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刑事法律論文范文1
關鍵詞：法律運行觀念法模式
人類失去聯想,世界將會怎樣？法律失去運動，社會將會怎樣？
“法律貴在運行，否則不如無法，這是法制的一條公理。法律無法運行那么即使它自身具有信用性，是善良的法律，在實踐中也只能獲得無信的名聲?！狈傻哪康牟皇谴嬖?，而是發揮作用,法律發揮作用的過程也就是法律的運行過程，或者說是法律運動的過程。法律的運動過程一般是：社會生活的發展促使國家的管理者來制訂相關的法律；國家機關通過立法程序直接制定或認可習慣規范而形成法律；經國家的權威頒布后，社會公民就按照法律的規定做事；國家管理者運用制裁方式來維護法律的權威以保證社會的正常秩序。這樣，法律就按照立法者的意圖運行。在我們的表述中，可以看到法律運行實際有兩個過程，第一個過程是國家按照“社會需求”“生產”法律，第二個過程是法律維護社會的正常運轉，在人參與社會實際的活動中構成實際的法律秩序。在我們描述的法律運行過程中，如果國家頒布的所有法律均合乎善（good）的原則，同時每個社會成員都能夠遵守的話，這樣的社會就是一個完全的法治社會。滿足了亞里士多德的法治含義——已成立的法律獲得普遍的遵從，而公民所遵從的法律又是制訂良好的法律。
雖然理想的法律運行狀態是不可能完全實現的，但通過研究法律運行的規律，尋求適當的方式來改善、控制法律運行，使其朝著正確的方向發展卻是有可能的。此種研究中我們根據法律運行中基本要素的邏輯關系構筑法律運行的框架結構，運用此種基本框架來發現問題，并解決問題。
一、基本概念界定。
在討論法律運行時，首先界定的第一個問題就是法律運行。關于法律運行主要有兩種觀點：一是把它理解為法律實施；二是把法律運行理解為包含法律實施和立法。我們認為就語言的角度考慮第一種用法就是不科學的。運行一般指事物的一種不斷往復的運動過程，在這種運動中，事物不斷發展。而法律實施僅僅指的是法律從頒布到實施的過程，包含執法和法律的適用以及公民對法律的遵守。法律實施不能反映法律運行的全部。法律運行不但包括法律的實施，而且包括法律的制定過程。因為只有法律從制定到實施，從實施到制定，兩個方面都包含，這樣才是一個完整的循環。只有法律往復的循環運動才可以說是法律的運行。
第二個問題是法律運行討論中用到的特定用語。這些詞語涉及到，我對法律運行狀態的基本認識，所以這里先做一個交代。首先我們需要回答兩個問題：第一個，法律能不能直接決定人的行為。第二個，法律的制定是不是由立法者主觀決定的，有沒有其他的動力在主導立法者的意識。對第一個問題我們可以明確回答不能。原因在于，任何社會，法律實際都不是直接作用于社會，它必須借助于人。法律要得到人的遵守，必須有人的主觀意識的間接作用，法律的作用才可能發揮。那么促使人去做合乎法律規定的行為是什么呢？是人的意識。這種意識我把它叫做觀念法。這種觀念法不同于法律觀念，它除去無法律行為人以外任何人都有的一種指導人為法律行為（合法）的觀念。這種觀念必須是表現為主體認為是法律規則的東西。對第二個問題我們也很清楚，立法者僅僅是表述法律，法律絕不是由立法人員主觀決定的。主導他們立法意圖的是社會經濟基礎的需要，直接地說是社會的人對法律的設立和變革的要求。我把這種社會上人對法律設立和變革要求也作為觀念法的組成部分。這種觀念法主要是由于人們根據自己的第一種觀念法指導實際的行為在社會中為法律行為而形成的。人們在實際的社會生活中為行為時，自然就會從各自的不同的認識感覺到法律的不足之處、法律的優越之處，形成對法律的評價。評價繼續升華就自然形成了對法律設立和變革的要求，這就是第二種觀念法的形成。為了便于詳細的區分，可以把第二種觀念法劃分為兩種，第一種是對法律在實際生活中運用情況的評價，諸如法律何處不合理，何處優越。第二種就是立法要求。這樣完整的觀念法就清晰了。它主要包含三個層次：一是對法律的理解，一是對法律的評價，一是立法要求。
相對于觀念法還有兩個概念，成文法和實際法。所謂的成文法是指一切國家認為是法律的法律，包含制定法和國家認可為法律的習慣以及其他國家認可的學理等等。而實際法是指成文法在社會生活中形成的法律秩序。我們可以參照美國現實主義法學關于“書本上的法律”（lawinbook）和“行動中的法律”（lawinaction）來理解成文法和實際法的概念。而對觀念法，我們可以把它稱為lawinmind。
二、法律運行的新模式
法律運行的整體過程就是成文法、觀念法和實際法的法律形態轉變過程。圖解如下：
公布認識理解
成文法社會人觀念法1（對法律的理解）
（1）
（5）
（2）
實際法觀念法2（對法律的評價）
（3）
觀念法3（立法的要求）
立法者（4）
上圖所表示的就是我對法律運行過程的勾畫的基本圖。圖主要反映了法律從成文法的頒布到社會人根據法律而具體參與實際的社會生活，把文字變為活生生的法律實際的過程。圖中的（1）表示社會人實際參與社會生活，這種參與是根據自己對法律的理解而去參與的，即根據觀念法1。（2）表示在實際參與法律的過程中，主體的人對法律在實際社會所起的作用的一種評價，這種評價組成觀念法2，即對法律實際效果的正面和負面的評價。（3）表示在實際參與法律實踐的過程中，主體把對法律的負面的評價，根據自己的實際經驗作出的理論上升，即產生立法的要求——觀念法3；（4）表示實際的社會法律參與者，把觀念法2和3反映到立法者那里，（包含立法者主動的了解）；（5）表示立法者把觀念法2和3經過法律技術處理后，通過重新制定和修改法律，使法律更合乎實際的需要。
理解這個過程的關鍵是對三種觀念法的理解。觀念法1——人們對法律的理解――是一個很復雜的形成過程。首先，理解是和人的認識和理解能力密切聯系的，沒有認識，自然就沒有理解，認識的水平同時決定著理解的水平。在此我把人的認識水平分為三個層次：一是對文字根本沒有認識能力，自然無法理解成文的法律；二是對文字有認識能力，但是理解能力只能是普通的理解，無法從法律精神的角度來理解法律；三是對文字和法律都有很好的了解，所以能夠全面的理解法律。對第一個層次，我們說他對成文法沒有認識和理解能力；第二種，是對成文法有相對的認識和理解能力，第三個層次對法律有完全的認識和理解能力。對第一個層次的人參與法律實踐，主要不是依據成文法律，而是道德倫理規則以及經過別人思想加工的法律；對第二層次的人，他們參與實際主要是依據自己對法律的理解；對第三層次的人，則是完全依據自己對法律的理解來參與社會生活的。
對觀念法2，我們也需詳細分析。對第一層次的人而言，他們的評價是直觀的依據自己的道德標準和使用標準評價，很難比較理智化的分析。譬如，一個完全沒有接受文化教育的人，自己希望把家里的菜帶到城市去賣，當到城市的時候，有人問他收各種費，他可能就會埋怨“國家怎么這樣對待農民呢，要是什么費也不收多好啊”。這就是一種對法律的負面評價。對第二層次的人而言他們對法律會有比較理智的評價，但是這種評價也受到了倫理道德的限制，很多是從實用和社會的角度考慮，同樣是上邊提到的賣菜的事，他可能就能夠理解收受各種稅費的合理性，但是當執法人員在執法的過程中有不合乎法律規定的情況，他可能就會說“法律對我們老百姓有用，對執法者卻是要求不夠，法律要是能夠嚴格規定執法的程序就好了”。對第三層次的人，他們可能對法律的評價就是更深層次的了。同樣說上邊我們談到的事，如果是一個法律專門人才，他可能就說“法律應該追求實效，應該注意對執法的監督和控制，不過再好的法律也是需要人執行的，這種情況只可能改善不可能完全杜絕的”。
