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民事訴訟調解論文范文1
同時，隨著法院各項制度改革的逐步深入，我們應當對傳統的訴訟調解進行重新審視。伴隨著最高人民法院進行法官助理試點工作的推行和庭前準備程序改革的進行，構建庭前調解獨立程序的觀點逐漸引起人們的重視。所謂庭前調解，是指案件立案后至開庭前，根據當事人自愿、合法的原則，由負責庭前程序的法官召集、組織、主持雙方當事人進行調解的訴訟活動行為。此項工作在司法實踐中開始運行并得到推廣，取得了一定成效。但仍存在一些突出問題，在很多情況下，并沒有真正發揮其在庭前程序中的重要功能作用，主要表現在如下方面：
1、思想不重視，效率低。這與目前庭前準備程序中的調解法官與審判法官完全分離的“調審分離”的天然缺陷有關。主觀上，庭前調解法官對調解工作的意義認識不夠，忽視庭前調解，加上庭前調解結案的案件又不完全屬于調解法官的審判成果，其積極性無形中受到打擊；再者，當事人也知道庭前程序的法官完全不參與案件的審理，加上庭前程序“無非是證據交換”的一種錯誤認識，對庭前調解沒有興趣。由于上述主觀上的原因直接導致其結果便是庭前調解流于形式、效率低下?？梢哉f，認為這種獨立性的庭前調解可以充分調動當事人調解的積極性，合理配置審判資源并提高訴訟效率的愿望是美好的，可實際上卻往往事與愿違。
2、庭前調解工作基本完全獨立于合議庭工作之外，只有在當事人達成調解協議后，再由合議庭流于形式的合議一下。那么對調解協議是否符合法律規定的審查權，是屬于了解案件情況的庭前調解法官還是不了解案件情況而掌握裁判權的合議庭呢？答案當然是顯而易見的，可這難道不是庭前調解工作所面臨的尷尬？
3、客觀上有的庭前程序的法官難于準確把握案情，調解往往在事實不清，是非不明的基礎上進行“模糊調解”，調解成功的可能性比較小。
出現這些問題，雖然有主觀上人為的因素，但同時與庭前調解制度的設置上存在的缺陷有密切的關系，作為一項新的制度，其所固有的優點應是制度本身的設置能優化和調動各種審判資源，提高效率。因此，對庭前調解程序進行規范顯得非常重要。
當前，各國法院的庭前調解制度大體有以下三種模式：第一種庭前調解模式是調審分立式，法院庭前調解程序置于訴訟程序之前，作為一個獨立的調解程序，這種模式的代表是日本和我國的臺灣地區。第二種庭前調解模式是調審結合式，法院的調審主體不分離，即庭前調解和庭審人員的身份競合，案件承辦人員負責庭前的調解工作和庭審工作，這種模式以德國為代表，我國的傳統調解模式亦不例外。第三種庭前調解模式是調審分離式，法院把庭前程序從審判程序中相對分離出來，作為處理民事糾紛的相對獨立的另一種訴訟方式，這種模式以美國為代表，目前在我國庭前調解程序的設立上有些作法也遵循了這種模式。這三種模式都有自己的特色，而改革絕不是照貓畫虎，應從我國的實際出發，在我國傳統調審結合式的訴訟調解模式的基礎上，融合庭審分離式的一些作法，建立一個符合法院制度改革發展規律，具有本國獨立特性的民事訴訟庭前調解模式。
二、我國民事訴訟庭前調解程序應具有的特性。
1、庭前調解程序屬于普通程序中一個相對獨立的程序。
在對構建庭前調解相對獨立程序的呼聲日益高漲的今天，似乎忽視了在簡易程序中構建庭前調解程序的合理性問題，認為建立一個統一的民事訴訟庭前調解機制，案件立案后不分簡易程序抑或普通程序，先進入庭前調解程序，由專門的審判人員負責調解，調解不成的再進入審判程序進行審理。這種把簡易程序審理的案件一并納入庭前調解程序的觀點非常值得商榷，首先，有違于民事訴訟法關于設立適用簡易程序審理案件的立法意圖。民訴法對適用簡易程序審理的案件類型是一審中一些事實清楚、權利義務明確且爭議不大的案件，并且規定了較短的審限。其含義是方便審理，提高效率。如果在適用簡易程序審理的案件之前再加上一個庭前調解的程序，再安排一個審判人員進行調解，顯然與民訴法的立法本意是不相符的。其次，簡易程序的案件均是基層法院受理，采取的是獨任審判，從目前基層法院法官的現狀來看，面臨法官斷層的狀況日益突出，在審判資源日益短缺的情況下，簡易程序的案件不應該設立庭前調解程序，以便充分利用基層法院有限的審判資源，提高訴訟效率，實現司法為民。三是，獨任審判案件的案件類型比較單一，事實比較清楚，法律關系不復雜，如一些涉及人身權的離婚、撫育、探視、扶養等案件，這些糾紛產生的根源在于當事人之間缺少了感情上的溝通與理解，從而產生積怨；還有一些事實清楚的民間借貸、人身損害等案件，當事人對自己的訴訟結果皆有大概的一個預測。審判人員直接介入案件的調解，主要是從情理的角度去說服當事人，更多的是通過我們法官的努力，感動當事人接受調解，而發生以判壓調的可能性比較小。況且，適用簡易程序審理的案件是由審判員一個獨任審理，案件立案后直接交給獨任法官，并不否定獨任審理的案件進行庭前調解的工作，獨任法官盡早介入案件的調解，既符合最高院《簡易程序審理民事案件的規定》的要求，且與庭前調解的程序并不沖突，又能節省審判資源。綜上，簡易程序中構建庭前調解程序并不具有合理性，因此民事訴訟庭前調解程序應僅屬于普通程序中一個相對獨立的程序。2、庭前調解程序具有其相對獨立性。庭前調解程序的獨立性體現在調解程序與立案程序的分離，庭前調解是在立案后進入庭審前的一個預備程序中的工作，有的稱預審庭。庭前調解工作由預備庭或預審庭法官主持。有觀點認為，在立案庭設一個調解機構，專司訴訟庭前調解工作，在立案準備工作過程中或立案后的階段介入庭前調解工作。這種作法有兩個弊端，一是與法律規定的立案審查的七日期限相沖突，在法院受理后到立案的有限期間內進行調解成功的可能性極小，設立立案前的庭前調解程序不符合客觀事實。二是立案后由立案庭進行調解與立審分離制度的改革是不相符。目前隨著立審分離制度改革的深入，立案登記主義的影響越來越突出，立案的工作主要是對案件形式上的審查。符合立案條件的登記立案后即按審判流程轉交各審判庭，因此，庭前調解其實屬于審判庭案件審理的一部分工作，庭前調解程序完全獨立于立案程序。同時，隨著法院系統庭前準備程序改革的深入，更多的觀點認同于庭前調解程序屬于庭前準備工作中的一個程序。是一個與立案程序和庭審程序相對分離的有其獨立性的一個訴訟中的程序。庭前調解程序獨立的相對性表現在，其與庭審程序是相對分離的，即調審主體的相對分離。要求庭前調解的法官不能擔任同一案件的主審法官。目的在于，防止調解主體可能挾審判權進行威脅或誘惑，強迫當事人接受調解，確保當事人在完全自愿的基礎上接受調解，保護當事人意思自治的權利。
三、規范庭前調解程序的幾點建議。
1、從加強庭前調解工作的重大意義進行思想教育，要在政治的高度上理解庭前調解的意義。要讓庭前調解法官充分認識到庭前調解工作不僅是一項訴訟解決糾紛方式，而是落實黨的“立黨為公、執政為民”的基本理念，貫徹最高人民法院提出的“司法為民”的審判宗旨。要通過庭前調解充分發揮法院司法職能，發揮司法對社會關系的規范、調節、引導和保障作用，化解矛盾和糾紛，為群眾辦實事，緩解社會矛盾，以構建社會主義和諧社會。
2、準確把握調審主體相對分離的原則，對庭前調解程序法官進行重新定位。
調審主體分離的問題，歷來有兩種不同意見，大多數意見認為，從目前我國法院實際情況看，調審主體不應分離。這種觀點是比較客觀的，但這種調審不分離的觀點，既要結合我國法院審判實踐又要立足于法院改革的高度來看，才能準確把握。庭前調解程序中調審主體不分離應理解為只是一相對分離，即調解的法官不承辦該案件但參加案件合議庭。這樣的做法有四個有利：
一有利于提高調解法官和當事人思想上的重視。庭前程序的法官因為要參加合議庭，對審判的質量負有責任，在調解中思想上會重視。同時，案件當事人因為主持調解的法官參加合議庭對案件的結果有影響，心理上會更容易接受調解。而不會出現有的案件中，當事人覺得庭前程序法官不參與案件的審理，對庭前調解根本不予理睬。
