由此建構新體系［9］，而不只簡單的停留在“歸誰所有”的初級命題的爭論上，因為無論是從學科研究的孰先孰后的事實來看，還是從研究隊伍的專業學科背景以及研究平臺而言，都無法清楚地確定學科屬于哪一個學科固有的領地，其本身就是學科科際整合的產物，具有交叉性、共融性與雙棲型。如果局限于學科研究的陣地意識，對于學科的未來發展有害無益。毋庸諱言，法倫理學正是在學界關于學科名稱、性質與地位的論爭進程中，以一門交叉學科應有的姿態，穩步地向前開拓自身的研究進程及其領域，不斷拓展法理學與倫理學的研究空間和方向。#p#分頁標題#e#

作者：孫海波   單位：北京大學法學院   法概念論與裁判理論   法理論包括關于法律的概念與性質、規范與行動理由、價值與權威等內容，也就是我們通常所說的一般法理學的主題。自邊沁提出“審查性法理學”與“解釋性法理學”之二分以來，法律科學逐漸廓清了與倫理學、立法學、政治學之間的界限，這種貢獻尤其體現在奧斯丁的《法學的范圍》及其創建實證主義法學的努力之中，自此一般法理學得以確立并致力于以分析的方法探究世界各國成熟法律體系中所共有的法律概念和原則。哈特在批判奧斯丁“法律命令說”的基礎之上，通過把日常語言分析哲學的方法引入法理學中，他將法實證主義理論進一步向前推進，由此建構了對后世影響深遠的“社會規則”理論。事實上，我們可以將法理學進一步轉化為以下三個具體的研究范疇，即法概念論、法理論和裁判理論②。囿于篇幅和本文的主旨論題所限，本部分僅關注法概念論的思想及其與裁判理論之間的關系問題。   (一)從“法概念”到“法理論”   關于“法律是什么”的問題一直是近代以來爭論不休的重大問題，以至于今天人們對此依然沒有一個定論。然而對我們而言，直面這一問題自然是無法逃避的。因為從某種程度上說，它一開始就棲居于我們的法律制度和法律實踐之中，不論我們是否已注意到這一問題的存在，事實上有意識或無意識地我們都在以某種方式實踐著某種法概念的理論。   〔1〕針對法概   念歷來就有多種不同的觀點，這種觀點權且稱作“法律的概念觀”、“法律的觀念”或“法概念論”。易言之，它是論者所秉持的對于“法律是什么”這一問題的觀點或看法。不同的學派、甚至同一學派內的不同學者之間，都可能會持有不盡相同甚至截然對立的法概念觀③。與法概念論緊密相連，法理論將探討的內容進一步向前推進，不僅僅將關注點停留在法律的性質問題上，而且開始反思法理論的性質及建構方式，這便涉及到了方法論層面的問題。這一點仍然與疑難案件的理論有著十分密切的關聯，并將關系著我們究竟在何種層面、以何種方法或視角來討論疑難案件及其裁判問題。作為法理論工作者或法理論家能否通過運用概念分析法來建構一種關于疑難案件的描述性法理論，抑或是在解釋主義范式下選擇規范主義的理論建構進路，這仍然是有意義的，事實上晚近德沃金對于哈特理論的批判也由原來的“法概念”轉向了“方法論”的層面。   英美法理學界關于法概念的探討十分豐富，尤其是近年來這種爭論似乎一直沒有停止過?？梢哉f，從1967年德沃金專門撰文“規則模式”批判以哈特為代表的實證主義法理論以來，這種關于法性質的爭論就沒有停止過。   〔2〕14－46哈特的法理論主要是基于概念分析和描述性的方法，揭示出了法律不同于其它規則的一系列重要特征。他提出了兩項核心主張來闡釋法概念的基本特征:第一，法律具有如同社會規則一般的外在面向與內在面向，因而與以“單純制裁為威脅后果的命令”和“被迫的服從習慣”區別開來;第二，建構現代法律體系的關鍵要素，乃是通過初級規則與次級規則的結合，確立一個統一法律體系的合法性判準，該判準就是承認規則。這種“社會規則理論”所引發的挑戰主要來自實證法學外部，德沃金當屬最強勁的批判者之一。德沃金指責哈特法理論所賴以為憑的“承認規則”根本無法識別出法律原則，而在他看來法律原則恰恰才是法理論的核心所在，或者是一個法律體系必不可少的要素。后來這種批判逐漸由法概念論轉向了方法論，致力于爭論疑難案件及法理論的建構方式。由此如何解決規則與原則、法律與道德之間的關系難題，直接關系著疑難案件及其裁判方法的理論模式與內容。   (二)法概念論與裁判理論   由于不同的論者所秉持的法律概念觀不同，這必然使得他們的裁判理論也迥然各異。我們無法也沒必要去對所有的法學派別進行逐一檢討，就本文的主旨而言，法實證主義理論、自然法理論及現實主義法學是需要特別關注的。這里有一個很有意思的現象，由于自然法理論堅持一種實質主義的法概念觀取向，認為在形式化的成文法之外還應當包括符合人類理性的自然法、道德原則等等，因而其法概念范圍要明顯廣于那種僅靠單一的譜系性判準所識別出的規則概念觀，而這種社會規則論恰恰就是法實證主義理論的核心主張。但從另外一個視角來看，自然法論者的實質主義價值取向又必然在追求一種“具有更高價值”的法，因此那些不符合人類理性、道德價值和政治原則的法在他們眼中根本不能被算作法，也就不能夠被作為法官裁判的依據。這樣一來，自然法論者通過一個“價值過濾的程序機制”人為地縮小了法律概念的范圍。正如陳景輝先生所說:“無論是自然法論者，還是法律實證主義者都認同‘依法裁判’的基本立場，他們的區別僅在于法律的范圍不同而已。”   現實主義法學反其道而行之，它徹底顛覆和挑戰傳統的法理論，其內部又細分為“規則懷疑論”和“事實懷疑論”兩個派別，其基本主張在于不存在現成的法律規則供司法裁判所用，法官可以以未來為導向自由地發現和創造法律。在現實主義者們看來，那些宣稱自己是在“依法裁判”的法官，不過是在說謊而已。上述各個學派的具體思想及代表人物的主張，并不是本部分討論的重點。   由于法概念或者法理論的最終生命力必須體現為在實踐中的運用:一方面，法官必須盡可能地在法概念或法理論中為自己的司法裁判尋求正當性的證明，另一方面，爭訟雙方當事人也必須最大限度地訴諸法律來證立自己在爭議案件(尤其是疑難案件)中的權利義務。因此，法概念論與裁判理論之間必然會發生關聯。那么它們之間到底是一種什么樣的關系呢?實際上在本文開篇就已經指出，法概念論與裁判理論之間并不是一個單線的決定論關系，二者之間的關系是非常復雜的。波斯納在這一點上走的更遠，由于在法概念論上他持一種消極的態度，故而反過來主張“審判和法甚至都是不相聯的”。#p#分頁標題#e#   也就是說，我們不能僅僅根據某個論者在法概念論上所秉持的立場，就直接得出其在裁判理論上的立場。兩個在法概念論上完全有別的論者，其針對某個特定的疑難案件可能會堅持相同的裁判理論，反之亦然①。這不足為奇，舉例來說，德沃金與哈特在法概念論上存在著明顯的異同，他們對“政治道德原則”是否屬于法律的一部分各執一詞，但在面對一個疑難案件時，二者均不否認一個道德原則可以而且應當適用于該案的裁判。   同樣地，在某些特定的案件中，法實證主義者和規則懷疑論者均主張法官可以通過司法立法的方式進行裁判，但在對“何謂法律”的問題上二者的立場迥然相異。因此，這說明了我們不可能通過單線的決定主義思路，來提煉一套法概念論和裁判理論相融貫一致的司法裁判理論，而必須深入法概念論的內部去發掘他們各自獨特的裁判論主張。這也同樣告訴我們，一種對所有疑難案件的“放之四海而皆準”的裁判理論是不存在的，類型化的思考和努力可能是唯一的出路。   法哲學視野中眾說紛紜的疑難案件   早在古希臘時期，亞里士多德就已多多少少地觸及到了案件疑難的問題。他從詞源上探究“公正”與“公道”，認為從整體上來說二者均為一種善，但彼此之間又有不同，公道比公正的外延更廣且實質上更為優越一些。