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合同研究論文范文1
「關鍵詞風險/風險負擔/物權變動模式
一、引論：買賣合同中需要分配的風險
風險是一個內涵豐富的概念，常被人們在不同的意義上使用。（注：在經濟學上，所謂風險是指某種不利事件或損失發生的概率及其后果的函數。換言之，即指人們因對未來行為的決策及客觀條件的不確定性而可能引起的后果與預定目標發生多種偏離的綜合。）在合同法上，廣義的風險是指各種非正常的損失，它既包括可歸責于合同一方或雙方當事人的事由所導致的損失，又包括不可歸責于合同雙方當事人的事由所導致的損失；狹義的風險僅指因不可歸責于合同雙方當事人的事由所帶來的非正常損失。
合同風險制度是合同法的中心問題之一。買賣合同中的風險分配問題，在買賣法中具有特別重要的意義，以至于有的學者認為：“買賣法的目的就在于把基于合同關系所產生的各種損失的風險在當事人之間適當分配?！保ㄗⅲ厚T大同：《國際貨物買賣法》，對外經濟貿易出版社，1993年版，第132頁。）各個國家和地區對不同類型的風險，設計或承認了不同的分配策略。比如對于可歸責于買賣合同一方或雙方當事人的事由所導致的風險，一般經由違約責任制度來進行風險的分配，而對于不可歸責于雙方當事人的事由所導致的風險，又根據風險對于債務人債務的影響程度，將此類風險進一步區分為導致債務履行困難的風險和導致債務無法履行的風險，其中前一類風險，無論是交付標的物的債務還是支付價金的債務，都有發生的可能，而后一類風險，則只有非支付價金的債務方可發生。對于前一類風險，歸屬于大陸法系或在此問題上受大陸法系法律傳統影響的國家和地區，一般運用情更原則，進行風險的分配；歸屬于英美法系或在此問題上受英美法系影響的國家和地區，則動用“合同落空”制度進行風險的分配。對于后一類風險，歸屬于大陸法系或在此問題上受大陸法系法律傳統影響的國家和地區，一般運用風險負擔規則來進行風險的分配；歸屬于英美法系或在此問題上受英美法系影響的國家和地區，仍然動用“合同落空”制度來進行風險的分配。
本文力圖通過討論物權變動模式與買賣合同標的物毀損、滅失的風險負擔之間的關系，揭示物權變動模式對此類風險的轉移或分配立法設計的影響。
我們的討論，首先需要解決的一個問題，就是買賣合同中的風險負擔問題，是僅限于債務履行不能的風險的負擔問題，還是也包括買賣合同標的物毀損、滅失的風險負擔問題。換言之，買賣合同中的風險，是否僅限于所謂的價金風險，即僅僅解決當出賣人交付標的物的債務履行不能時，買受人是否應當支付價金這一問題？
歸屬于大陸法系或在此問題上受大陸法系法律傳統影響的國家和地區，學者大多對此持肯定見解。如法國合同法理論認為，當債務的不履行系因不可抗力造成時，債務人的義務既被免除，那么，一方當事人義務的免除是否導致另一方當事人的義務也被免除？如買賣合同訂立后，出賣物意外毀損，買受人是否仍應支付價款？此即是所謂風險負擔問題。（注：尹田編著：《法國現代合同法》，法律出版社，1995年版，第357頁。）德國合同法上，風險問題中的主要問題，是貨物發生損壞或滅失時買方是否有支付價金的義務，這個問題被稱為價格風險“Preisgefahr”。（注：[英]施米托夫著：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社，1993年版，第324頁。）日本學者也認為，合同風險制度就是在當事人之間分擔意外風險的法律制度。其關鍵在于解決一方在遭受風險損失時，是否有權向對方要求對待給付的問題。（注：[日]北川善太郎：《中國合同法與模范合同法》，載《國外法學》1987年第4期。）
曾參與舊中國民法典起草的史尚寬先生認為：“給付不能非因可歸責于債務人之事由而生者，其債務消滅。然對待之請求權是否亦隨同消滅，發生問題。如對待給付之請求權亦消滅，則因給付不能之損失歸債權人負擔。此損失究由債務人或債權人負擔，為雙務契約上危險負擔問題。”（注：史尚寬：《債法總論》，1978年版，第569頁。）梅仲協先生也持相同見解，他認為：“在買賣契約，所謂風險負擔，并非指物之負擔，應由何造當事人負擔而言，在此情形，應依一般之原則辦理，即物之滅失，應由物之所有人，自任其咎也。茲之所謂風險之負擔，乃指債之關系成立后，因致標的物于滅失或毀損，此項不利益之結果，應由何方當事人負擔而言。質言之，即在此情形，買受人是否尚須負支付價金之義務也。”（注：梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社，1998年版，第339～340頁。）可見，兩位先生認為買賣合同中的風險負擔，僅考察“因致標的物滅失或毀損”對買受人的對待給付義務所產生的影響。我國臺灣學者黃茂榮先生對此表述得更為直白，他認為：“所謂危險負擔，乃指因不可歸責于雙方當事人之事由，致標的物毀損、滅失時，其價金之危險，由誰負擔而言?！保ㄗⅲ狐S茂榮：《買賣法》，1992年版，第539頁。）這一認識也得到了大陸學者的認同。（注：王利明、崔建遠：《合同法新論。總則》，第370頁。認為：“所謂風險負擔，是指合同因不可歸責于雙方當事人的原因致使不能履行時，該損失由誰負擔?！绷夯坌牵骸睹穹▽W說判例與立法研究》，第21頁。認為：“‘危險負擔’，非指自然意義上的危險，而是指‘價金風險’。”）
英美法系的合同法理論對此則持否定見解。英美學者對于買賣合同中風險負擔問題的理解較此要廣泛得多。對于因不可歸責于雙方當事人的原因導致債務無法履行時，會產生哪些風險，美國學者A.L.科賓（Corbin）有精辟的論述，他認為：“如果合同當事人所允諾的特定履行成為不可能時，……允諾進行履行的一方……，應由其承擔損失其財產價值的風險（因為他是財產所有人）。同時，他還要承擔不能獲得約定交換物（如價金）的風險。另一方當事人也要承擔一定的風險，即他可能得不到合約履行本來可以給他帶來的利益；對這種利益他無權提訟，不管它是多么的確定。但是，另一方面，他卻不承擔無故支付價金的風險。如果他未獲得住房，或者貨物……他就不必支付價款。”（注：[美]A.L.科賓：《科賓論合同》（一卷版）（下冊），中國大百科全書出版社，1998年版，第633頁。）可見，對于英美合同法學者而言，因不可歸責于雙方當事人的原因導致債務無法履行的風險，既包括貨物滅失的風險，也包括支付價金的風險，還包括履行利益、期待利益喪失的風險。
那么，標的物毀損、滅失的風險負擔，是否有必要作為買賣合同中的風險負擔問題來單獨討論，換言之，在買賣合同中，買賣合同標的物毀損、滅失的風險負擔問題是否具有獨立的問題意義？依照受大陸法系法律傳統影響的學者的觀點，標的物毀損、滅失的風險負擔，只須依照“物的風險由所有人承擔”的原則處理，即可迎刃而解，（注：梅仲協先生即持此見解。前引梅仲協書梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社，1998年版，第340頁。）并不因以買賣合同的訂立和生效為背景，就有所變化，因而并無單獨討論的價值。這一認識，在一般意義上并無不妥，因為由所有人負擔標的物毀損、滅失的風險，幾已成為民法上的公理，但同樣不容忽視的是：
第一、買賣法作為交易法，買賣合同作為直接或間接引起物權變動的最為重要的一種法律行為，其交易本質所引起的所有權歸屬的變化，與不同國家和地區物權變動的模式選擇，有著不可分割的聯系。而不同的物權變動模式，又內含著不同的所有權歸屬的認定規則，買賣合同所引起的所有權的變動，必然會使以買賣合同的訂立和生效為背景的，標的物毀損、滅失的風險負擔一般原則的適用，由于需要考慮所有權變動所引致的標的物風險負擔的轉換，從而呈現出更為復雜的態樣。不以不同國家和地區的物權變動模式為思考的基礎，不以買賣合同的訂立和生效為研究背景，就難以正確把握買賣合同標的物毀損、滅失的風險負擔問題。因而關于標的物風險負擔的一般規則，并沒有也根本無法解決買賣合中同標的物毀損、滅失的風險負擔的轉移及其最終確定的問題。
第二、盡管學者一再強調，物權關系與債之風險本屬兩回事，一方不能履行，對方應否為對待給付，應由債之關系決定，所有人因標的物毀損、滅失而喪失物權，不得因此而決定對待給付請求權的有無。（注：史尚寬：《債法總論》，1978年版，第570頁。）但同樣不容否認的是，買賣合同標的物毀損、滅失風險的分配，直接影響著因標的物毀損、滅失致使債務無法履行的風險的分配。這是因為包括買賣合同在內的雙務合同中，當事人雙方的給付義務具有牽連性，標的物毀損、滅失風險的分配，必然會對雙方當事人的對待給付義務帶來影響。換言之，買賣合同標的物毀損、滅失風險的分配，必然會對因此而帶來的債務不能履行的風險的分配產生影響，一般的規則是：標的物毀損、滅失的風險分配給買賣合同雙方當事人的哪一方，該方當事人就要承擔因標的物毀損、滅失而致債務履行不能的風險。施米托夫先生甚至認為：“問題的真諦在于，‘風險’一詞僅指承擔風險責任的當事人一方必須承擔貨物損壞或滅失的責任，而不得要求另一方當事人對此承擔責任。風險承擔者的金錢債務的調整則是基于其他的考慮……從上述觀點看，未涉及價金風險的國際規則比涉及價金風險的規則更為可取?！保ㄗⅲ篬英]施米托夫著：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社，1993年版，第325頁。）我國新頒行的《合同法》在第9章“買賣合同”中，關于買賣合同風險負擔的規定，只規定了買賣合同標的物的風險負擔問題，而未涉及價金風險的負擔問題，這似乎在一定意義上印證了施米托夫先生看似偏激，實則頗具合理性的見解。
第三、買賣合同標的物毀損、滅失的風險由所有人負擔，并非金科玉律?！度鹗總鶆辗ā芬约啊睹绹y一商法典》都經由立法設計，使標的物的風險負擔與標的物所有權的歸屬相脫離。此外，一些新型的交易方式也已經對該項原則提出了挑戰。保留所有權的分期付款買賣即是一個典型的例子，此種交易方式下，所有人對標的物擁有所有權的唯一目的，就是擔保債務人價金的支付，而債務人一般在交易之初，就占有標的物，并可對標的物進行使用收益，享有所有權的期待權。（注：詳請參看拙著：《所有權保留制度研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》，第6卷。）在此背景下，仍由所有人負擔標的物毀損、滅失的風險，有失公平。因而各個國家和地區的民法一般都認可，盡管買受人尚未取得標的物的所有權，但在標的物交付之后，由其負擔標的物毀損、滅失的風險。
第四、買賣合同標的物毀損、滅失的風險，既包括了導致債務履行不能的風險，又包括了導致債務僅能部分履行或遲延履行的風險，這就使得對債務履行不能的風險的討論，難以涵括所有類型的對于標的物毀損、滅失的風險的討論。
綜上，本文認為，對買賣合同風險分配問題的探討，理應將買賣合同標的物毀損、滅失的風險分配問題納入視野，而不僅僅是考察因標的物毀損、滅失，致債務無法履行的風險的分配問題。正如施米托夫先生所言：“如果只把風險視為價金風險，則風險這一法律概念的真正特征就沒有揭示出來?！保ㄗⅲ核J為由國際慣做法發展起來的貿易條件，如《經互會交貨共同條件》、《聯合國歐洲經濟委員會共同條件》、《統一商法典》等都是從廣義看待風險這一概念的。而《國際貨物買賣統一法公約》第96條的規定：“如果風險已轉移給買方，他就應支付價金，盡管貨物已經損壞或滅失……。”則是價金風險。這一點并不表明《國際貨物買賣統一法公約》與其他國際規則之間存在著本質上的區別。它僅表明該統一法公約的起草不是很高明的。參看施米托夫：《國際貿易法文選》（中譯本），第324～325頁。）實際上，就各個國家和地區的立法例來看，也證明了這一點?！队?893年貨物買賣法》第20條、《英國1906年貨物買賣統一法》第22條、《美國統一商法典》第2-509條、《法國民法典》第1624條、《德國民法典》第446條、我國臺灣地區民法第373條以及我國《合同法》第142條等即是關于買賣合同中標的物毀損、滅失風險負擔的規定。