二有利于合理利用審判資源，使得庭前工作與庭審工作的銜接。普通程序審理的案件，是合議庭在審理，應充分發揮每位合議庭成員的作用，而不能象過去那樣合而不審。所以，實行調審相對分離，由合議庭其他成員擔任庭前調解程序中的調解法官，能充分發揮合議庭每一位法官的職能。增強訴訟的實效性、提高訴訟效率。
三有利于提高調解的成功率。有些案件調解的成功率高低與否，雖與調解法官的工作有很大關系，但與當事人的心理亦有密切關系，有的當事人因沒有感受到訴訟風險的壓力，更愿意在主審法官的主持下調解，因為那樣“心里有底”，所以漠視庭前程序的調解。而如果是參加合議的其他法官主持調解，當事人調解的心理便產生一定的變化。加上調解法官在調解的方法和技巧中通過對案件法理的分析，會讓當事人感受到接受調解對自己是有利的，最終選擇調解，從而提高了調解的成功率。
四有利于保護案件的承辦法官。我們現在反對以判壓調，而且在很多案件的調解特別是一些與當事人經濟利益相關的案件中，調解法官可以在調解中通過法理的分析，向當事人預測判決結果提供參考，或對訴訟風險進行提示。但因為該法官不是案件主審法官，也不是審判長，所以不會給當事人造成以判壓調的感覺，當事人也不會責難承辦法官。
具體做法：從合議庭成員中確定庭前調解的法官。如果立案庭立案時已確定合議成員和承辦人的，按審判管理流程將案件分流到審判庭后，由庭長指定合議庭成員中審判長和承辦人之外的另一名合議庭成員擔任庭前程序的法官，由該法官負責庭前程序工作和主持案件的調解。調解結案的，結案數統計在調解結案的法官名下，而非立案時確定的承辦人名下。如果立案庭未確定合議庭及承辦人的，案件分流到審判庭后，由庭長指定合議庭成員中的一名擔任庭前程序的法官，負責庭前程序工作和主持案件的調解，調解成功的案件屬于調解法官的個人結案。如果調解不成的，庭前程序結束后，由其他合議庭成員承辦案件和擔任審判長，案件屬于承辦人的結案數。
民事訴訟調解論文范文2
一、民訴法的條文數量應有成倍的增長
民訴法修改的幅度和規模如何，條文數量的變化是一個重要的指標，也是民訴法修改首先需要考慮的問題之一。對此，學界尚缺乏專門的研究。論文百事通但從已有的研究成果看，主流的觀點是希望條文數量有較大幅度的增長。筆者認為，此次民訴法修改，條文數量不是一般的變化，而應有成倍的增長，起碼要達到900條。這一數字，遠遠超出了我國現有基本法的立法規模，亦超出了不少人的預期。提出上述主張的理由是：
首先，民訴法條文數量的成倍增長有助于消除我國長期形成的立法規定過于粗簡，司法解釋不斷膨脹的弊端。自1979年我國加強法制建設進行大規模立法至今，我國的立法技術和能力都有了極大的提高。在立法工作取得重大成就的同時，也存在不少問題。其中立法規定過于粗簡，司法解釋不斷膨脹已成為我國法律的一種特點或者說是一種不好的習慣。這一問題在民訴法中表現的更為突出。比如，1991年修改后的民訴法僅有270個條文，1992年頒布的最高人民法院關于適用《民事訴訟法若干問題的意見》就達320個條文。此后，為適應審判實踐的需要，最高法院以司法解釋的形式對民訴法的主要內容幾乎進行了全面的補充，以至于學界有人驚呼，民訴法已被肢解、架空。當然，我們也不能過多的指責最高法院。在立法過于原則和立法解釋缺位的情況下，最高法院以司法解釋的形式對民訴法進行補充，以滿足審判實踐的需要，這種做法也是有一定積極意義的。
其次，民訴法只有在條文數量成倍增長后才能夠承載起現代民事訴訟制度的龐大體系和內容。從大陸法系國家的情況來看，其民訴法典基本上都有1000個以上條文。[1]從實際需要來看，我國現行民訴法雖僅有270個條文，但相關司法解釋已逾千條。[2]三個方面的因素綜合考慮，[3]其條文總數不會少于900條，否則就無法擔當起為當事人有效行使訴權和法院行使審判權提供程序保障的任務。此外，我國臺灣地區民訴法的變化情況也從另一個方面為900條提出的合理性提供了佐證。臺灣民訴法是沿襲舊中國的民訴法。該法共九編12章640條，已近70年歷史，其間雖有多次大的修改，但條文總數沒有變化。臺灣雖保證了其民訴法基本框架的穩定性，但有些條文由于承載過多的內容，還是給人一種臃腫的感覺。例如，臺灣新增的小額訴訟規定在436中，該條文從436—1條一直延續到436—32條。
最后，民訴法只有在條文數量成倍增長后才能保證其基本框架的長期穩定性。大陸法系國家的基本法雖大都有百年以上的歷史，其內容也在不斷的更新，但由于制定時條文數量比較合理，其后的修訂基本上都能在原有框架內進行。而我國自上個世紀70年代末開始大規模立法以來，受“宜粗不宜細”指導思想的影響，每部基本法制定時條文數量都很少，[4]以致于每次修訂法律均面臨擴充條文的問題，這就影響了法典基本框架的穩定性。
二、民事訴訟的目的
應確定為程序保障程序保障說是民事訴訟目的的主要學說之一。該說從“正當程序”的觀念出發，認為民事訴訟的正當性來自其程序的正當，而不是其結果的正當；民事訴訟程序并不是為了達到正確判斷的手段，其過程本身就是民事訴訟的目的。因此，民事訴訟制度的目的，在于“為實現當事人自律性的紛爭解決提供程序保障”。
在我國，至今仍存在著嚴重的“重實體，輕程序”的傾向。這固然與一定的歷史、文化傳統有關，有其存在的必然性，同時，與我國立法對程序保障的忽視有很大關系。但隨著我國社會生活各個方面的巨大變革，這種狀況已越來越不適應新時期法制建設的需要而亟待改觀。近年來，法學界研究程序的熱潮不斷升溫，學者們從不同角度、不同層面論述了程序對法治的重要性，揭示了程序正義與實體正義的辯證關系，無論在研究的視角還是深度上，均較以往有很大突破。
目的論的研究在國外（尤其是大陸法系國家如德、日）已經相當深入，形成了諸如“私法權利保護說”、“私法秩序維持說”、“糾紛解決說”、“程序保障說”等代表性學說。但在我國民事訴訟法學界，它卻長時間地被忽視，直到上個世紀90年代中期目的論的研究才受到關注并不斷升溫，其中的程序保障說也受到不少理論與實務界人士的推崇。如果在民訴法修改時，能以程序保障作為基本理念來設計我國的民事訴訟制度，肯定要比以其它幾種目的論觀點為基本理念設計的民事訴訟制度更注重訴訟的程序。這對實現民事訴訟目的從以實體為中心到以程序為中心的轉移，扭轉長期困擾我國的“重實體，輕程序”的傾向，提高我國的法治和民事訴訟制度的現代化水平都將具有重要的意義。[5]
三、民事訴訟的基本原則應由空泛的宣示性條文走向精簡的制約性條文
我國民訴法從第5條至第17條，用13個條文規定了18項基本原則?；驹瓌t在法條中所占比重之高，創世界民訴法立法之最，這也表明我國立法者對民訴法基本原則的重視程度。但數量龐大的基本原則體系發揮作用極其有限，原因在于，立法者主要將其定位于口號的宣示上，缺乏以訴訟權利制約審判權力的具體內容。要充分發揮其作用，就必須以現代司法理念來重塑我國民訴法的基本原則，使其由空泛的宣示性條文走向精簡的制約性條文。按照這一指導思想，排除那些不具有基本原則特質的原則和已經由憲法規定的原則，我國現行民訴法需要保留的基本原則只有辯論原則和處分原則兩項。這兩項基本原則在各國民訴法中都處于重要位置，在現代法治國家其內涵亦比較一致，修訂時增加其對審判權的制約內容即可。[6]此外，還應增加直接言詞和集中審理兩項充分體現程序保障要求的基本原則。按照直接言詞原則的要求，法官必須在法庭上親自聽取當事人及其他訴訟參與人的陳述；當事人之間的辯論必須采取口頭方式，證人的證言原則上不能由他人代讀而由證人親自講述；裁判只能由親自看見并聽見案件全部情況的法官來作出，并以庭審中接觸的證據來認定案件事實。按照集中審理原則的要求，民事案件的審判要保持連續性，即審理盡量不中斷，法官不更換，審理終結后隨即合議，作出判決。這兩項在法治國家早已存在的基本原則，可以說對解決我國審判實踐中許多黑箱操作和不規范？齜具有重要的現實意義H綣能夠規ú⒐岢怪蔥械幕埃？我國審判實踐中長期存在的判者不審、審者不判和庭外不當干擾等許多弊端都在很大程度上能被克服掉。[7]如果確立直接言詞原則，那么審判委員會決定案件的制度也就可以取消了。