公道雖也屬于公正，但卻非法律上的公正，相反是對法律上公正的一種補充。他接著闡明了這一判斷的原因:“法律是一般的陳述，但有些事情不可能只靠一般陳述解決問題。……人的行為的內容是無法精確地說明的。所以，法律制訂一條規則，就會有一種例外。當法律的規定過于簡單而有缺陷和錯誤時，由例外來糾正這些缺陷和錯誤。公道的性質就是這樣，它是對法律由于其一般性而帶來的缺陷的糾正。”〔5〕161亞氏的這一論斷一針見血地指出了法律(成文法)之無可避免的模糊性、僵化性、不完整性等局限，由此便需要司法判決予以糾正或補充，在這種意義下疑難案件與簡單案件的區分就已初見端倪。   沿著亞氏的進路來看，凡是屬于法律公正范疇內的案件無疑屬于常規型的簡單案件，而在法律公正之外需憑公道來予以校正和完結的案件則屬于疑難案件，盡管這一區分并不是理論上所表述的那樣清晰。   實際上為后世所一直爭論的法律解釋、法律推理、法律論證、法律續造理論等無一不是與這一主題相關的，而不同的地方僅在于論證方式、對象材料、理論語境方面的差異而已。幾千年來這一問題依然困擾著我們，無數人們也曾試圖去揭開這層神秘的“司法面紗”，但今天依然未能如愿。為比較清晰地洞見疑難案件在思想史上的爭論和探究這些爭論背后的理論和實踐意義，本部分選取幾次比較著名的學術論戰，其中包括形式主義與規則懷疑論之爭、哈特與富勒之爭、哈特與德沃金之爭以及德沃金與拉茲之爭，爭論的焦點主要集中在司法的客觀性、疑難案件的界分與裁判方面。下文就將圍繞前述兩個方面，力圖梳理清楚爭論雙方各自支持什么、反對什么以及彼此是如何回應和反擊對方理論觀點的。   (一)法官裁判依賴規則嗎?   正如“法律是什么”這個被反復爭論的古老問題一樣，疑難案件也是當今法哲學上一個備受爭議的主題。在英語世界國家，自上個世紀中期開始法律形式主義與法律懷疑主義之間就拉開了論戰的帷幕，兩派各執一詞而不甘示弱①。前者具有這樣一種法治理想:“它堅持認為，法律推理應該僅僅依據客觀事實、明確的規則以及邏輯去決定一切為法律所要求的具體行為。假如法律能如此運作，那么無論誰做裁決，法律推理都會導向同樣的裁決。審判就不會因為人的個性差異而變化。”〔6〕3這是由一群法治完美主義者所秉持的純真司法理念，他們堅信法官只要忠實地遵守法律來進行邏輯推理，就總能輕易地獲致正確一致的司法判決。法官只是扮演著自動售貨機般的角色，無論何種案件投置于其中便可從另一端輸出判決結果，也難怪會有人譏諷其為“機械法學”(mechanicaljurisprudence，龐德語)。然而多少有些“殘酷”的司法現實給形式主義者當頭一棒，語言的模糊性、規則的不完整性、法律的可爭辯性等威脅司法確定性的因素確實存在著。假若我們依照形式主義的法律觀來推理，有時難以作出一個決定，有時又會推出復數的答案，有時還會得到一個合法但不合理的答案。到底哪地方出錯了呢?是否原來的那些想法真的過于“天真幼稚”而在現實司法實踐中行不通?換句話說，法律形式主義的那套裁判觀在簡單案件中暢行無阻，為什么到了稍有點疑難的案件中就不湊效了呢?除此之外我們究竟需要何種法治理想?正是在這種形式主義無法回應社會現實的背景之下，法律懷疑主義應運而生了。法律懷疑主義者主張一種“沒有法律”的法律概念觀(conception)，亦即“他否認，過去政治決定本身，為使用或不使用國家強制力，提供了任何證立。他在下述美德中，找到強制所必要的證立，即法官所作成的強制決定，以及當他們作成該決定時，這個強制決定本身(所具有)的正義、效率或其他某個當代美德。”〔7〕160該派內部觀點雖不盡一致，但最有名的莫過于霍姆斯大法官那一廣為人所熟知的論斷:“法律的生命不在于邏輯，而一直在于經驗。時代的迫切需要、流行的道德理論和政治理論、公共政策的直覺，甚至法官與其同事們所共享的偏見，無論是公然地還是下意識地，在決定人們所服從的規則方面所起的作用遠遠超過了‘三段論推理’。”   顯然，這種思想今天在美國的法學院及司法實務界占據了主導的地位②。這樣一種“沒有規則的游戲”同樣面臨著許多難以回答的問題，正如美國學者伯頓所指出的:“在現實世界中，一些人自由一些人被束縛，一些人生一些人死。一場游戲這樣做而沒有理由或出于錯誤的理由，就不是一種我們應該在一個信奉自由平等的民主社會中進行的游戲。”〔6〕4在這兩種截然不同甚至根本背道而馳的司法理想的背后，實質上是對于“簡單案件”與“疑難案件”之區分及裁判客觀性的分歧，這種爭論今天依然引領著西方法哲學思潮的主流，尤其是在法實證主義傳統悠久的英美法理學中生生不息，正如一位美國學者和一位英國學者在他們合著的一本法理學著作中所說:“美國和英國的法律體系盡管在表面上存在著種種相似性，實則有著深刻的差異———英國法律體系是高度‘形式的’，而美國法律體系是高度‘實質的’。”〔9〕1形式主義之所以在英國色彩更加濃厚，與其根深蒂固的實證法學傳統是分不開的;而美國法則由于深受啟蒙運動和自然法學說的影響，進而導向了對實質推理及實踐理性的追求。#p#分頁標題#e#   (二)法律是由社會事實決定的嗎?   當然對于疑難案件主題加以研究的并不局限于法律形式主義與規則懷疑論兩種思潮，自然法學派、歷史法學派、社會法學派、實證法學派等都曾或多或少地論及過這一問題，只是關注多少和影響大小的問題。自然法學派區分了“法”與“立法”，前者不僅包括后者，而且還包括理性、公正、道德等一切形而上的價值理念。他們主張法官應以公正的良心去斷案，在現有成文法不敷需要或與法律的良善淵源相沖突之時，可以訴諸道德、正義以及更高的自然法。新自然法學家富勒曾將法律視作“服從規則治理的事業”，并將司法裁判視作一個形式與目的綜合互動的過程。   也就是說法官不僅僅應依據“法律是什么”來裁判，更重要的是要以“法律應當是什么”來裁判，換句話說司法裁判必須要符合“法治原則”①。一如富勒所言，“除非我們的法官將忠于法律的義務與制定應然法的責任前后協調起來，否則他永遠不可能找到一個解決其兩難境地的滿意辦法，這一點難道也還不明白嗎?”〔10〕168因此可以認為，富勒是反對哈特關于簡單案件與疑難案件之二分理論的。他認為哈特的疑難案件理論主要奠基于以下三個假定，而所有這些假定均不成立。具體而言:1.對一條法律規則的解釋就是對其中概念文字的語義解釋;2.對法律規則中概念文字的解釋取決于這些語詞在日常語言中的用法;3.法律規則中的概念文字的意義不受其所作用的特定法律領域的影響?！?1〕61－72其實，除此之外二者之間最為核心的一個爭議還在于他們對法概念的界定不同，或者說他們秉持著不同的法律概念觀。由此難免會增加不必要的誤解和降低學術爭論的意義，如哈特所擔心的:“我也為一種擔憂所折磨，那就是我們在法理學上的出發點與興奮點是如此不同，因此作者(指富勒教授)與我也許注定了不能相互理解彼此間的作品。”〔12〕357哈特將法律視為一套靜態的社會規則體系，它是由社會權威或社會事實所決定的。而富勒則把法律看成是人們服從規則治理的事業，它是一項目的、事業、過程和活動。顯然二者對法律概念的界定存在著明顯的差異，也由此引發了他們對待疑難案件的界分及裁判理論的不同態度和爭議。哈特的全部法理論在于，“一個國內法律體制，是那些具有‘開放結構’規則的創造物，在其根本處有一個終極性的法律規則，也就是說，該規則提供一套標準，這些標準是該體制的衍生性規則得以評價的最后憑藉”。   如此一來，承認規則挑起了建構整個法實證主義理論大廈的基石，雖然它致力于提升和增進法律的確定性，然而現實中卻又不可避免地會制造不確定性②。