二、本論：買賣合同標的物毀損、滅失的風險負擔
買賣合同標的物因不可歸責于雙方當事人的事由而毀損、滅失，所造成的標的物的損失由誰來負擔，即是買賣合同中標的物毀損、滅失的風險負擔問題。對此問題，各個國家和地區的立法，認識上并不完全一致，就動產標的物而言，大致有兩種立法例，一種將標的物毀損、滅失的風險負擔與標的物所有權歸屬相關聯，從而使標的物毀損、滅失的風險負擔的轉移與標的物所有權的轉移相統一；另一種將標的物毀損、滅失的風險負擔與標的物所有權的歸屬相脫離，從而使標的物毀損、滅失的風險負擔的轉移與標的物所有權的轉移相分離。但無論是哪一種立法例，關于風險負擔的規定都是任意性規定，允許當事人經由特約予以變更。而且都可從物權變動模式的角度去發掘其立法設計的本意，去評判其立法設計的優劣。
我們先研討第一種立法例，即將標的物毀損、滅失的風險負擔與標的物所有權歸屬相關聯的立法例。從世界范圍來看，采此種立法例者無疑居于主流地位，歸屬于大陸法系或在此問題上受大陸法系法律傳統影響的《法國民法典》、《德國民法典》、我國臺灣地區民法等以及英美法系的代表國家英國等都采此立法例。由此我們也不難看出羅馬法對于現代民法的巨大影響和內在感召力。
由于各個國家和地區物權變動模式的差異，使得將標的物毀損、滅失的風險負擔與標的物所有權歸屬相關聯的立法例，就標的物風險負擔的轉移在法律的具體規定上又存有差異?！斗▏穹ǖ洹肪臀餀嘧儎硬蓚鶛嘁馑贾髁x，依據該法典第1583條的規定，買賣合同的標的物在買賣合同成立時即發生所有權的轉移。（注：為了彌補這一規則的不足，法國法院在審判實踐中根據案件的實際情況適用下列原則：1、如果買賣的標的物是種類物，則必須經過特定化之后，其所有權才能轉移于買方，但無須交付；2、對于附條件的買賣，如實驗買賣，則必須待買方表示確認后，所有權轉移于買方；3、買賣雙方可在合同中規定所有權轉移的時間。）與此相適應，并依據該法典第1624條的規定：“交付前買賣標的物滅失或毀損的責任應由出賣人或買受人負擔的問題，依契約或合意之債的一般規定章的規定”，使得該法典第1138條第2款的規定即成為確定標的物毀損、滅失風險轉移的一般規則。根據該款規定，對于特定動產的買賣，（注：對于種類物的買賣，由于標的物的所有權在合同成立之日并未轉移，而是在該標的物特定化之時轉移，只有在這時，風險才由買受人承擔。此時，標的物風險負擔的移轉仍與標的物所有權的移轉保持一致。）只要雙方意思表示一致，標的物所有權即行轉移，而標的物毀損、滅失的風險也一并轉移。從而使標的物毀損、滅失的風險與標的物所有權的移轉相關聯，并最終在標的物毀損、滅失的風險分配上，采所有人主義?？紤]到法典關于標的物毀損、滅失的風險負擔的規定，系屬任意性規定，因而當事人可以經由特約予以變更，使標的物所有權的移轉與標的物毀損、滅失的風險負擔相分離?！兑獯罄穹ǖ洹芬约啊度毡久穹ǖ洹肪臀餀嘧儎右膊蓚鶛嘁馑贾髁x模式，在標的物毀損、滅失風險負擔的移轉和確認規則上，與《法國民法典》類似。
《德國民法典》就物權變動采物權形式主義模式，將交付行為作為動產標的物所有權移轉的成立要件，因而就標的物毀損、滅失風險負擔與所有權歸屬相關聯，其立法表述自然與《法國民法典》不同，《德國民法典》第446條第1項第1款規定：“自交付買賣標的物之時起，意外滅失或意外毀損的危險責任移轉于買受人?！睆亩箻说奈餁p、滅失的風險負擔的移轉與標的物所有權移轉的規則一致，并最終在標的物毀損、滅失的風險分配上，采所有人主義。我國臺灣地區民法就物權變動亦采物權形式主義模式，就標的物毀損、滅失風險負擔的移轉規則，與《德國民法典》相似。
英美法系的代表國家英國，在《1893年貨物買賣法》中，將買賣合同標的物所有權的轉移，原則上系于合同雙方當事人的意圖，而非出賣人的交付行為，因而關于標的物毀損、滅失的風險負擔的移轉規則為：“除另有約定者外，賣方應負責承擔貨物的風險直至財產權移轉給買方時為止。但財產權一經移轉給買方，則不論貨物是否已交付，其風險均由買方承擔?！保ㄗⅲ骸队?893年貨物買賣法》第20條第1款。）該項規則清楚地表明了立法者將標的物所有權的移轉與標的物毀損、滅失的風險負擔的移轉相統一的立法意圖。
買賣合同標的物毀損、滅失的風險負擔采所有人主義，其合理性體現在：（注：孫美蘭：《論國際貨物買賣中貨物損失風險的轉移》，載梁慧星主編：《民商法論叢》，第8卷。）
第一、所有權是最完整的物權，只有所有人才對該物享有占有、使用、收益和處分的權能，才是該物的最終受益人。按照權利義務對等的原則，既然有權享受利益，就應當承擔相應的責任。
第二、轉讓標的物所有權是買賣合同的主要特征和法律后果，而從根本上說，風險或利益都是基于所有權而產生的，是所有權的法律后果，是從屬于所有權的東西。當標的物所有權因買賣合同發生轉移時，風險自然也應隨之轉移。
第三、風險轉移的直接法律后果最終體現在買方是否仍應按合同規定支付價金的問題上。在買賣合同關系中，買方承擔價金支付義務的根據是賣方轉移標的物所有權。只有當賣方按合同規定將標的物所有權轉移給買方后，風險責任才由買方承擔方為合理。
有學者對于將標的物毀損、滅失的風險負擔與標的物所有權歸屬相統一的立法例提出批評，認為該項規則是一項陳舊的規則，指出風險移轉是一個很現實的問題，而所有權的移轉則是一個抽象的、不可捉摸的、甚至是一個難以證明的問題。因此，以所有權的移轉來決定風險移轉的作法是不可取的。主張將標的物所有權的歸屬與標的物風險負擔分離，轉而采標的物風險隨交貨轉移的理論。（注：施米托夫：《出口貿易》，對外貿易出版社，1985年版，第100頁；馮大同主編：《國際商法》，對外經濟貿易大學出版社1991年版，第277頁。）本文認為，此種批評，僅對于就物權變動采債權意思主義的《法國民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》以及將標的物所有權的移轉系于買賣合同雙方當事人意圖的《英國1893年貨物買賣法》是有效的，由于在前述立法例中，標的物所有權的移轉并無特定的外部表征，從而使得標的物毀損、滅失的風險負擔，在實踐中難以認定，引致諸多糾紛。但對于就物權變動采物權形式主義的《德國民法典》、我國臺灣地區民法以及就物權變動采債權形式主義的我國民法，該批評無疑是不適當的，因為此兩種物權變動模式之下，所有權的移轉、標的物毀損、滅失風險的移轉皆與標的物的交付相統一，使得風險轉移的時點清晰可辯，有效防止了無謂的糾紛。
將動產標的物毀損、滅失的風險負擔與標的物所有權的歸屬相脫離，從而使標的物毀損、滅失的風險負擔的轉移與標的物所有權的移轉相分離的立法例。有代表性的是《瑞士債務法》和《美國統一商法典》。
瑞士民法就動產物權變動采債權形式主義模式，標的物所有權的移轉系于交付行為的完成，但依據《瑞士債務法》第185條的規定，除當事人另有約定外，已特定化貨物的風險于合同成立時即移轉給買方。從而將標的物所有權的移轉與標的物毀損、滅失風險負擔的移轉相分離。
美國就買賣合同標的物的風險負擔，曾經一度采所有人主義，（注：有學者認為，英美法系就標的物毀損滅失致合同履行不能的風險負擔，采所有人主義。史尚寬：《債法總論》，第570頁。本文認為，此見解似有不當，風險負擔的所有人主義系英美法系的代表國家英國至今仍在采用、美國曾經一度采用的分配標的物毀損滅失風險的規則。）即規定貨物的風險，在當事人未有特約時，隨貨物所有權的轉移而移轉。本世紀初美國制定的《統一買賣法》承襲了《英國1893年貨物買賣法》的規定。但在起草《美國統一商法典》時，起草人認為所有人主義太難掌握，太不明確，易導致糾紛，不利于貨物風險負擔問題的解決。（注：崔建遠：《關于制定合同法的若干建議》，載《法學前沿》第2輯。）盧埃林說，《統一商法典》在貨物的風險轉移上完全不用所有權的概念，從而使得風險轉移的規則變得清楚明確，幾乎不可能產生誤解。（注：《紐約法律修改委員會1954年報告》第160～161頁，轉引自崔建遠：《關于制定合同法的若干建議》。）當然，美國立法上所出現的這一變化與其貨物所有權移轉的立法模式有關，包括《統一商法典》在內的立法都采取把合同項下的貨物的確定作為所有權移轉的標志這一原則有關。在美國，只要合同項下的貨物確定了，特定化了，即使貨物仍在出賣方手中，貨物所有權也移轉給買方。這種貨物所有權移轉的立法模式，頗類似于大陸法系的《法國民法典》的債權意思主義，貨物所有權的變動并無明顯的外部表征，此時如果將貨物毀損、滅失的風險負擔隨同貨物的所有權一并移轉，就難免在當事人之間產生糾紛。因為貨物的特定化往往取決于賣方，確定合同項下的貨物的時間常常難以準確把握，對買方來說就更加困難。（注：徐炳：《買賣法》，經濟日報出版社，1991年版，第257頁。）正是基于以上考慮，《統一商法典》的起草人把貨物的風險負擔與所有權予以分離，力求把損失風險主要看作是一個合同問題，而不依賴于哪一方對貨物擁有所有權或財產權。（注：[美]約翰M、斯道克頓著，徐文學譯：《貨物買賣法》，山西經濟出版社，1992年版，第113頁。）該法典第2-509條的規定，包括了合同雙方均未違約時，標的物損失風險的基本確定規則，這些規則都是圍繞著貨物交付的二種可能情況制定的。這二種情況包括：
第一、當合同要求或授權賣方承運人發運貨物時，如果合同未規定賣方在特定目的地交付貨物，賣方將貨物適當地交付給承運人后，風險即轉移給買方，即使賣方保留了權利；但是如果合同規定賣方在特定目的地交付貨物，且在貨物到達目的地后仍由承運人占有期間作出適當的提示交付，則只要賣方作出此種適當的提示交付，使買方能夠取得交付，損失風險即于此時轉移給買方。
第二、當貨物由貨物保管人掌握且不需移動即可交付時，損失風險在下列情況下轉移至買方：買方收到代表貨物的流通所有權憑證；或貨物保管人確認買方擁有占有貨物的權利；或買方按第2-503條第4款第b項所規定的方式收到不可流通所有權憑證或其他交貨指示書。
第三、除了前述兩種情形，如果賣方是商人，則風險在買方收到貨物后轉移至買方；否則，風險在提示交付時轉移至買方。
該條同時還確認，當事人的約定具有優先的效力。該法典就有關試用的條款（注：《美國統一商法典》第2-327條就試用交易中的標的物毀損滅失的風險負擔作了專門規定，確認：除非當事人雙方另有約定，在買方對貨物表示接受后，損失風險由買方承擔，但假如買方通知賣方，他作出了退貨的選擇，退貨的費用和風險則由賣方承擔。然而，如果是可退貨銷售，那么除非有相反約定，與正常銷售同樣條件下的損失風險就應當由買方承擔。假如買方選擇了退回貨物，又沒有另外的約定，那么，退貨的費用和風險應當由買方承擔。）和違約時風險承擔的條款的特別規定，同樣具有優先效力。（注：參看《美國統一商法典》第2-509條。）
英國也開始接受《美國統一商法典》所新確定的此項原則。
《聯合國國際貨物銷售合同公約》盡管由于各國內法對貨物所有權轉移的規定以及各國商人對國際貿易慣例的有關理解分歧很大，未能對貨物所有權的轉移作出具體規定，但仍然對貨物的風險負擔制定了明確的規則，從該公約第4章關于風險轉移的規定來看，明顯是將貨物毀損、滅失的風險負擔的轉移與貨物的交付相關聯。
合同研究論文范文2
