刑事法律范例

作者：李小菊唐景霞毛璐單位：石河子大學醫學院預防醫學系

大凡一門學科初創或因某種原因中斷而又重新建立時期,在理論上對其性質進行熱議已是常見的現象。例如,在改革開放初期,我國重建社會學、宗教社會學時就是這樣,甚至在振興法學的過程中,連對“法的性質”的討論也都是這樣,這似乎是一種規律。這種規律反映了學科性質對學科發展的重要性,因為它決定學科發展的方向。學科的性質界定得越科學、越準確,學科的發展就會越順利、越成熟,否則,學科的發展就會遇到障礙,學科也不會盡快成熟起來。因此,一門新學科的誕生,或者一些中斷了學科的重建,都有一個研究學科性質的過程。由于犯罪學在我國屬于重建和新建的學科(相對于舊中國來說是重建,而對于新中國來說是新建),所以,這一過程是必然要經過的。況且,我國犯罪學研究的狀況,打一個比方來說,還處在“五胡亂華”的階段。外來的理論五花八門,充斥在它的各個領域,占有壓倒的優勢,而國內學界的觀點又大有“言必稱希臘”之癖,并且眾說紛紜,遠未形成共識,甚至連學派的雛型也未形成,研究多半還處在“散兵游勇”的狀態,缺乏有力的、有組織的整體研究。究其原因,一方面是研究者對本學科的性質認識得還不十分清楚,科學程度不高,不能在較高水平上統一研究方向;另一方面,犯罪學也沒有與法學等學科可比的研究實體和組織機構。所以,犯罪學很容易被傳統的刑法學等強勢觀點和外來的流行理論所左右,因此,人云亦云、盲從、唯外崇外、缺乏獨立見解的現象在犯罪學的研究中比比皆是。因此,我們有必要對犯罪學的學科性質進行深入的研究,爭取盡早超越和擺脫這種判斷混亂的階段,促其沿著正確的方向發展。

一研究犯罪學學科性質的必要性在于:我國目前已經步入了犯罪的高發期,犯罪給社會造成的危害和災難是空前的,幾乎可以和任何一種瘟疫相比擬。作為社會迫切需要的回聲,犯罪學理論再也不能以片面的刑事追求詮釋其功能了,它必須科學、準確地反映其自身的性質和精細、全面地揭示犯罪的原因。同時,準確地把握犯罪學的學科性質是引領犯罪學理論研究健康發展的指南,也是犯罪學學科存在的價值要求。

要明確某一門學科的性質,首先需要明確“性質”一詞的含義。所謂“性質”,是指由事物本質所決定的、區別于他事物的屬性,其外顯狀態是特征,局部特征反映的是次級性質。事物的本質是事物本身所固有的、決定事物根本性質、面貌和發展的屬性,是事物與事物之間的區別在本質上的規定性,屬于事物的核心部分。“本質”一旦消失,該事物便不成其為該事物了。因此,事物的本質就是事物的根本性質,它反映的是事物的第一性質。事物除了具有第一性質以外,還有依附于第一性質的若干次級性質,即前邊所講的由事物外顯特征所反映的次級性質,亦即第二等級的性質。第二性質不與第一性質處于同等的獨立地位,它不獨立于第一性質之外,是依賴于第一性質不同的變狀而存在的[1]。也就是說,事物的第一性質具有惟一性,第二性質則不具有。一切事物均是如此,學術領域中的學科性質也概莫能外。

犯罪學是一門橫跨自然科學和社會科學兩大領域的百科知識式的學科。由于對其不同知識構成理解的片面性和認知深度的差別,所以,不同的人對其性質就有不同的認識。正像不同興趣偏好的讀者閱讀一部內容豐富的《紅樓夢》一樣,“經學家看見《易》,道學家看見淫,才子看見纏綿,革命家看見排滿,流言家看見宮闈秘事”[2],因此,不同的犯罪學讀者、學人,在閱讀和研究犯罪學著作時,對其性質的判斷,刑法學家看見的是對刑法學的輔助作用,社會學家看見的是社會學的分支學科,理論工作者看見的是基礎理論,實踐家看見的是應用知識。這些判斷雖然在一定程度上反映了學科的第二性質,但也未能準確地揭示出它的根本性質。

我們應當明確:學科的根本性質是反映學科整體性質的,而學科的一般性質,即學科的從屬性質或第二性質,則是反映學科某些局部特性的。學科的一般性質是由相關學科之間知識融合所構成的變狀造成的,因此,具有一定的客觀基礎。但是,決不能因此就將它看成是學科整體的根本性質。如果將某一局部性質看成了根本性質,就將產生以偏概全的結果,就會將學科的發展引向歧途。例如,以往的刑法學者將犯罪學看成是刑法學的輔助學科,結果是導致了犯罪學理論偏重于刑事懲罰,未能起到根治犯罪的作用。因此,人們對學科性質之爭實質上就是對學科的根本性質和從屬性質、第一性質和第二性質之爭。犯罪學的研究者對犯罪學學科性質之爭,同樣也是如此。認清了這一點,就要求研究者在分析和研究犯罪學學科性質時,首先要研究什么是犯罪學的根本性質和第一性質,這才是問題的關鍵。那么,什么是犯罪學的根本性質和第一性質呢?如前所述,筆者認為,社會醫學屬性是犯罪學的根本性質和第一性質。