正如他在《法律的概念》一書再版后記中所說:“不計任何代價犧牲其他價值來排除所有的不確定性，并不是我對承認規則所設想的目標”，“我在本書中曾明白地表示，或者至少我希望明白地表示，承認規則本身以及其所鑒別出來之特定法律規則，可以有可爭辯之不確定的‘陰影地帶’”。   法律規則與語言的此種不確定性必然會促使疑難案件的出現，這是法律和立法所不能及的，只有通過法官的自由裁量權的行使和法律解釋方法的運用，疑難案件方可得以解決。富勒的進路則在于將目的視為法律最為核心的要素，無論是法理論的建構，還是法律解釋和法律裁判均要忠于這一理想③。由此在富勒那里，法律并非一種社會事實所決定的規則，而是作為一種多維度、多要素、動態的系統存在，連立法者與公民之間營造出的有效互動也被視作法律本身的一項要素?！?4〕223至此不難看出，哈特與富勒之間所爭論的疑難案件由于各自法律概念觀的不同而導致了彼此的誤解。以至于道德爭議的案件在富勒那里都很有可能被當作疑難案件來處理，比如富勒所提出的告密者案件的難題，在哈特那里則根本就不是一個法律難題。   (三)法律是一種闡釋性概念嗎?   在上一輪哈特與富勒的論戰中，哈特教授顯然已經占了上風，他的社會規則論和疑難案件裁判論也已為更多的人所接受。盡管如此，他仍然未能避開德沃金這個強勁的理論敵手，德沃金重舉自然法學說的大旗與哈特展開了新一輪的論辯與較量。如此之舉，一方面是為富勒進行辯護，另一方面則是捍衛新自然法學說的基本立場。以至于有學者說:“在過去四十年里，英美法哲學幾近完全沉浸于(或許有人可能說是困擾于)被稱之為‘哈特與德沃金之爭’中。自從德沃金最初于1967年在‘第一種規則模式’一文中對哈特的法實證主義理論所作的影響深遠的批判以來，不計其數的著作和論文紛紛問世，它們要么是反對德沃金并以之為哈特辯護，要么是擁護德沃金來反對哈特的辯護者。”〔15〕1－56二者長達幾十年的論戰所涉及的主題是廣泛的，而與本文直接相關的，乃是他們對待疑難案件的不同態度及其提出的法理論。正如我們前面所看到的那樣，實證主義者偏愛在疑難案件與簡單案件之間劃出界限。具體說來，凡是被一般規則明確覆蓋到且徑直使用邏輯推理即可得出正確結論的案件就是簡單案件;與之相反，那些案件事實落在規則的陰影區域或邊緣地帶，無法通過既有的法律規則來提供現成的答案，這就是法實證主義者眼中的疑難案件。哈特既反對“決定論”的形式主義，也反對“非決定論”的規則懷疑主義，而試圖以“開放結構”的提出在二者之間走了一條中間道路。這種開放性結構意味著，“存在著某些行為領域，這些領域如何規范必須由法院或官員去發展，也就是讓法院或官員依據具體情況，在相競逐的利益間取得均衡”。   也就是說疑難案件在哈特那里，實質上就是沒有被規則所覆蓋到的案件，這十分類似于我們今天所稱的“法律漏洞”，他在《法律的概念》一書后記中再次明確了這一點，他說:“這種所謂的‘疑難案件’(hardcases)之所以‘疑難’，不只因為在這種案件中理性且資訊充足法律人之間對于法律上正確的答案為何可能意見不一，而且因為在這樣的案件中法律基本上就是不完整的。”〔13〕233由此主張在規則落入開放性結構之邊緣地帶的疑難案件中，法官的工作就是要填補漏洞，亦即發揮創造規則的自由裁量權，或者說是一種有限的立法功能。#p#分頁標題#e#   早年德沃金接替哈特出任牛津大學法理學教授講職，在方法論上追隨哈特的腳步并為分析法學做出了自己的貢獻，但是不久之后他回過頭來卻把批判的標靶瞄向了哈特以及整個法實證主義理論，并揚言要拔掉這顆語義學之刺(thesemanticsting)，并代之以建構性的法律闡釋理論。   德沃金對哈特的描述性法理學展開了多面向的批判，核心之一便是極力反對哈特關于疑難案件與簡單案件的劃分及裁判理論。德沃金認為在現行法律體制下，“即使沒有明確的規則可用來處理手邊的案件，某一方仍然可以享有勝訴權。即使在疑難案件中，發現各方的權利究竟是什么而不是溯及既往地創設新的權利仍然是法官的責任”?！?7〕118也就是說在德沃金看來，今日高度發達的法律體制中“就算不被‘規則’涵蓋到的案件，也一定還是被抽象、概括性的‘法律的原則’所規范到”。   哈特的謬誤在于其系譜性的法律判準，亦即承認規則，無法識別法律規則以外的原則、政策等要素，而這恰恰是德沃金整全法理論的全部必備要素。因此，德沃金指出，事實上法官既非事實上的立法者，同時亦非的立法者。當他們超出既有的政治決定之外時便是立法者，這個為人們所熟悉的假定是極具誤導性的。這實質上是在批評哈特的“強式的自由裁量權”，亦即法官的司法造法權，他反對那種流行的法官造法觀點的第一個原因在于，立法者通過民主選舉產生，而法官并非如此，因此其不得染指立法權威，只能做好分內裁判之事。此外法官充當立法者還存在著兩個問題，一是這種通過司法立法進而將其回溯性地運用到面前疑難案件的做法違背了“法不溯及既往”的法治原則，二是法官們一旦扮演立法者的角色時卻總是在撒謊———“我們并沒有制定法律，而僅僅宣布法律是什么”?！?9〕168   此處一個值得研究的問題是，哈特與德沃金理論視野中的疑難案件有沒有重合之處?還是他們各自在自說自話?一如前述，哈特法理論中的疑難案件只有一種簡單的類型，那就是無法被既有法律規則所覆蓋到的案件，暫且稱其為“法律缺失型”的案件。而相比之下，德沃金眼中的疑難案件則是十分復雜的，而且他本人對待疑難案件的態度在過去幾十年中也發生了變化。在早先時期，他實際是接受或至少是默認哈特關于簡單案件與疑難案件之分的。只是到了后期他才轉變觀念，開始主張這種劃分根本上是一個假問題，他的建構性闡釋理論可以應對一切案件，而對案件進行簡單和疑難的二分實屬多此一舉。從疑難案件的類別歸屬來看，早期他所謂的疑難案件實際上就是“沒有被清晰的法律規則加以明確規范到的案件”。〔20〕33－71   這類案件可以被歸納為“規則缺失型”的疑難案件，它并不等同于落于哈特開放性結構之邊緣地帶的(法律缺失型)案件，亦即不是由于法律漏洞所生發的疑難案件。因為在德沃金看來現今英美法是一種高度發達和完整的法律體系，就算不被現有規則覆蓋到的案件也必定會被法律原則覆蓋到，因此對于任何案件而言都存在著唯一正確的答案，只要法官能夠學會他的整全法闡釋理論，便可通過法律原則來裁決一切案件，一言以蔽之，他是根本不承認有法律漏洞存在的①。晚年他放棄了對這類疑難案件的處理策略，而將關注點集中在了另一類疑難案件上，這類案件雖然有現成的法律規則加以調整，但法官若徑直判決有時可能會得出一個荒謬的判決，具體表現為合法與合理兩種理想之間的沖突。相比之下，這類疑難案件處理起來更加棘手，不妨回憶一下Palmer案，法官是否會支持一個謀殺者關于遺產繼承的主張呢②?在該案中法官們對“紐約州遺囑法所規定的到底是什么”出現了爭議，這顯然是德沃金后期所重點關注的那類疑難案件，亦即法律規則與法律原則相沖突的疑難案件，暫且稱其為“理由沖突型”的疑難案件，我們比較熟悉的四川“瀘州二奶案”就是此類意義上的疑難案件③。在德沃金看來對這類案件的裁判需要特定的方法和技術，于是他預設了一位名為Hercules的法官(實則為德沃金自己的化身)，他接受整全法理論并具有超人的智慧和耐性，并通過一套建構性的闡釋法理論應對眼前的一切案件，無論是簡單案件還是疑難案件，都無需像哈特主張的那樣，法官在疑難案件中法外造法，去行使一種強式意義的自由裁量權，以最大限度地維護現行英美法體系的穩定和完善。