所謂合同的成立，是指訂約當事人之間就合同的主要條款達成合意。而合同的生效是指依法成立的合同在當事人之間產生了一定的法律效力。根據我國《合同法》第44條的規定，依法成立的合同，自成立時生效。該規定明確了合同成立與生效之間的關系。可見，在一般情況下，合法的合同一經成立便生效，合同成立的時間也就是合同生效的時間，因此合同成立的時間可以成為判斷合同生效時間的標準。
但也有一些合同的成立時間和生效時間不一致，如效力待定的合同雖已成立，但其效力卻處于待定的狀態。當然，此類情況畢竟是例外現象。
合同的成立與生效在合同法中具有重要的意義。首先，合同的成立是認定合同效力的前提，如果合同并未成立，那么確認合同的效力也就無從談起。同時，依法成立的合同在當事人之間設立了一定的權利、義務關系，債權人有權請求債務人為或不為一定的行為，債務人則負有為或不為一定行為的義務。其次，合同的成立和生效是區分違約責任與締約過失責任的根本標志。只有在合同成立后，一方當事人違反約定的義務（不包括沒有履行可能的情況）才應承擔違約責任，而在合同成立之前，因一方當事人的過失造成另一方當事人信賴利益的損失則屬于締約過時責任而非違約責任范疇。
關于合同成立的要件，理論上有不同的看法，一般認為應包括：（1）訂約主體是雙方或多方當事人。訂約主體與合同主體是不同的，合同主體是合同關系的當事人，他們是實際享受合同權利并承擔合同義務的人。而訂約主體是指實際訂立合同的人，他們既可以是未來的合同當事人，亦可是合同當事人的人。（2）訂約當事人就合同的主要條款達成合意。我國《合同法》第12條對合同中的主要條款作了列舉性的規定，筆者認為：如果當事人對合同的主要條款有約定的，應從其約定；如果沒有約定，則可以根據合同的性質來確定合同的主要條款。（3）合同的成立應具備要約和承諾兩個階段。當然，以上要件只是合同成立的一般要件，實際上鑒于合同性質、內容的不同，許多合同還需具備其他特別成立的要件方能成立。
電子合同作為合同的一種特殊形式，只要其符合現行法中有關合同成立、生效的要件，則其也應具有法律效力。當今世界各國的合同法對合同的成立大都采取減少不必要限制的做法，這種做法對于鼓勵網上交易，增加社會財富都是十分必要的，也頗值得我國借鑒。
二、電子合同的要約與要約邀請
根據我國《合同法》的規定，合同依法成立的要件之一是合同當事人經過要約和承諾兩個階段，并達成一致的意思表示。因此，電子合同的訂立也表現為意思表示交互進行的要約與承諾過程。
要約又稱發盤、發價或報價等。我國《合同法》第14條規定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！彪娮雍贤囊s是指表意人通過網絡發出希望與他人訂立合同的意思表示。要約通常都具有特定的形式和內容，一項要約要發生法律效力，則必須具備特定的有效要件：一、要約必須具有訂立合同的意圖。二、要約必須向要約人希望之締結合同的受要約人發出。三、要約的內容必須具體確定。四、要約必須送達受要約人。只有具備上述四個要件，才能構成一個有效的要約，并使其發出后產生應有的拘束力。
所謂要約邀請，又稱引誘要約。我國《合同法》第15條規定：“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示?！痹诰W絡環境下進行的要約邀請，大都采用網絡廣告的方式來進行。要約邀請既可以向特定的人發出，也可以向不特定的人發出。由于要約邀請的目的不是與對方訂立合同，而是希望對方向自己發出要約，因此內容無須具體明確。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等都屬于要約邀請，但如果商業廣告的內容符合要約要件的，則視為要約。
大陸法系和英美法系都對要約和要約邀請作出了實質性的區分，因為二者的法律后果是截然不同的。對于要約而言，如果對方作出了承諾，要約人即負有與之訂立合同的義務，否則就應當承擔締約過失責任，而且要約在有些情況下是不得撤銷的；對于要約邀請而言，其發出人則不負有這些義務，他可以自由地決定是否接受對方的意思表示，而且也可以隨時撤銷其已經發出的意思表示。
在傳統的商業交易中，要約與要約邀請比較容易作出判斷。在電子商務活動中，從事電子交易的商家在互聯網上廣告的行為到底應該視為要約還是要約邀請？這是一個非常重要卻一直存在爭議的問題。由于互聯網的特點就在于它能夠以低廉的成本提供廣泛的信息，這就使得網絡廣告的發展速度驚人。這些網絡廣告是否都是要約或要約邀請，值得研究。有人主張應將其視為要約邀請，因為這些廣告是向不特定的多數人發出的。也有人主張應視為要約，因為這些廣告所包含的內容是具體確定的，并涵蓋了合同的主要內容。此外，還有人傾向于根據不同的情況分別予以解決，他們根據交易的性質將電子交易分為三類：銷售實物、銷售軟件和網上服務。這種觀點主張在第一種交易中，網絡廣告一般應視為要約邀請，而在后兩種交易中，網絡廣告一般應視為要約。
筆者認為，較之前兩種觀點，第三種觀點有一定的可取之處，但也有其局限性。因為，雖然電子商務是一種新型的交易模式，但其與傳統商業活動的區別只是使用的媒介不同，其法律特征應當是相同的，從交易對象的種類出發，而不是以當事人的意思表示作為判斷標準來區分要約與要約邀請，其結果必然是不準確的。所以，對于要約和要約邀請的區分標準，仍應根據前引《合同法》第14條的規定予以解決。具體來說，如果在網頁上登載的廣告包括商品的名稱、圖片、價格以及購買的有效時間等，應認定為要約；如果商品的信息不完整，例如商家為了吸引顧客，新產品的信息等，則屬于要約邀請。
三、電子合同的承諾
承諾又稱為接受或接盤，根據我國《合同法》第21條的規定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！币s經受要約人承諾，表明當事人之間達成協議，合同即宣告成立。通過網絡作出承諾，一般都是針對網絡上發出的要約而作出的。承諾人既可以電子郵件的形式，也可以點擊的方式作出承諾。如果僅僅只是在網上進行談判，而在網下通過面對面的簽約或以電話電報等方式作出承諾，則仍然屬于一般合同訂立中的承諾，而不是在訂立電子合同中所作出的承諾。
網上承諾既不以口頭的方式作出，也不以一般的書面形式作出，其特殊性在于承諾人必須借助計算機和網絡才能作出承諾。意思表示是否構成承諾應具備以下幾個要件：一、承諾須由受要約人作出。二、承諾須向要約人作出。三、承諾的內容須與要約的內容一致。四、承諾須在承諾期限內作出。筆者認為，對于電子合同的承諾也應符合上述要件。
承諾應以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約的要求，也可以行為的方式作出。以通知的方式作出的，承諾自通知到達要約人時生效。我國《合同法》第16條還規定：
“采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間?！笨梢?，我國《合同法》對數據電文形式的要約和承諾的生效仍然堅持了“到達主義（ReceivedtheletterofAcceptance）”原則。筆者認為，對于電子商務來說，采取“到達主義”原則更為適宜，因為英美法所采取的“投郵主義（Mail-boxRule）”原則不利于確定電子合同成立的地點。
四、意思表示的撤回與撤銷問題
1.意思表示的撤回問題
意思表示的撤回，是指在意思表示到達對方之前與之到達對方的同時，表意人又向對方發出通知以否認前一意思表示效力的行為。在合同法中，意思表示的撤回包括要約的撤回和承諾的撤回。兩大法系對要約和承諾的撤回均是認可的，但意思表示撤回的條件因各國法律的分歧而有所不同。
所謂要約的撤回，是指要約人在發出要約后，在要約到達受要約人之前取消要約。我國《合同法》第17條規定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人?！彼?，在一般要約中，要約人可以在要約生效以前隨意撤回其要約，而且對此撤回行為不承擔任何責任。同時，我國《合同法》第27條規定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人?！彼?，承諾人亦可在承諾生效之前隨意撤回其承諾，而不承擔任何責任。
但是對于電子合同的訂立而言，要約人在發出要約后或者承諾人在發出承諾后，通常是不可能撤回的。因為網絡文件的傳輸速度很快，要約或承諾一旦發出，就可以立即進入收件人的計算機系統，發出和收到的時間僅相差幾秒。所以，在電子商務活動中，要約和承諾一般是不能撤回的。要約和承諾的撤回只能適用于其他非直接對話的訂約方式。
2.意思表示的撤銷問題
意思表示的撤銷是指意思表示到達對方之后，對方作出答復之前，表意人又向對方發出通知以否認前一意思表示效力的行為。在合同法中，意思表示的撤銷僅指要約的撤銷，而承諾則沒有撤銷的問題，因為承諾并不存在要求對方給予答復的問題。
所謂要約的撤銷，是指要約人在要約到達受要約人并生效以后，在受要約人作出承諾之前，將該項要約取消，從而使要約的效力歸于消滅。對于要約的撤銷，大多數國家原則上是允許的，但同時也規定有些要約是不可撤銷的。美國法認為，要約原則上可以在受要約人接受要約前撤銷，除非要約人在函件中保證該要約將保持有效且此種保證條款載于受要約人所提供的表格上并經受要約人另外簽名，此種要約可以在3個月內不可撤銷。德國法認為，要約在要約的有效期或合理期限內不可撤銷，除非要約中有不受拘束的語句。希臘、瑞士、巴西等國的法律中亦有類似的規定。我國《合同法》第18條規定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人?！蓖瑫r，我國《合同法》第19條又規定：“有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作?！?/p>
對于電子合同訂立過程中要約是否可以撤銷的問題，應當根據具體情況來確定。在EDI交易過程中，發出一項要約后在一般情況下是不可能撤銷的。因為EDI交易過程在特征上，更類似于股票交易的自動撮合過程，即要約和承諾條件都是自動迅速完成的。盡管在EDI交易中，要約的撤銷十分困難，但是我們并不能否認在電子網絡的某些環境下撤銷要約的可能性。同時，在未使用EDI訂約的情況下，如要約人以電子郵件的方式發出一份要約，而受要約人并未馬上作出承諾，那么要約人完全可以撤銷其要約，但前提是要約人撤銷其要約的通知在受要約方答復之前到達對方。總之，應該根據不同的傳遞方式作出靈活的規定。
參考文獻：
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[5]張楚著：《電子商務法初論》，中國政法大學出版社2000年版，第273頁。
合同研究論文范文3
主題詞：合同法統一化通則公約比較
作者簡介：張照東、葉勇，大道之行律師所律師。通信地址：福建廈門湖濱北路振興大廈六樓大道之行律師事務所，郵編：361012，電子郵箱：falv@
在國際貿易中，由于各國法律規定不同，在國際經濟交往中不可避免地產生法律沖突，造成國際交往的法律障礙。因此，制定有關國際交往的統一法,促進國際經濟交往的發展,就顯得很有必要。