二為什么說社會醫學屬性是犯罪學的根本性質和第一性質呢?這是因為:第一,社會醫學屬于醫治社會病患,包括犯罪在內的學科。第二,社會醫學的對象、內容覆蓋了自然科學和社會科學的相關知識,犯罪學也含有這兩大領域的知識元素。雖然僅集中和限于犯罪領域,但犯罪卻是社會病患中最常見、最易發的社會疾病。社會醫學自然也不能對其置之不理,盡管這一任務主要由犯罪學來完成。第三,這兩門學科具有母學科和子學科的關系,它們應用的方法有許多相同之處。例如,它們都應用醫學(包括生理學、心理學)和社會學的方法。因此,將犯罪學歸屬于社會醫學,在內容、對象和理論上都是合理的,是量體著衣。如果將其歸屬于刑法學、社會學或其他學科(如生物學、心理學等),都只能是“小衣大人穿”,難以舒適熨貼。為了闡明社會醫學屬性是犯罪學的根本性質,我們還應當進一步明確什么是社會醫學,以及社會醫學與醫學的聯系與區別。

隨著經濟發展新常態的不斷深入，我國的社會發展、乃至具體到法律服務領域發展，都必然逐步受到經濟發展新常態的影響。新常態下，我國社會發展將有哪些新變化，律師行業、特別是刑事律師業務創新的趨勢和機遇如何把握，爆發點在哪里？是律師界應當極其關注的一個重要課題。

一、“風險社會”下我國社會發展的新變化

“風險社會”一詞系由西方社會學家首倡于上世紀80年代，后經發展日漸成為社會科學研究領域的基本范式之一。隨著“風險社會”的來臨和演變，筆者以為，我國的社會發展也將呈現以下四個方面的新變化：一是風險特征不斷加劇。我國已進入現代化的中后期，黃金發展期和矛盾凸顯期相互疊加，這在極大程度上導致了我國“風險社會”特征的加劇和分化：一方面，傳統風險在一定時期內還將持續，突出表現為貧富差距過大的經濟風險、腐敗存量釋放的政治風險、物欲壓倒精神的文化風險和剛性維穩擴張的社會風險的四大風險；另一方面，新型風險不斷產生且日益增多，集中表現為經濟領域的“中等收入陷阱”、政治領域的“西式民主陷阱'文化領域的“話語權陷阱”和國際競爭領域的“修昔底德陷阱”的四大陷阱。與現代化進程相對應，當前我國的刑事犯罪也呈現出罪名越來越多與刑罰謙抑性日益深入人心并行、傳統型犯罪居高不下與現代型犯罪不斷涌現并行、總體上由傳統型犯罪向現代型犯罪轉型的趨勢，這無疑對刑事法律服務發展帶來了巨大沖擊。二是市場經濟加速完善。中共十八屆四中全會提出，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用，必須以保護產權，維護契約，統一市場，平等交換、公平競爭、有?管為基本導向，完善社會主義市場經濟法律制度。因此，面向“十三五”時期，我國的社會主義市場經濟必將加速完善，與此同時，伴隨移動互聯網時代的到來，我國法律服務領域的信息對稱程度也將進一步提升，法律服務領域水平將不斷提?，法律服務專業性在市場競爭中的重要性亦將充分凸顯。三是社會治理日趨重要。進入到21世紀的第二個十年，《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》在“推進國家治理體系和治理能力現代化”的全面深化改革總目標基礎上，首次創造性地提出了“創新社會治理”這一重大命題。在從“社會管理”向“社會治理”轉變的過程中，傳統的“大政府、小社會”格局將被打破，有望形成“政府、市場、社會與公民”四位一體、多元共治的新型格局，法治的作用將充分彰顯，法律服務也將迎來大好發展機遇。四是規則意識逐漸?強。改革開放30多年以來，我國的社會主義市場經濟基本建立并不斷完善，人們的契約觀念、主體觀念、權利義務觀念和平等自由觀念逐步覺醒并得到越來越廣泛的認同，法律規則因其“確定性、連續性和穩定性”高度契合了市場經濟的發展需要，“法治”成為社會共識。同時，與市場經濟發展相適應，我國的政治民主化進程也在穩步推進，伴隨市場經濟的高度發展，政治市場和思想市場也將進一步實現健康、持續發展，基于此，在“風險社會”下，法律服務的空間亦將得到充分拓展。

二、危機管理視野下的刑事律師業務創新及趨勢

當風險來臨時，“危機管理”將成為每個人的必然選擇。刑事風險是最嚴重的法律風險之一，具有“不確定性、破壞性、輿論關注性”等典型的危機特征。筆者以為，單純的刑事辯護法律服務手段已不足以全面應對新形勢下的各種風險，在刑事律師業務創新中引入“危機管理”理念極為必要，“危機管理”的相關理念對現階段及未來的刑事律師業務創新具有極其重要的借鑒意義。“刑事危機管理”的理念主要是源于以下對刑事律師業務創新發展趨勢的判斷：第一，從時間線上看，刑事律師法律服務正逐步向訴訟程序之前延伸。在“風險社會”下，隨著人們對刑事風險認識的不斷深化，對刑事風險的應對將不再僅僅局限于事后的救濟，而更趨向于事前的監測、防范和事中的控制、引導。循著這一思路，有不少法律顧問律師在服務中引入刑事法律服務內涵，還有部分律師開發出諸如“法定代表人刑事風險防范”等類似服務，訴訟程序之前的刑事法律服務正受到越來越多刑事律師的青睞和客戶的認可。第二，從深度上看，刑事律師法律服務的專業化、精細化水平在快速提高。我國律師制度恢復重建30多年來，“專業化”已成為律師行業發展的主流導向之一。刑事法律服務領域不斷細分，刑事辯護法律服務正在迅速興起并占據主流。第三，從內容和形態上看，刑事律師法律服務的非訴訟化、多元化趨勢日漸明顯。法律界一般認為，刑事律師所提供的法律服務內容，主要體現在刑事訴訟過程之中，具有顯著的“訴訟化”特征。但在“風險社會”下，隨著刑事風險點的增加，以及各類主體刑事風險防控意識的提高，刑事非訴訟律師業務的需求范圍有不斷擴大的趨勢。從目前的實踐來看，以刑事辯護為基礎，刑事常年法律顧問、刑事專項法律顧問和刑事維權等多元并存的新型刑事法律服務格局正在形成。第四，從關聯性和地域上看，刑事律師法律服務的一體化、國際化程度在加深。當前我國的法律服務一方面呈現出專業化、精細化的縱向多重細分趨勢，同時也在往法律、稅務、審計等中介行業咨詢一體化方向探索和發展。尤其是對于最為嚴重的刑事風險，不僅僅是單純的刑事辯護手段或刑事法律服務手段無法解決，而往往需要跨刑事領域的法律服務一體化視角、甚至是跨法律領域的綜合視角。特別是在“一帶一路”背景下，中國與世界的經貿聯系將更為緊密，世界與中國的各種互動也更加頻繁，刑事律師法律服務的國際化通道正在迅速打開。