摘要：從培養慣例來看，大三大四高年級學生的課程通常以專業選修課為主。但在實踐中專業選修課的教學效果往往不盡如人意?？陀^原因在于，高年級學生的時間有限，必須針對這一具體情況設計信息更加密集，轉化效率更高的課程。專業選修課的沉浸式融合是多門選修課的有機結合形式，在一定程度上能夠解決問題，在實踐中也取得了正面效果。其思路值得重視和優化。

關鍵詞：專業選修課；沉浸式教學；課程融合；畢業論文

從國內大學培養方案的慣例來看，一二年級主要以公共課、必修課和通識選修課為主，注重基本專業知識的體系性建構；三四年級則開始向專業選修課傾斜，注重建立在學生興趣基礎上的差異化培養。以西南政法大學哲學專業為例，三年級安排了《文化哲學》《法哲學》等一系列部門哲學專業選修課，以及《文獻檢索與論文寫作》《就業指導》等工具性選修課。但實踐中卻存在不少問題，如選修課到課率低，學生積極性差。結果導致高年級的專業選修課和工具選修課在老師和學生眼中處境尷尬。學生為了掙學分勉強出勤，老師由于缺乏嚴肅的聆聽者而意興闌珊，兩者共同形成了所謂的“大四現象”。［1－2］為此，我們在三年級下期的《法哲學》專業選修課中以畢業論文設計為模擬對象，嘗試了沉浸式的選修課多課程融合的教學實踐，并取得了一定的成效，相關的做法值得借鑒與審視。

一、高年級選修課處境尷尬的主因

從理論上講，“專業主干必修課”＋“專業部門選修課”的專業課程設置是尊重專業學科規律，尊重學生自主意愿的合理選擇。專業必修課提供各個專業基本的知識體系，專業選修課則照顧到了學生的興趣方向。但在教學實踐當中專業選修課的實際效果卻遠遠不如理論上那么美好。據調研報告顯示，八成左右的學生具有明確的選修意愿［3］，不過選修課的實際效果卻難以獲得多數學生的認同［4］。排除選修課體系設置不科學，比如內容重復、先難后易；教師積極性不強，比如備課成本和產出收益不成正比；高年級學生管理松懈等外在偶然因素，我們認為造成專業選修課“失格”的客觀原因有兩個方面。第一，高年級學生面臨升學、就業、職業資格認證考試、畢業論文設計等多方面的任務，專業選修課程雖然數量不多，但相對高年級學生對時間的分配和權重而言，仍然顯得過于繁重。在眾多任務當中，能夠分配給專業選修課的有效時間非常有限，因此在大三大四仍然指望學生全身心投入專業選修課程的學習，這是不現實的。第二，由于專業選修課本身屬性，難以同主干課一樣具有較高的信息有效率。簡單地講，相比于主干課程，專業選修課的開設范圍有限，并且各個專業選修課傳遞的信息范圍較窄，往往并不適應于本專業的每一個學生，或者說對不同學生的有效性差異較大。對于相當部分學生來講，專業選修課有效信息產出率低下，是一種不經濟的無奈之選。

二、課程有機融合的解決思路

專業選修課相對于專業主干課程具有補充性、靈活性、趣味性等特征。但由于升學和就業壓力，高年級本科生學習目的和動機明顯向實用方向傾斜，更愿意把精力集中在服務于各類考試的課程上。所以高年級專業選修課通常被當成“休閑課”“水課”，教學效果自然不會理想。專業選修課的理論價值和它的實際境遇天差地別，這個問題的成因是多層面的，消解這個問題辦法也是一項系統工程。但毫無疑問，其中重要的一環是專業選修課的突破創新。雖然高年級選修課課程數量較多，但單個課程的覆蓋面和信息量相對主干課程極其有限。如何在“專業主干課＋專業選修課”的框架下有效改變這一局面呢？我們認為課程的有機融合是最有可能成功的改革思路。如果專業選修課的課程融合能夠做到一方面減少學生的必要課時，一方面又能夠保留幾門被融合課程的核心內容，強化信息供給的效率，那么問題就能同時得到解決。這里的關鍵在于，如何從課程設計的層面上提高專業選修課的信息供給效率。就此問題，先對相關成功經驗進行考察。國外著名學府的選修課設計大多具有課程功能多元化，課程內容專題化，注重學科交叉的特點。［5］專業選修課設計向更加符合學術研究和社會實踐所需要的“問題導向”傾斜，表現為課程的“部門化”和“領域化”。這在國內也并非新鮮，原因在于專業選修課的部門化符合當下主動學習的理論。建構主義的學習理論認為，學習本身不是外界知識信息刺激心靈從而產生理解。理解的機制不是被動接受，而是主動統攝和涵蓋。當代學習和認知理論中的重要一派，建構主義學習理論認為，習得知識的關鍵在于新知識在原有知識結構基礎上的建構和生長。與這種學習觀相契合的方法則強調探究、合作、自主的主動學習，而非知識傳輸的被動學習［6］。按照學習者主動建構知識的觀點，教學所提供的無非是知識生長的平臺。相比以客觀知識體系為平臺，以對問題理解和闡釋為平臺，顯然同主體的聯系更為緊密。一千個人眼中有一千個哈姆雷特，這是理解和解釋的主觀性所在。所以，專題化、問題化的課程總體上更能喚起學生主動學習的興趣。然而，僅僅在課程內容上具有“問題意識”，還不足以保證每個人都積極參與，主動學習。教學實踐也表明，部門化的選修課程也的確不能保證良好的教學效果，當然，這同學生、教師、管理等因素也有直接關系，但如前所述，偶然性和主觀性因素不在本文的討論范圍。問題的關鍵在于，適合主動學習的學習對象并不必然引起切實的主動學習和有效的主動學習。為此，我們的課程改革思路是把建構主義學習理論的教學實踐往前推進一步，以一種沉浸式的，或者說“角色扮演”的教學方法，通過師生之間共同實踐的方式，利用教師對相關問題的主動學習動機和知識建構經驗，為學生提供參考。簡單講，教師除了傳達必要的體系知識之外，更重要的是在共同的學習研究實踐中傳達理解、分析和解決問題的經驗。相比于一般的經驗交流，沉浸式體驗教學所傳達的經驗是在相似背景、相似處境、相似語言中的，是更容易被理解接受的。結合國外選修課的成功經驗以及當代教育理論，啟發我們設計一種沉浸式的課程融合模式。具體講這種模式包含三個步驟，第一，設計部門化、領域化、問題化的教學內容；第二，由教師賦予學生一種特殊的身份或任務；第三；教師引導、伴隨學生完成身份或任務要求的相關體驗。按照這種思路，我們能用一門選修課的課時涵蓋多門選修課的重要信息，并通過“問題化”和“體驗式”的課程設計，有效地實現多門課程的教學效果和教學目的。