早在1930年，國際統一私法協會(UNIDROIT)就著手擬定一項有關國際貨物買賣統一法，以便協調和統一各國關于國際貨物買賣的實體法。1964年海牙會議正式通過了《國際貨物買賣統一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統一法公約》。由于這兩項公約都未能達到統一國際貨物買賣法的預期目的，聯合國國際貿易法委員會(UNCOTRAL)在上述兩項公約基礎上，于1978年完成了《聯合國國際貨物銷售合同公約》(UnitedNationsConventiononContractfortheInternationalSaleofGoods,簡稱CISG)草案，并于1980年3月10日在維也納召開的外交會議上通過了該公約。1988年1月1日，該公約正式生效。
鑒于進一步發展和完善國際商事慣例的需要，UNIDROIT于1980年成立一個由來自不同法律文化和背景、具有實踐經驗的眾多合同法和國際貿易法方面的專家、學者、律師、法官組成的工作組，探求闡述國際商事合同的一般原則。1994年5月，UNIDROIT理事會在羅馬召開的第73屆會議上，正式通過了《國際商事合同通則》(PrinciplesofInternationalCommercialContracts,簡稱PICC)。
本文將對這兩個法律文件進行比較，展示PICC在合同法統一化進程中取得的新成就。
一、總體比較
作為合同法統一化在晚近發展的兩大成果，CISG與PICC都是在國際貿易法統一化的背景之下，通過國際組織有目的、有計劃、有組織地進行的法律統一化的結果，二者關注的焦點都集中在國際商事合同領域，二者的目的都在于減少國際貿易的法律障礙，推進國際貿易的發展。上述共性，為CISG與PICC的比較提供了可比性的基礎。
1、文件的性質
就法律文件的性質而言，CISG是一項國際條約。作為國際條約，它是國家間的書面協議，其效力來源于各締約國間的協議，對各締約國都有法律約束力。各締約國都有義務保證條約在本國的貫徹和實行。對于非締約國，條約則不具有法律約束力。
對于PICC的性質，目前學術界尚有爭議。有人認為這是一項國際慣例，筆者較早也持這種觀點。但是，經過近兩年的思考，筆者認為這種定性是不恰當的。國際慣例是在國際交往中長期實踐而逐漸形成的做法,它本身并不具有法律約束力，其效力來源于國家認可或當事人的意思自治。國際慣例“是由于各個國家或者某些國家的類似國際行為形成的。它的特點是長期使用和令人確信具有法律約束力?！?一般認為，“構成國際慣例，須具備兩個因素，一時物質因素，即有重復的類似行為；二是心理因素，即人們認為有法律拘束力。因此，國際慣例一般要經過相當長時間才能逐步形成?！?對比國際慣例的上述特點與構成要件，PICC的性質顯然不能界定為國際慣例，因為：（1）PICC在1994年才出臺，至今不足十年，稱不上“長期使用”；（2）各國商人在國際貿易中使用的國際商事合同一般對法律適用做出了約定，即使未作約定，法院或者仲裁機構在審理案件時一般也會根據意思自治原則、最密切聯系原則、法院地法原則等私法沖突規則對使用法律做出選擇，很少直接適用PICC作為解決糾紛的法律依據，而且直接在合同中約定以PICC作為適用法律的也不常見，因此在物質因素上PICC缺乏經?！爸貜偷念愃菩袨椤?；（3）各國關于合同問題都有歷史悠久的相關法律法規，而且以兩大法系為代表的合同法在某些重要問題上存在著較大分歧，各國對合同法有著自己固有的不同見解，要在短期內消除所有分歧對合同法形成一致的認識確認PICC當然的法律效力是不可能的，國際統一私法協會理事會自己就明確承認“它們還未被普遍接受”3，因此在心理因素上PICC缺乏“法律確信”。基于上述理由，筆者認為：PICC不是一個國際慣例，它只是國際組織制定的具有統一法性質的文件，充其量只能稱之為“示范法”。當然，筆者并不否認，隨著時間的推移，各國在合同立法上不斷趨同，PICC在實踐中也得到經常的適用，并且得到內心法律確認，那時PICC將成為一個國際慣例，但至少目前還不是。
區分兩者性質的意義在于其效力的不同。根據國際條約優先適用的原則，當一國法律與該國締結或參加的國際條約有不同規定時，優先適用該國際條約的規定(聲明保留條款除外)。國際慣例的適用則受到諸多限制，由于它不具有強制適用的效力，所以只能由合同當事人自愿選擇適用，或者在本應以一國法律為準據法，但該國法律及該國締結或參加的國際條約沒有相關規定時才適用國際慣例。但是，作為示范法，只能由當事人自愿選擇適用，或者在當事人沒有選擇適用的法律時由仲裁庭或者法庭依據自由裁量權決定是否適用。
2、適用范圍
首先，從適用客體看。傳統理論上國際貿易只包括有形貿易，即貨物進出口。隨著經濟的發展,國際貿易的內涵已突破傳統理論范疇，將無形貿易包括在內。CISG與PICC分別代表了國際貿易領域在新舊形式下的發展狀況：CISG僅適用于國際貨物銷售合同，反映了作為有形貿易的國際貿易的內容，服務貿易被明顯排除于適用范圍之外，對于知識產權則更無涉及,甚至一些易于引起爭議的貨物也被排除于公約適用范圍之外。PICC反映的國際貿易的內容則包括有形貿易和無形貿易，它適用于國際商事合同，即國際貨物銷售合同，國際服務貿易合同和國際知識產權轉讓合同。
其次，從對人效力看。原則上講，國際條約僅對該條約的成員具有約束力，CISG在對人效力的規定上此又不盡相同：營業地在不同締約國的當事人，或營業地在不同國家的當事人所在國不是締約國，而根據國際私法規則導致適用某一締約國的法律。4PICC作為一項國際慣例在對人效力上并無特殊規定，只要雙方當事人約定其合同由本通則管轄，PICC均對其適用，而不管雙方當事人是否位于不同國家,即使純粹的國內合同也可由雙方當事人約定適用PICC，不過，5任何此類協議都必須遵守管轄合同的國內法的強制性規則。必須指出的是，“國際”在國內和國際立法中有不同的劃分標準，主要是營業地說與國籍說。CISG采用的是營業地說，6PICC并未明確規定這些標準，只是設想要對“國際”合同這一概念給予盡可能廣義的解釋，7實際上是兼采營業地說與國籍說。
此外，在下列三種情況下，PICC也可適用于國際商事合同的當事人：(1)當事人未選擇任何法律管轄其合同，當事人同意其合同受“法律的一般原則”、“商事規則”或類似的措辭所指定的規則管轄時，可適用PICC；(2)適用于合同的法律對某一問題的相關規則無法確定時，PICC可對該問題提供解決辦法；(3)當現有國際法律文件的某一條款的含義或對某一問題的解釋存在爭議時，PICC可用于解釋或補充國際統一法的文件。8
二、繼承與改進
PICC不是憑空產生的,而是在CISG的基礎之上,吸收其精華部分，在繼承的同時進一步完善而來的,下列幾點就體現了這種繼承與改進：
1、書面形式
PICC與CISG一樣，都不要求合同必須以書面形式訂立或由書面文件證明，合同可通過包括證人在內的任何形式證明。但是“書面”含義是什么？二者有不同解釋：CISG對“書面”的含義并未界定，只指出書面形式包括電報和電傳在內。9PICC則明確地給“書面”下了定義：“書面”系指能記載所傳遞的信息并可以有形的方式復制出的任何通訊方式。10
毫無疑問，PICC界定的“書面”范圍比CISG來得大，其意義在于對新科技發展成果的確認。盡管國際上對合同并沒有書面形式的要求，但不少國家在國內立法上都以書面為合同成立的要件。隨著科技的發展，在國際貿易領域中出現了電子數據交換(EDI)這種新的貿易手段，給傳統法律帶來巨大挑戰──原有法律的“書面”并未包括EDI這種形式在內。在法律上完全取消書面形式的要求是不可能的，解決這一問題的辦法是擴大法律對“書面”一詞所下的定義。PICC在這方面作了大膽改進,將EDI納入書面范疇，適應了高科技條件下發展國際貿易的需要。
2、合同的訂立
合同訂立的第一個階段是要約，其最終成立就是對要約的承諾，因此對要約的內容進行具體界定就很有必要。向特定人提出訂立合同的建議，如果十分確定,并表明要約人在得到承諾時受其約束的意旨，即構成要約。CISG與PICC在這個定義上并無太大分歧，但在要約的內容，即對“十分確定”如何理解，則有不同解釋。CISG對要約下定義后進一步規定“一個建議如果寫明貨物并且明示或默示地規定數量和價格或規定如何確定數量和價格，即為十分確定?！?1由此可見，在CISG中要約的內容共三項：標的、數量、價格。PICC并沒有象CISG一樣明確規定何為“十分確定”，12但根據其解釋，判斷一項建議是否“十分確定”而構成要約的標準是：(1)要約人是否發出要約；(2)受要約人是否承諾；(3)當事人是否有意達成一個有約束力的協議；(4)空缺條款能否通過依據PICC第4.1條的規定解釋協議的語言來確定,或能否根據第4.8條或第5.2條的規定進行補充。13此外，對要約的不確定性可根據當事人之間業已建立的習慣做法或慣例加以解決，也可以依據其他具體規定來解決，如第5.6條“履行質量的確定”，第5.7條“價格的確定”，第6.1.6條“履約地”，第6.1.10條“未規定的貨幣”等。
合同訂立的第二階段是承諾。在交易中，受要約人往往向要約人表示有意承諾要約，但在其聲明中包含了添加條款或是與要約不同的內容。根據合同法理論，變更的承諾一般構成反要約而非承諾，因此CISG、PICC都規定，對要約意在表示承諾但載有添加、限制或其他變更的答復，即為對要約的拒絕并構成反要約。14這一規定的適用是有條件的，即變更的內容必須實質性地改變了要約的條件，或要約人毫不遲延地表示拒絕這些不符或差異,否則仍將構成承諾。問題的關鍵是，什么情況下才是實質性變更？CISG的解釋是“有關貨物價格、付款、貨物質量和數量、交貨地點和時間，一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端等等的添加或不同條件，均視為在實質上變更要約的條件。”15PICC則認為對此無法抽象確定，必須視每一交易的具體情況而定。16如果添加條款或差異條款的內容涉及價格或支付方式、非金錢債務的履行地點和時間，一方當事人對其他人承擔責任的限度或爭議的解決等問題，則通常，但不是必然，構成對要約的實質性變更。對此問題應予考慮的一個重要因素是，變更條款或差異條款在有關的貿易領域中必須是常用的，而不能出乎要約人的意料之外。兩相比較,后者比前者的要求來得寬松、合理。
3、通知義務
在合同的訂立與履行過程中，比不可免會出現當事人之間聲明、要求、請求或者其他任何意圖的傳達，即通知問題。對于通知何時生效，各國有投郵主義、送達主義和了解主義三種做法。
CISG第27條規定：“除非本公約本部份另有明文規定，17當事人按照本部分的規定，以適合情況的方法發出任何通知、要求或其他通知后，這種通知如在傳遞上發生耽擱或者錯誤或者未能到達，并不使該當事人喪失依靠該項通知的權利?！边@條規定采取的是投郵主義。PICC第1.9條規定：“(1)凡需要發出通知時，通知可以按照適合于具體情況的任何方式發出。（2）通知于送達被通知人時生效。（3）在第（2）款的范圍內，通知于口頭傳達給被通知人或遞送到被通知人的營業地或通訊地址時，為‘送達’被通知人?！边@條規定采取的是送達主義。二者在對待這個問題的看法上是存在分歧的。
4、提前履行
對于提前履行問題，CISG第52條第1款規定：“如果買方在規定的日期前交付貨物，買方可以收取貨物，也可以拒絕收取貨物?！敝劣谑裁辞闆r下可以接受？什么情況下可以拒絕？相應的法律后果是什么？這些都沒有明確規定，語焉不詳。PICC則對此做出了明確的規定。根據PICC，債權人可以接受提前履行，也可以拒絕提前履行，除非債權人這樣做無合法利益；如果一方當事人履行自己義務的時間已經確定，則他接受提前履行并不影響其履行自己義務的時間；因提前履行給債權人帶來的額外費用應由債務人承擔，并不得損害任何其他救濟方法。18