三、刑事危機管理律師業務重點領域的新機遇

綜上所述，“刑事危機管理”這一新型刑事律師業務的核心理念主要包括以下四個方面：其一，刑事律師的業務創新，除了以細分領域為導向外，還可以基于“刑事風險”進行切割；其二，律師在刑事風險預防中具有重要價值，刑事律師法律服務應主動向訴訟程序之前延伸；其三，訴訟是刑事律師的主戰場，但不是唯一戰場，決勝在法庭之外；其四，刑事律師的服務手段不應局限于辯護，也不應局限于刑事領域，而應當綜合運用全部領域的法律手段、乃至傳媒等非法律手段。由此筆者認為，“刑事危機管理”可分為事前的刑事危機預防、事中的刑事危機控制和事后的危機處理三大階段，每個階段均有其特殊的業務機遇。

一、美國法律教育的歷史變遷

（一）美國法律教育回溯

美國的法律教育基本是由研究性大學的法學院承擔的，受康德哲學的影響，“在19世紀末、20世紀初人們建立了這些研究型大學作為“推理”和“文化”的場所。”①現代美國法學院就是建立在這種推理和文化的思想上。在19世紀末期，哈佛大學法學院院長蘭得爾倡導了案例教材、案例教學法與考試的教學方式，這種教學方式成為現代法學院實踐中的唯一教學方式。然而，在20世紀的末期，美國的大學數量和規模已經發生了激烈的增長，同時，美國的研究型大學經歷了一場深刻的結構性的改革，在這場改革中更多的注意力和資源被投入到教員的研究和學術上、研究生的培養上，而本科生教育就像是一個幸存的窮兄弟似的。而研究型大學的結構性改革在要求法學院教育應該更豐富、更廣泛的同時，也幫助鞏固了案例教學與考試制度。但是，美國研究型大學的結構型調整的結果是，不僅在研究型大學里而且在其下屬的法學院里，以文章為決定是否取得終身教職、增長工資以及是否得到領導地位的標準在最近幾年里已經出現并且日益提高。在這種環境下，老師不可避免只能是簡單地重復案例的教學方式與考試方式，而極少注意學生的反饋。導致研究型的目標也開始轉變為追求優秀大學，追求優秀的大學顯然已經將權力和影響力從那些專攻“推理”和“文化”的教員身上轉移到其他能夠為“優秀”的教學、研究、學術開發以及與教學工作相關其他方面建立客觀標準的管理人員或者行政人員身上。然而，接收追求“優秀”的大學教育的法律學生往往對學習傳統案例教學缺乏興趣，或者如果沒有全面的指導和實踐的話將寫不出關于復雜主題的合格文章。由此，美國大學中的法學院開始反思和探索適合自己的法學教育模式。

（二）美國法律職業教育的演進

根據現有資料顯示，美國法律職業教育的演進可分為以下四個階段：第一個階段：19世紀初期的學徒式法律職業教育，“美國的法律教育可以追訴到19世紀，當時正式的法律院校已經存在，但對未來律師的教育和培養是學徒式的”②學徒式教育一般包括閱讀法律教材和案例，觀摩教授或指導老師在真實案件時的律師實務等，這是美國現代法律教育的初始階段。早期學徒式法律教育流行的原因在于“在早期的英、美，法學在很大程度上是作為一門‘技藝’而不是作為一種‘學術’來傳授的。而作為一種技藝的傳授，則以學徒式為最佳。”③第二個階段：19世紀末20世紀初，蘭得爾的案例教學與期末考試的方式，這種方式是通過案例教學法，讓學生通過分析上訴法院的判決來學習法律，但此種教育模式，法學院的教授們往往忽視實踐技能的培養，而專注于學理研究和對學生進行學術訓練。第三個階段：20世紀20年代至60年代前，改革時期，即有杰出法學院的教授以案例分析為方法的、對法律原理的研究的方式，主要是通過提倡案件來學習法律，以及給學生開始研究和寫作課程，總體而言是試圖對案例教學加期末考試的方式進行改革，但大多數法學院的基本模式仍采用蘭得爾教學方式。第四個階段：20世紀60年代，診所式法律教育興起，20世紀60年代以來，為了使法學教育更加貼近實際并使法律界完成其新的憲法規定的和職業道德本身包含的、為貧窮人口提供法律服務的義務，法學院紛紛開設法律診所，法律診所的發展很大程度上20世紀80年代和90年代得到了繼續，并獲得了美國律師協會新的法學院認可標準。從以上美國法學教育的演進來看，美國也在尋求適應其社會發展的法學教育模式，而不同階段的法學教育模式與當時的政治因素、經濟因素、文化因素密切相關，這種不斷探索法學教育的思路給我國目前停滯不前的教育模式提供了借鑒之處，也就是一個國家的法學教育模式一定要適合本國的政治、經濟、文化，不能超越本國的具體情況去實施那些好高騖遠的模式。