四、民事訴訟的調解應由審判制度變革為法院內替代性糾紛解決制度
法院調解在我國司法實踐中具有悠久的歷史。早在時期，我國陜甘寧邊區等革命根據地的法院就立
足于調解處理民事糾紛。此后，調解一直是我國民事審判工作的基本方針和旋律，審判實務中絕大部分民事案件是通過調解解決的。調解成為我國民事訴訟中最有特色的制度之一。然而，當法院調解在消彌紛爭、維護社會秩序等方面取得令人矚目成就的同時，它也產成了一些負面效應。例如，調解與審判混同使法院本身隱含著強制的契機，調解與審判的混同還導致了法院調解中實體法和程序法對法官的約束均被軟化，從而助長了司法不公、司法腐敗和地方保護主義等不正之風。不少人認為，區別于“判決型”的西方民事審判方式，我國傳統民事審判方式的特點是“調解型”的；這種追求調解的審判方式在新的社會條件下已經不能適應需要，并因此產生了一系列的矛盾和弊端。對調解制度進行改革在學界基本已形成一種共識。筆者認為，我國法院調解制度改革的主導方向應是建立國際上通行的訴訟和解制度，以訴訟和解重塑現行的法院調解制度，從而推動我國審判模式由“調解型”向“判決型”轉化。與此同時，設計附設于法院的非訟化調解，作為我國的法院內替代性糾紛解決制度即司法ADR的一部分。
司法ADR是多元化糾紛解決機制中的一個重要組成部分，是近年來國際上興起的在司法程序內迅速解決糾紛的一種新的方法和手段。它與簡易、小額訴訟從不同的角度為法院解決積案問題發揮了重要作用，在降低當事人訴訟成本，節約國家司法資源方面具有異曲同工之效。簡易、小額訴訟程序主要適用快速的方法審理案件，而司法ADR則是將案件處理在法院正式審理前，屬于法院內具有廣義上司法性質的糾紛處理程序。我國目前還缺乏國際上廣泛流行的司法ADR制度，因此，增設司法ADR是非常重要的。從必要性來看，它是分流我國日益增多的案件的需要。從可行性來看，近年來，司法ADR在國外的迅速發展和取得的顯著效果在我國產生了較大的影響，引起了我國理論與實務界的廣泛關注，并對引進該制度達成了普遍的共識。司法ADR在我國的主要形式必然是調解，[8]而各種形式的調解人們大都是比較熟悉并容易接受的。盡管作為司法ADR的調解與現行的法院調解之間有一定的差異，但由于新的調解民主和合意程度均比較高，因此，這絲毫不會影響人們對其的接受度，并將成為人們
更愿意接受的一種調解形式。
五、民事訴訟的審級應由二審終審更新為多元化審級制度
按照學界比較有代表性的解釋，民事訴訟采兩審終審制，且絕大多數案件由基層法院作為第一審，主要是考慮到我國地域遼闊，很多地方交通不方便，實行二審終審，絕大部分民事案件可在當事人所在轄區解決，一方面可以方便訴訟，減少訟累；另一方面，也便于高級人民法院或最高法院，集中精力搞好審判業務的指導、監督。以二審終審制為基礎，以再審制為補充的審判制度是我國審級制度的一個特點。[9]但是，隨著商品經濟的發展和案件類型和數量的劇增，這種審級制度所存在的各種矛盾就凸現出來，當那些不滿二審判決的當事人尋求正常上訴的渠道被兩審終審制堵塞的時候，大量復審案件便紛紛涌向再審程序這個特殊的復審程序，于是，再審程序不斷地膨脹，裁判的穩定性和權威性因此受到嚴重破壞。面對如此嚴峻的“司法危機”，理論與實務界越來越多的人對我國審級制度存在的問題開始了理性的反思，并對民事訴訟的審級由二審終審走向多元化審級制度形成了共識。
審級制度的改革主要涉及以下三個方面的問題：[10]
首先，針對不同類型的案件，建構多元化的審級制度。對此，不少學者已作了有益的探討。比如說，對一般民事案件仍實行兩審終審，對符合特定條件的案件（如有原則性意義的案件）實行三審終審，對小額訴訟案件實行一審終審或有限制的兩審終審?？梢越梃b外國法中的允許“當事人訂立不上訴協議”和“越級上訴”等規定。還可以將第三審原則上確定為書面審，等等。
其次，重新界定四級法院的性質和功能并據此對法院系統進行調整。[11]我國法院各審級功能混淆并存有嚴重的非專業化傾向，因此，法院機構的改革必須在打破現有框架的基礎上，按照現代審級制度和司法獨立的要求重新進行設計：
1弊罡叻ㄔ骸W罡叻ㄔ菏槍家最高審判機關，作為普通案件的第二次復審法院，其功能主要是通過對第二次復審案件的法律審來保證國家法律的統一適用；
2備嘸斗ㄔ骸0湊帳瀾綹鞴的通例，高級法院被定位為上訴法院，主要受理第一次復審的案件；
3背跎蠓ㄔ骸9賾誄跎蠓ㄔ旱納柚茫我國也應按照國際上通行的做法，將基層法院改造成專門處理簡易、小額訴訟案件的初審法院，而將中級法院改造成普通案件的初審法院和簡易小額案件的上訴審法院。[12]
最后，在改革審級制度的基礎上，嚴格控制再審。改革再審制度，應將再審程序的發動主要限于當事人提起再審之訴。再審程序的條件應特別嚴格，由制定法明確列舉。當然，再審案件數量的大幅度減少是以正常復審制度的完善和案件質量的提高為前提的，否則，僅從限制再審案件一個方面著手，問題也許會更加嚴重。所以，我們在改革再審制度時，必須將再審與上訴審兩種復審制度的改革結合起來進行。此外，司法獨立與法官隊伍的改革等問題也應一并予以考慮，才能收到更好的效果。新晨
除上述五個方面的問題外，民訴法的修改還涉及到主管和協議管轄范圍的擴大，證據和簡易程序制度的建構，審前程序和特別程序的改革和完善等問題。限于篇幅，這里就不再一一討論。
注釋：
[1]如法國民訴法有1507個條文，德國民訴法有1066個條文，繼承葡萄牙法律的我國澳門地區民訴法也有1284個條文。
[2]最高法院頒布如此多的司法解釋，從另一個方面說明了民訴法的正常運行，必須以相當數量的法律條文為基礎。新增制度（如人事訴訟程序、小額訴訟程序等）加上完善后的證據制度也需200條以上。
民事訴訟調解論文范文3
關鍵詞： 民事訴訟法，基本原則，內涵，重構
民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實質和立法指導思想，正確把握基本原則不僅有助于彌補立法的局限性，而且對民事訴訟的具體規定和審判實踐有廣泛的指導意義。但我國現行規定內容龐雜、排序不科學、劃分標準不統一，無論從市場經濟體制對于民事司法救濟程序的內在要求，還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時，基本原則的重構首當其沖。
一、民事訴訟法基本原則內涵的重新界定
按照《布萊克法律詞典》，原則的含義有三：其一，法的基本真理和原理；其二，一般規則或原理的基礎和來源；其三，訴訟程序和法律判決的確定規則。那么作為法律專業術語的原則應包括兩方面：第一，它是一般規則或原理的基礎和來源，是法的最為根本基礎的真理和原理；第二，作為事物本體和結構的本質，是訴訟程序和判決及其機制運行過程中具有普遍約束的行為標準的規則。 其中第一方面是指原則中的原理性和真理性，第二方面是說原則中的行為標準，任何原則都是這兩方面的統一。
為準確界定基本原則的內涵，必須首先明確它的特征：
第一，效力的始終性
對于基本原則的效力，理論界有兩種觀點：一種認為他應貫穿民事訴訟的始終，另一種認為它只對某個訴訟階段或主要訴訟階段其指導作用。分析可知，第一種觀點是站在實然角度客觀反映立法的實際情況，第二種觀點是從應然角度即基本原則的詞義出發。本人認為第一種觀點的依據只能是現行民訴法有關基本原則的規定，有十分明顯的注釋特點，力圖從理論賦予立法有關基本原則以科學性、合理性，這不是正面現實、正視問題。因此有的原則對某個階段或某幾個階段有重要作用，而對民事訴訟全過程沒有指導意義，這樣的原則不應稱其為基本原則，只有那些為保證整個訴訟法動態運作而起指導作用的才能稱為基本原則，以區別于諸多訴訟制度或具體原則。