一、教學質量與施教質量   教學質量的內容首先是“教”的質量,其次是“學”的質量。在“教”“學”質量的關系中,“教”的質量在很大程度上是前提、是關鍵,因為它決定著“學”的質量;“學”的質量是我們施教的出發點和歸宿;“師高弟子強”,這就是它們間的邏輯關系。   教學質量問題一直是教學的核心問題,教育戰線關于提高教學質量的討論中,存在下列誤區:其一是以為只要改善了教學方法,教學質量就可以提高了,其實不盡然,因為影響教學質量的因素包括教學環境、教學主體、教學環節等,而教學方法只是教學主體因素中的部分內容。其二是把教學方法等同于“教”方法,在教學方法的討論中常常忽略“學”的方法的討論,使其討論“文不對題”,當然,教師在討論教學方法時,基于“以身作則”的緣故,主要應討論“教”的方法。其三是把教師的施教過程簡單地概括為施教方法,尤其是僅僅局限于課堂的施教方法,更是遠遠不夠的,因為得當、有效的施教方法有賴于充分的施教準備,施教準備還與施教指導思想有關;課堂教學僅僅是整個教學過程的一個環節而已,這無需更多說明。在教學過程中,由于“教”的主體主要是處于教學第一線的教師,因此,在提高教學質量的過程中,對教學組織的探討,比對教學方法的探討來得更為重要,其原因之一是教學方法體現于對教學的組織過程之中;之二是對教學組織的探討,更加強調了教師在教學中的重要責任;之三是從討論的視域來看,更加關注教師施教的全過程,而不僅局限于教學方法,同時,將學生的學習方法排除在了本命題之外,這有利于集中討論教師如何施教的問題。   二、經濟法學的特點   認清經濟法學的基本特點,是確立怎樣施教的前提。經濟法學的特點主要表現在以下方面:   1.學科特點   “經濟法”課程在經濟管理類專業和法學專業都占有極其重要的地位,在經濟管理類專業一般開設“經濟法概論”,在法學專業,本科教育階段一般開設“經濟法學”,研究生教育階段一般開設“經濟法基礎理論研究”。所以經濟法學是法學專業本科階段所開設課程。在培養方案中,經濟法學是法學專業本科階段的專業基礎理論課,它是法學專業的十四門核心課程之一。   從法學課程間的關系來看,經濟法學具有邊緣性的特點:它既包括對法理學、民法學、刑法學、行政法學等學科理論的繼承、運用,也包括對它們的理論的揚棄和發展;從經濟法學的歷史來看,無論在國際還是國內,經濟法學相對于民法學、刑法學等課程而言,還很“年輕”,以至于到目前為止,經濟法學的基本理論體系和內容體系,尚無一致的認識。   經濟法學的種種基本特性,給如何實施經濟法學的教學,帶來了一定的困難,也使經濟法學的教學應當具有不同于其他學科教學的特點。   2.課程關聯特點   經濟法學的前置課程通常包括法理學、憲法學等,后續課程一般包括稅法、國際經濟法、市場競爭法等,此外經濟法學還與民法學、刑法學、民事訴訟法學、行政訴訟法學、刑事訴訟法學、仲裁法學、證據法學、環境與資源保護法學、商法學、知識產權法學等相關聯。由于經濟法學與上述課程的關聯關系,所以在經濟法學的施教過程中必須處理好施教內容的銜接關系,既不能彼此間缺乏照應,又不能出現課程間內容的重復。這就要求教師應當熟悉本專業的培養方案,了解各門課程的教學內容,教師間應當相互溝通和協調,使相關內容———尤其是基礎知識等重要內容,既不遺漏,也不重復,而僅限于銜接而已。   到目前為止,無論是教材,還是任課教師,對這個問題,往往不是處理得很合理。   3.經濟法現象特點   經濟法是立足于社會整體的意志和利益,借助于各種有效方法對經濟關系進行系統綜合調整之法。國家調整經濟關系的目的在于實現宏觀的和可持續發展的經濟效益,所以,經濟法具有直接的經濟目的;在經濟法律規范中,經濟體制、經濟技術規范可以直接構成經濟法的重要組成部分,所以,經濟法的內容具有很強的經濟性或專業性;由于經濟法根源于國家對經濟的自覺調控和參與,使經濟法又具有很強的政策性和政府主導性特點;國家調整經濟關系時可借助的法律方法包括各種層級的法律、各種性質的法律規范、規定豐富多彩的法律后果,這就是調整方法的綜合性。國家為追求宏觀的、可持續的經濟效益,在尊重和保護個體合法利益的基礎上,對國民經濟運行關系進行綜合的調整,故,經濟法的調整對象具有綜合性的特點。   4.教材特點   由經濟法學的邊緣性、年輕性和關聯性所決定,迄今尚無比較成熟的《經濟法學》教材,《經濟法學》教材的不成熟,主要表現在以下幾個方面:第一,總論體系不完整:一般的《經濟法學》教材,總論部分僅涉及經濟法的調整對象、產生和發展、經濟法的基本原則和經濟法律關系的部分內容,有的教材甚至沒有論及經濟法基本原則。第二,學界“畫地為牢”的門戶觀念束縛了《經濟法學》的教材建設:“經濟法”界的專家們在編寫《經濟法學》教材時常常囿于“學界”的“先占”界限,認為經濟法中的某些基本法律和基本范疇,歷史上就已“劃歸”其他法律、法學部門,故《經濟法學》不再討論,于是使“經濟法”在法學界就成了“拾遺補缺”之法,從而沒有從“經濟法”本身的內涵及其外延加以系統論及,這也是總論體系不完整的深層次原因。第三,總論與分論不對應,其表現形式有二:一是總論未論及的一般理論,而分論卻有重要篇幅,如市場規制法和宏觀調控法等;二是總論的“觀點”“流派”雖然較多,但分論的內容大體趨同。第四,總論的“觀點”“流派”雖然較多,但實質區分較少,甚至有的“觀點”“流派”主要表現為文字上的“游戲”,以至于難于自圓其說。#p#分頁標題#e#   第五,分論任意膨脹,分論任意膨脹的客觀原因主要是經濟法現象沒有“經濟基本法”典,主觀原因主要是經濟法的學科理論不成熟。   三、教師施教環節的組織   教師施教環節基本可以分為備課、課堂教學、學生實踐認識、課程考核四個階段。   (一)備課   備課是施教的前提。備課之前首先要作好充分的準備工作,然后才能開始備課。所以,備課過程中須作好以下兩方面的工作:   1.教師的備課準備   教師在備課前的準備工作充分與否,直接關系到“備課”的質量,進而直接影響教和學的質量。備課準備應從以下方面入手:   (1)應當熟悉培養方案。熟悉培養方案的目的在于把握培養學生的社會定位,了解本課程與相關課程的關聯性,進而為進行教師間的溝通和協調提供依據,在此基礎上進一步確定基本的施教內容,以免課程間內容的脫節或不必要的重復,以免施教內容太深、太淺、太寬、太窄現象的發生,從而影響既定培養目標的實現。   (2)應當選用優質教材,“教材”有狹義與廣義之分。