對觀念法3，他們同樣是不同的，這種不同類似對法律的評價的不同。即，第一到第三層次的立法要求，和他的法律評價是相聯系的，體現了不同的對法律的理解層次。認識了三個層次的觀念法，也就基本了解了法律從書面到人再到社會的運行過程了。
社會中的法律如果按照上述描述的方式在運行，那就是我所設想的法律的完美運行狀態。這種完美的運行方式，甚至可以解釋法律的產生以及他的消亡。法律的產生按照馬克思經典作家的描述，是經濟運行的要求，是生產力和生產關系，經濟基礎和上層建筑矛盾運動的結果。這是比較深層次的分析，或者說是較間接地來理解法律的產生。如果把這種分析直接化，我們可以說，法律的產生是社會人對社會的要求。而法律的滅亡也是社會人對社會的要求。雖然實際當中的法律有時是不合乎大部分社會人的要求的，特別是在奴隸和封建社會。其主要原因是法律是“惡法”，即從觀念法2和3上升到立法者意志的時候，決定如何改變是立法者的權力，立法者不是根據大多數人的利益，而是根據少數享有實際權力的人的意志。不過這種惡法在當今已經變的越來越少，多數的國家政府都在考慮法律如何體現正義，如何符合大多數人的利益。
關于法律運行過程，最后要討論的一個問題是，從觀念法2和3上升到立法者意志，直到法律的產生的時間大概有多長。我們認為這種上升的過程決定于觀念法表現出的立法要求的強度。如果立法要求很強，表示社會人對法律的實際運行效果很不滿意，立法的緊迫性就較強，立法速度就會慢；相反，立法的速度就會慢。當然，從法律的特性分析，任何法律都存在一個立法要求強度的不斷加大過程，最后導致法律的修改——沒有永恒不變的法律。同樣，無論這種立法要求有多強，法律的穩定性又要求，法律的制定必須維持自己適當的效力時間。
三、法律運行的合理控制。
理論是為實際服務的，沒有實用性的理論是沒有價值的理論，我們設計法律的運行圖，主要的目的就是為了通過認識法律的運行過程和運行不能完美化的原因來控制法律。下面我們就從三個環節來分析：
第一個環節是從成文的法到觀念法1。在這個環節的正確轉化是法律正確運行的基本前提。如何正確轉化涉及到兩個問題：一是人的認識和理解能力，二是社會人對法律的信仰問題。對認識和理解問題，我們在文第二部分已經說明了，這里我們主要要說的是法律信仰問題。簡單的說就是法律如果給人的信任度高的話，人們才愿意去了解法律。人們能“理解”法律的“苦口婆心”，才能正確的去認識法律，也才會根據法律來行為。而這種法律的信仰又是建立在法律按照社會人的要求，能夠適時的立、改、廢的基礎上。所以，控制好成文法到觀念法的過程，需要我們大力進行一般文化教育和法律教育，提高人們對法律的認識和理解能力。同時，在立法、司法中要本著“為人民服務的觀點”增強法律的合理性，嚴格執法，使人民信任社會會按照成文的法律運轉，而不是讓人民認為：立法的好壞和實際是沒有關系的，再好的法律也沒有用，因為執法不是按照法律而為的。這也正是我們進行司法改革、提高執法水平的原因所在。
第二個環節是從觀念法1到實際法的過程。好的法律有好的遵守，才能合乎法治社會的要求?？刂坪脧挠^念法1到實際法是法律運行控制的關鍵。假設我們社會的人對法律都有很好的理解和高的法律信仰的話，我們控制這個環節的關鍵就只有兩個：一是行為的偶然性問題，二是執法和司法問題。對第一個問題我們是討論是比較多的，特別在刑法中關于犯罪的偶然性問題，我們這里只是照搬偶然性理論——人在好多的時候知道自己該怎么做，可是實際的結果卻和自己的本意相反。譬如過失殺人問題，行為是違背人的本意的。即使在故意犯罪中，行為人在犯罪時和犯罪后其認識的不同也體現了偶然性，如一時沖動去殺人，如果我們去探求其內心，也會發現犯罪人即使在犯罪的當時也是一種矛盾的心理，而情感戰勝了理智，導致自己本來不愿意的結果。這樣的例子是比較多的，這里就不一一詳述。當然偶然性問題屬于不可控制的因素，我們認識到了，卻無法控制，我們主要要控制的是第二個因素——執法和司法。法律的不合法執行和司法的不公正會導致人的行為變形。譬如，有人開車過收費站，本來此人按照自己對法律的理解，他會按照規定交納100元的費，向執法人員要發票?？墒侨绻瞬灰l票只要交50的話，此人對法律的理解就會改變，他也會象別人一樣不要發票而交50元。這樣就會改變他對法律的信仰，在為其他行為的時候一樣不按照法律本身的規定，在實際參與法律時，把法律變形。由此而產生的對法律的評價和立法的要求都變形，甚至在認識法律的時候即使自己有認識法律理解法律的相對能力，也不去主動認識理解，而是用倫理和自己的“社會經驗”參與實際的法律實踐。
第三個環節是從觀念法2和3經過立法者的技術處理，變為成文法，完成法律運行的整個過程。顯然這個過程和第二個環節是緊密聯系的。如果觀念法2和3是行為人按照法律規定實際參與社會生活，執法者也嚴格執法的情況下而得到的，立法者要做的僅僅是把這種不同的意見分類處理，加以技術化就可以轉化為成文法的。但是由于實際的情況不是如此，這樣就對立法者提出三個方面的要求：一實際參與社會了解民意的能力，二是鑒別意見的能力，三是按照合理的立法程序立法。當不同的立法要求到了立法者的時候，立法者不是簡單的去分類處理，而是到實際中去調查各種意見的形成原因，和實際反映的是法律本身的問題還是執法和司法的問題。進而鑒別各種意見，經過合法的程序來制定成文法。
針對上述問題我們認為：要合理控制法律運行歸根結底是要控制執法者和守法者的觀念。人類社會的一切制度無論設計如何合理，其最終的執行效果都取決于為有沒有高素質人的執行。所以，改善法律運行的首要任務就是大力加強文化教育和普法力度。我國是成文法國家，文字法律在法律淵源中是主流。成文法有明確的優點，卻因為文字以及文字表述本身而變得難于為社會大多數人理解。在公民文化素質的提高方面，國家已經采取了各種適合我國國情的措施；普法方面也力度很大。但是由于在普法的方式主要采取發放法律讀本、廣播宣讀法律條文的方式，其效果并不理想。其實，對公民的法律教育如同對學生的法律教育一樣，一味灌輸是沒有作用的。法律教育中必須采取適應需求的、能夠調動被教育者興趣的方式，譬如針對地方或者全國影響大的公民比較關心實際案件宣講法律，通過電視等媒體宣傳法律。其次，正確引導公民對法律的評價，多渠道接收立法建議。任何評價主體都基于自身的價值觀而評價，引導公民對法律的評價實際就是改變公民的價值觀。當前我國的公民道德建設實際就是對公民價值觀的一種改變，相信此類舉措一定會起到改變公民法律價值觀變化的結果；立法意見的收集應該是多渠道、常時期、系統化的。當前，對法律批評的聲音主要來自于法學家，來自普通公民的比較少，收集公民對執法者批評意見的途徑多，收集對法律本身批評意見的途徑則很少。導致的結果就是：社會生活中，公民不是批評脫離實際的法律而是批評執法者和守法者。執法者為了減少自身的壓力變相執行法律，守法者變相守法，執法者養成了“違法執法”的習性，守法者習慣了“違法守法”的方式。在收集立法意見的時間上，一般在法律制訂前收集意見，立法完成后就萬事大吉。立法機關對國家主要的法律沒有一個系統的跟蹤、反饋過程，僅在法律修改時將意見云集一起，對原有法律“大動干戈”，以此達到適應社會的目的。這種方式雖然可以存在，但是沒有及時感觸立法要求，等到法律不得不改時才改動，而不是在“不得不改”之前改動法律，使得法律權威性降低，公民的法律信仰度下降。當然，人的思想是世界上最復雜的、最難控制的，改變觀念法是一項規模宏大、時間綿長的任務，其變化涉及社會生活的方方面面，需要長時間努力才可以完成。但是，可以肯定關注人的觀念、通過改變觀念法來改善法律運行要比純粹就制度改善制度更能促進法律的良勢運行。