一般情況下，確定履行時間是為了適應債權人業務活動的需要，而提前履行可能給債權人帶來不便。但是，有些時候按時履行時對債權人的合法利益不明顯，并且提前履行不會給債權人造成損失，在這種情況下拒絕提前履行反而更不合理。所以，PICC對于提前履行的拒絕限定了條件，目的是為了督促當事人更好地履行合作義務，這是誠實信用原則在合同履行過程中的一個體現。同時，PICC詳細地規定了提前履行所產生的相應法律后果，比起CISG不能不說是個進步。
5、合同履行的艱難情形
艱難現象已被不同法系用其他稱謂的概念所承認，如“合同目的落空”、“合同基礎消失”,我國則是“情勢變遷”、“情更”。CISG在免責方面以“非他所能控制的障礙”對此有所涉及，19PICC則吸收各國立法精華，以專節的形式確認了“艱難情形”這一國際貿易中存在的問題。20
PICC首先界定了艱難情形的定義和構成要件：(1)合同雙方均衡發生根本改變，即履約費用增加或得到履約的價值減少；(2)事件發生或當事人知道該事件發生是在訂立合同之后；(3)處于不利地位的當事人不能合理預見該事件；(4)事件不能被處于不利地位的當事人所控制;(5)事件的風險不由處于不利地位的當事人承擔。21艱難的效果，就是處于不利地位的當事人有權毫不遲延地要求重新談判并說明理由,但這不能使處于不利地位的當事人有權停止履約,只有在合理時間內未能達成協議時才可訴諸法庭，由法庭在確定的日期并按確定的條件終止合同或為恢復合同的均衡而修改合同。22
需要指出的是,艱難情形既不同于重大失衡，也不同于不可抗力。重大失衡產生于合同訂立之時，是一方當事人有意利用不公平的談判地位或基于合同的性質和目的而使其獲得過分利益；艱難情形產生于合同訂立之后，是由于雙方當事人意志之外的事件發生而使雙方均衡發生根本改變。不可抗力條款的目的在于使其不履行獲得免責；艱難情形則首先以重新談判合同條款為目的，以使允許合同經修改某些條款后繼續存在。
6、合同的不履行
在合同的不履行方面，PICC區分了兩種情況的不履行──不可免責的不履行和可免責的不履行。對于另一方面當事人可免責的不履行，一方當事人無權要求損害賠償或實際履行，但是沒有得到履行的一方當事人通常有權終止合同而不管該不履行是否可以免責。
PICC第7.3.1條繼承了CISG第25條“根本違反合同”的規定，并將其發展為“根本不履行”，進而規定了確定是否為根本性不履行的重要情況：(1)不履行實質性地剝奪了受損害方當事人根據合同有權期待的利益，除非另一方面當事人并未預見也不可能合理地預見到此結果；(2)對未履行義務的嚴格遵守是否合同項下的實質內容；(3)不履行是有意所致還是疏忽所致；(4)不履行是否使受損害方當事人有理由相信，他不能信賴另一方當事人的未來履行；(5)若合同終止，不履行方當事人是否將因已準備或已履行而蒙受不相稱的損失。23這些考慮因素的規定，是PICC在CISG基礎上的完善和發展，有利于在實踐中判斷是否構成根本不履行。而根據PICC，如果一方當事人未履行其合同義務構成了對合同的根本不履行,則另一方當事人有權終止合同。
7、損害賠償
在損害賠償方面，PICC的第7.4.4條“損害的可預見性”，第7.4.5條“存在替代交易時損害的證明”，第7.4.6條“依時價確定損害的證明”，第7.4.8條“損害的減輕”沿用了CISG第74～77條的規定。除此之外，PICC更詳細地解決了CISG在損害賠償方面未曾涉及的問題：(1)規定了損害賠償請求權的單獨行使或者與其他救濟手段一并行使；24(2)確定了完全賠償原則；25(3)區分了損害的不同程度肯定性，對機會損失的賠償根據機會發生的可能性程度來確定，凡不能以充分的肯定程度來確定損害賠償的金額，則賠償金額的確定取決于法庭的自由裁量權；26(4)部分歸咎于受損害方當事人的損害得以從賠償金額中扣除；27(5)明確規定了未付金錢債務的利息給付義務，及利率的確定方法；28(6)規定了金錢賠償的方式——一次付清或分期付清；29(7)規定了估算損害賠償的貨幣——以表示金錢債務的貨幣或表示遭受損害的貨幣兩者中最為適當的貨幣表示為準；30(8)明確對不履行所約定的付款的有效性而不管其實際損害如何，以及請求減少約定金額的條件——約定金額大大超過因不履行以及其他情況造成的損害。31
8、實際履行
金錢債務一般不存在履行不能問題，因此對于金錢債務的實際履行各國的看法基本上是一致的。但是，對于非金錢債務的實際履行，兩大法系的態度是不一樣的，大陸法系比較強調合同的實際履行，英美法系則不注重合同的實際履行，允許以損害賠償替代實際履行。在這個問題上，CISG第46條第1款規定：在賣方違反合同時“買方可以要求賣方履行義務”，PICC第7.2.2條規定：“如果一方當事人未履行其不屬支付金錢的債務，另一方當事人可要求履行”。二者規定大體相同。但是，為了協調兩大法系的矛盾，CISG第28條規定：“如果按照本公約的規定，一方當事人有權要求另一方當事人履行某一義務，法院沒有義務做出判決，要求具體履行此一義務，除非法院依照其本身的法律對不屬本公約范圍的類似銷售合同愿意這樣做?！边@就是說，CISG將實際履行在救濟手段上的地位留給法院地法判斷，當事人在不同的地方，同樣的案情可能會有不同的結果。相比之下，PICC則明確了實際履行是可取的，而且取決于當事人的要求而非法院的自由裁量。
9、合同的內容
CISG適用于國際貨物銷售合同，所以它對國際貨物中買賣雙方的權利義務和買賣雙方違反合同的補救辦法，以及風險轉移等事項作了細致詳盡的規定。32PICC適用于各類國際商事合同，所以它僅對各類國際商事合同中相同的內容做出共同適用的規定：明確規定明示和默示兩種義務；33確定了當事人之間的合作、34盡最大努力和獲取特定結果的義務，35以及確定所涉義務種類的考慮因素；36對合同既未規定也無法根據合同確定質量、價格時如何確定履行的質量和價格也作了規定；37對未定期限的合同則賦予當事人通過在事先一段合理時間內發出通知終止該合同的權利。38
10、合同的解釋
在合同某些條款含義不清、當事人對其有不同理解，或合同條款存在空缺、遺漏時，就涉及對合同的解釋問題了。
CISG僅有一個條款對合同的解釋進行規定，39PICC則以專章解決了這一問題。40在CISG的基礎上,PICC取得了如下進步：(1)當事人的共同意圖優先及依據通情達理的人理解的原則；41(2)依據整個合同或全部陳述整體考慮原則；42(3)對合同各項條款的解釋應以使它們全部有效為宗旨，而不是排除其中一些條款的效力；43(4)做出的解釋對含義不清的合同條款提議人不利的規則；44(5)存在語言差異時優先根據合同最初起早的文字予以解釋；45(6)補充空缺條款的規則及標準——各方當事人意圖、合同性質與目的、誠實信用和公平交易原則、合理性。46
三、創新與發展
PICC并不停留在對CISG原有范圍內的繼承與改進,而是大膽突破，對CISG未曾涉足的許多問題進行有益的嘗試，建立了下列幾項新的制度，體現了PICC在CISG基礎上的創新。
1、合同的效力
各國法律對合同有效條件的要求不同，所以對合同效力的規定也不相同，在某些問題上的法律觀點分歧比較大，其中最突出的是意思表示的真實性問題?；诟鲊傻闹卮蠓制?，CISG第4條規定：“……本公約除非另有明文規定，與下列事項無關：(a)合同的效力，或其任何條款的效力……”這使CISG在合同效力問題上繞道而過。基于合同效力對合同的重大影響,PICC并未回避合同的效力問題，而是設立專章試圖消除各國法律在合同效力上的分歧，樹立一個模范樣本供當事人選擇適用和各國立法參考。
根據PICC，合同的效力在于：(1)合同的訂立、修改或終止只須雙方同意，無需對價與約因；47(2)自始不能不影響合同效力；48(3)本章的各項規定具有強制性，但關于協議的約束力、自始不能、錯誤的規定除外；49(4)本章各項規定在適當修改后適用于單方聲明。50合同無效的原因是：(1)錯誤；51(2)欺詐；52(3)脅迫；53(4)重大失衡；54(5)第三人行為。55宣告合同無效的效力：(1)具有追溯力；(2)返還依據被宣告無效的合同或部分合同所得到的一切，不能返還實物的必須進行補償；(3)損害賠償以使另一方當事人處于如同其未訂立合同的地位。56
在下列情形下，原本有權主張合同無效的當事人喪失宣告合同無效的權利：(1)對不履行可以或本來可以提供救濟卻未提供救濟；57(2)在重大失衡場合下，一方當事人向法庭提出請求，修改該合同或其條款，使其符合公平交易的合理的商業標準；58(3)在第三人行為情形中，如果該第三人行為不由一方當事人負責，而該當事人不知道此欺詐、脅迫或重大失衡，或在合同宣告無效時已經依照對該合同的信賴而行事；59(5)在錯誤的場合下，當事人按錯誤方對合同的理解履行合同，另一方當事人愿意或已按有權因錯誤宣告合同無效的當事人對合同的理解履行合同，則該合同視為按照該方的理解已經訂立；60(6)不在合理期限內發出宣告合同無效的通知；61(7)部分無效不影響其他部分的效力，除非維持合同的其余部分不合理。62
必須指出的是，并非所有在不同國家法律制度下出現的合同無效的原因都屬于PICC調整的范疇,它不涉及以下原因而導致的合同無效：(1)無行為能力；(2)無授權；(3)不道德或非法。63這些問題仍應繼續由適用法管轄。
2、公共許可
在合同的一般履行上，PICC與CISG有許多相同之處，但來得具體詳盡，其中“公共許可”則是CISG所沒有的。公共許可包括依據公共性質的考慮而設立的所有許可要求，它與所要求的特許或許可是由政府機構批準還是由政府因特定目的而委托授權的非政府機構批準無關,合同的效力或其履行必須遵守公共許可的要求,這就產生一系列問題：由誰承擔提出申請的義務，提出申請的時間，不能按期獲得政府部門的許可和申請遭至拒絕的法律后果。
根據PICC的規定，如果只有一方當事人的營業地在該國，則該方當事人應毫不延遲地申請公共許可，政府對該申請既未批準又未拒絕，那么任何一方當事人均有權終止該合同；當許可僅影響某些條款而維持合同的其余部分是合理的，即使許可申請遭拒絕，該合同仍得以維持。64這就是說,當政府拒絕公共許可的申請，將導致合同的全部無效或部分無效。
3、惡意談判
締約自由原則對于保證國際貿易經營者之間健康的競爭至關重要，因此PICC賦予當事人締約自由的權利，允許當事人自由進行談判，并對未達成協議不承擔責任。但是，PICC同時也禁止當事人濫用此項權利，它不得與誠實信用和公平交易原則相沖突。于是，在PICC中首次出現了關于惡意談判及其責任的規定。65
如果一方當事人在無意與對方達成協議的情況下開始或繼續進行談判，即為惡意。一方當事人有意或由于疏忽使對方當事人對所談合同的性質或條款產生誤解，或通過歪曲事實，或通過隱瞞反映當事人或合同本意的應予披露的事實，亦構成惡意。如果一方當事人以惡意進行談判，或惡意終止談判，則該方當事人以應對因此給另一方當事人所造成的損失承擔責任，即責任方應負擔談判中發生的費用，還要對對方因此失去與第三人訂立合同的機會進行賠償，但是一般不賠償若訂立原合同可能產生的利益。行使中斷談判的權利應以遵守誠實信用和公平交易原則為前提，即使在進行談判前或在談判過程中沒有明確的要約和承諾，一方當事人也不得隨意突然無正當理由中斷談判。要確定從何時起要約或承諾不得撤銷，當然得視具體情況而定，特別是一方當事人信賴談判的積極結果，及雙方當事人已達成一致的與所要訂立的合同的有關問題的數量。
4、特意待定