狹義上一般僅指發給學生而教師又作為主要參考資料的著作,在此可以稱之為師生“共用教材”或者“基本教材”;廣義上的教材,則應當是除狹義教材以外的其他參考資料,如教師備課參考的著作、論文、案例等,學生學習參考的著作、論文、案例、教師編發的參考資料等。經濟法的基本教材版本較多,有的是法律知識讀本,有的是非法學專業用的教材,有的是研究生用的教材,有的是對前沿問題進行探討的專著;有的比較陳舊,有的則較新;有的是經濟法學界的專家所編,有的則不然。在選用基本教材時,一般來講,宜選用經濟法學界的專家最新編寫的經濟法教材。其他參考資料的選用也要遵循新穎、適當、針對性原則。所謂新穎,就是說所選參考資料要能反映本學科的最新成果和學術動態;所謂適當,就是說所選參考資料要適合本專業培養目標,難易適度;所謂針對性,就是說所選參考資料要與共用教材的內容———尤其是任課教師的講稿的各個“章、節、點”內容密切對應,不要偏離施教任務。   (3)應熟練地把握基本教材內容。一般來講,教材都在不同程度上存在普適性、教材內容都有自己的體系。熟練把握基本教材內容的意義在于:有利于教師在備課時根據培養方案和課程間的關聯性作合理的取舍,進而形成具有本學校本專業特色的課程知識體系;有利于對教材中的陳舊內容進行改造,這主要是因為教材從編寫到出版,再到教學使用,總有一定的“時差”,而經濟法的理論在不斷的發展,經濟法律、法規又在不斷地立、改、廢,使經濟法教材具有較強的時效性,所以在備課時必須作到“與時俱進”;同時,基本教材的內容也是我們選用、編寫其他參考資料的依據,既然基本教材是代表本學界最新成果和反映學術動態的著作,是師生共用的教材,選用與編寫其他參考資料的目的主要在于幫助學生理解、掌握基本教材的內容,在一定限度內擴大學生的視野,所以對于基本教材,必須尊重它、忠實它,其他參考資料的選用與編寫,都要圍繞基本教材進行,絕不能“喧賓奪主”。   2.備課組織。備課是教師根據培養方案、課程間的關聯性、學科特點和學生的需求等具體情況,對教學內容、施教方法進行精心安排的活動。因此,備課的充分程度、備課質量的高低,直接決定著授課質量,即使口才再好的教師,也莫不如此,因為“巧婦難為無米之炊”,相反,只要備課充分、且質量很高,即使任課教師不那么能言善辯,課堂施教質量一定會有基本保障。所以,施教工作的重心是備課,而不是其他施教環節。鑒于“經濟法學”所具有的前述特點,培養方案將學生定位于“系統掌握法學專業基礎理論和基本方法”的“應用型高級法律人才”的要求,基于此,在此認為在“經濟法學”的備課過程中應從以下方面作好相應工作:   (1)教學內容的組織:基礎理論知識應當相對系統、完整,法律知識的基本含義應當闡述清楚,并在此基礎上根據經濟法的價值取向和司法實踐,分析其科學性與不足,借此,培養學生學習、運用法律知識的技能和素質。教師在組織教學內容時,應根據培養方案將其分為重點內容、熟悉內容、了解內容和擴大視野的內容等不同的層次,尤其要處理好課程間的銜接關系,因為在教學實踐中,常常發生課程之間內容的重復問題。   (2)教學材料的組織。教學材料即教學用資料。在外延上大致包括基本教材、講稿、教案、多媒體課件、參考文獻、教學輔導材料(其內容可設計為教學內容要攬、重點提示、疑難解析、認識實踐練習、精典案例解析、閱讀案例思考等)。教師在組織教學材料時,對于基本教材,要明確重點、難點、熟悉、了解的內容所在;對于多媒體課件,其內容要精;參考文獻中的著作、論文要基本體現本學科的水平,選編的法律應當是現行法律,如果是國外法律的介紹,則應當具有代表性和借鑒價值;對于教學輔導材料,其內容要攬要能基本概括知識點,重點提示要準確,疑難解析要深入淺出、令人信服和精辟;認識實踐練習要能反映本課程的知識點,并有利于學生牢固掌握和靈活運用;對于精典案例解析、閱讀案例思考應來源于生活,并具有教學價值。   (3)教案的組織:在制作教案時,應根據教學內容確定具體的施教方法和施教手段。施教方法是具體而豐富的,不同的內容應有不同的施教方法,同一內容可以設置多種施教方案,以利于教師根據課堂進展情況適時調整;在施教手段上,主要是要注意多媒體課件的制作與應用,使之有助于教學質量的提高。在教案中要注明教學內容的時間分配和要求學生掌握該內容的程度。   (二)課堂教學的組織   課堂教學是教師施教和學生學習的中心環節。   課堂是教師施教和學生學習的共同場所、是“教”和“學”相結合的主要教學環節。在課堂教學中,教師借助于不同的工具和方法向學生傳授本課程的基本知識;學生在課堂教學中,一方面系統地學習相關知識,另一方面希望自己遇到的疑惑能得以解決。因此,教師在課堂教學中,一方面要發揮其主導性,另一方面要注意師生的互動性,靈活運用各種方法進行施教:比如講授“經濟法的產生”時可以采用歷史唯物主義的分析方法和討論式教學法;在講授“經濟法的調整對象”時,可以采用演繹法、比較分析法、案例分析法和歸納法;在講到“經濟法主體的權利”時,可以采用重點講授法,在講到“反不正當競爭法”的具體法律規范時,可以采用注釋法、理論聯系實際的實證分析法、師生討論法;如此等等?？傊?施教方法的運用應因“材”制宜,因學時制宜,多種方法相結合,準備充分,信手拈來,切忌教條。良好的課堂教學效果,僅有施教方法的靈活運用是不夠的,其他方面的“軟件”也不容忽視,比如對學生的尊重和重視,為此,教師不能傲視學生,而應和藹可親;教師在課堂上的“精氣神”、語言的抑揚頓挫、適度的幽默與詼諧,都有利于調節莊嚴神圣的課堂氣氛。#p#分頁標題#e#   如果課堂教學在內容方面達到了重點突出而知識面又廣;課堂氛圍方面和諧而不失嚴肅;施教方法作到了運用得當而又深入淺出,則可以說該課堂組織是成功的。   此外,教師應重視學生的認識實踐過程,因為它是課堂施教的必要補充。學生認識實踐的內容應以課堂教學的內容為依據,認識實踐的方式可以是教師編制提供各種類型的模擬練習題、或者課程論文、或者到具體的單位進行短期的認識實習;同時,教師應適時地批閱作業,對學生在練習中的疑難問題,教師應及時地給予解答,對課程論文進行必要的點評,對實習過程進行必要的指導。   課程考核是施教過程的必然延伸,也是對教學效果的檢驗。目前,經濟法學的考核基本采取統一的全卷閉卷考核模式,從實踐來看,這種模式是存在弊端的:因為各任課教師的教學在客觀上是不盡一致的,這就影響了考核內容的覆蓋面;同時全卷閉卷考核不利于考察認識問題、分析問題和運用法律知識解決問題的能力,所以這種考核對教學效果的檢驗是不全面的,容易造成“高分低能”的現象。針對這個問題,在此建議:對課程的施教可以推行由教學經驗豐富的教師擔綱的課程負責制,對課程的考核可以推行閉卷和開卷相結合的方式。