第二，地位的根本性
表現在他是制定民事訴訟中各項具體程序、制度、規則的基礎，在整個民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，其不可動搖的根本地位決定著他以其淵源功用在整個訴訟程序中舉足輕重的作用。而民事訴訟各項具體程序、制度、規則是基本原則的具體化，體現了基本原則的要求，從不同側面保障基本原則的實現。根本性還體現在基本原則在諸多原則、規則中居于上位層次，其它下位原則、規則都不能與其實質內容相背離和抵觸。
第三，表述的抽象性
民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規范，他并不具體的規定民事審判主體﹑訴訟當事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權利和義務，也不是具體規定進行民事訴訟的某項具體制度。如果一項規范是涉及訴訟主體如何實施某一具體訴訟行為的操作性規范，那么這一規范就不可能是具體原則。
通過以上分析，民事訴訟法基本原則的含義已明晰，它是指貫穿于民事訴訟始終的能夠體現根本性訴訟原理并對整個訴訟活動及各訴訟主體均具有廣泛指導作用的規則。
二﹑民事訴訟法基本原則的反思
（一）立法體例雜而無序
首先，現行《民事訴訟法》有關基本原則的規定是與民事訴訟的任務、適用范圍等合在一塊，以第一章的篇幅共17個條文加以規定的。如果沒有理解錯，立法企圖突出該章有關內容與一般原則的區別，否則基本原則的標題失去意義。那么第5條至17條似乎都可歸于基本原則，結果造成內容雜亂以至到底有多少基本原則眾說紛紜、莫衷一是，出現17種說、13種說、9種說、7種說。這種混亂狀態不可排除與學者自身認識角度不同有關，但與立法規定的不科學有直接關系。
其次，排序不科學。一般條文的規定都應根據法律體系結構的內在邏輯、內容重要程度排列，更何況是基本原則的法條規定，立法應講求技術不能以立法者自己主觀意愿任意規定。第12條“辯論原則”和第13條“處分原則”貫穿整個訴訟過程。而且是訴訟模式為當事人主義還是職權主義的主要衡量尺度，其重要程度明顯大于第9條“法院調解原則”第10條“合議﹑回避﹑兩審終審﹑公開審判”，第11條“使用本民族語言文字訴訟原則”（先不說他們是否能稱為基本原則）。歷史的看這個立法體系的法條排序與當時職權主義、國家主義有密切關系。
（二）標準不統一、基本原則范圍寬泛
將一些不符合基本原則的內容納入第一章中，實際上降低了基本原則的地位、有堆砌之嫌，不能發揮基本原則的積極功能。表現在基本原則與基本制度的混淆。單抽象就內容而言兩者很難區分，但制度是體系化，系統化的行為規則，以規范性具體性﹑可操作性為特點，他的功能重點在于規制訴訟主體的行為。而基本原則的特點正如前文所述具有抽象概括性，而不具操作性，因此二者有質的區別。再者，一般原則與基本原則的混淆。雖然都稱為原則，但二者有不同的效力和意義，一般原則只能適用與某個階段，對該階段具有指導意義。所以民事訴訟法的一般原則很多但真正的基本原則卻只能是幾個。
（三）基本原則缺乏應有的內容和適用性
基本原則是其它制度、規則的基礎，決定著其他制度、規則，同時基本原則也需要其他制度﹑原則的支持和豐富，以保障基本原則的真正實現。但由于內容的局限性又缺乏具體制度規范的足夠支持，造成基本原則空洞化，使基本原則名不副實，也與世界各國通行原則相差甚遠。許多法律規范之間還存在沖突，不符合基本原則的實質，這一點尤其體現在辯論原則和處分原則上。
（四）一些重要原則的缺失
《民事訴訟法》雖然規定了諸多基本原則，但有關公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則，例如誠實信用原則。這些原則是世界民事訴訟領域已被實踐證明的有益成果，我國1991年的民事訴訟法是在計劃經濟體制下確立的，有著深深的國家干預的烙印，隨著市場經濟體制的確立和個人權利保護的加強，基本原則體系在剔除不適格的成員時，也要加入符合基本原則內涵的新原則，以回應經濟體制和訴訟理念的轉變。
三﹑民事訴訟法基本原則的重新設計
（一）剔除不適格的“基本原則”
第一，支持起訴原則
建立在列寧關于社會主義民事法律關系是公法關系而非私法關系的理論基礎之上的支持起訴原則，是國家干預當事人民事訴訟的重要補充。由于此原則只適用于起訴這一環節，實質上是一個具體、微觀的訴訟行為，何談具有抽象性宏觀指導意義？基本原則在訴訟過程中應有許多具體體現，而該原則在受理審判執行程序中無任何體現，無其他可與之銜接配套后續的法律規定，現行法律也沒規定支持者的權利義務，除了形式主義宣言作用外無實際意義。從訴訟法理來看，起訴權是當事人的一項訴權，基于不告不理原則，當事人放棄訴權即不告是處分自己的權利，那么支持起訴的理論基礎在哪里呢？
第二，人民調解原則
在諸多論文和教材中或回避解釋或根本不提及該原則以逃避理論上的尷尬。首先，調解是在訴訟開始前展開的，處于非訴訟階段，案件尚不存在只是糾紛。如何為訴訟法的基本原則，更不用說對訴訟全過程的指導意義，構成其他階段原則的來源和基礎。其次，人民調解是訴前一個可選擇性程序，在基層人民政府和基層人民法院的指導下進行。共同指導意味著行政權和司法權同時介入。法院沒有通過訴訟程序就提前介入當事人民事糾紛的調解中，有悖不告不理原則，導致司法權的非程序擴張，無論調解是否成功已滲
透法院的意志。如果調解失敗進入訴訟程序，法官很容易形成傾向性，有礙居中公正裁判。最后，人民調解程序具有獨立性，國家制定相應法律規定，設立一套調解機構、程序，實際上人民調解是脫離與基層法院聯系而運作。
第三，法院調解原則
調解與審判是法院解決民事訴訟兩種不同手段，不可否認調解有其獨特功能，一貫被認為是司法工作的優良傳統，但該原則實際走向了立法者本意的反面。82年規定為“著重進行調解”形成了全面盲目追求調解結案率，91年民事訴訟法為彌補不足，規定為“自愿合法進行調解”，但實踐中未能遏制負面影響，并且法院調解作為基本原則與法院職能相悖。由于適用上須以當事人雙方自愿為前提條件，故其運作不具普遍性無法涵蓋民事訴訟運行一般規律，不符合基本原則的內涵。是否發揚優良傳統就一定要將它作為基本原則呢？調解只是在特殊社會基礎和特定歷史條件下產生的法律現象，無論如何不能高于審判，人為將其不適當拔高不但不利于發揚傳統反而拔苗助長，周旋于詞語補以法院調解的先天不足也不能使之成為基本原則。
第四，合議、回避、兩審終審、公開審判
民事訴訟法第十條規定“人民法院審理民事案件依照法律規定實行合議、回避、兩審終審、公開審判制度”。這四項規定都是關于審級和審判組織、形式的規定，適用于審判階段。它們反映的都是民事訴訟的秩序公正、效益等價值的要求，不是民事訴訟法的根本問題，不可能成為基本原則。立法者是將基本原則與基本制度混同了，而這四項制度正是民事訴訟法的四個基本制度。
第五，平等、對等原則
我國民事訴訟法給予在人民法院起訴應訴的外國人無國籍人外國企業和組織與我國公民法人其他組織同等的訴訟權利義務，但外國法院對我國公民法人其他組織的民事權利加以限制時，人民法院將采取相應措施。關于外國人在民事訴訟法律地位享有國民待遇這個問題的兩個相因相成之規范，未涉及民訴程序的動態運作過程，其只適用于涉外訴訟當中，而且是訴訟平等原則在涉外民事訴訟程序中的體現和要求。
第六，民族自治地方制定變通、補充規定
民事訴訟法17條的規定實質是民族自治地方變通補充立法的程序和規則，根據憲法和民事訴訟法的原則并結合當地民族的具體情況制定變通補充規定是民族自治地方的一項自治權。我們知道民事訴訟法是規范法院和當事人及其他訴訟參與人的各種訴訟活動及由此產生各種訴訟關系的法律規范，因此第17條規定在基本原則之中明顯不恰當，應當放在附則中規定。