四、正確認識法律運行模式
我們在設計這種新的模式來分析法律的運行過程時，其建立的理論基礎是辨證唯物主義和歷史唯物主義。其基礎理論仍然是經濟基礎決定上層建筑，經濟的運行導致了法律的運動。只不過，我們是從更直接的層次來認識這種法律的運動，其目的是為了更好的控制法律的運動，更好的服務社會。這種模式的提出不是對關于法律運動理論的否定，而是對其的深化和進一步的肯定。在這個過程當中，如何控制觀念法的三個層次是理論的核心，但是歸根結底這種控制需要的是我們的法律教育和執法、司法的加強。
〔參考文獻〕：
謝暉：《法律信仰的理念與基礎》，山東人們出版社1997年版，頁84。
沈宗靈：《法理學》，高等教育出版社1994年版，頁340。
李龍：《法理學》，武漢大學出版社1996年版，頁289。
成天柱：《觀念法論》，載《社科與經濟信息》2001年第2期，頁38～40。
沈宗靈：《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，頁309——328。
由于分類本身是無法窮盡的的特性，相對實際而言我們在此做的這種分類很粗略，無法精確反映人的認識水平。
劉作翔先生在論述法律文化的深層結構包含的三個層次時將三個層次劃分為法律心理、法律意識、法律思想體系，我們這里的分類類似于劉先生的論述。詳細可以參閱劉作翔：《法律文化理論》，商務印書館1999年版。
謝暉先生有關法律信仰問題有專門的論述，詳細可參閱謝暉：《法律信仰的理念和基礎》，山東人民出版社1997年版。
〔Abstract〕:TheexistenceofanyLaw(oranylegalsystem)isbasedontheoperationof
law.Thewholelegalprocessisformedthroughthemovementandinteractionamongthethreekeyelements:lawinbook,lawinmindandlawinaction.Andamongwhich,thelawinmindplaysanimportantrole.Itistheideologicalsourceforanylegislationandthecauseforlawinaction.Throughindepthanalysisoftherelationshipbetweenthesethreeelements,
thisthesis(essay)willsetoutto:
-constructanewlegaloperationalframework
-identifytheconditionsforsmoothlegaloperationsandreasonsforlegal
breakdowns
-explorebettermonitoringandcontrollingmethods.
刑事法律論文范文2
一、審查原判決確認行政處罰行為的有效性
確認行政處罰行為是否有效，是檢察機關審查審判機關的判決適用法律是否正確的首要問題。行政機關的處罰行為有效必須同時具備四個條件：一是行政機關有此種處罰權；二是被處罰者有違法行為，且違反事實清楚，證據確鑿，無法定免除處罰情況；三是行政處罰必須嚴格遵守法定程序；四是處罰決定適用行政法律、法規正確。檢察機關要判定審判機關確認行政機關的處罰行為有效性是否正確，就必須把握上述四個條件。
（一）審查行政機關是否有處罰權，是否濫用處罰權或超越處罰權。行政機關并不都具有行政處罰權，只有一部分行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織以及具有行政處罰權的行政機關依法委托的組織才具有行政處罰權。具體說，工商、稅務、財政、公安、司法、技術監督、交通、審計、畜牧、農業、林業、城建、計生、衛生、國土、環保、檔案、漁政、海關、物價等行政機關具有行政處罰權。無行政處罰權的行政機關實施的處罰行為無效，有行政處罰權的行政機關濫用處罰權或者超越自身的處罰權，其處罰行為無效。審判機關將上述無效處罰行為確認為有效，或者將有處罰權的行政機關確認為無權者，或者將有效的處罰行為確認為無效，其判決都是錯誤的。
（二）審查被處罰者違法事實是否清楚，有無法定免除處罰情形。公民、法人或者其他組織受到行政處罰，必須具有違反國家行政法律、法規的行為，該行為應當受到處罰，且不具有法定免除處罰條件。法定免除條件有：違法行為超過兩年才被發現的；違法人員不滿14周歲的；精神病人在不能辯認或者不能控制自己行為時的違法行為。行政機關對公民、法人或者其他組織實施行政處罰，必須綜合違法性質、情節、動機、目的、后果，有無法定免除處罰條件等諸因素予以分析，作出處理決定。行政機關對違法事實不清或者證明公民、法人或者其他組織違法事實的證據不充分，而對其實施行政處罰的，行政處罰行為無效。行政機關對違法事實清楚，證據充分，但具有法定免除處罰條件的公民、法人或者其他組織實施處罰的，其處罰行為也屬無效。審判機關將上述無效處罰行為確認為有效，其判決是錯誤的。
（三）審查行政機關實施行政處罰是否嚴格按法定程序*作。行政機關對公民、法人或其他組織的違法行為實施處罰，必須嚴格按照法定程序*作。法定程序有簡易程序，一般程序，聽證程序三種。
適用簡易程序的行政處罰，必須符合四個條件：一是違法事實清楚，證據確鑿，不需要調查取證；二是處罰金額小或處罰的性質較輕；三是可以當場作出處罰決定，當場填寫、交付處罰決定書；四是必須有法定依據。缺少任何一個條件，不得適用簡易程序。
適用一般程序的行政處罰，具有四個特點：一是不能當場作出處罰決定；二是必須進行調查，收集證據，才能確認違法行為、違法事實、違法性質；三是處罰的依據、事實和理由，應當告之受處罰者；四是對受處罰者的陳述、申辯，執法人員不得拒絕。
適用聽證程序的行政處罰，不同于簡易程序和一般程序，其主要區別：一是作出處罰的性質比較嚴重，如停產停業，吊銷許可證或執照、罰款數額大等；二是聽證程序不是行政處罰的必經程序，而是選擇程序。當事人在受處罰前要求聽證且符合聽證條件的，行政機關必須組織聽證。當事人放棄聽證權利的，適用一般程序。
行政機關在實施處罰時，本應適用一般程序而適用了簡易程序，本應適用聽證程序而適用了一般程序，或沒有按每一法定程序具體*作，剝奪了當事人的有關權利，其處罰行為無效。審判機關將行政機關按照法定程序*作的處罰行為確認為無效，或者將上述無效行為確認為有效，其判決是錯誤的。
（四）審查行政處罰適用法律、法規是否正確。行政機關對公民、法人或其他組織的違法行為實施處罰，必須正確適用國家行政法律、法規，不能適用已經失效或者尚未生效的法律、法規，也不能適用與此種處罰無關的法律、法規。行政處罰必須有法定依據，沒有法定依據或者適用法律、法規錯誤的行政處罰行為無效。審判機關將上述無效處罰行為確認為有效，或者將有法定依據，適用法律、法規正確的有效處罰行為確認為無效，其判決是錯誤的。
二、審查原判決裁定確認行政法律關系主體的合法性