二、美國診所式法律教育的嬗變

美國的法律教育可溯源至19世紀，但“在美國，‘診所’一詞與法學教育最早聯系在一起是在19世紀20、30年代，它反映了當時法學教育的一股發展潮流，倡導者是法律現實主義運動中的一群學者。”④法律現實主義者倡導診所式法律教育，是針對質疑蘭得爾的案例教學模式而提出的，現實主義者認為，案例教學法讓學生通過分析上訴法院的判決來學習法律的方式，注重培養學生的法律理論知識，但缺乏實踐技能。而西方工業革命的爆發引導社會需求既具有法律理論知識，又具有實踐經驗的法科學生為社會服務。因此，需要美國大學的法學院培養具有實踐經驗的法科學生為社會服務，也正是為了彌補蘭得爾案例教學法的不足法律現實主義者極力推崇診所式法律教育。但“直到1930年，診所式法律教育的概念才出現在學術刊物上。”⑤“廣義來講，診所式教育包括了作為法律角色的學生在某種受到指導的環境之中的表現。在法學院的診所或校外實習時，學生可能真實的當事人；他們也可能參加模擬的診所工作，如法庭辯論、談判、會見當事人和提供咨詢服務。診所教育的基本點是通過一種涉及復雜多變的當事人、事實和待解決問題的途徑，把理論知識和實務技巧結合起來。”⑥從美國法律職業教育目的來看，提倡診所式法律教育是培養學生成為合格的律師。而且美國的法律教育之所以向診所式法律教育方向轉變，是因為“現在美國的法學教育還是研究生教育，進入法學院的學生必須有本科學歷，以滿足概括性教育的需要。而實踐性技能教育是缺乏的，這成為診所式法律教育產生和發展的土壤。”⑦由此可見，診所式法律教育是針對蘭得爾所倡導的案例教學法的不足而提出的注重實踐技能的法律教育模式。然而，美國的診所式法律教育的產生及發展并非一帆風順，因為法學院開設診所式法律教育必須具備一定的條件：第一，診所式法律教育需要大量的費用；第二，診所式法律教育的老師必須精通實務；第三，診所式法律教育需要法學院的教師普遍接受；第四，診所式法律教育能夠作為法學課程。原因以上原因的存在，美國在20世紀50年代診所式法律教育基本處于停滯狀態。但診所式法律教育在20世紀60年代到20世紀90年代末期又得到了發展，這是因為“在1960年代到1970年代，診所式法律教育的理念從單純培養學生的律師技能轉變為服務于社會的弱勢群體，從倫理和道德的角度培養學生的社會責任感，培養學生從事關涉窮人的法律實踐，”⑧從美國診所式法律教育的發展來看，法學院培養學生必須符合社會需求，教育模式以實踐促進和培養學生樹立公平、正義的法律適用的核心價值觀。隨著社會的發展變遷，尤其是進入21世紀，診所式法律教育亦越來受到重視，但其弊端也逐步顯現，由于學生過分注重實踐經驗而忽略其他課程，診所式法律教育成本增加，需要具有豐富實踐經驗的老師等。而且，美國的診所式法律教育是作為一門課程開設置的，盡管其仍具有較大的研究探討空間，但目前在美國的法學院中，診所式法律教育課程基本是處在課程設置的邊緣，其原因不僅在于案例教學法仍是大多法學院的主要教學方法，也在于從事診所式法律教育的老師在法學院中處于邊緣的位置，地位較低，收入也少，同時診所式法律教育也未受到司法部門的尊重。所以，就目前美國的診所式法律教育，盡管法學教育的目標在于培養學生的社會責任感，培養學生的公平正義的價值觀念，維護弱勢群體的權利等，但由于不能受到司法部門的重視，以及社會資金支持不足等原因，導致其價值和功能沒有真正得到發展。受診所式法律教育的價值觀念的影響，并在美國福特基金會的支持下，2000年9月我國的北京大學、清華大學、中國人民大學、復旦大學等7所高等學府開始開設診所式法律課程，此后，其他高校也逐步開展了診所式法律教育，但受經濟因素、文化因素、師資因素等的制約，診所式法律教育并為在我國產生普遍的影響。

摘要：民營企業已成為中國社會主義市場經濟的重要組成部分，但中國民營企業在自身發展過程中仍存在較大風險。主要是因為中國目前對民營企業的法律保護制度不盡如人意，而民營企業自身也有不規范的經營。就目前的國際金融環境而言，我國的涉外企業面臨著前所未有的挑戰，面對國外的嚴峻形勢，企業內部對于國外法律和規范必須足夠了解。可以說，一個企業從誕生到發展經營再到最終破產，每走一步都可能觸犯一系列的法律，因此，消除企業在發展中的風險，法律風險防控下的合規操作尤為重要。