本著服務于本地區的法治建設和經濟發展的目的，邵陽學院政法系順應時代進步和社會發展的要求，于2007年創建了法學專業，現有來自全國28個省、市、自治區的在校學生300多人。4年來，我們不斷探索地方性院校應用型法學人才培養模式，以尋求在現有條件下的生存和發展之道。   一從實際出發確立人才培養目標   2007年，我國法學已經有40多種專業，2000多個教學點，110000多本科學生。隨著公檢法單位人員的飽和、法學畢業生人數暴增等，似乎法學就業的寒冰期已到來。   但是就個人律師的擁有量而言，根據2002年的統計資料，全國現有律師12萬人，平均每萬人擁有律師的數量僅0．8個，這個比例不但低于發達國家(美國30人，英國15人)，而且還低于一些發展中國家———如巴西和阿根廷就分別達到了20人和12人。就企業方面講，我國現有企業5000萬家，僅有4萬家聘請了律師當法律顧問＊①。而基層應用型法學人才就更為缺乏。邵陽市轄8縣1市3區，人口750多萬，面積2．1萬平方公里。2007年只有律師不到400人，法律工作者100人左右。因此，面向廣闊的就業市場，法學人才市場并沒有飽和。我們對目前出現的法學人才就業困難情況做調查，發現主要是人才的培養與市場脫節，不能滿足市場的需要，缺乏相應的就業能力所致。如司法考試通過率低，考研率低，公務員考試通過率低，專業適應能力差等。   2007年我系法學專業教師隊伍有11人，其中教授2人，副教授4人，律師2人，全國大學生思想道德修養骨干教師1人，湖南省優秀教師1人，湖南省優秀青年骨干教師1人。教學經驗豐富，年富力強。本著與市場接軌，又與我們的實際培養能力相結合的出發點，我們確定專業培養目標是能夠滿足社會主義市場經濟需要的，掌握法學專業基本理論和基礎知識，受到法學思維和法律實務的良好訓練，初步具有運用法學理論分析和解決法律問題的專業技能，較熟練地掌握一門外語，并具有較強的外語讀寫能力的，國家司法考試通過率較高的地方性應用性人才。   二課程設置突出實用性目前法學本科專業學生就業的主要方向有這么幾個，一是通過全國司法考試后掛律師事務所，走律師助理－律師－事務所合伙人之路。律師是公認的高收入階層，有身份有地位，是很多法學學生的職業理想。其就業關鍵點是司法考試加實踐工作經驗。中國加入WTO之后，懂外語和國際法的律師職業前景被看好。二是通過公務員考試。   包括一般公務員和法檢系統的公務員考試。在當今中國，公務員不僅意味著穩定和受人尊敬，同時也意味著很好的經濟待遇。其就業關鍵是通過公務員考試，包括筆試和面試。三是企業法務職員。走助理－主管－高級法律顧問之路。但是一般只有大公司才有這樣的職位設置，不僅要求法學專業能力還要有良好的外語溝通能力。因此競爭相當激烈。四是中介所中介人員。要求有一定的專業知識和外語水平，有良好的口才、熟練的文字表達和處理能力②。在中國大多數人大學主要目的是為了將來很好的就業，專業課程設置必須充分考慮學生的就業是無疑的。我們在課程開設方面主要體現這么幾個層次:   (1)整體專業素養的培養。主要指法學專業基本理論和基礎知識課程，按照法學本科專業要求，與全國其他院校一樣開設了14門核心課程。包括法理學、憲法學、民法學、刑法學、民事訴訟法學、刑事訴訟法學、行政法與行政訴訟法學、商法學、經濟法學、知識產權法學、國際法、國際私法、中國法制史、環境法與資源保護法等。有些院校開設了16門核心課程，我們暫時保持不變，根據實際情況，考慮以后做調整。   (2)法學思維習慣和法律實務能力的培養。開設了證據學、律師與公證制度、民商法案例分析等課程。我們培養的主要是將來直接從事法律事務的一線法律工作人員，實際工作經驗的積累在我國現有的教育體制下不太可能依賴本科階段的學習來獲得，但是基本的法學思維習慣和法律實務能力必須在這一階段形成。   (3)復合型應用能力培養。開設專業英語文字處理技術，(含速記技術)、文獻檢索與應用、邏輯學、企業管理學、行政管理學、申論、行政職業能力?？紤]復雜的就業形勢，無論是考研、考公務員、或者從事其他相關行業，這些都是很實用的就業技能。   (4)注重第二課堂的建設。作為文科學生。說讀寫是三項最基本的要求。與其他院校不同，我們也注重最基本技能的培養。為培養學生良好的文字、口頭表達能力，我們又開設演講課、寫作課和書法課、，每個學期或學年度組織學生開展演講比賽、辯論賽、知識搶答賽和征文賽事和書畫展。   三實踐環節落到實處   與其他院校相同的是，我們的實踐教學也由初級到高級的三個階段組成，第一階段由法律見習、法庭觀摩、實況錄像構成感性實踐教學;這一階段主要在大一階段結合基礎課、專業課老師的教學情況進行。第二階段由法律咨詢與法制宣傳、模擬法庭、構成演練實踐教學，主要在大二進行;第三階段由司法實習、律師事務實習、畢業實習和構成職業化實踐教學，在大三和大四進行。作為邵陽地區唯一一個法學本科專業，每屆學生不到100人，人少成為我們落實實踐課程的優勢。   我們實踐課程的落實，一是，實習單位落到實處。很多院校的實習都是由學生自己聯系單位，到時候交一份實習報告了事。實習成了走過場。學生學不到東西，學校也缺乏有效的監督。我們把實習環節作為本科學習重要的一環，學院領導在經濟上給與支持，系里領導親自落實。   2010年9月，我校與邵陽市中級人民法院簽署了法學專業實習基地協議。同時，邵陽市中級人民法院、邵陽市大祥區人民法院、雙清區人民法院、北塔區人民法院也成為我校司法實務實習合作單位。2011年又增加新邵縣人民法院、隆回縣人民法院、邵東縣等人民法院作為合作單位。   律師實務實習2007級安排在邵陽市楚信、大行、富強三所律師事務所，2008級增加了天戟律師事務所。二是實習方式落到實處。學生全部在合作單位實習。司法實務實習全程是50天，分7個小組。我們采用的是一名專職法官指導一名實習學生的“一一對應指導”模式，保證指導老師有較多的精力實實在在的指導學生，而不是重形式、走過場，以使學生能在實習期間真正能學有所獲。這種實習模式，在我省高校法學專業實踐教學中，尚屬首次。律師事務實習，我們與三家律師事務所合作，分三個實習小組，全程是20天。采用的是導師制，一名律師帶3－5名學生。三是實結落到實處。一些院校的實結停留在書面報告。我們把它做到實處。實習完畢后，系里召開實習報告會，對整個實習進行總結，有帶隊教師與法院帶實習的法官的意見交流反饋，有各個實習小組的實結，還有學生代表的實結，對實習期間表現優異的同學提出表揚，評選優秀實習生。#p#分頁標題#e#   庭審觀摩、模擬法庭、法制宣傳、法律咨詢等環節，我們根據實際條件，在市司法局、法制辦、各級法院、市政局等有關單位的大力支持下，都圓滿完成了各項教學任務，取得了良好的成效。   四教學管理注重關鍵   大學法學本科教育到底是素質教育還是職業教育，一直是個爭議的話題。我們的定位是有職業傾向的基礎性法律人才，而且是應用類的法律人才，即實踐性法律人才和復合型法律人才。那么在教學中這幾個關系的處理就很關鍵。   1．與司法考試的關系處理   幾乎所有的法學專業的學生都面臨一個全國司法考試的問題，如果以后要從事法律方面的工作，那是一個很重要的門檻。當律師、法官、檢察官都需要過司考?？佳泻瓦M入其他單位從事相關工作，通過了司考是一個很大的優勢。在這個關系的處理上，一些院校走極端，把本科教學當成司法考試培訓，這樣雖然在考試中，學生的通過率高一些，但是，司法考試的重點和科目是有限的，而學生和教師一切圍著司考轉的話，學生的全面系統的法學素養培養就成問題，尤其是法學理論上的探索習慣就無法養成。而另一些院校則注重法學知識的系統性和理論性，不考慮司法考試的問題，只當作是學生的一個自愿的選擇。我們認為作為法學專業人才，一定要具有法學專業的基本素養，養成法學思維習慣，培養法學道德，具有法學實務能力，同時能適應社會多層次的需求。因此首先是按照法學本科專業人才的培養要求來運作培養計劃，但是在教學過程中，也適當參照司法考試的要求，對司考的重點做一個著重點的講述，并且適當選用一些司考的例題，供學生練習用。大三暑假前，班主任開始做司考動員，系里根據學生的要求，組織學生集中準備司考，在后勤方面盡量與學校協調，保證給學生提供安全、安靜的學習環境。也有司考培訓班，但是學生自愿參加。整個教學活動的安排，司考主要在課外。   2．關于英語四級   雖然關于大學英語四級考試的必要性，目前在網上有一些非議。但是無論是學士學位要求還是法學碩士入學考試要求，大學期間過英語四級是大學生重要的一個學習門檻。而隨著中國與世界的交往的越來越頻繁，學好一門外語已經成為一項必要的生活技能。法學類本科生作為文科生本書具有學科優勢，我們把學業要求和職業要求相結合。一方面很注重學習風氣的培養，要求大一大二的學生早晚自習，且七點半前進教室晨讀，一方面在外語教師中特聘教學經驗豐富有責任心的優秀教師主講，另一方面，班主任和系教務人員配合外語教師的工作，進行一系列的模擬考試訓練。又鼓勵學生參加各類大學生英語演講比賽。   3．畢業論文與考研、考法檢公務員的關系處理   大四是學生最繁忙的一年，忙著實習、各種各樣的考試和找工作。在這個同時，還要做畢業論文。充分考慮到學生的實際情況，為了協調與學生考研和其他考試的時間沖突，我們在大三開設論文寫作和論文檢索課程，專門訓練學生檢索資料和練習論文寫作，并且有一個畢業論文的預寫作練習，從選題到開題申請到開題報告到正文的寫作都有一個預熱過程。大四畢業論文選題一般盡量早安排，最好在9月份司法考試之后馬上進行，因為學生10月份司法實務實習期間有很多空閑時間來準備論文。而實習之后是11月份了，是考研復習的關鍵階段，這個時候來開題，寫開題報告對考研的同學的精力是一個很大的分散和干擾。在選題會上，指導老師與學生有關于如何開題的當面詳談，到開題會上，指導老師與學生錯開，A組的老師審B組的學生的題，以便學生能聽取更多的老師的意見。之后指導老師根據每個學生的不同情況，靈活安排進度。為了讓老師有充分的精力有效地進行指導，我們規定了每位指導老師帶學生最多不超過8個，并且帶優秀論文的老師的工作量多算。定稿一般安排在學生3－4月份法檢考試后，以免學生顧此失彼，從而有效避開沖突。   五培養效果   目前，07級已經順利畢業，08級也進入大四，總結來看，培養效果有如下特點:   (1)學習成績優秀。07法學英語四級一次性通過率90%，位居全院第一;08法學英語四級一次性通過率70%，位居全院第一;07級司法考試一次性通過率達52%，全省名列前茅，08法1司法考試一次性通過率達54%，全省名列前茅。   (2)就業能力強。2010年，07法學班在法檢考試中，筆試通過為32人次，最后錄取為16人;12人考取了研究生，1人考取了其他公務員，其他人進律師事務所，或者其他行業從事法律顧問工作等，就業率為90%。