行政法律關系主體，是指實施行政處罰的機關和違反國家行政法律、法規應當受到行政處罰的公民、法人或其他組織。公民、法人或其他組織對行政處罰不服的，既可以申請復議，對復議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可以直接向人民法院提起行政訴訟。公民、法人或其他組織即是行政訴訟中的原告。一般來說，審判機關錯列原告的可能性小，錯列被告的可能性較大。因此，檢察機關應著重審查審判機關判決、裁定確認被告（即行政機關）的合法性。
（一）審查原判決、裁定是否將不是被告的列為被告，將本應是被告的未列為被告。被告錯列，嚴重損害了行政機關和原告的合法權益，其判決、裁定是錯誤的。審判機關錯列被告有幾種情況：一是行政復議機關維持了原作出行政處罰機關的具體行政處罰行為，復議機關不應是被告，原作出處罰的行政機關才是被告。審判機關將復議機關列為被告，原處罰機關未列為被告，或者將兩個機關都列為被告；二是復議機關改變了原行政機關的行政處罰決定，復議機關應是被告，原作出處罰的行政機關不應是被告。審判機關將復議機關未列為被告，原處罰機關列為被告，或者將兩機關都列為被告；三是受行政機關委托的組織作出行政處罰，該組織不應是被告，委托的行政機關才是被告。審判機關將受委托的組織列為被告，委托的行政機關不列為被告，或者將二者都列為被告。
（二）審查原判決、裁定是否漏列被告。如果兩個以上的行政機關對公民、法人或其他組織作出同一具體行政處罰行為，公民、法人或其他組織向法院提起行政訴訟時，共同作出同一行政處罰行為的行政機關都應是被告，即共同被告。審判機關只將其一機關列為被告，而未將其他行政機關列為被告，實際上漏列了被告，損害了行政機關和原告的合法權益，其判決、裁定是錯誤的。
三、審查原判決裁定適用行政法律法規的正確性
行政法律、法規范圍十分廣泛，審判機關審查行政處罰案件，必須準確適用
法律、法規，否則，導致判決、裁定適用法律確有錯誤。檢察機關審查的重點是：
刑事法律論文范文3
關鍵詞：保險代位求償權；人身保險；行使對象；時效
1保險代位求償權的適用范圍
在財產保險中，始終貫穿著補償原則，因此，法庭一般不會對保險人在財產保險中擁有的代位求償權提出疑問。但是，對于人身保險合同是否可以適用代位求償權，至今仍沒有定論，學者們各執一詞，筆者個人認為，對于人身保險的不同險種應該具體分析。在人壽保險合同中，保險人不能行使保險代位求償權，理由如下：
首先，從人身性質的角度分析。人壽保險是以人的生命為保險標的，以人的生死為保險事件，人的生命是無價的，因而，人身利益具有無價值的屬性，不能以金錢標準來簡單的衡量人壽保險關系中被保險人在發生保險事故時所受到的損害。保險人支付給被保險人的保險賠償金只不過是對其直接開支損失的彌補，但被保險人或其他受益人因發生保險事故而遭受到的精神方面的損害是無法用金錢去補償的，有時造成的精神方面的傷害要遠大于物質上的，而且造成的遠因利益和近因利益方面的損失更是難以估算。另外，人壽保險所特有的人身性，使投保人投保的目的更多的是一種投資形式而不是以填補損害為主要目的，因其所特有的投資價值，決定人壽保險的保險金額的確定不是以保險標的為參考，而是根據被保險人交付保險費的能力及其對保險的需要程度來確定，所以，在人壽保險中，被保險人在發生保險事故后獲取的保險金不是賠償的損失。另外，被保險人在發生保險事故前可以就人壽保險與多個保險人簽訂合同，一旦發生保險事故或者期限到達可以向多個保險人領取保險金并且有權要求致害第三人給予賠償，這種做法并不違反損害補償原則，也不存在不當得利。如果允許保險人在人壽保險關系中行使代位求償權，則會造成保險人不當得利。
其次，從保險合同性質和保險利益角度分析。財產保險合同的性質是屬于補償性的合同，在財產保險中以損失補償為原則；而人壽保險合同屬于定額保險合同，其不存在超額投保的情形，而且也不受重復投保的限制，它的性質是屬于給付性的保險合同，因而，不能適用補償原則，不存在保險代位求償的問題。同時，在保險合同中，被保險人對保險標的具有的可以以金錢來衡量的現有利
益及因現有利益而產生的期待利益、責任利益，是財產保險中保險利益的體現；而人壽保險中體現的保險利益是建立在被保險人的法定身份關系或者經濟上切身厲害關系的基礎上而發生的，該種利益是無法用金錢來估價的。財產保險合同與人壽保險合同的性質及保險利益的區別，決定了不能將保險代位求償權適用于人壽保險中，否則可能會損害到被保險人的切身利益。
再次，從賠償請求權的角度分析。由于人壽保險關系中，在發生保險事故時，被保險人或者其他受益人享有的對致害第三人的請求賠償權是專屬的，具有人身性，不能轉讓給他人，因此，在人壽保險中不能適用保險代位求償權。
在健康保險和意外傷害保險中，保險人可以行使保險代位求償權，理由如下：
從一定程度上來講，健康保險和意外傷害保險具有填補損害的特征，在過錯第三人造成保險事故后，被保險人遭受到身體上的傷害，但被保險人的損失一般表現為醫療費用及誤工造成的損失等具有確定金額的財產上的損失，而保險人承保的范圍也正是關于這些的，保險事故發生后，保險人支付給被保險人的保險賠償金的目的就是為了填補這些財產方面的損失，因而，為保險代位求償權的適用提供了一定的條件。
當然，健康保險和意外傷害保險又具有人身利益的屬性，被保險人遭受的身體上的傷害，同時也使心靈上受到了創傷，因而，有權要求致害第三人賠償精神方面的損失，這些都是屬于非財產上的損害，因此，保險人在行使代位求償時，被保險人仍有權向第三人主張精神方面的損失，這不違反財產填補的原則。
我國現行《保險法》第68條的規定表明了我國現行立法中代位求償權只適用財產保險而不能適用于人身性質的保險。因此，在我國要在健康保險和意外傷害保險中適用代位求償制度，建議對保險法進行修改，對第68條進行修改，將人壽保險與健康保險和意外傷害保險進行區別解釋，或者制定有關健康保險及意外傷害保險方面的特別法。
2保險代位求償權的行使對象
“狹義解釋”派學者認為，我國《保險法》第47條中所說的“組成人員”指的是被保險人的家庭組成成員，是對前述“家庭成員”的補充和擴張。
“廣義解釋”派的學者以我國臺灣地區學者桂裕先生為代表，他是站在保護被保險人的角度，認為“家庭成員應包括配偶和親屬等較近的血親或者姻親而共同生活的人，以及雖非共同生活但負有法定義務的人，具體包括夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹等。而對被保險人的利益或者受被保險人委托或者與被保險人有某種特殊法律關系而進行活動的人，包括被保險人的雇傭人員、合伙人、人、信托人等?！豹?/p>
比較“廣義解釋”和“狹義解釋”兩種觀點可知，前者比后者的認定更準確些，但是這兩種學說在內容上都存在有一定的欠缺：首先，對“家庭成員或者其組成人員”應理解為是“被保險人的家庭成員或者被保險人的組成人員”，當被保險人為自然人是應是指其家庭成員，范圍上應限制在與被保險人共同生活在一起并擁有共同財產，且在法律上對被保險人沒有損害賠償義務的家庭組成人員。其次，對“被保險人的組成人員”應理解為當被保險人是機關、企事業單位等法人及其他非法人組織時，被保險人的員工或雇員。理由如下：
（1）在現代經濟高速發展的時代，人、財、物也是處于高速流動的狀態中，人類的生活方式轉變和相互交流十分頻繁，對“家庭成員”這一概念的界定，不管是從法律的角度還是從人們日常生活的角度都有一定的難度，與被保險人對保險標的物擁有共同利益的人僅僅局限于父母、子女等近親屬的做法，已經遠遠無法適應現代社會生活的需要了，因為與被保險人“共同生活的其他相關人員”，也可在特定情況下與被保險人一起共同擁有保險利益。