（二）對基本原則內容加以充實、完善
第一，辯論原則
我國辯論原則直接來源于原蘇聯的立法經驗，強調法院的職權干預。雖然現行民事訴訟法相對于82年的規定已經弱化了干預，但與英美、大陸法系的辯論主義還有很大不同。辯論主義的核心是當事人對法官的約束力，而我國法官可依職權調查取證而不受當事人約束。辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則，沒有系統化為訴訟法上的基本原則，它只是規定當事人有辯論權，未就當事人辯論對法院判決的約束力作規定，因此法官的判決可以超出當事人的辯論范圍，辯論又有何意義。我們要進行訴訟模式的轉變就必須對辯論原則進行改造，使之反祖于辯論主義。
第二，處分原則
處分權對法院審判權制約是現代法治國家民事訴訟普遍遵循的基本原則。我國處分原則是指當事人有權在法律規定范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利，但立法者和司法解釋又為權利的行使設置重重障礙，體現處分原則與國家干預的聯系?？梢钥闯鑫覈⒎▋H從當事人權利角度出發，此種規定的結果使法官是否遵循民事訴訟法的規定變成不重要，而英美法系的處分主義不僅從當事人權利角度，而且從權利的行使效果予以解讀?？梢哉f在我國當事人雖有處分權但未必對法院有約束力，所以我們的處分原則也可以稱為非約束性的處分原則。
第三，檢察監督原則
檢察監督的理論基礎主要是權力制約論，審判權同其他任何權力一樣具有易腐性，必須以其他權力監督其運行，監察機關作為專門的法律監督機關自然要承擔起對審判權的監督任務，但實踐中檢察監督并沒有發揮應有的作用。當前司法改革正在確立當事人主義訴訟模式，要求使民事訴訟成為審判權和訴權相互制約相互支持的自足系統而排拒外來干預，因而民事檢察監督失去了存在依據。但是針對目前的司法現狀，法官素質不高﹑民眾法律意識、法律信仰尚未建立起來，職權主義仍較濃的情況下，民事檢察監督依然有存在的必要，可以說是一種司法的無奈。因此我們不但要保留還應具體落實監察監督的權利，以真正能夠對強大的法院加以制約以實現訴訟平衡。
（三）補充誠實信用原則
誠實信用原則是民事實體法上的原則，但已被許多國家適用到民事訴訟領域。它是程序公正實現的條件之一，法官只有兼聽和尊重當事人各方意見，保障各方能夠充分平等地行使訴訟權利程序公正才有實現的基礎。當事人和其他訴訟參與人不得以損害他方當事人和社會公共利益來行使自己的訴訟權利，在一個平等的訴訟環境中贏得勝訴才是公正的。在民事訴訟中雙方當事人可能使用違反良心的技巧投機取勝，甚至為達到訴訟目的進行欺詐制造謊言，倘若當事人濫用訴訟權利作虛假陳訴，故意實施證據突襲等不正當訴訟行為，就會破壞訴訟秩序，當事人之間均衡對抗的格局也會被打破，這就需要采用誠實信用原則對過度行為進行適當控制。
誠實信用原則符合基本原則的內涵。既然當事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關系的主體。而且貫穿民事訴訟的整個過程，具有效力的始終性和地位的根本性。
對于權利不得濫用，我國法律是有規定的。憲法第51條規定“中華人民共和國公民在行使自由和權利時不得損害國家﹑社會﹑集體利益和其他公民合法自由權利”，這就從國家根本大法的高度確立了權利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當事人必須依法行使訴訟權利，但在實際訴訟中由于缺乏有效的制約機制，濫用權利的現象不無存在，不僅僅是當事人濫用起訴權﹑反訴權﹑上訴權等，而且當事人證人作虛假陳述，違反真實義務，甚至有的法官不當的利用職權，故意規避法律，從而違背誠實信用原則。因此無論是從完善我國民事訴訟法還是與國際接軌我國都有必要確立誠實信用原則。根據各國的立法和司法實踐并結合我國的具體情況，我國的誠實信用原則可以確立如下內容：
1.禁止惡意輕率地請求回避。為了保證審判的公正，作為訴訟當事人的一項權利，請求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請求權的嫌疑，是要負法律責任的。如法國民事訴訟法第340條規定，在存在合法懷疑的情形，有數名法官自行回避將造成受案法院不能裁決訴訟，此時可按規定將案件移交其他法院審理。如果不存在合法懷疑的情形，便構成惡意輕率地請求回避，是要負責任的。
2.禁止翻悔及矛盾舉動。當事人在訴訟中或訴訟外的行為應該具有前后一致性，即當事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時間上具有先后的特點，但行為的內容不應作出實質的改變。如果該矛盾行為會侵害對方當事人的利益，法院可以否定后來的矛盾行為。
3.權利的失效。如果一方當事人在很長時間內沒有行使訴訟權利，其權利就隨著時間的流逝而消滅。對方當事人有充分理由認為他已經沒有行使其權能的意思，如果當事人后來因行使其權利而損害對方當事人的利益，就違反了誠實信用原則。
4.禁止妨礙對方當事人的訴訟行為。首先，禁止妨礙證明。如日本民事訴訟法第317條當事人以妨害對方當事人使用為目的，
毀滅有提出義務的文書或以其他方法使之不能使用時，法院可以認為對方當事人關于該文書的主張為真實。其次，禁止脅迫行為。各國法律均規定由于受他人脅迫所為的行為是無效的，如我國民事訴訟法第102條。再次，禁止欺詐行為。在英美民事訴訟法，一方當事人利用欺詐的方式，對相對方做虛假陳述，如對方能證明前者有欺詐行為，法院將給予處罰。
5.禁止故意遲延。當事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延，這樣足以消弱判決的實用價值。并且辦案時間的拖延給當事人拉關系提供了條件，某些心術不正的法官甚至故意拖延審理時間，誘使當事人上門行賄這已經成為我國司法實踐中遇到的嚴重問題之一，因此需要規定懲罰措施。
6.禁止惡意制造訴訟狀態。良好的訴訟秩序對訴訟順利進行有極為重要的意義，要求當事人和法院嚴格依法行事，不得任意制造事端，使訴訟處于混亂的狀態。例如隨意追加第三人，亂列被告，都屬于這種情況。
（四）小結
民事訴訟調解論文范文4
[論文關鍵詞]民事訴訟；審前程序；改革設想
一、我國民事審前程序的現狀分析
（一）“審前準備程序”與“審前程序”的概念辨析
很多學者在研究民事訴訟程序時，將“審前準備程序”與“審前程序”混為一談，在使用時兩個概念混用的情況也時有發生。筆者認為“審前準備程序”與“審前程序”是兩個不同的概念，不能等同使用。區分這兩個概念的不同，對發現我國審前程序的弊端起重要作用，還有利于審前程序的改革與完善。
“審前準備程序”對于庭審程序而言，在形式上具有獨立性，但究其根本，設置審前準備程序的目的在于為庭審程序的有效運行服務。在審前準備程序中，法官處于中立地位，主要負責指導雙方當事人交換與固定證據、整理固定爭點，為隨審程序的順利進行打好基礎。而在功能上，審前準備程序并不具有獨立性，它對庭審程序具有高度的依賴性，審前準備程序中的“準備”是為庭審程序而做的“準備”。離開了庭審程序，“審前準備程序”也就缺少了發揮的空間，因此“審前準備程序”不能獨立存在。
“審前程序”不僅具有交換證據，整理爭點等“審前準備程序”的傳統功能，還具有其獨立的功能，即通過當事人雙方和解或法院調解，以此完成民事訴訟的任務并終結整個民事訴訟程序。由此可知，審前程序的獨立功能的目的并不是為庭審程序的順利進行提供服務，而是力求將有待庭審程序解決的問題提前到“審前程序”中解決，只要解決成功，整個訴訟程序即可宣告結束。與“審前準備程序”相比較，“審前程序”無論在形式上還是在功能上，它都具備了鮮明的完整性和獨立性。