關鍵詞：企業合規；民營企業；法律風險

1企業合規的淵源

“合規”一詞是從英文“compliance”翻譯而來的。從廣義上講，合規包括合乎法律法規、合乎公司章程和制度規范、合乎行業準則和道德規范。從狹義上講，它只涉及反腐敗和反商業賄賂。這一概念首先出現在美國銀行業的監管中，可追溯到20世紀30年代的美國金融危機。后來，它逐漸獨立于金融機構的風險管理，成為一項專門的管理活動，但是沒有明確的標準。美國的《反海外腐敗法》規定無論商業賄賂行為發生在何處，只要對美國造成影響美國的執法機構就可以追究。對《反海外腐敗法》的解釋進一步體現了“長臂管轄權”的原則，美國的管轄權很容易擴展到世界各地，違反《反海外腐敗法》將面臨刑事和民事責任。2012年7月1日，英國《反賄賂法》生效。與美國的《反海外腐敗法》一樣，該法具有廣泛的域外效力，是一部全面規范英國和國外腐敗的法律。該法適用于英國公民或者長期居住在英國的居民，同時也適用于英國企業和在英國經營的中國及其他國家的企業。

2企業合規的必要性

中國目前對民營企業的法律保護制度不夠完善，而民營企業自身也有不規范的經營行為。就目前的國際金融環境而言，我國的涉外企業面臨著前所未有的挑戰，面對著國外的嚴峻形勢，企業內部對國外法律和規范必須足夠了解?？梢哉f，一個企業從誕生到發展經營再到最終破產，每走一步都可能觸犯一系列的法律。因此，消除企業在發展中的風險，法律風險防控下的合規操作尤為重要。

3企業合規中的法律風險

摘要:

刑事政策的淵源，是準確界定刑事政策范圍的基礎性問題，具有重要的理論與現實意義。本文從概念、主體、形式三個層面對其進行了探討。

關鍵詞:

刑事政策;限定性

一、刑事政策淵源的概念性限定

所謂刑事政策，最早由費爾巴哈于1803年在刑法教科書中予以使用，意為“國家據以與犯罪作斗爭的懲罰措施的總和”［1］。但在古典主義時期，刑法學者們雖有提出與之相似之主張者，但以報應刑論為主導的理論境域中，“刑事政策”并未獲得較多的關注。自20世紀初，馮•李斯特復興“刑事政策”概念后，其方具有預防刑意義上的內涵，即“國家與社會據以組織反犯罪斗爭的原則的總和”［2］。我國對“刑事政策”的理解有廣義說和狹義說之分。前者如梁根林教授等人認為，刑事政策為“國家和社會整體以合理而有效地組織犯罪的反應為目標而提出的有組織地反犯罪斗爭的戰略、方針、政策、方法以及行為的藝術、謀略和智慧的系統整體”。后者如陳興良認為，刑事政策是“國家以鎮壓和預防犯罪為目的運用刑罰以及具有與刑罰類似作用之諸制度，對于犯罪人及有犯罪危險人發生作用之刑事上諸對策”。這一有關“刑事政策”概念的爭議十分重要，因其將從基礎層面決定了刑事政策淵源的基本內涵。本文從刑事政策內涵的獨特性角度出發，反對可能將刑事政策與社會政策混同的做法，支持陳興良的主張:“刑事政策與社會政策是有所區別的，某些社會政策確有預防犯罪之作用，但還是不能把這些社會政策混同于刑事政策。李斯特曾言:“最好的社會政策，就是最好的刑事政策。”這也說明，社會政策畢竟不能等同于刑事政策。二者的區別在于:刑事政策是既定社會條件下為遏制犯罪而專門設置的刑事措施，而社會政策雖然會在無形中對犯罪發生制衡作用，但不是專門為遏制犯罪而存在的。換言之，其存在根據不在于遏制犯罪，而是另有其社會經濟目標的追求。就此而言，我們傾向于對刑事政策作狹義上的理解”。［3］根據陳興良教授的觀點:刑事法律文件、部分“準立法式”規定的司法解釋、立法性材料以及以其他領域的建設指導為主要內容的政策性文件，均不得被認定為刑事政策，無論其在指導刑法的運用上將發揮怎樣的作用，以及其與相關刑事政策的關系是否密切。

二、刑事政策淵源的主體性限定

作者：劉偉 單位：江蘇省社會科學院

經濟刑法規范適用中概念的從屬性判斷

近現代的刑法，雖然從侵權行為法中獨立出來，有了自己獨特的制裁工具———刑罰，有了自己獨特的調整對象———犯罪行為，但是其獨立性也是相對的。首先，刑法的實現需要程序法的支持，沒有程序的司法是非正義的，也是不可能實現正義的。其次，刑法的許多用語也沒有獨立到完全離開民法的程度，民法權利的種類、范圍和許多相關用語對刑法而言是通用的，沒有民法的基本法律概念，就不可能有刑法的立法參照和解釋基礎。雖然刑法對刑法用語的解釋可以有自己的獨立性，某種程度上可以離開民法。但是對用語的基本理解仍然離不開民法和行政法。第三，刑法的法定犯之法條規定中有許多引證罪狀、參照罪狀和空白罪狀，離開其他法律法規，這些罪狀就成了無源之水、無本之木。第四，“從社會規范對社會生活調整的層面來看，首先是道德調整，道德的要求相對較高；其次是除刑法以外的法律的調整，法律是國家向公民所提出的最基本的行為準則要求；再次是刑法的調整，刑法是維護社會秩序的最后一道防線。”①由于大量新型社會關系的專業化、復雜性，使對一行為是否違法的判斷只能交由調整該領域的法律、法規從專業性立場、特定性角度予以甄別、判定，而無法由刑法規范單獨加以完成。由此導致當對一些特定領域的違法行為的描述、相關概念、術語的界定工作勢必轉交特定的法律、法規規定。事實上，行政法、刑法、經濟法等不同的法律部門之間都存在著相互援用的現象。②典型地體現了其他法律對刑法的補充作用、體現了違法的一元論立場的，是空白刑法規范的構成要件。在空白刑法規范與規范的構成要件中，法律文本以明示或暗示的方式向司法者傳遞了這樣的信息，即認定與此相關的行為的違法性時，僅根據刑法文本尚不能得出結論，必須根據文本顯示的線索，將刑法文本與其他法律文本結合起來，將刑法文本中省略的構成要件通過言語遠境補足，找全所應適用之“法”，達到對立法者命令的全面領悟和準確理解。體系解釋要求在必要時對刑法條文的理解必須聯系其他部門法的規定來進行解釋，以得出相互協調一致的結論。刑法作為其他部門法的保障法，與其他部門法具有密切的聯系，在案件處理時，司法人員必須將刑法與民法、經濟法、行政法、訴訟法等部門法聯合起來理解與適用。由此，經濟刑法規范中的概念往往來源于非刑事法律規范，作為法定犯的經濟犯罪的罪狀與法定刑多少只有形式意義，罪刑的最終確定最終需要非刑事法律中的相關規范，經濟犯罪規范表現出對非刑事法律規范的從屬性特征。