（2）將“被保險人的家庭成員”及“被保險人的組成人員”作擴大的解釋，是符合現代各國保險立法的發展趨勢的。（3）禁止保險人向被保險人的家庭成員或組成人員行使代位求償權，因為“系考慮到一個家庭一般只有一個共同荷包，保險人不應一手給付后再根據代位求償權以另一手拿回”。如果允許保險人向被保險人的家庭成員行使代位權，則無法實現被保險人計劃通過保險分散風險、減少損失的目的，同時，也無法彰顯的保險功能。另外，考察各國的經濟模式，大多數企業、單位與其員工之間的共同利益類似于家庭成員，尤其是我國目前大力倡導公司制治理結構中，一些公司制的組織實行“股份制”的模式，在這種情況下，持有該公司股份的所有員工或者說是雇員同時也是該公司的資產所有者,因而，對于公司的財產擁有共同的保險利益。
綜上，筆者認為，在界定被保險人的“家庭成員或者其組成人員”時，應該堅持的一個基本原則，即財產保險的“損失補償”原則。而且，在界定時最主要的是要把握在處理個案時不損害被保險人的利益，只有這樣，才能在保險實務操作中彰顯立法者的意圖。3保險代位求償權行使的時效
我國相關的保險法律沒有關于保險代位求償權的時效規定，因此，分析保險代位求償權的時效應依據民商事法律的有關規定。
從性質上來講，保險代位求償權從屬于被保險人對第三人的損害賠償請求權，而第三人造成保險事故的原由或者是侵權，或者是違約，因此，被保險人對致損第三人享有的賠償請求權是屬于債權請求權的范疇的，那么保險人的代位求償權也應屬于債權請求權。故保險代位求償權時效的界定，應當適用《民法通則》及其他民事法律法規中關于債權請求權的規定，如時效類別、期間長短以及如何起算等?！睹穹ㄍ▌t》中依據不同的民事法律關系及當事人的認知程度，分別規定了一般時效、特別時效及長期時效三種（即2年、1年、20年）。保險人在行使保險代位求償權時，依照被保險人應當適用的訴訟時效確定其應適用的訴訟時效；另外，根據“特別法優于普通法”的法理原則，對于第三人的侵權行為或者違約行為造成保險事故的，被保險人對第三人的索賠時效，如果《民法通則》以外的其他法律有專門規定或者特別規定的，應適用該法的專門規定或特別規定。當然，保險人行使保險代位求償權的時效，也應遵循被保險人對第三人損害賠償請求權適用的相關特別法的時效規定?？疾煳覈默F行立法，對訴訟時效作出規定的特別法主要有《專利法》、《合同法》、《海商法》等。
從我國的法律規范上看，我國相關法律關于保險代位求償權訴訟時效的起算時間沒有作出明確的規定。理論上，學者們也存在著爭議，其中比較有代表性的有兩種觀點：（1）主張訴訟時效的起算點為保險人知道有賠償義務人時。該觀點的學者認為，若保險人不知道存在有賠償義務人之前，無從入手代位行使求償權利。（2）主張訴訟時效的起算點為被保險人知有賠償義務人時。也就是說，保險代位求償權的訴訟時效從被保險人能夠向致害第三人行使索賠請求權之時開始計算。
筆者比較贊同第二種觀點。即認為保險代位求償權的訴訟時效應自被保險人可向致害第三人行使索賠請求權時起算，理由如下：
首先，從保險代位求償權的性質方面看。前面我們已經分析，保險代位求償權從性質上來說是一種債權的轉讓，保險人在承擔保險責任后，自被保險人處受讓其對致損第三人的損害賠償請求權，根據法理上的“任何人不得將大于自己所有之權利讓與他人”可知，保險代位求償權的行使理應受被保險人對第三人原有索賠請求權的制約，當然也包括行使的訴訟時效方面。即保險代位求償權的訴訟時效的起算點應為被保險人能夠向第三人行使索賠請求權時。
其次，從第三人利益方面看。若根據法律的規定，第三人對造成的保險事故應向被保險人負損害賠償責任的，則其所享有的訴訟時效及時效經過方面的利益，不因存在保險代位求償權而有所改變。
再次，從被保險人利益方面看。由于受訴訟時效的限制，保險人為了盡早行使代位求償權以免時效經過，勢必會加快向被保險人支付保險賠償金的理賠速度，如此以來，有利于被保險人的受損利益得到及時的補償。
參考文獻
［1］陳欣.保險法［M］.北京：北京大學出版社，2000.
刑事法律論文范文4
1.項目教學法在分析旅游企業崗位能力的基礎上，在課程教學中精心設計訓練項目。訓練項目是比較綜合的技能組合，分解成各項有意義、有趣味、具體的簡單任務和復雜的實用任務。將一個相對獨立的項目交由學生處理，收集信息，設計方案，實施項目，并對其進行評價。2.案例教學法是通過對一個具體旅游市場營銷活動情境的描述，引導學生對特殊情境進行討論的一種教學方法。通過案例分析和研究，達到為今后從事旅游營銷策劃做準備的目的。3.角色扮演法是學生通過對不同角色的扮演，體驗自身角色的內涵及對方角色的心理，展現旅游市場營銷實踐中各種角色的“為”和“位”。4.模擬情景教學法是在一種人造的情境或環境里學習旅游企業各崗位所需的營銷知識、技能和能力。模擬訓練給學生身臨其境的感覺，成本較低，提供重復訓練的機會，可以隨時進行過程評價。5.頭腦風暴法是教師引導學生就某一旅游市場營銷問題自由發表意見，是一種可以在最短時間里獲得最多思想和觀點的方法。(四)行動導向教學法的實施流程1.確定主題。教師根據教學大綱的要求，確定教學目標和教學項目，學生在明確任務目標的基礎上查找資料、獨立思考、進行小組討論。2.活動準備。根據教學目標，教師引導學生掌握相關知識和技能。3.實施項目。教師提出問題引導學生思考和討論，進行旅游市場營銷策劃，培養學生“知行合一”的能力。4.評價成果。學生各抒己見，展示活動成果，接受師生評價。
二、旅游市場營銷課程教學中應用行動導向教學法的必要性
(一)激發學生的學習興趣學生的學習需求和動機主導著學生的自主學習行為，學生的學習動機對學習效果具有強大的作用，影響著他們對知識的篩選和學習。區別于傳統的以教師和教材為中心的灌輸式教學，旅游市場營銷課程實施行動導向教學更注重學生的主體性、主動性和自主性的發揮。開放課堂，把社會問題引進教學;開放校園，增強校企聯合培養。在行動導向的教學過程中，吸引社會各方廣泛參與，采用項目教學、模擬練習等多種形式，使學生變被動聽講為主動參與。將知識、技能螺旋式地融于任務或項目中。學生身臨其境地去解決問題，獨立做出決策，從而促進學生積極思考，主動探索，認真參與討論，大膽發表自己的觀點。取自行業最新的豐富、生動的營銷實例，易于學生理解，增強學生對旅游市場營銷理論和各營銷環節的直觀認識，調動學生學習的積極性。
(二)提高學生的實踐能力和創新能力以學生為中心組織教學過程，在學生的積極行動中培養其職業素質和實踐技能。行動導向教學根據旅游市場營銷工作崗位的技能要求，為學生提供模擬、逼真的營銷情景，對培養和提高學生旅游市場調研和營銷策劃能力有很大幫助。要求學生學會運用一定的邏輯思維能力發現問題和分析問題，找出問題的因果關系，并擬定解決方案，然后參與課堂討論、交換意見，使學生解決問題的想象力得到激發，最后形成有創意的方案。行動導向教學重視結論的思考過程及解決問題的方法，因此有助于培養、提高學生分析問題和解決問題的能力，使學生在今后工作中遇到問題時能夠很快找出問題的切入點和解決問題的關鍵。行動導向教學具有啟發性，有利于拓展學生的思維，培養學生的創新能力，提高學生的專業素養。