經上述的比較分析得知，“審前準備程序”與“審前程序”是兩個不同的概念，在使用時不能混為一談，更不能將“審前準備程序”等同于“審前程序”，因為“審前準備程序”只有被賦予獨立功能后，才能稱之為“審前程序”。
（二）我國的審前程序實質上停留在審前準備階段
根據《民事訴訟法》第113條至119條的規定，我國民事訴訟審前準備活動主要有以下幾個方面的內容：（1）依法向當事人送達起訴狀副本和答辯狀副本；（2）告知當事人合議庭組成人員及當事人享有的訴訟權利和義務；（3）全面了解案情，調查收集必要的證據；（4）通知必須共同進行訴訟的當事人參加訴訟。[3]再結合《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》以及《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》的相關規定，立足我國民事審前程序的司法實踐，可看出，多年來我國民事訴訟的一系列審前準備活動還只是處于審前準備階段，并沒有形成完整的審前程序。
我國的審前程序仍停留在審前準備階段的原因有：（1）程序強調的是“先后秩序性”，而在我國民事訴訟程序中各項審前準備活動的側重點卻是事務性工作，這些工作并不強調“先后秩序性”，出現了不連貫、主次不分、先后不明等問題；（2）在這些審前準備活動中，沒有正確處理審判權與處分權的問題，強調以法官為中心，法官在準備活動中起主導作用；（3）這些準備活動與庭審程序的各項活動在司法實踐中往往職能不分，將兩個不同階段的活動混淆。2001年12月6日最高人民法院制定了《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》），《規定》中對審前準備活動進行了改革。例如，該《規定》第34條所規定：“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。”但這只能說明我國的民事審前程序處在不斷完善的階段，民事訴訟審前活動只是向著程序性的方向邁進一步，它仍然不能完全脫離“審前準備階段”的范疇。
二、我國民事訴訟審前程序的改革設想
我國現行民事訴訟立法對于審前程序的規定過于單一，給審判實踐活動帶來了較多弊端，特別是隨著社會主義市場經濟體制的建立和發展，這種基本由法官包攬，而當事人及其訴訟人幾乎不介入的超職權主義的民事審前程序在審判實踐中，其弊端日益突出。結合我國審前程序的不足之處，筆者認為可以從以下幾方面進行改革：
（一）設立案件分流機制
審前程序設置的目的在于簡化程序，使案件得到及時，有效地解決，基于訴訟經濟原則，其自身可分為復雜程序和簡化程序。在司法實踐中，對于簡單的案件，法院認為雙方當事人的爭點明確，案件事實比較簡單、清楚，在被告向法院提交答辯狀后，便可確定開放審理的日期，無需法官對雙方的爭點進行整理；對于爭點不明確，事實關系比較復雜的案件，則可進入爭點整理程序。而實現簡化程序目的有賴于案件分流機制的創新和完善。
根據我國民事訴訟法的相關規定，目前我國的法院將案件主要劃分為簡易案件和普通案件，但對于如何區分案件繁簡，立法上還沒有明確規定，通常案件的繁簡由有關領導批準立案，分案時直接決定。然而案件的繁與簡并不能直觀地看出，在實際的審理過程中很多案件由簡易程序轉入普通程序即是明證。因此，為了更好地區分案件的繁與簡，在立法或制度建設上，制定明確的簡易案件的標準是必要的。如從訴訟標的額大小、是否存在爭議焦點、爭點的分歧大小以及案件的復雜程度及其影響范圍等方面加以明確。
（二）審前程序法官與庭審法官相分離
我國最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第6條規定：“合議庭成員和獨任審判員開庭前不得單獨接觸任一方當事人及其訴訟人?！痹摋l規定的用意是顯而易見的，而落實則需要相應的措施：審前法官與庭審法官相分離。審前程序法官與庭審法官相分離，即在審前程序中設置預審法官，專門負責主持民事審前程序，把庭審法官從審前工作中脫離出來。預審法官組織當事人進行補充和更改訴訟請求，收集、提交和交換證據，整理爭點，依職權進行調查等庭前準備工作，以便集中審理，提高庭審效率，庭審法官不介入審前程序，有利于法官公正審理案件，防止先入為主。
審前程序法官與庭審法官相分離的典型有兩種模式， “大立案”模式將審前程序由法院單獨設置的立案庭法官負責，在完成法律規定的審前準備工作之后再移交給審理案件的合議庭或獨任法官。“三二一”模式由合議庭法官的法官助理來負責審前準備程序，法官只管坐堂問案。這兩種模式都是負責案件審理的法官不參加事先的審前程序，其支持觀點主要基于：實行審前準備法官與本案審判法官相分離的制度，有助于提高司法的公正性，極大限度地防止“人情案”的發生。
我國可以借鑒法國的做法，在整個民事訴訟過程中，不應只由同一合議庭或審判員來完成，不同的訴訟階段應由不同的法官負責。審前法官與庭審法官相分離，不僅指形式的分離，還要求實質上的分離，不僅不能同為一人，還要求禁止兩者之間互換意見，以保障庭審法官排除預斷。因此，筆者認為在今后的《民事訴訟法》的修訂中，應增加審前程序法官與庭審法官相分離的內容。
（三）開設預審庭
預審庭是審前程序中的重要環節，法官在預審庭中的主要職責是：調動各方當事人的積極性，對爭點和證據進行整理，補正訴狀、答辯狀，對事實和證據自認，對證人和證明文書辨別，避免不必要的證明和重復；確定開庭審理日期或對當事人達成一致意見的條件進行裁決。在預審庭即將結束時，法官對整理后的爭點問題和證據、當事人的申請、開庭審理日程的確定等事項作出審前裁定，裁定在后，對日后的訴訟程序產生拘束力，如果不會產生顯失公平的后果，一般情況下不得隨意修改。
結合我國改革實踐，美國在預審庭制度上的經驗值得我國借鑒。美國預審庭制度實行的是審前會議程序，具體指在審前證據交換后，由審前專職法官組織當事人和律師參加，審前專職法官引導當事人詳盡總結無爭議的訴訟主張、案件事實和證據，并將其固定；細致總結歸納有爭議的訴訟主張、案件事實和證據，縮小訟爭范圍。同時，法官在預審程序中，應盡量尋求當事人和解的機會，使糾紛得到迅速、妥當、公正的解決。
（四）完善訴答制度
由于原告和被告雙方缺乏充分的交涉，導致雙方當事人在起訴和答辯中難以全部表達對案件和對對方觀點的理解。為了解決這一問題，在訴訟之初設置了訴答程序。但訴答程序的主要功能是啟動訴訟，其次才是整理爭點，所以過多地寄希望于訴答程序是不現實的，要達成整理爭點的目的，還需要通過建立預審制、審前會議等制度來實現，以及建立強制答辯制度。完善訴答制度可從以下幾點進行：
1.規定訴訟請求時限和事實主張時限。制定相關法律，規定當事人要變更訴訟請求和事實主張，應在審前程序中提出，在開庭過程中提出變更訴訟請求和主張的，除非可能造成明顯的不公正，否則，法院對當事人的變更將不予以考慮。
2.強制答辯制度。強制答辯制度就是將被告對原告起訴的答辯作為一項法定義務。這個制度的建立有利于原告了解被告的主張和事實理由，以此來保障當事人平等地位；有利于發揮審前程序整理爭點的關鍵之一。通過當事人雙方積極的答辯和再答辯，雙方的爭點則逐漸清晰，提高庭審的公正和效率。
3.答辯失權制度。答辯失權制度是強制答辯制度的保障。要使答辯作為一項強制性的義務，需要明確不履行答辯義務則要承擔的不利后果，以不利后果來督促當事人答辯。即如果被告不依法答辯，則視為默認，意味著承認原告的訴訟請求、事實和理由，從而失去其在庭審程序中的攻防權利。
（五）建立健全的證據交換制度
隨著我國司法改革的深入進行，在吸收司法界理論研究成果和有益經驗的基礎上，最高人民法院在2001年12月6日頒布了《關于民事訴訟證據的若干規定》，該《規定》比較詳盡地規定了舉證時限和證據交換等制度，初步構建了我國審前程序的內容，從司法解釋上改變了“一步到位”的做法，取得了較大進步。但其改革的不徹底性也是顯而易見的，筆者認為還應該從以下幾方面進行改革：