一、經濟法教學中存在的問題及原因分析

（一）教學方法的單一性

“教學”是一門科學，更是一門藝術。做到真正的“傳道有術、授業有方、解惑有法”，教師除了要有深厚的理論功底之外，還要靈活地運用不同的教學方法。但一直以來，我國法學教育沿襲大陸法系的法學教育傳統，注重分析法律的基本概念、法律基本原則、具體的法律規則以及相應的法律原理等，所以，以教師為主體的講授法教學成為首選。經濟法課程教學也不例外，仍然沿用傳統的講授法，教師是教學中的唯一主體，不注重對學生思維的啟發，不考慮學生個體的差異，對案例教學的使用也欠缺靈活。另外，教師和同學之間缺乏必要的溝通和交流，教學相對分離?？傊?，經濟法教學如果單靠教師一味的講解，就無法改變學生的被動學習狀態，難以實現學生分析問題、解決問題能力的提高和創新能力的培養等教學目標。

（二）考核方式的非科學性

一般而言，學生成績由平時成績和期末考試成績兩部分組成，其中平時成績占到總成績的20-30%，期末考試成績占到總成績的70-80%。平時成績往往由考勤、課堂表現、作業與測試等內容組成。由于目前班級人數較多，加上授課任務繁重，所以教師對考勤及課堂表現不能準確把握，往往是根據模糊的主觀印象來評分，從而使得平時成績難以體現出學生真實表現。期末試題題型不外乎名詞解釋、選擇、判斷、填空、簡答題、論述題和案例題等。在一份試卷中，不管是客觀還是主觀試題，其中死記硬背的問題分值占到80%以上。由此可以看出，傳統考試考核方式重理論、輕技能、重閉卷等，不利于激發學生的求知欲，不利于教師教學方法的改進和教學效果的提高。

二、經濟法教學改革的價值定位

從哲學上講，價值主要是從主體的需要和客體能否滿足主體的需要以及如何滿足主體需要的角度，考察和評價各種現象以及人們的行為對個人、階級、社會的積極意義。在以法律為主要行為規則的現代社會里，法學教育價值在于培養出一批能夠促進法律規則真正實施的職業人群，從而能夠維護社會的秩序，促進正義的實現。①在世界范圍內，法學教育大致可以分為兩種模式：以美國為代表的普通法系的法學教育和以德國為代表的大陸法系的法學教育。前者是強調法律職業教育，后者是強調法律理論教育?，F在，不管是普通法系的的國家還是大陸法系的國家都在不斷進行法學教育改革，最終都轉向采用對理論教育與職業教育并重的法學教育價值觀。當代法學教育價值觀的融合的新趨勢也必將影響到我國的法學教育價值觀。一直以來，各高校都在根據各校具體情況，積極進行改革實踐。現在的改革主要是針對長期以來高等教育過分強調培養專業人才的弊端，轉向以學生的全面發展為目標，推進文化素質教育。與高等教育改革相適應，法學教育也轉向了通才的法學教育，培養法律、政治、行政管理等多領域需要的法學人才。中山大學教育學教授馮增俊曾指出東西方教育理念的本質差別是：“我們是為社會需要來選拔人才，西方是為人的全面發展、對所有人的教育負責。”顯然，長期以來我們堅持的教育理念必須要改善。而通才的法學教育正好契合了這樣的改革目標。教育部確定了所有的法律院系都必須開設16門法學專業核心課，即法理學、中國法制史、憲法、行政法與行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、經濟法、商法、知識產權法、國際法、國際私法、國際經濟法、環境資源法、勞動與社會保障法，其它課程由學校自定。經濟法是一門理論性和實踐性很強的應用學科。當代中國法學教育最重要的問題并不是一般的缺乏人文教育或素質教育或通識教育，而在于能否培養出有足夠能力回應這個社會提出的法律以及相關問題的并且在國際競爭中最終能獲勝的學生。②所以，經濟法教學改革不能僅強調經濟法學理論教育的價值，更要注重經濟法實務教育的價值。關于理論教育的價值，既要重視法學理論的教學，也要重視相關經濟學理論知識的教學。后者是前者的而基礎，不可或缺。關于實務教育的價值，從事法學教育職業的人已逐步認識到，但仍然沒有在教學中落實。經濟法中的競爭法、消費者權益保護法，產品質量法等市場管理法，以及金融法和稅法等宏觀調控法都是與社會實踐緊密相連的。由于沒有足夠的相關法律實踐工作，致使很多老師很難在教學中進行大量的實務訓練。另外，學生幾乎沒有接觸具體的社會事例和實踐的機會，所以造成學生運用所學知識解決實際問題的能力很差。顯而易見，經濟法學教育的實用性更強，在不忽視學術性價值的同時實現其實用價值。知識經濟時代，社會對法律人才的需求呈現出多樣化的特點，我們培養的法律人才必須是“寬口徑、厚基礎”的，必須具備多學科的知識結構和嚴密的法律邏輯思維。在經濟法的教學中，教師要注重拓寬學生的知識面，激發學生學習的創新性和主動性，以更好地適應現實經濟生活的需要?？傊覀円囵B出“像法律人那樣思考”③的大學生，必須強調經濟法的教育滿足社會的需要，從而體現職業教育的價值。但另一方面在經濟法的教學中，不能忽視學生的全面發展，要以學生為主體進行教學改革，推進素質教育。西方社會的教育強調人的全面發展，也就是教育是為人服務的，為人的發展為目標。雖然在目前現實的條件下，我們還不能完全將經濟法教學的價值定位于學生的發展，但是可以適當地兼顧學生的全面發展，而且這恰恰是推進素質教育的關鍵所在。大學生的全面發展要求在經濟法教學中，教師除了傳授學生專業知識外，還要幫助他們樹立正確的人生觀、價值觀和培養健康的心理素質等。