(三)培養符合旅游業發展需要的人才旅游業快速發展的同時，旅游高等教育也有了很大的發展。高等院校要根據旅游業的發展趨勢和人才市場的需求來調整和確定人才培養計劃，盡可能做到“以需定產”。高校旅游管理專業應當面向21世紀中國旅游業的發展，培養重實踐、綜合素質高、富有創新精神的應用型旅游管理人才。學生的學習活動是教學過程的核心，教學過程是影響教育質量的關鍵。在真實或仿真的工作環境中開展教育教學活動，使學生獨立自主嘗試解決真實性問題，形成符合旅游企業需要的行動能力和從業素質。
三、旅游市場營銷課程應用行動導向教學法的啟示
(一)構建模塊化課程體系高校應聘請旅游行政管理部門及旅游企業的管理專家，從職業崗位能力要求出發，對教學改革與建設提出意見，并直接參與學校專業課程設置與專業教學改革，使培養的學生更加適應旅游企業的需求。由旅游企業從業人員和有經驗的教師共同討論，進行職業分析，按照職業崗位群確立目標，開發基于市場需求的專業和課程。根據對工作任務的分解構建起模塊化課程體系，組織教師和旅游企業從業人員結合人才培養模式和基于工作過程的課程模塊進行教材編寫。
(二)不斷提高教師團隊的實踐能力行動導向教學要求教師必須具備較高的專業理論水平與豐富的實踐知識和經驗，教師歸納、引導水平的高低影響到行動導向教學是否成功。教師要善于在學生討論過程中，根據情況因勢利導，不斷給予啟發。學校應通過培訓、深造、引進、聘用等途徑打造素質優良、專兼結合的有較強實踐操作技能的教師隊伍?？稍趲熧Y培訓項目中增加案例教學法、項目教學法等內容。委派教師到合作企業鍛煉，鼓勵教師到旅游企業調研，適度參與旅游企業的營銷咨詢或營銷策劃，將旅游企業成功的策劃與運營實例轉化為教學案例。
刑事法律論文范文5
1.提高了中小銀行的服務意識。在我國金融行業發展的早期，銀行缺乏一定市場營銷意識，在推出一些金融產品時忽略了客戶的需求。在利率市場化之后，許多銀行認識到不能再坐等客戶上門，而是應該掌握主動權，在推出金融產品的同時，更加充分了解了不同層次的客戶的不同需求，開發出不同類型的金融產品，更加符合市場的要求。在市場營銷方面也做出了重大改變，把客戶作為服務中心，從各個方面全面提高了服務質量。
2.推動了中小商業銀行的創新。推行利率市場化之后，銀行獲得了定價自，一定程度上促使銀行的金融產品進一步創新。加上利率市場化之后各個銀行之間的競爭比較激烈，這又促使了銀行在金融產品方面的創新，這種壓力狀態下，賦予了中小商業銀行的創新動力，保住了中小商業銀行的市場份額。
3.推動了中小商業銀行優化配置。在利率市場化之后，中小商業銀行迫于行業競爭壓力，工作對象逐漸變得具有針對性。在對信貸資金的投入上逐漸向一些中小型企業轉變，部分發展較好的中小型企業需求的資金量比大型企業要少，也符合了中小商業銀行的要求。這種投資的轉型將信貸資金的配置變得更加合理化，發展良好、資金缺乏的中小企業有了貸款資金的支持，變得更加具有市場活力，也能給中小商業銀行帶來持續穩定的收入，實現雙贏。
二、我國中小商業銀行應對利率市場化的具體措施
1.準確定位，了解不同客戶需求。在推行市場利率化之后，中小商業應該及時明確自身的市場地位，確定中心，抓住中心理念不動搖。目前激烈的金融市場競爭，歸根結底是價格的競爭、服務的競爭、風險和成本控制能力的競爭上。從價格、風險和成本控制能力的競爭兩方面，中小商業企業弱于大型商業銀行，所以中小商業銀行應該清楚認識當下局勢，了解并確定自身定位。中小商業銀行的地域限制也給銀行帶來一定契機，在了解客戶需求上不需要花費太多的人力和資金，還能夠制定出具有當地特色的金融業務，更加符合客戶需求。在加強銀行工作人員的質素方面，也是在服務競爭中獲取優勢的途徑之一，將服務作為中小商業銀行競爭的優勢之一，為客戶提高不同的金融方案，滿足客戶的不同需求。
2.開發更多的金融產品降低利率市場化帶來的風險。隨著利率市場化改革不斷深入，利率波動的風險也十分不穩定。許多中小商業銀行的客戶主要是一些中小型企業，這些企業的情況不同，需要的信貸產品也不相同。抓住這個契機，中小商業銀行可以根據不同企業的不同需求，具有針對性的推出適合于各個企業的不同金融產品，并為這些企業提供咨詢、評估等服務。
3.把握時機，結合實際擴大銀行規模。制約中小商業銀行發展的另一個缺陷就是網點少，規模小，不僅影響中小商業銀行的業務的推廣，還增加了客戶的流失率。所以在擴大銀行規模上，主要重點方向應該放在網點的建設上。在推行網點的建設時，不能盲目擴張，需要做好充分的準備，從人員的準備到異地分行風險處理的預警措施等等方面，只有做好了十足的準備工作才能順利推行網點工作的建設。還需要對想要建設網點的當地進行考察，如果當地的金融市場已經飽和，就需要換地點建設網點。
4.拓寬業務范圍，抓住重點優質客戶。中小商業銀行可以在獲取客戶資源的方面拓寬渠道。例如通過對一個客戶服務，爭取將客戶周邊的一些潛在客戶進行重點跟蹤，了解其潛在的需求。在客戶的選擇方面，優質的客戶不僅具有良好信譽，還能夠持續穩定的為銀行帶來利潤。許多中小商業銀行的客戶群主要集中在一些中小型企業、個體工商戶，抓住其中的優質客戶，具有針對性的制定信貸方案。
三、結語
刑事法律論文范文6
一、在審理確認案件中，應通過什么程序進行確認
確認違法作為國家承擔賠償責任的前置程序，假如不能依法作出，賠償請求人就無法申請賠償，賠償制度則形同虛設。②對符合國家賠償法第三十一條的規定情形應予賠償的，通過什么程序進行確認，法律規定不明確.2004年9月2日最高人民法院出臺了《關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規定（試行）》這一司法解釋，該解釋第十六條規定，原作出司法行為的人民法院有義務對其合法性作出說明。從這一規定理解，確認案件從某種角度上接近行政案件，原作出司法行為的人民法院有對其司法合法性說明的義務和負有舉證責任。且舉證責任應是倒置的。筆者認為此種規定無形增加了人民法院賠償范圍，而且使當事人或案外人輕易啟動賠償確認程序。如該解釋第十一條第十三項規定：“違法查封、扣押、執行案外人財產，給案外人造成損害的應當確認違法?！卑催@項規定，作出司法行為的法院應僅對查封、扣押、執行的司法活動的合法性進行舉證和說明，若對查封、扣押、執行的財產是否屬于案外人再由作出司法行為的法院進行舉證，對作出司法行為人民法院即是不公平的。對此類確認案件就不能嚴格依照行政訴訟程序，應適用民事訴訟程序“誰主張、誰舉證”的原則，案外人就查封、扣押、執行的財產進行“所有權”的舉證，若仍由作出司法行為的法院進行舉證，無形加重了法院負擔，如同審理了一個新的確權的民事案件。在實踐中經常會碰到以下情形,保管合同中保管人是被執行人，執行了被保管人（案外人）財產，租賃合同中，承租人是被執行人，執行了出租人（案外人）的財產。被執行財產若是不動產或需登記的動產，作出司法行為的法院未盡審查義務即可確認違法.但實踐中大多被執行財產為動產，在執行程序中，案外人可以提出異議，作出司法行為的法院就案外人異議是否成立可對被執行財產采取控制性措施或處分性措施，或裁定駁回異議。但現行法律對案外人提出異議的時間沒有規定，有的被執行財產為動產的往往被作出司法行為法院采取了拍賣變更等處分性措施后，案外人不提異議而徑行提出國家賠償?；驅赢a作出處分性措施時間較長后，案外人才知道自己權利被侵害的時間又較晚，此類案件再由作出司法行為的法院進行舉證，顯然工作難度較大。因此在審理民事訴訟司法賠償確認案件中，不能單一適用行政訴訟程序，或單一適用民事訴訟程序，應建立一部單獨適用賠償確認的程序。
二、在審理確認案件中，基層法院作為確認違法義務機關與確認申請人是否可以和解