由于刑法中許多罪名都是以違反行政法規或者經濟法規為前提的，司法人員要正確解釋刑法條文，就必須要清楚相關行政法規和經濟法規的具體規定。對于刑法中一些含義不明確的語詞，如果司法人員的理解能夠得到其他部門法法條明確的支持，則從法律秩序的一致性來看，該解釋就是合理的。應當說，刑法中不明確的概念，依照體系解釋，采用其他部門法的規定使其明確而且做到協調統一的情況有許多。如刑法第98條規定的“近親屬”，依據民法的規定應當指“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女”；第141條第2款，本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品；第142條第2款，本條所稱劣藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規定屬于劣藥的藥品；第180條第3款、第4款，內幕信息的范圍，依照法律、行政法規的規定確定。知情人員的范圍，依照法律、行政法規的規定確定。即該條文中涉及的內幕信息、知情人員必須依照《證券法》、《期貨交易暫行條例》等法律法規來確定；第186條，關系人的范圍，依照《中華人民共和國商業銀行法》和有關金融法規確定。那么毫無疑問，以上這些概念、術語的解釋必須嚴格依照相關法律法規的規定來確定。同時，雖然很多經濟犯罪規范并未指明某些概念、術語必須參照某某法的規定，但其具體確定仍需參照相關法律法規，這對于那些專業性比較強的詞語的含義及范圍尤為重要。這樣的例證在經濟刑法規范中體現較多，例如，刑法第151條第2款規定的走私珍貴動物、珍貴動物制品罪中“珍貴動物”、第3款走私珍稀植物、珍稀植物制品罪中的“珍稀植物”的確定必須參照《國家重點保護野生動物名錄》、《中國珍稀瀕危保護植物名錄》、《瀕危野生動植物種國際貿易保護公約》等相關文件。刑法第194條票據詐騙罪的罪狀雖然未指明參照的法律法規，但毫無疑問，對于該條中的“匯票”、“本票”、“支票”等必須參照有關票據法規才能確定。

經濟刑法規范適用客觀行為特征的從屬性判斷

如前文所分析的，由于經濟犯罪中的許多犯罪直接來源于非刑事法律的相關規定，不少采取了空白型經濟刑法規范的立法模式，如走私罪、妨害對公司、企業的管理秩序罪、破壞金融管理秩序罪、危害稅收征管罪、侵犯知識產權罪中都有不少空白罪狀立法例。部分經濟犯罪規范的罪狀對非刑事法律規范表現出從屬性，即空白型經濟刑法規范的相關內容必須嚴格依照非刑事法律規范的相關規定進行補充。在填補這些空白刑法時，不能脫離部門法的相關規定去闡述相關的犯罪構成，否則必然造成刑法與非刑事法律之間的矛盾和沖突，破壞整個法律體系的協調統一。如在“德隆系”案件中，是否構成非法吸收公眾存款罪，關鍵是在于對“德隆系”旗下金融機構與客戶進行的帶有高額保底條款的委托理財行為如何定性，也即是非法開展委托理財與非法吸收公眾存款的界定問題。刑法第176條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處……”，但是并沒有說明其具體的構成要件。無論是全國人大及其常委會，還是最高人民法院與最高人民檢察院均沒有對什么是非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款做出明確規定或司法解釋。對“非法吸收公眾存款”、“變相吸收公眾存款”，目前理論上通常作以下解釋：所謂非法吸收公眾存款包括兩種情況，即一是行為人不具備吸收公眾存款的法定主體資格而吸收公眾存款。如個人私設銀行、錢莊，企事業單位私設銀行、儲蓄所等，非法辦理存款業務，吸收公眾存款；另一種是行為人雖然具備吸收公眾存款的法定主體資格，但采取非法的方法吸收公眾存款，如有些商業銀行和信用合作社，為了爭攬客戶，違反關于利率的規定，以擅自提高利率或在存款時先支付利息等手段吸收公眾存款。所謂變相吸收公眾存款，是指行為人不是以存款的名義而是以其他形式吸收公眾資金，從而達到吸收公眾存款目的。①但是從刑法的規定可以看出，非法吸收公眾存款罪屬于一種空白罪狀，其具體構成要件還要借助法律、行政法規來進一步確定。司法實踐中，在認定是否構成非法吸收公眾存款時需要參照《商業銀行法》、國務院的相關法規等規定。法院往往借鑒甚至引用1998年國務院發的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》②（下稱《取締辦法》）中的相關規定作為非法吸收公眾存款罪定罪量刑的依據。由于該辦法無法將非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款與非法集資以及合法的民間借貸行為區分開，容易導致非法吸收公眾存款罪的適用擴大化，把企業集資、私人借貸等刑法第176條沒有規定的民間借貸活動認定為犯罪行為。③一些地方的司法實踐幾乎完全按照上述國務院《取締辦法》中的定義，把無法認定“集資詐騙罪”和“擅自發行公司債券罪”的非法借貸行為都放進這個罪名。“非法吸收公眾存款罪”似乎產生另一種解釋，就是非法吸收公眾原本會存到銀行金融機構去的存款的簡稱。#p#分頁標題#e#