在國際貿易中可能存在這樣的情況：當事人有意留下一個或多個條款待定，因為他們不能或不愿在合同訂立時做出決定，而將這一決定留待他們日后進一步談判商定或由第三人確定，這就產生了關于合同成立與條款內容的確定等一系列法律問題。根據PICC第2.14條，只要當事人有意訂立合同，特意待定這一事實并不妨礙合同的成立。如果沒有明確規定，盡管有待定條款，當事人訂立合同的意圖仍可從其他情況來了解，如待定條款的非重要性、整個協議的確定程度，待定條款根據其性質只能在以后決定的事實、協議已經部分生效的事實等。如果當事人未能就待定條款達成一致，或第三人未予確定，考慮到當事人的意圖，如果在具體情況下存在一種可選擇的合理方法來確定此條款，則合同的存在將不受影響。66
與合同條款特意待定不同的一種情況是，在談判過程中，一方當事人堅持合同的訂立以對特定事項或以特定形式達成的協議為條件，則在對這些特定事項或特定形式達成協議之前,合同不能成立。在這里，“堅持”一詞明確了當事人若只是簡單地表達其意圖仍不足以證明他們的意圖有這種效力，這種表達必須是非常明確的。
5、格式之爭
國際貿易中格式文本的使用是極其廣泛的，而當雙方當事人通過交換彼此的標準格式文本進行交易，并且都堅持最后的合同是在自己的格式文本基礎上達成協議之時，就會引起關于合同是否成立及如何確定合同條款的爭議。格式合同之爭是國際經濟交往中長期爭論不休的一個法律問題，基于各國法律制度的差異，在國際社會對該問題尚不能達成共識。PICC參照各國法律的不同做法，對此規定了公平合理的法律原則，為解決這一問題做出了較為完美的回答。
PICC將標準條款界定為一方為通常和重復使用的目的預先準備，并在實際使用時未與對方談判的條款。67一方或雙方當事人使用標準條款訂立合同，適用訂立合同的一般規則，但應受到如下限制：(1)標準條款中由于內容、語言和表達方式而使對方不能合理預見的意外條款無效，除非對方明確表示接受；68(2)標準條款與非標準條款發生沖突，以非標準條款為準；69(3)在雙方當事人均使用各自的標準條款的情況下，如果雙方對除標準條款以外的條款達成一致，則合同應根據已達成一致的條款以及在實質內容上相同的標準條款訂立，除非一方當事人已事先明確表示或事后毫不延遲地通知另一方當事人其不受此種合同的約束。70
四、正確看待PICC
PICC是繼CISG之后的一項重大成果，它繼承和發展了CISG在合同法統一化方面所取得的成果，拓展了適用統一法規范的空間，有利于進一步消除國際經濟交往中的法律障礙，促進國際商事活動的順利進行。但是，對于PICC我們必須有個清醒的正確認識，不能盲目夸大其作用。
1、PICC與CISG的關系
應當明確的是二者并不存在互相取代的可能。國際條約是各國意志與利益協調的結果，要在各締約國之間獲得普遍認可，就必須考慮各國實際采納與適用的現實性與可能性，只能在各國的不同規定之間謀求一個能得到大部分接受的平衡點，同時確認各國無差異的規定，對于分歧較大的問題則無法做出統一規定，或者避而不談，或者在做出原則性規定后具體的處理辦法留給各國自主決定，這就是CISG的缺點。但是，PICC在相當大程度上是個理論研究成果，與各國的意志與利益并無直接聯系，而是試圖從理論上消除各國法律的分歧，達到國際商事合同法統一化的目的，因此在學理上獲得了較高的贊譽。但是，它較少考慮各國的實際情況，要在短期內獲得各國的普遍認可和適用并上升為國際條約是不可能的，無法取代CISG的地位。
然而，PICC與CISG并非沒有絲毫關系。一方面，CISG第7條第1款規定：“在解釋本公約時，應考慮到本公約的國際性質和促進其適用的統一以及在國際貿易上遵守誠信的需要?！弊鳛閲H貿易發展和合同法統一化進展的成果，PICC無疑可以用于解釋CISG。另一方面，CISG第7條第2款規定：“凡本公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題，應按照本公約所依據的一般原則來解決。在沒有一般原則的情況下，則應按照國際私法規定適用的法律來解決?！庇捎赑ICC包含的內容比CISG來的廣，在CISG未涉及的領域內（如欠款計息的利率、期限和確定方法）可以起到補充的作用。
2、PICC的作用
如前所述，PICC不是國際條約，也不是國際慣例，它在相當大程度上只能依賴于當事人的自覺采用，基本上沒有強制適用的余地。在國際商務活動的實踐中，直接引用PICC作為法律適用的并不多見，因為商人們本身對此也不是很熟悉，而且各國法律的現行規定與此也有不同的出入。由仲裁庭或者法庭直接援引PICC作為斷案的依據也是不可指望的，有誰會撇開自己熟悉的法律而去援引一個需要從頭學起的陌生的規范性文件呢？上述原因，決定了PICC適用的機會是很有限的，用UNIDROIT自己的話講：“理事會清醒地意識到《通則》并不是一項立即產生約束力的法律文件，因此，對《通則》的接受和認可將在很大程度上依賴于《通則》本身具有說服力的權威。”71
不能否認，隨著PICC被越來越多的人們所認識和接受，并在國際商事實踐中得到越來越廣泛的采用，PICC的作用將日益重要。但是，目前它的作用更主要的是為各國合同立法提供可供參考借鑒的范本，而不是在國際商務活動中得到直接的適用。
1[蘇聯]克里緬科等編：《國際法詞典》，劉莎、陳森、馬金文譯，商務印書館1995年5月第1版，第124頁。
2余勁松主編：《國際經濟法學》，高等教育出版社1994年6月第1版，第23頁。
3國際統一私法協會：《國際商事合同通則》，對外貿易經濟合作部條約法律司編譯，法律出版社1996年8月第1版，引言第2頁。
4CISG第1條第1款a項、b項。
5PICC前言。
6CISG第1條第1款a項：“本公約適用于營業地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同”。
7PICC前言。
8PICC前言。
9CISG第13條。
10PICC第1.10條定義。
11CISG第14條。
12PICC第2.2條要約的定義。
13國際統一私法協會：《國際商事合同通則》，對外貿易經濟合作部條約法律司編譯，法律出版社1996年8月第1版，第18—19頁。
14CISG第19條第1款，PICC第2.11條變更的承諾第1款。
15CISG第19條第2款。
16PICC第2.11條變更的承諾第2款。
17關于承諾的生效雖不屬于公約的第三部分，但它采取送達主義就屬于“另有明文規定”的情形。CISG第18條第2款規定：“要約的承諾于表示同意的通知送達要約人時生效。”
18PICC第6.1.5條提前履行。
19CISG第79條。
20PICC第二章合同的履行：第二節艱難情形。
21PICC第6.2.2條艱難的定義。
22PICC第6.2.3條艱難的效果。
23PICC第7.3.1條終止合同的權利第2款。
24PICC的第7.4.1條損害賠償的權利。
25PICC的第7.4.2條完全賠償。
26PICC的第7.4.3條損害的肯定性。
27PICC的第7.4.7條部分歸咎于受損害方當事人的賠償。
28PICC的第7.4.9條未付金錢債務的利息。
29PICC的第7.4.11條金錢賠償的方式。
30PICC的第7.4.12條估算損害賠償金的貨幣。
31PICC的第7.4.13條對不履行所約定的付款。
32CISG第三部分貨物銷售：第一章總則，第二章賣方的義務，第三章買方的義務，第四章風險轉移，第五章賣方和買方義務的一般規定。
33PICC第5.1條明示和默示的義務，第5.2條默示的義務。
34PICC第5.3條當事人之間的合作。
35PICC第5.4條獲取特定結果的義務和盡最大努力的義務。
36PICC第5.5條確定所涉義務種類。
37PICC第5.6條確定履行的質量，第5.7條價格的確定。
38PICC第5.8條未定期限的合同。
39CISG第8條。
40PICC第四章合同的解釋。
41PICC第4.1條當事人的意圖，第4.2條對陳述和其他行為的解釋，第4.3條相關情況。
42PICC第4.4條依合同或陳述的整體考慮。
43PICC第4.5條給予所有條款以效力。
44PICC第4.6條對條款提議人不利規則。
45PICC第4.7條語言差異。
46PICC第4.8條補充空缺條款。
47PICC第3.2條協議的效力。
48PICC第3.3條自始不能。
49PICC第3.19條本章規定的強制性。
50PICC第3.29條單方聲明。
51PICC第3.4條“錯誤”的定義，第3.5條相關錯誤，第3.6條表述或傳達中的錯誤。
52PICC第3.8條欺詐。
53PICC第3.9條脅迫。
54PICC第3.10條重大失衡第1款。
55PICC第3.11條第三人。
56PICC第3.17條宣告合同無效的溯及力，第3.18條損害賠償。
57PICC第3.7條對不履行的救濟。
58PICC第3.10條重大失衡第2款、第3款。
59PICC第3.11條第三人第2款。
60PICC第3.13條喪失宣告合同無效的權利。
61PICC第3.15條時間期限第1款。
62PICC第3.16條部分無效。
63PICC第3.1條未涉及的事項。
64PICC第6.1.14條申請公共許可，第6.1.15條申請許可的程序，第6.1.16條既未批準又未拒絕許可。
65PICC第2.15條惡意談判。
66PICC第2.14條特意待定的合同條款。
67PICC第2.19條按標準條款訂立合同第2款。
68PICC第2.20條意外條款。
69PICC第2.21條標準條款與非標準條款的沖突。
合同研究論文范文4
關鍵詞:電子合同,合同當事人,締約能力
前言
在訂立傳統合同的過程中,合同雙方可以通過各種途徑直接或間接地了解對方當事人的相關情況并確定合同當事人,但在無法面對面進行交易的電子商務活動中情況則有所不同。在互聯網高速發展的今天,加入網絡惟一的限制是技術和設備,不受任何社會身份的限制,從而造成網絡社會主體的復雜性[1]。這就使得當事人不可能象在傳統交易條件下那樣對相對人進行考察以判定其真實身份。這也可能導致無權、無民事行為能力人訂立合同等情況的發生。鑒于此,采用電子簽名的方法來解決這一問題得到了世界各國的認可。但由于電子簽名往往與復雜的認證機制聯系在一起,而且其中又涉及不斷變化的電子信息技術,所以這一問題并未因電子簽名的出現而得到很好地解決。
由于任何合同都是以當事人的意思表示為基礎,并以產生一定的法律效果為目的,因此行為人就必須具備正確理解自己行為的性質和后果,獨立表達自己的意思的能力,即是說必須具備相應的民事行為能力。行為人具有相應的民事行為能力的要件在學理上又被稱為有行為能力原則或主體合格原則。[2]我國《民法通則》規定了自然人的民事行為能力,并將其分為三類:無民事行為能力、限制民事行為能力和完全民事行為能力。我國《合同法》第9條也規定:“當事人訂立合同,應當具備相應的民事權利能力和民事行為能力。”根據以上規定,無民事行為能力人顯然不具有締約資格;限制民事行為能力人可以締約,但是只能進行與之年齡、智力相適應的民事活動;完全民事行為能力人則具有完整的締約能力。與傳統合同一樣,電子合同的當事人在締約時不僅要具有相應的民事行為能力,而且還要具有相應的締約能力。這對于保護當事人的利益,維護社會經濟秩序是十分必要的。
在傳統的面對面交易中,當事人一方往往僅憑直觀感覺就能判斷,他的交易相對方是未成年人還是精神失常者。[3]然而,在電子合同訂立的過程中,當事人權利能力和行為能力的確認具有相當的難度。那么,對于不具有完全締約能力的人,其所締結的合同是否有效呢?對此,法律界尚未形成一致的看法。因此,有學者對網絡交易中當事人行為能力之理論基礎提出了質疑,認為應當重新思考。[4]在實踐中,通常所采用的解決辦法是:有關當事人在交易前要求對方提交其真實的個人資料并聲明對資料的真實性負責。但上述資料在法律上有何效力,傳統合同法對此并沒有相關規定。也有學者認為,在電子交易中應拋棄“行為能力原則”,而直接以經過要約與承諾階段,雙方意思表示一致作為判斷電子合同成立和生效的要件。