賠償法及賠償法司法解釋沒有對審理確認案件是否可以調解作出規定。在實踐中存在兩種觀點。一種觀點是不適用調解。理由是：首先雙方進行和解沒有法律依據，從審理確認案件參照行政訴訟程序的角度看，確認案件不僅涉及當事人利益，還關系到人民法院的司法水平和司法權威。另外法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規定試行》》中第二條二款明確規定，確認基層人民法院司法行為違法的案件，由中級人民法院審理。以此規定看司法行為是否違法應由中級法院確認。而法釋（2000）27號《最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第八條規定：“申請民事、行政訴訟中司法賠償的，違法行使職權的行為應當先行確認。申請確認的，應當先向侵權的人民法院提出”的規定已與（2004）10號司法解釋相抵觸，故基層法院若與確認申請人達成了和解，即是確認了自身司法行為的違法，因此是與司法解釋規定相違反的。因此基層人民法院與確認申請人在確認案件審理中是不適用和解的。
另一種觀點認為可以和解。理由是審理確認案件及賠償案件也是審判工作的組成部分，應當遵循定紛止爭、息訴服判的原則。只要確認申請人出于自愿，不違反其真實意思表示，不損害國家和社會公共利益，雙方達成和解未嘗不可。
筆者傾向于第二種觀點。和解、調解是人民法院平息糾紛的有效方式，隨著人民法院審理的案件數量不斷增加，審判壓力越來越大，為減少訴累，減少涉法訪案件發生，基層法院在確認案件立案前可以與請求人和解，在確認案件審理中也可以和解，達成和解后不但會達到良好的社會效果，同時也會降低司法成本，使有限的司法資源得到有效配置和利用。
三、關于民事訴訟、行政司法賠償的歸責問題
國家賠償的歸責原則是解決國家為什么要對某一行為承擔賠償責任的問題，是法律上的可責性是什么？沒有法律上的可責性，國家就不應當承擔責任。其實踐意義是體現了國家對國家侵權行為的法律態度，明確了國家承擔責任的正當性理由和根據。③
根據我國《國家賠償法》第2條第1款規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利，”按此規定，我國民事、行政司法賠償的歸責原則是違法責任原則。何為“違法”,理論上對“違法”的廣義解釋與實踐中的狹義的“違法”解釋有較大差別。理論上主張國家賠償歸責原則是違法歸責的學者一般都認為，違法含義包括以下幾個方面：（1）國家侵權主體的行為違反了法律、法規、規章和其他具有普遍約束力的規范性文件；（2）國家侵權主體的行為雖然沒有違反上述文件的明確規定，但違反法的原則和精神；（3）國家侵權主體沒有履行對特定人的職責義務，或違反對特定人的職責與義務；（4）國家侵權主體在行使自由裁量權時或沒有盡到合理注重。按上述“違法”廣義的理解，既然包括違反成文法也包括違反法的原則和立法精神；既然包括作為性違法，也包括不作為性違法，廣義解釋傾向于受害人權益的保護。④但司法實踐中通常將“違法”僅僅認為是法院的司法行為違反了法律、行政法規。筆者認為我國現有的國情與法律傳統，廣義的“違法”解釋在司法實踐中不具有操作性。理由是，我國現有的民事、行政法官隊伍真正實現職業化尚需一段時期，若以廣義違法解釋，勢必造成大量國家賠償案件發生。二是我國是一個成文法國家，法律的原則，法律的精神等非成文不是有可操作性的內容在實踐中較成文法律難已把握和操作，現行法院民事裁判中引用法的原則與精神作為法律依據的也較為鮮見。
還有其他觀點認為，民事行政司法賠償歸責采取違法或過錯原則，即法院的司法行為違法或有過錯都應當承擔賠償責任；還有的主張采取違法并過錯原則，認為違法與過錯的概念存在交叉，違法的民事、行政司法行為絕大部分存在過錯，在一個條文中規定民事、司法行為違法或過錯應當承擔賠償責任，存在重合的現象；實踐中存在由于第三人的過錯造成民事、行政司法行為違法，但作出司法行為的法院沒有過錯，作出司法行為的法院承擔墊付責任；也有的主張采取結果歸責原則，即不論是民事、行政司法行為是否違法，是否有過錯，只要給相對人合法權益造成了損害，就應當承擔賠償責任。⑤
筆者認為，針對上述觀點的合理性，考慮我國賠償法實施十二年來的實際情況，借鑒國外的立法經驗，建議確立以狹義的“違法原則”為主，過錯等其他原則為補充的歸責原則體系。即將民事行政司法行為劃分為一般的司法侵權行為與非凡的司法侵權行為兩大類。將作為的司法行為確定為一般的司法侵權行為，如民事行政訴訟中的查封、扣押等強制性措施，從規范性的法律成文規定中可直接認定，是一個客觀的判定標準，不必考量作出司法行為的過錯。將不作為的司法行為適用過錯歸責原則。如法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規定（試行）》中第十一條中第九項規定，對查封、扣押的財物故意不履行監管職責，發生滅失或者其他后果，給確認申請人造成損害的；這里就要強調是不作為中的主觀因素；其是否有過錯，強調了故意不履行監管職責，又如該解釋第十項中的對已經發現的被執行財產，故意拖延執行或者不執行，導致被執行的財產流失，其不作為的司法行為的主觀因素是否存有過錯，但對上述情形，假如受到行政干預則屬另外情形，在現有法院的司法體制下，地方國有企業、行政單位作為被執行人的案件，法院司法地位的獨立性并沒有全面體現。此類不作為案件適用過錯歸責原則應予以嚴格限制。另外，因第三人過錯導致的法院司法行為沒有違法也沒有過錯、致使案外人財產損失的，應建立國家補償制度。如甲與乙訂立保管合同，甲是保管人，申請執行人丙提供執行甲的保管財產作為執行對象。被執行人甲又故意不向法院說明財產所有權，執行完畢后，申請執行人丙又不具備回轉財產的能力，此時作出司法行為的法院在既不違法又不過錯的情形下應承擔的適當補償責任。
四、執行依據被撤銷前進行的司法拘留是否適當國家賠償（即合法強制措施賠不賠的問題）
基層法院在執行甲與乙債務糾紛一案中，被執行人乙在法律文書生效后的執行過程中，擅自轉移了法院查封的物品并具有其他妨害執行的行為，該基層法院對乙進行了司法拘留。在終結后甲與乙的債務糾紛的法律文書經再審被上級法院依法撤銷。針對執行依據撤銷前的司法拘留是否適用國家賠償存在兩種觀點。
一種觀點認為根據“民事訴訟錯判不賠償”原則，對此行為不應予以國家賠償。民事訴訟錯判通常表現為設定、變更、解除訴訟當事人之間權利義務關系發生錯誤，與刑事訴訟賠償有嚴格的區別，在刑事訴訟中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事訴訟錯判的被動承受者，偵查、檢察機關與犯罪嫌疑人之間不可能處于平等地位。而民事訴訟的被告在其權益受到侵害時，既可以通過向人民法院申請再審，向檢察機關申訴提起抗訴等多種途徑進行自身的權利維護，也可在執行錯誤后依照民事訴訟法第214條的規定通過執行回轉來進行救濟。民事訴訟、行政訴訟司法賠償的歸責原則是違法責任原則，確認違法是指以法律條文作為客觀標準來衡量行為是否違法，因此只要在執行程序中對其司法拘留行為不存在違法性，即不能適用國家賠償。
第二種觀點認為應適用國家賠償。理由是執行依據被撤銷說明了執行依據的錯誤，在執行錯誤的執行依據的過程中，雖然執行行為嚴格依照了法律規定，但實際發生了被執行人人身自由受到侵害的客觀事實，應參照刑事司法賠償的結果歸責原則。對被執行人應給予國家賠償。