1.明確證據交換的范圍
我國可借鑒美國證據開示的做法，美國《聯邦民事訴訟規則》第26.2.1條規定：“任何一方當事人都可以要求對方當事人提出與訴訟標的有關聯，并且不屬于保密特權的任何事項”，即除保密特權外，凡與案件有關聯的事項都可作為證據開示的對象。因此，證據交換范圍應該是與案件有關聯的事項，我國法律應進一步明確兩方面的內容：一是明確需要證據交換的案件范圍；二是明確需要交換的證據范圍。
2.證據交換的主持
我國《民事訴訟法》第39條規定：“證據交換應當在審判人員的主持下進行”，即將證據交換的主持賦予了審判人員。但是這項規定并不明確，筆者認為應設置審前法官，由其主持審前程序的證據交換。證據交換的時間、地點、方法等內容也應該由審前法官根據實際案件的性質來確定。
3.證據交換的程序
任何一項訴訟活動的進行都必須遵守一定的程序，證據交換也不例外。審前程序證據交換由審前法官對簡要程序進行釋明后，當事人要依次交換證據。證據交換完成后，法官經當事人同意后，明確案件爭點，爭點明確后，非經當事人同意，不得變更。
4.建立證據失權制度
我國《民事訴訟法》第115條規定，當事人可以在法庭上提出新的證據。這種“證據隨時提出主義”的法律規定，造成了司法實踐中許多當事人搞當庭“證據突襲”，致使對方當事人無從準備而處于不利的訴訟地位。最高人民法院《證據規定》對此進行了改革，有了舉證期限的規定?！白C據隨時提出主義”在一定程序上被“證據適時提出主義”所替代，這項改革的實現還有賴于建立證據失權制度。證據失權制度即當事人雙方在舉證時限內不交換的證據材料，除法定事由外，這些材料將不能作為證明案件事實的證據。對于證據失權制度，我國還應該加強對于當事人和法官證據失權意識的培養，使該制度得到切實執行。
（六）完善解決糾紛的相關配套制度
當下各國司法改革的趨勢之一是司法糾紛方式的多元化。司法是社會正義的最后防護線，司法改革不僅要促成新型糾紛解決機構的構建與發展，還要使國家司法機關與其保持一定程度上的聯系與牽制，以此達到糾紛解決方式的多元化與法制化。美國ADR是糾紛解決機制的典型，值得我國民事司法改革借鑒。筆者認為要從以下幾點改革：
1.完善我國的和解機制
此項改革的關鍵問題是賦予和解協議足夠的法制權威，使其具有強制的執行力。只要雙方當事人所達成的和解內容不違背法律、社會公共利益和第三人的合法權益，法院應當予以認定，并以和解內容為基礎制作民事調解書。以和解方式解決雙方之間的民事糾紛，使案件無需進入庭審程序，就可終結訴訟程序。
2.為了發揮審前調解程序的作用，我國首先要在審前程序中設置調解程序
在審前程序中，審前法官主持雙方當事人進行調解，達成調解協議的，即可制作調解書，終結該案訴訟程序。另外，審前調解還應進一步向當事人自身主導的調解傾斜而不宜有太強的法官主導色彩。
（七）建立“二次”交費制度
民事訴訟調解論文范文5
論文關鍵詞 基層檢察機關 多元化監督格局 職能作用
一、民事訴訟監督體系在我國的立法上存在的問題
（一）立法關于監督范圍前后矛盾，束縛了民事訴訟監督工作的開展
《民事訴訟法》總則第14條明確規定“人民檢察院有權對民事審判活動實施法律監督。”這是檢察機關對人民法院的民事審判活動己使監督權的法律依據，應當說這一規定的范圍是十分寬泛的。但是在分則第16章審判監督程序中該法的第187條一第190條僅規定了‘對已經發生法律效力的判決、裁定，應當提出抗訴。”因此該法前后規定不盡一致，特別是對于抗訴權的規定十分狹窄。而且在此基礎上最高人民法院又相繼通過司法解釋和批注等形式將監督范圍做了進一步的界定。面對這樣前后不一致的法律規定和被監督者的單方限制，檢察機關的民事檢察監督工作在當事人的質疑和法律規定中進退兩難，可以說正式由于這種立法上的自相矛盾，造成了理論界和實務界在認識上的嚴重分歧。
（二）法律規定過于原則，民事訴訟監督工作職權不明確
首先，由于法律規定過于簡單，使得調卷難，成為困擾基層檢察院的一個普遍難題。有的法院認為應當有檢察院到法院閱卷審查，并由法院給予方便；有的法院同意調卷，但是認為設置很多障礙，以各種原因拖延、推辭；有的法院同意復印，還要經過層層審批。因此在實踐中，人民檢察院為調取一本人民法院的訴訟卷宗經常要往法院跑上三、四次，而調卷的時間有時甚至能拖個一年半載。這不僅造成了民事檢察資源的嚴重浪費，更是違背了訴訟經濟原則，給民事檢察監督工作設置了不必要的障礙。另外很多法院堅持不提供副卷及開庭光盤，使得當事人反映的一些問題無法得到印證，在這種情況下，檢察監督形同虛設，更無法拿出一個合理的說法回復當事人，極大地損害了民事訴訟監督職權。
其次，法律未明確檢察機關審查期間享有必要的調查取證權。應當說民事檢察監督的特點決定了調查取證既是檢察機關的權利，也是檢察機關的義務。并且當民事案件進行到檢察機關的申訴程序時往往訴訟時間已經很長，利益沖突明顯，當事人雙方各執一詞。檢察機關只有通過調查取證，并對所獲得的材料進行一番細致入微的綜合分析后，才能對案件的性質、爭執的焦點有個正確的觀點，為各方當事人負責，維護法律正確實施。然而，《民事訴訟法》第6條只有“人民法院有權向有關單位和個人調查取證，有關單位和個人不得拒絕”的規定，而對檢察機關在民事訴訟審判監督程序中的調查取證權利和效力卻未予規定。
（三）民事訴訟監督的范圍狹窄、監督方式單一，導致民事訴訟監督工作局限性很大
首先，根據我國《民事訴訟法》第185條規定，檢察機關的監督僅針對法院的生效裁判，也就是我們所說的“事后監督”。這種時間上的滯后性，極大的限制了檢察機關法律監督職能的充分發揮，同時也不利于達到民事訴訟檢察監督維護司法公正，維護社會利益的目的；其次，根據我國民事訴訟法的現行規定，按照審判監督程序提出抗訴是我國民事檢察監督的唯一法定方式。因此如果違法行為在判決、裁定未發生法律效力前就已存在，人民檢察院卻只能等到其發生法律效力后才能提起抗訴進行監督，這既不符合司法的效率性，也不符合檢察監督的立法本意。司法實踐中，這種單一的監督方式越來越暴露出其局限性和弊端。
二、民行檢察監督工作各項監督途徑探索
一位學者說：“任何國家都離不開法律監督，我國的國情決定了法律監督權由國家檢察機關專門行使。在依法治國的進程中，法律監督應當被逐步強化而不是被弱化”。豍的確，人民檢察院作為憲法規定的法律監督機關，其法律監督者的身份要求其履行維護國家法律統一實施的職責，其監督范圍應當是寬泛的。民事行政檢察監督的范圍包括人民法院民事、行政審判活動和執行活動的各個環節及各種司法行為，具體指：（1）人民法院民事訴訟、行政訴訟活動中各種生效判決、裁定、調解書及其他法律文書；（2）人民法院在民事訴訟、行政訴訟活動中的司法過程；（3）人民法院司法工作人員的職務行為。民事行政檢察監督的方式包括抗訴、再審檢察建議、糾正違法通知、建議更換辦案人、改進工作檢察建議、違法行為調查和移送司法人員職務違法犯罪線索等。在這一大環境下，基層檢察機關的民事行政檢察處要充分履行法律監督職能，構建以抗訴為中心的多元化監督格局，應當著力做好以下三點：
一是努力提高案件辦理質量和效率，突破案件數量少的制約瓶頸。筆者認為，基層民行監察部門要做好民事檢察監督工作，應當將提高案件辦理質量作為民行檢察工作的突破口，做到全方位精細辦理案件。首先要對案件實體從證據采信、事實認定、法律適用三方面進行細致審查；摒棄重實體、輕程序的錯誤傾向，對程序違法足以影響審判公正的案件提請上級院抗訴，對其他程序違法問題堅持以檢察建議方式向法院提出。其次要以規范辦案流程作為提高案件質量的制度保障。規范詢問當事人制度，在詢問當事人前充分閱卷并制作詢問提綱，做到詢問具有針對性；規范案件討論制度，明確討論重點，充分發揮集體討論的作用。再次要細化辦案期限，提高案件辦理效率。具體規定承辦人閱卷期限、提請討論期限、提請審批期限、送達文書期限，避免出現不到期不結案的現象。