非法吸收公眾存款罪中的“非法”，按照商法的理解，應是違反了《商業銀行法》。在我國，《商業銀行法》將“吸收公眾存款”作為商業銀行的專營業務。依據《商業銀行法》第2條規定，“本法所稱的商業銀行是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設立的吸收公眾存款、發放貸款、辦理結算等業務的企業法人。”商業銀行的性質是與“吸收公眾存款”緊密聯系的。該法第11條還規定，“設立商業銀行應當經國務院銀行業監督管理機構審查批準。”“未經國務院銀行業監督管理機構批準任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務，任何單位不得在名稱中使用‘銀行’字樣。”它表明，吸收公眾存款是作為一項銀行業務定位的，未經批準而進行即視為非法。在這里，“吸收公眾存款”應與“民間借貸”加以區別。還本付息雖然是存款的一個重要特征，但不是存款的本質，更不能作為認定存款的根本標準。民間借貸與非法吸收公眾存款的本質區別并非是否具有還本付息的特征，而是在于是否以借貸的資金非法進行信貸活動，這才是非法吸收公眾存款行為的危害實質和立法規制的原意所在，也是實踐中正確認定非法吸收公眾存款罪的根本保證。在存款上，“不特定對象”很難界定，只能說商業銀行的存款業務是面向公眾的。

一、影響性訴訟及其作為刑事法教學案例的特點

影響性訴訟案例之所以被筆者選為刑事案例教學的特定試驗田，是因為此類案例具有其特定的性質，在刑事法教學中具有不同于一般案例的特有優勢。影響性訴訟是指具有較大社會影響的訴訟，是可能引起制度變革，影響法治發展進程的典型個案。伴隨現代傳媒技術的不斷進步和互聯網的廣泛普及，近年來，現實中發生的一些刑事案件產生了巨大的社會影響，具有相當的典型性和啟發性。從佘祥林、趙作海冤案到呼格吉勒圖再審案、念斌死刑改判無罪案中涉及的刑事訴訟程序問題;從許霆ATM機取款案到杭州飆車案中引發的究竟該定何種罪名、判處刑罰輕重的爭議;從藥家鑫殺人案到一系列反腐大案要案帶來的犯罪原因和犯罪防控對策的反思等等，引發了筆者將影響性訴訟案例引入刑事法教學的沖動。這些現實發生的鮮活案例極易激起同學們學習探討的興趣，是將刑法學、刑事訴訟法學、犯罪學等刑事法律科學知識運用于實際的良好契機，同時，這些具有時代感的真實案例還具有模擬案例、編寫案例等普通小案例所難以具備的綜合性和延展性。

1．鮮活性與時效性

影響性訴訟是真實世界中發生的真實案例，將其引入高校法學課堂，能夠為刻板的照本宣科式的傳統教學注入新鮮的血液。當下發生在現實中的刑事案又因其具有特別的社會影響力而極易引起人們的關注和討論，連一般社會成員都不能熟視無睹、置若罔聞的有關法律實踐，法科生怎會不躍躍欲試地加以探討呢?并且，刑事影響性訴訟往往關乎生命、自由、重大財產利益等，更是牽動人們敏感神經的焦點。此時若將影響性訴訟案例運用至刑事法教學當中，必然能夠極大程度地調動學生的積極性和主動性，寓教于樂，使課堂更加生動活潑。此外，影響性訴訟案例往往還具有鮮明的時效性。也就是說，這些案例往往和特定時期的經濟社會發展相關聯，反映時代特色。刑事影響性訴訟案例具有的時效性能夠促使學生們更好地掌握現行刑事立法和司法的前沿和熱點問題，更準確地了解新時期、新形勢下犯罪案件的新特點、新變化，使自己能夠運用的刑事法律知識不斷更新，貼近時代。同時，歷時性的縱向觀察和思考還能促使法科學生更理性地以歷史的眼光看待犯罪的發展變化以及刑事立法和刑事司法乃至社會的動態變遷。