筆者的觀點傾向于第一種觀點，即對此類案件不適用國家賠償，首先，按照法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規定（試行）》的規定，此類案件的當事人既不屬于第五條的規定的直接提出國家賠償申請的六項情形。也不屬于第十一條規定應當確認違法的十五種違反法律規定的其他情形。因此將此類情形適用國家賠償沒有法律依據。另外，在我國再審制度尚不完善的現實情況下，法院的既判力會受到抗訴、當事人申訴、審判監督程序等多種因素的影響。若當事人對判決不服，便以妨害執行對抗法院的司法行為，執行依據被變更或撤銷后又申請國家賠償，必然會導致鼓勵被執行人妨害執行行為的增加，使執行秩序更加混亂。并且在執行依據變更或撤銷前，被執行人可以先行配合法院司法行為，其損失可通過執行回轉進行救濟，妨害執行并不是其唯一選擇的途徑。
五、關于查封、扣押、財產保全、執行案外人財產的適用國家賠償有關問題
近年來，案外人作為國家賠償申請人的案件逐年上升，主要表現為錯誤財產保全案外人財產和錯誤執行案外人財產。其主要情形為以下幾種：1、依當事人申請財產保全，導致錯誤造成案外人損害；2、因申請人提供的執行標的物有錯誤造成案外人損害的；3、法院依職權作出錯誤財產保全和執行措施導致案外人財產損害的；4、因第三人過錯導致財產保全、執行措施錯誤導致案外的財產損害；5、人民法院工作人員行使職權無關的個人行為，導致案外人財產損害；6、屬于民事訴訟法第二百一十四條規定情形的；7、被保全人、被執行人或者人民法院依法指定的保管人員違法動用、隱匿、毀損、轉移、變賣人民法院已經保全的財產的；8、因不可抗力導致案外人財產損害后果的；9、被執行人將不屬于自己所有的財產作為還款保證的，導致案外人財產損害的；10、申請執行人提供執行對象錯誤導致案外人財產損害的；11、被執行人占有財產明知占有財產不屬于自己所有而又說明的，導致案外人財產損害的。
國家賠償法第三十一條規定僅指法院在民事、行政訴訟中，違法采取對妨害訴訟的強制措施，保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤、造成損害的，三類違法情形、賠償請求人有權要求賠償，實踐中，對案外人的財產發生了上述三類違法行為哪些屬于賠償范圍，哪些不屬于賠償范圍，由于國家賠償法第三十一條規定，太過于原則，因此在處理法院司法行為侵害案外人財產在確定賠償范圍上存在較大爭議。法釋（2000）27號最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋第七條將第1項、第2項、第5項、第7項、第8項情形明確規定為國家不承擔賠償責任情形。其中第1項、第2項情形也是民事訴訟法第九十六條規定的具體體現，申請保全的申請人由于申請錯誤給被申請人造成的財產損失應當賠償。申請人負有舉證責任，在舉證主張其權利的同時也負擔有舉證錯誤給他造成財產損失后應予賠償的風險，體現權利與義務相一致的原則。⑥第五項情形表現為非職權行為不能成為引起國家賠償責任的原因，這種非職權行為只能因其性質而由其他法律加以調整。第7項與第8項情形體現作出司法行為的法院既無違法情形又無過錯當然不適用國家賠償。針對第3項情形，法釋（2000）27號司法解釋第三條也列舉了六種司法行為應當確認為違法，但前提必須是違法。但第4項、第9項、第10項、第11項情形現行法律與司法解釋均沒有規定。第6項情形在法釋（2000）27號司法解釋第四條第三項予以規定，但實踐中存有諸多爭議。其具體規定為對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤，是指對已經發生法律效力的判決、裁定、民事制裁決定、調解、支付令、仲裁裁決，具有強制執行效力的公證債權文書以及行政處罰、處理決定等執行錯誤。包括違法執行案外人財產且無法執行回轉的。根據此項規定，導致案外人作為國家賠償申請人必須符合以下三個條件，一是法院司法行為違法，二是被執行財產是案外人財產，三是不能執行回轉。但根據執行回轉的概念，是指據以執行的法律文書被依法撤銷，由執行人員采取措施，強制一方當事人將所得的利益退還給原來被執行人，恢復到執行程序開始前的狀況的一種制度。⑦由于案外人不是被執行人且侵害案外人的財產的案件執行依據一般情況下非經再審等程序一般都沒有被撤銷。即不存在執行回轉的情形。因此應將此條應修改為：“違法執行案外人財產，且申請執行人無法將財產返還的?！?/p>
針對第4項、第9項、第10項、第11項的情形，均屬于非法院司法行為唯一原因導致案外人財產損害的情形，法釋（2000）27號司法解釋第六條規定人民法院及其工作人員在民事、行政訴訟或者執行過程中，具有本解釋第二條至第五條規定情形，造成損害的應當承擔直接損失的賠償責任。因多種原因造成的損害，只賠償因違法侵權行為所造成的直接損失。
根據這一規定，在國家賠償案件可否追加導致案外人財產損害的其他人員為共同被告或追加為第三人，現行法律、司法解釋沒有規定，筆者認為，在程序上分別不同情況予以分別處理。首先確認法院的司法行為是否違法或存有過錯。如第4項情形，第三人與申請執行人出偽證證實案外人財產為被執行人所有，導致法院作出處分性執行措施，若作出司法行為法院未盡審查義務或對案外人異議未進行聽證，第三人與申請執行人與法院共同列為賠償義務主體承擔賠償責任。法院僅對違法行為導致的直接損失承擔責任，同理對第9項、第10項、第11項情形，應將作出司法行為的法院、有違法情形訴訟參與人、案外人存有過錯致使損害結果一果多因的情況時，應當縷順案件中的多個法律關系，各自區分責任，非凡是考慮到申請執行人取得案外人財產沒有法律依據及被執行人過錯，不能過分強調案外人權利，而忽視國家利益，亦不能強調國家利益，而不承擔法院而司法行為的違法或過錯而應負賠償直接損失的責任。
六、關于時效的問題
結合我國國家賠償法及其司法解釋的關于時效相關規定，我國國家賠償法規定的時效是請求時效而不是訴訟時效，即不適用時效中斷的規定。按照法釋（2004）10號司法解釋第3條規定：“具備下列條件的，應予立案……（三）確認申請人應當在司法行為發生或者知道，應當說知道司法行為發生之日起兩年內提出?！备鶕緱l規定，司法行為有實際開始發生時間，司法行為完成（結束）時間，確認申請人知道司法行為（損害）發生時間和確認申請人應當說知道司法行為（損害）發生時間等，這幾種時間在司法實踐中并不完全重合，時效的起點也會完全不同，而本條規定又是一個選擇性條款，并且確認申請人既包括案件當事人也包括案外人，對于不同的確認申請主體適用哪一標準確定時效會產生歧義。如違法查封、扣押、執行案外人財產確認案件中，在查封扣押之日是司法行為發生之日，經過拍賣、變賣執行也是司法行為發生之日，前者是司法行為的控制性措施，后者是司法行為的處分性措施，二者起算時效時間起點也各不相同。若以前者控制性措施計算請求時效起點，控制性措施尚未對案外人造成損害，案外人的申請很難進入國家賠償確認程序，對案外顯然不公平，因此，本條若以造成損害的司法行為發生之日為請求時效的起點更為客觀和準確。
另外，在本條中“司法行為發生之日起兩年內提出”與“知道、應當知道司法行為發生之日起兩年內提出”的適用上應首先選擇前者，只有在確認申請人經過舉證作出合理說明后才能適用后者，假如這樣規定會更加嚴格時效和便于操作，有利于訴訟程序的治理。
七、對法釋（2004）10號司法解釋第十一條十項的理解