筆者認為,徹底拋棄行為能力原則無法保證當事人意思表示的真實性,因而不利于保護合同締約人的利益,但在一方當事人提交虛假個人資料的情況下,若對方當事人出于對該資料的合理信賴而與之簽訂了合同,則應承認此合同的合法效力。當然,鑒于電子交易的特殊性,對這類問題仍應進行深入而細致的理論研究。
【參考資料】
[1]鮑宗豪主編:《網絡與當代社會文化》,上海三聯書店2001年版,第40-41頁。
[2]王利明、崔建遠著:《合同法新論·總則》,中國政法大學出版社2000年版,第240頁。
合同研究論文范文5
一、保險合同復效存在的基礎及其價值
根據《保險法》第59條規定，保險合同復效存在的基礎是投保人沒有按期繳納保險費導致保險合同暫停履行后，在規定期限內又向保險人申請保險合同繼續履行。
《保險法》之所以引入復效制度，是基于人身保險合同的基本特征以及復效的制度價值決定的：首先，人身保險特別是人壽保險，保險期間都比較長（基本都在10年以上），保險費一般也不是一次繳足，在保險合同履行期間，難免投保人會忘記繳納，一旦投保人記起，應給給予挽回的機會，這樣投保人也不會有損失，保險人的客戶也不會流失；其次，人壽保險的保險費都較高，算得上是一筆奢侈性指出，在漫長的履行過程中，難免投保人經濟狀況發生較大變故，一旦經濟緊張，投保人很有可能無力在繼續繳納保險費，當投保人經濟好轉時也會考慮繼續繳納保險費；再次，復效可以使保險人節約成本，對保險人來說，不用按新訂立合同的程序執行，也不用退還保險單的現金價值，成本指出減少；最后，由于復效時沒有年齡限制，使得超過投保年齡的人不用在擔心沒有保險。
二、保險合同復效的法律性質
首先，無論是立法還是保險法理論均認為保險合同復效是原來保險合同繼續執行，而不是新訂立保險合同。根據《保險法》第59條規定，保險合同復效針對的是投保人因沒有在合同約定期限內繳納保險費而導致保險合同效力中止的情形。“中止”和“終止”是有本質的區別，“中止”是暫時性的，可恢復的，而“終止”卻是結束，不可恢復的。故《保險法》第59條規定，保險合同中止后投保人與保險人兩年內沒有達成一致意見，保險合同才終止。前后的差異，可以清楚的得出復效是原合同的繼續執行。
其次，從保險條款本身來看，保險人也認為保險合同效力恢復不是新訂立合同。打多數保險條款都規定，被保險人自保險合同生效或效力恢復之日起兩年內自殺的，保險公司不承擔保險責任。而《保險法》第66條規定：保險合同生效后兩年內，被保險人自殺，保險人不承擔保險責任。把兩者稍作比較就可以清楚的得出：保險合同效力恢復不同于新成立保險合同。否則，保險條款完全沒有必要規定效力恢復后的兩年內被保險人自殺不承擔保險責任。
再次，認定保險合同復效是新訂立保險合同，與合同實際履行狀況不符。如果復效是新訂立保險合同，則保險人應當退還原保單的現金價值并重新向投保人簽發保單，且不能要求投保人補繳保險合同中止期間的保險費以及相應的利息。但從復效的實際情況來看，保險人并未退還原保單的現金價值、簽發新保單，卻都在復效單上要求投保人應補繳合同中止期間的保費及利息，這顯然是原合同的繼續履行。
基于上述分析可以清楚的得出：保險合同恢復效力（復效）不是訂立新合同，而是原合同的繼續履行
三、投保人在保險合同復效時沒有如實告知的義務，保險人要求投保人在合同復效時再履行如實告知義務沒有法律和合同依據
首先，《保險法》明確規定訂立保險合同時應履行如實告知義務，而沒有規定復效時投保人也應履行如實告知。《保險法》第十七條第一款規定：訂立保險合同，保險人應當向投保人說明保險合同的條款內容，并可以就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問，投保人應當如實告之。據此可以非常清楚地看到，告之義務的履行是在訂立合同之時，合同生效后，投保人無再履行如實告知的義務。
其次，大多數保險條款明確約定訂立保險合同時投保人應如實告知，沒有要求投保人在合同復效時還應履行如實告知。例如《吉祥相伴定期保險條款》（以下簡稱“《保險條款》”）第十條（告知義務）規定：訂立本合同時，本公司應當向投保人說明本合同的條款內容，并就被保險人的有關情況做出詢問，投保人應當如實告知?？梢姳ｋU人的詢問是發生在保險合同訂立時，投保人的如實告知義務也是發生在保險合同訂立時。投保人在保險合同生效后無再如實告知的義務。
再次，復效時投保人無告知義務是立法的趨勢。最高人民法院《關于審理保險糾紛案件若干問題的解釋》第四十三條規定：投保人與被保險人、受益人分別為不同的人時，投保人不再繼續繳納保險費的，自保險合同效力中止之日起兩年內，被保險人、受益人向保險人提出補繳保險費、恢復效力的要求，人民法院應予支持。最近公布的《保險法（修訂草案）》也沒有要求投保人在保險合同復效時應再次履行如實告知義務。從前述立法可以清楚的看出，在保險合同中止期間只要被保險人、投保人要求復效（被保險人健在），保險人應當復效，保險公司不得被保險人的健康狀況不符合最初投保時的要求而不給予復效，即復效時投保人、被保險人無需再如實告知。四、最大誠信原則不要求投保人在合同復效時再履行如實告知義務，復效時再要求投保人履行如實告知違反公平原則，是最大的不誠信
首先，最大誠信原則的內涵和外延均不要求投保人在合同生效后還應如實告知。保險領域之所以引入最大誠信原則，是因為投保人控制著保險標的，了解保險標的的價值和風險狀況，而保險人制作專業性很強保險條款，掌握其具體含義，故投保人和保險人之間的信息嚴重不對稱。引入最大誠信原則的目的是保障保險合同當事人雙方在訂立保險合同時信息的對等性，以保證保險合同是雙方當事人的真實意思表示，其內涵和外延都不要求合同成立后再如實告知。
其次，復效時被保險人患病不會影響保險費的合理性。首先，保險人在擬定保險費時已經充分考慮到符合投保條件的投保人在投保后發生保險事故的可能性，保險合同成立后被保險人患病是正常的風險，也是保險人應當承擔的保險責任范圍，根本不影響保費的合理性；其次，根據《保險法》規定，人身保險的保險費不能以訴訟方式主張，使保險人在制定保險費時充分考慮到投保人中途停保對成本的影響，即投保人停保不會影響保險費的合理性。以上兩方面充分說明：保險人所制定的保險費已經充分考慮到投保人中途停保、被保險人患病保險人的風險因素，復效時被保險人患病不會影響保費的合理性。
再次，保險人以復效時要求投保人未如實告知而拒賠違反公平原則，是最大的不誠信。公平原則作為民事活動的基本原則，在保險合同訂立和履行過程中同樣適用。即疾病是人壽保險保險事故發生的基本事由，是保險人就應當承擔保險風險責任。保險合同復效時，保險人不僅要求投保人繳納了復效時的保費，還要投保人繳納了保險合同中止期間的保費（即便是保險人不承擔保險合同中止期間的保險事故），這已讓暫停履行的合同恢復原狀，保險人應當根據被保險人在投保時的健康狀況以及如實告知情況履行自己的保險責任，不應在額外的排除自己的保險責任。保險人以被保險人在合同生效后患病投保人沒有如實告知而拒賠，明顯是排除自己的保險責任，違反公平原則，是最大的不誠信。
五、復效時未如實告知保險人不承擔保險責任的效力問題
從前述分析可知，復效時要求投保人如實告知違反公平原則。雖然保險法規定，保險合同復效由投保人與保險人協商，但實際上，保險合同復效，仍然是保險人把一切待“協商”的內容設計好，投保人填寫并補繳保費及其利息，即復效過程不具有協商的性質，仍然是雙方履行保險人制作的格式條款。既然格式條款，就應當公平合理，根據《合同法》即民商事法律規定，格式條款違反公平原則的，可以認定其無效或撤銷該約定。
保險合同生效后，一旦發生保險事故，保險人就應當承擔保險責任，但并不是所有保險事故發生后，保險人均應當承擔保險責任，保險人可以根據法律規定以及合同約定而免除自己的賠付義務?；诤贤s定而免除保險人賠付義務的約定屬于保險合同的免責條款。“投保人在復效時未履行如實告知義務，保險人有權拒賠”沒有法律規定，故它屬于免責條款。一旦保險人沒有做到明確說明，根據《保險法》第18條之規定，可以認定該條款不發生法律效力。
合同研究論文范文6
關鍵詞:房地產居間;房地產管理法;權利義務
城鎮住房制度和國有土地使用制度改革以來,我國房地產業得到了快速發展。與此同時,房地產中介服務業也日益興隆。但是近年來,房地產中介服務實踐中暴露出了許多問題,其中最易產生糾紛、存在問題最多的是房地產居間服務①領域:從事房地產居間的中介公司的資質、從業人員的素質良莠不齊,整體誠信水平不夠理想;一些中介公司不遵守職業道德,信息披露不真實,欺瞞詐騙,成為消費者眼中的“黑中介”。②目前我國除個別地方性規定外,規范房地產居間服務的全國性法律、行政法規和規章寥寥無幾,導致人民法院在審理房地產居間糾紛案件時缺乏有效的法律依據,不少消費者的合法權益因此無法受到保護。2009年初,我國住房與城鄉建設部全面啟動了五年立法規劃,《城市房地產管理法》的修訂是其中的重點。借助《城市房地產管理法》修訂的契機,如果能將“房地產中介服務”設為未來新法中單獨的一章,對目前房地產居間服務領域暴露出來的問題作出統一、全面的規定,不但可以進一步規范和完善房地產居間服務,而且可以為司法部門處理房地產居間糾紛提供明確的法律依據。本文著重從立法論的角度,對房地產居間的一些法律問題進行探討。本文的房地產居間,是指提供訂立房地產交易合同的信息或媒介服務并收取費用的經營活動,屬于房地產經紀服務的一種。
一、房地產居間商的盡職調查與如實報告義務
如果房地產居間商向委托人提供的信息不實,由此導致委托人遭受損失,則房地產居間商是否需要賠償?這涉及房地產居間商是否負有盡職調查與如實報告義務的問題。我國《合同法》第425條規定:“居間人應當就有關訂立合同的事項向委托人如實報告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況,損害委托人利益的,不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償責任。”但對于房地產居間商是否負有盡職調查與如實報告義務的問題,學術界和實踐中都存在爭議,主要有兩種觀點:一種觀點認為,根據《合同法》第425條的規定,房地產居間商只在故意隱瞞事實或故意提供虛假情況時才對委托人承擔賠償責任,其只需將自己知曉的情況報告委托人即可,不負有積極調查的義務。審判實踐中已有法院采此觀點。如在“羅家聰與廣州市百富誠金發物業有限公司居間合同糾紛上訴案”中,原告百富誠金發物業有限公司、被告羅家聰與業主黃繼紅三方一起簽訂《房屋居間買賣合約》后,被告以查知該屋賣方曾將戶籍遷入該屋而使其購房使小孩入讀地段內小學的計劃落空為由,拒絕給付原告居間服務費。該案的一、二審法院均認為:原告作為居間商只是向委托人提供了訂立合同的機會,買賣雙方在原告撮合下見面協商合同事宜,被告應自負對賣方關聯證件和事實的審查責任,根據《合同法》第425條的規定,由于被告不能證實原告有故意隱瞞或提供虛假重要情況的證據,故其仍應向原告支付居間服務費。
另一種觀點認為,房地產居間商不但要將自己所明知的情況報告委托人,還應當盡到必要的調查、核實義務,以保證相關信息的真實性。因為居間商是“從事房地產居間活動的專業人士,委托人正是基于對居間商的信任而委托其進行居間活動的,委托人相信以居間為職業的居間商在該類居間行為中具有超越常人的辨別能力,其能為委托人訂立合同提供真實信息和便捷途徑,故居間商應對信息的真實性負責”③。目前,我國有些法院采此觀點。如在“廣州市德誠行地產有限公司與聶杰華居間合同糾紛上訴案”中,一、二審法院均認為:原告德誠行地產有限公司在向被告聶杰華提供房屋買賣中介服務時,本應詳細了解房屋情況以確定房屋是否存在瑕疵并向被告如實報告,但其疏于審查而未能履行如實報告義務,存在一定過錯?；诖?判令被告向原告支付部分傭金和咨詢費。