基層檢察院只有在辦理處令審判機關信服、讓當事人滿意的精品按時，才有資格，也才有能力向多元化的監督格局邁進。
二是科學、合理運用好各種監督手段，以取得監督實效。基層檢察院在注重辦理抗訴案件的過程中，應當逐步調整工作思路，將監督工作重心調整到同級監督、執行監督、調解監督、違法行為監督、維護區域穩定上來。針對基層民事案件監督的特點，探索具有區域特色的民行檢察工作發展模式。
（一）以再審檢察建議作為對同級法院的重要監督方式
加強對再審檢察建議案件的跟蹤監督，監督再審檢察建議的審查回復期限，對法院不采納再審檢察建議的案件，必要時提請上級院抗訴。
（二）以一般檢察建議作為糾正各級工作單位工作不足的重要手段
人民法院、行政管理單位存在工作不規范、制度有漏洞等情形時，可以建議相關法院、行政管理單位改進工作、完善制度。適用范圍應限定于人民法院司法、執法活動及行政機關執法和管理活動。改進工作檢察建議是檢察機關充分履行法律監督職能、參與社會管理創新的重要手段，
（三）探索開展違法行為調查工作
對在辦理申訴案件中發現審判人員、執行人員瀆職行為的，通過審查案卷材料、調查核實違法事實、提出糾正違法意見或建議更換辦案人等方式進行法律監督。
（四）要整合檢察資源，形成部門之間的法律監督合力，充分發揮檢察機關整體監督的優勢，提升民行檢察監督能力
在這里，反貪、公訴、偵監、民行在各自工作中發現的不屬于所負責檢察業務范圍內的案件或案件線索及時移送至有業務管轄權的部門，充分發揮檢察機關的法律監督職能。通過建立這種案件線索的移送機制，能夠更好的實現相關處室的協調、溝通，形成全院一盤棋的格局。從而更好地保護當事人的合法權益，保護社會利益，保護國家利益。
總之，民行部門在處理具體案件過程中，應當注重探索案件分類，綜合運用多種監督方式，擴大監督范圍，實現全面監督。發揮多種監督手段的整體作用，實現監督效能的最大化、最優化。
三、要積極創造良好的外部監督環境，調動社會各界力量，促進民行檢察工作的開展
一是加強與基層法院的溝通協調，與基層法院建立溝通協作機制，形成定期通報、文件互換、會議互邀等機制，保證與基層法院的良性互動，工作順暢銜接，確保民事監督檢查工作的順利開展。
二是充分發揮基層檢察院檢務工作站的平臺作用。堅持定期走訪各社區檢務工作站，開展民行檢察職能宣傳，擴大民事檢察監督的影響力；開展普法教育工作，為弱勢群體提供法律幫助。
民事訴訟調解論文范文6
論文關鍵詞 民事訴訟調解 檢察監督 自愿原則
2011年3月10日，最高人民法院和最高人民檢察院聯合印發了《關于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監督的若干意見（試行）》（以下簡稱兩高《意見》），其中第六條和第七條明確規定人民檢察院對于已經發生法律效力的民事調解可以通過再審檢察建議和抗訴方式予以監督。上述規定的出臺與近年來我國法院著力構建“大調解”工作體系的司法背景密切相關。在民事調解制度（本文僅指民事訴訟調解）充分發揮化解社會矛盾、徹底解決糾紛作用的同時，也出現了法官為了追求調解結案率而“以判壓調”、“久調不絕”等問題，由于調解違背了當事人的意愿，導致調解反悔率高，案結而不能事了。檢察機關在監督調解申訴案件時應當立足監督職責，依據自愿原則監督民事調解案件，真正做到“能監督、會監督、監督好”。
一、自愿原則的內涵
自愿原則是指民事調解須依照當事人自己的意愿進行調解，不得強迫。自愿原則應當說是調解的首要原則和精髓所在。僅《民事訴訟法》就在三次提及“自愿”原則，在第一百八十二條把違反自愿原則作為調解案件再審的兩個必要條件之一，可見其重要性。
自愿原則要求法院在訴訟調解中只是參與其中，并沒有任何強制性權利可以行使，其主要作用是提供一個權威、公正、客觀的環境和平臺讓當事人進行自主溝通協商。當事人在協商過程中應當具有完全的意思自治權，真實而又充分的表達自我意愿，互諒互商的達成“合意”從而以較平和的方式化解矛盾。
二、自愿原則在司法實踐中遇到的主要問題
1．方式不當導致“強行調解”。法官采取以哄代調、以騙代調、以判壓調、以拖壓調等方式“促使”當事人達成調解協議的情況在實踐中并不鮮見。由于法院系統將調解納入法院、法庭和法官個人的考核機制，使得原本與裁定、判決同屬于訴訟結案方式的調解被賦予異化的內容，其目的和價值也隨之扭曲。法院和法官過于追求調解結案率導致在當事人一方甚至雙方均無調解的主觀愿望時還想方設法的“強行調解”，從而與“自愿”和“不得強迫”的要求背道而馳。
2．制度缺陷導致“虛假調解”。與審判相比，調解過程中法官處于更加“超然”和“被動”的地位，雙方當事人則被賦予更大的權利和主動性。只要雙方達成協議并且簽字，法院并不會過多深究背后的原因關系。這就為當事人惡意串通，虛構法律關系或法律事實，以訴訟調解為手段，騙取法院生效調解書，侵害案外第三人，獲取非法利益提供了可鉆的漏洞。在看似“你情我愿”的假象下，部分審查手續草草而過、當事人之間沒有激烈對抗、舉證質證過程也被省略，只待一紙文書生效，權利義務關系立刻改變。法院和調解書被當作達到非法目的的工具，司法的嚴肅性蕩然無存。
三、檢察機關如何依據自愿原則監督民事調解案件
檢察機關對于民事調解案件的監督仍應在當前民事檢察監督的大框架之內，即案件來源主要基于當事人（或利益相關第三人）的申訴，審查方式以書面審查法院卷宗為主，堅持事后的、有限的、盡量不干預私權的監督立場。因“強行調解”主要發生在調解的過程之中，一般不會從訴訟卷宗中發現較為明顯和直接的證據，只能寄希望于調解制度本身的不斷完善，檢察機關難以有所作為。因此，下文將重點分析如何“虛假調解”的相關問題。
1．“虛假調解”的案件特征。虛假調解案件通常具有以下幾個特征：（1）當事人之間有特殊關系，或親朋好友或具有共同的利害關系；（2）當事人無正當理由拒不出庭，委托人對案件事實陳述不清；（3）原、被雙方配合默契，無實質性訴辨對抗，或僅有象征性辯論或根本無辯論；（4）調解協議的達成過于快速和順利。
2．“虛假調解”的多發領域?！疤摷僬{解”案件主要是以財產關系糾紛為主，極少涉及人身關系糾紛（個別涉及人身關系的糾紛也是因背后牽涉財產糾紛），訴訟以非法獲取較大數額財產或經濟利益為主要目的，結合目前的社會背景尤以房地產為訴訟標的的居多，具體體現在以下六個領域：（1）民間借貸案件；（2）離婚案件一方當事人為被告的財產糾紛案件；（3）已經資不抵債的企業、其他組織、自然人為被告的財產糾紛；（4）改制中的國有、集體企業為被告的財產糾紛案件；（5）拆遷區劃范圍內的自然人作為訴訟主體的分家析產、繼承、房屋買賣合同糾紛案件；（6）馳名商標認定的案件。
3．檢察機關應如何行使調查權。檢察機關監督虛假調解的難點在于如何證明調解違反自愿原則，存在當事人惡意串通、虛構法律關系或法律事實的情形。兩高《意見》第三條詳細規定了檢察院行使調查權的情形。應當予以明確的是調查權是檢察權的應有之義，是人民檢察院依法履行法律監督職責的重要保證。調查既是人民檢察院發現違法事實的重要手段和途徑，也是決定是否監督、采取何種方式進行監督的必要依據。
一般情況下證明責任應當由申訴方承擔，即申訴人在申訴階段向檢察機關提供相應的證據，此類證據必須符合審判監督程序關于“新證據”的要求，同時在效力上必須具有完全證明力，如法院的生效裁判文書、公證書、行政機關出具的文件、權屬證明、各類證件等等。以豐臺檢察院曾經監督的一起虛假調解案件為例，法院的調解書將兩名被告的關系表述為“夫妻關系”，而申訴人提供的離婚證、生效的刑事判決書等證據證明二被告并非夫妻，且其中一人在調解過程中的姓名、年齡、職業等信息全部是虛假的。