2．復合性與延展性

影響性訴訟具有真實性、影響性，常是大案、要案、典型個案，其發生的前因后果、包含的法律關系、涉及的社會問題往往復雜而非單一。與普通刑事案件相比，影響性訴訟案例更具有復合性，可以運用于其中加以解釋和分析的法律理論、制度、觀念等通常不止某個側面，針對此類案例人們往往可以多角度多層次地加以看待。就某一個影響性訴訟案例而言，其可能跨越刑事和民事法律的邊界，可能貫穿刑法總論的基本原理和各論的具體罪刑，可能兼具實體和程序問題，也可能需要對事實和規范分別作出評析。正因為影響性訴訟的復合性、綜合性特征，使得在刑事法教學中教師能夠更靈活地根據需要對之加以適用。例如，既可以提取影響性訴訟案例中的某個或某些側面作為教學重點，穿插進某一部門法的課堂，也可以在學生已經完成先修課程的情況下讓其就整個案例綜合分析判斷。同時，教師還可以引導學生將某個影響性訴訟案例與其他相關個案加以鏈接，對比案與案之間的類似或差別，培養學生的發散性思維等。這些都體現了影響性訴訟作為教學案例所具有的較好的伸縮性和延展性。對于教師如何選擇運用于教學的影響性訴訟案例，建立影響性訴訟教學案例庫，經過實踐，筆者總結了以下兩點經驗。一方面，可以參照官方的影響性訴訟案例。對此，至今年年初，我國正式的影響性訴訟評選活動已經正好屆滿十周年，在中國案例法學會的官方網站上，每年評選出的影響性訴訟案例都可以公開查詢到。此外，其他一些機構也有類似的評選可以作為參考，例如中國人民大學刑事法律科學研究中心評選的年度最受關注刑事案件等。同時，還可以借鑒司法機關的權威指導案例，例如自2011年以來最高人民法院的諸批指導性案例，作為經過嚴格篩選的具有典型意義的個案，就為法學課堂的案例教學提供了極好的材料來源。另一方面，需要注意的是，影響性訴訟案例的選擇要為刑事法教學服務，這就要求教師加以甄別并各自根據特定的教學過程加以設計。首先，教師要把握其選取的案例不能是僅僅具備社會影響力、奪人眼球的新聞式案例，真正的影響性訴訟在具有影響性的同時更要有代表性，要有真正的理論研究價值。如果僅僅因為案件情節的離奇、當事人的特殊身份甚至是純粹被各種媒體炒作而成的所謂大案名案是不適宜作為教學案例的。其次，教師還應注意案例的選擇和匹配，即根據課程設置的需要和學生的已有知識、課堂規模等狀況選擇和使用恰當的影響性訴訟案例。

二、刑事法教學引入影響性訴訟案例教學模式的意義

摘要:近年來，網絡犯罪激增，網絡安全及其刑事保障是全球課題，歐美發達國家由于具有技術優勢，率先對網絡犯罪的挑戰發起應對，隨后國際社會緊接跟進，通過一系列有關網絡安全的法案和措施，為世界各國提供了有益的刑事治理經驗，中國也時刻緊跟國際網絡治理浪潮，通過整合上層政策與時展優勢，加快落實實體法與程序法協同發展，考察當前國內外網絡安全刑事保障現狀，尋找我國網絡治理的進步空間，認清網絡安全刑事保障機制的戰略定位，積極推動我國網絡治理體系的完善，提升網絡空間防護能力。

關鍵詞:網絡安全;刑事保障;國際刑事機制

網絡信息技術的飛速發展極大地改變了現代人的生活方式、生產方式，為當前經濟社會發展帶來空前未有的繁榮。在現代科學技術革命推動下形成的網絡空間，已成為人類生活的一個新空間，即陸地、海洋、空氣空間和外層空間之外的所謂“第五空間”。①然而，網絡信息結構以及網絡空間快速更迭的同時，潛藏其中的技術風險與安全風險日益凸顯，網絡病毒泛濫、信息泄露屢控不止、黑客入侵事件層出不窮，一系列網絡技術的異化使用無疑嚴厲拷問著當前網絡空間的安全治理，為網絡社會的穩定發展帶來了前所未有的挑戰與威脅。放眼全球，面對接踵而至的網絡技術濫用風險以及與日俱增的網絡犯罪態勢，國際社會與各國均無法避免地聚焦保障全球網絡安全的有效策略和可行機制，由此所引發的法律適用與立法實踐的大討論已成為眾多立法者、司法者、法學家投身網絡安全保障命題的重要契機。如何在繼續完善互聯網1．0時代就已經出現并不斷升級的針對計算機信息系統的攻擊與破壞行為規制的同時，進一步針對傳統犯罪網絡化、網絡犯罪常態化的特點進行有效規制，特別是如何規制“互聯網+”時代互聯網業者的非法行為，就成為當代信息社會刑法必須直面和正視的一個時代挑戰。②防控日益嚴重的網絡技術異化風險以及構建有效的網絡安全治理方案成為全球議題，刑事法律制度作為重要的法治手段能有效保障網絡安全法益因而備受關注。

一、網絡安全刑事保障的域外考察

歐美發達國家得益于其前沿的科技水平長期主導著全球網絡技術的發展動向，而網絡技術異化風險所帶來的一系列網絡安全危機同樣令歐美國家苦不堪言，為此國際社會不得不通過法治方案謀求控制網絡犯罪、維護網絡空間的正常秩序。

(一)歐美國家率先發力

歐美國家基于其技術優勢，長期在網絡空間治理的博弈中占據絕對的領先地位，同時發達國家憑借核心技術壟斷在其主導構建的國際網絡體系中成為權力中心，在國際舞臺引領輿論導向。以美國為例，《計算機欺詐與濫用法》(《ComputerFraudandAbuseActof1986CFAA》)是聯邦政府打擊計算機網絡犯罪的重要基石，是聯邦政府最主要的計算機網絡犯罪立法，③但是，隨著計算機網絡犯罪在美國的演化和擴散，它“既不是全新類型的犯罪，也不完全是傳統犯罪的新形式，”④這一點在美國逐漸成為立法者和學界的共識。⑤在“9•11事件”發生后不到一個半月，美國政府迅速頒布《愛國者法案》(《USAPatriotAct》)⑥，由于接連受到恐怖襲擊以及金融危機的影響，2009年奧巴馬上臺后，美國政府明顯加快了網絡安全立法，同年就出臺了《網絡安全法》(《CybersecurityAct》)，其后備受關注的《網絡安全信息共享法案》(《CybersecurityInforma-tionSharingAct》)于2015年10月27日順利通過，并結合當時網絡犯罪的新形勢進行了相應的調整，《網絡安全信息共享法案》更名為《2015年網絡安全法案》(《CybersecurityActof2015》)，并于2015年12月18日生效實施。這些立法舉措使得美國長期保持網絡安全治理的領先地位，從而鞏固美國在全球網絡治理的話語權。