筆者認為,房地產居間商不但有如實報告義務,而且負有一定程度的積極調查義務。首先,房地產居間商是從事營業性中介服務的專門機構,而不是民事上的一般居間人。一般來說,委托人都是因為相信以中介服務為職業的房地產居間商在房地產居間活動中具有高于普通人的專業知識和辨別能力,能為委托人提供真實、準確的信息,所以才委托其提供訂立合同的服務的。其次,委托人一般都會支付一筆不小的中介費給房地產居間商。從對價的角度看,房地產居間商與民事上一般的受托人、居間人不同,其所收取的報酬較多,因而應承擔較重的法律義務。最后,我國不少已經實施的或正在起草的地方性法律文件都對房地產居間商的盡職調查與如實報告義務作了明確規定。如《深圳市房地產業協會經紀行業從業規范》第14條規定“房地產經紀機構在從事房地產經紀業務時,應當核查委托人的身份證明及物業權屬證明,以及該物業抵押、質押、出租、產權糾紛等真實情況,并與委托人簽訂經紀合同或合同”,《廣州市房地產中介服務管理條例》、《寧波市房地產中介服務條例》、《汕頭市房地產經紀服務管理辦法》、《貴陽市房地產中介服務管理暫行規定》(征求意見稿)、《蘇州市房地產中介管理辦法》、《杭州市房地產中介服務管理辦法》(征求意見稿四)也都作了相關規定,這些規定反映了各地的現實需要。1999年我國臺灣地區《民法》債編修正時,增加了第567條第二款“以居間為營業者,關于訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力,有調查之義務”。我國澳門地區《商法典》第713條也規定:“對于與法律行為之評價及安全有關且能影響法律行為之訂立之情況,居間人有義務就其所知通知當事人?！?/p>
筆者建議,我國《城市房地產管理法》應增加這樣一條:“從事房地產居間業務的房地產中介服務機構應對與房地產交易有密切關系的事項進行必要的調查、核實。從事房地產報告居間業務的房地產中介服務機構應當向委托人、從事房地產媒介居間業務的房地產中介服務機構應當向雙方當事人如實報告上述事項及調查核實的結果。”其中“與房地產交易有密切關系的事項”一般包括:(1)交易標的物的基本情況,如房地產的坐落位置、面積、產權歸屬、建筑年限、法定用途、土地出讓金繳納情況,抵押權、地役權、出租權等房地產上存在的他項權利情況;(2)當事人的基本情況,如當事人的真實身份、信用情況、是否顯無履行能力等;(3)與房地產交易有密切關系的其他事項。實踐中房地產中介服務機構一般需要對房地產的產權歸屬、建筑年限、法定用途、土地出讓金繳納情況以及抵押權、地役權、出租權等房地產上存在的他項權利情況向房地產登記機構及其他相關部門進行核實;對房地產的坐落位置、面積、是否存在明顯瑕疵等進行實地調查;對當事人的基本情況進行必要的審查。
二、居間費用的承擔
居間費用是指居間商進行居間活動所支出的費用,一般包括交通費、復印費、通訊費等。關于居間費用由誰承擔的問題,理論上和實踐中一直存在很大爭議。我國《合同法》第426條、427條明確規定,居間商促成合同成立的,居間費用由居間商負擔;居間商未促成合同成立的,可要求委托人負擔居間費用。但有些學者對《合同法》的這一規定提出了質疑,認為居間費用的負擔原則上從當事人約定;當事人無約定時,應依民事居間或商事居間而不同:若為商事居間,居間費用由居間商負擔;若為民事居間,居間商可以要求委托人承擔必要的居間費用。④理由是:第一,居間費用是居間合同的條款之一,依合同自由原則,當事人有權自主約定,只有在當事人未約定時才適用法律規定;第二,將居間費用的負擔與合同是否成立聯系在一起沒有根據;第三,在商事居間中,居間商從事居間活動是一種營業行為,這種營業行為不可避免地存在一定的市場風險,按照市場經濟的基本法則,居間商應承擔這一風險。⑤
從國外立法來看,在當事人對居間費用有約定或存在慣例的情況下,各國(地區)都規定尊重當事人的約定或者慣例;而在當事人對此沒有約定的情況下,各國(地區)采取的態度是不一樣的。如《德國民法典》第652條第二款和我國臺灣地區《民法》第569條都規定,不論居間商是否促成合同成立,居間費用的承擔都依當事人之自由約定,在沒有約定的情況下由居間商承擔,居間商不得要求委托人支付。而《意大利民法典》第1756條規定:“除非有相反的約款或慣例,實施了他人委托事項的居間商,即使未完成該事項,也有費用償還請求權。”⑥
筆者認為,盡管我國《合同法》與《德國民法典》、我國臺灣地區《民法》對于居間費用承擔問題的規定不同,但在實務操作中的結果可能不會相差很遠。從我國房地產居間司法實務來看,法院對居間未成時因必要費用的計算、支付等引發的糾紛案件,一般要求居間商證明:(1)該費用的必要性;(2)該費用的關聯性?！白鳛樵娴木娱g商舉證證明這些較為困難,往往也不經濟,加之有時其還需維持與委托人的友好關系,因此實踐中居間商在居間未成時一般并不要求委托人支付從事居間活動所支出的必要費用?！雹吖P者認為,基于房地產中介服務機構與作為消費者的委托人之間的地位并不平等的現實,如果允許當事人就居間費用的承擔自由約定,很可能會造成不公平的格式條款大量出現,損害消費者的合法利益。而賦予居間商居間費用請求權并不會過分加重委托人的負擔,因為居間商請求居間費用必須證明費用產生的必要性與關聯性。居間商通過訴訟程序向委托人請求居間費用時,法院可在費用的必要性與關聯性上進行具體判斷,以平衡當事人之間的利益。綜上,在《城市房地產管理法》中有必要進一步明確房地產居間費用的承擔問題,具體可規定如下:“房地產中介服務機構提供居間服務,未促成合同成立的,有權要求委托人支付從事居間活動所支出的必要費用。”
三、房地產居間商與其促成的合同的關系
在房地產居間活動中,有不少房地產中介服務機構和服務人員在居間合同或其促成的房地產買賣、租賃等房地產交易合同中增加約定“若房地產交易合同的一方當事人未履行房地產交易合同,其應當向房地產中介服務機構支付一定的違約金”。這種合同條款是否有效?司法實踐中有法院認為,居間商不得享有交易雙方當事人的合同權利,因此,居間活動所促成的合同中不得約定“當事人未履行合同義務時向居間商承擔違約責任”。也有法院認為,這一約定是居間活動所促成的合同的當事人將其合同權利部分地讓與居間商享有,該讓與行為不違犯法律的強制性規定,故這種合同條款合法有效。
筆者認為,我國《合同法》第424條規定,居間合同是居間商向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務,委托人支付報酬的合同。據此,居間商的義務是促成委托人與他人訂立合同或者向委托人報告訂立合同的機會,其不是所促成的合同的當事人,不享有所促成的合同中的權利,也不負擔所促成的合同中的義務。居間商一旦促成了合同,就有權請求報酬,如果不存在因居間商的原因造成合同無效或可撤銷的情形,即便居間商促成的合同的當事人有違約行為,居間商也不會有任何損失。因此,當居間商所促成的合同的一方當事人違約時,其不能請求違約方向自己承擔違約責任。我國臺灣地區《民法》第574條就明確規定,居間商就其媒介服務所促成之契約,無為當事人給付或受領給付之權。此外,房地產交易合同的一方當事人將其享有的違約金請求權轉讓給居間商的,必須有明確的轉讓協議,轉讓方不再對另一方享有違約金請求權。實踐中通常都是居間商單方在居間合同中設置“委托人如違反對交易合同另一方當事人的義務,必須向居間商支付違約金”之類的條款,交易合同的另一方當事人并未明確將自己享有的違約金請求權轉讓給居間商。因此筆者認為,有必要在《城市房地產管理法》中規定:“房地產中介服務機構從事房地產居間活動,對于其所促成的房地產交易合同,不享有合同權利,不負擔合同義務。”
四、委托人私下簽訂購房協議的法律后果
實踐中有不少委托人在委托房地產中介服務機構提供居間服務后,一旦獲得了某些締約信息,就私下與對方當事人進行交易,避開中介服務機構,以逃避支付居間報酬的義務。這種現象常被稱為委托人“跳單”。委托人“跳單”使得房地產中介服務機構從事居間活動的目的落空,給中介服務機構造成了損失。目前,我國對于委托人“跳單”的糾紛還沒有統一妥當的解決方式。在居間合同中約定了違約金條款的情況下,有的法院會判決“跳單”的委托人支付違約金⑧,但在沒有違約金條款的情況下,“如果訴諸法院,中介服務機構有可能只能要求委托人為此支出必要費用或請求損害賠償(如果有損失的話),不太可能獲得中介費用”⑨,中介服務機構還要支付訴訟成本、承擔訴訟風險。委托人“跳單”違反了誠實信用原則,對房地產居間服務業的發展相當不利,有必要對此進行立法制。
筆者認為,如果房地產中介服務機構與委托人約定了關于“跳單”的違約金條款,那么法院在裁判時應依當事人的約定。如果當事人未作此類約定,房地產中介服務機構應有權要求委托人支付報酬。理由是:房地產中介服務機構提供居間服務收取報酬的一般條件包括:(1)房地產交易合同成立;(2)房地產交易合同的成立與房地產中介服務機構提供的居間服務之間具有因果關系。實踐中的委托人“跳單”有兩種情況:一種情況是,房地產中介服務機構向委托人提供了有關締約機會的信息,但尚未提供具體的媒介服務時,委托人避開中介服務機構,直接與對方當事人接觸、磋商并訂立合同。在這種情況下,委托人系為自己的利益不正當地阻止了房地產中介服務機構收取報酬的條件的成就,應準用《合同法》第45條第二款的規定,視為房地產中介服務機構收取報酬的條件已經成就。另一種情況是,房地產中介服務機構為委托人與對方當事人提供了有效的訂立合同的媒介服務后,委托人直接與對方當事人訂立合同,且向房地產中介服務機構謊稱締約失敗,以逃避支付報酬的義務。在這種情況下,房地產中介服務機構收取報酬的一般條件實質上已經成就。因此,在上述兩種情況下,房地產中介服務機構均應有權要求委托人支付報酬。目前,有些地方性法律規定也支持了這種觀點,如《本溪市房地產中介服務管理辦法》第25條就明確規定:“已簽訂中介服務合同的委托人交易雙方為逃避中介服務費私下簽訂購房協議的,一經發現必須向提供該信息的房地產中介服務機構交納中介服務費?！蔽覈_灣地區學者林誠二也認為,委托人“跳單”的情況應類推適用臺灣地區《民法》第101條第一款之規定,視為居間契約仍存在,該契約系因居間服務而成立,故居間商仍得請求報酬。⑩為了遏制委托人“跳單”的現象,《城市房地產管理法》應對委托人私下簽訂購房協議的法律后果作出規定:“房地產媒介居間服務中,委托人為逃避支付報酬的義務,利用房地產中介服務機構提供的媒介服務,私下簽訂房地產交易合同的,當事人有約定的從其約定,沒有約定的,提供居間服務的房地產中介服務機構有權要求委托人支付報酬?！?/p>
注釋
①按照《城市房地產管理法》第57條的規定,房地產經紀機構屬于房地產中介服務機構。建設部頒布的《城市房地產中介服務管理規定》第二條規定,房地產經紀是指為委托人提供房地產信息和居間業務的經營活動。因此,房地產居間是房地產中介服務的一種。
②俞明軒、王菡玨:《中國房地產中介服務業現狀與展望》,牛鳳瑞主編《中國房地產發展報告》,社會科學文獻出版社,2006年,第160頁。
③王恩兆、蘇仲軒:《論房地產居間合同》,《經濟研究導刊》2008年第8期,第126頁。
④曾慶俊:《居間合同研究》,山東大學2007年碩士學位論文,第24—25頁。
⑤參見段仁元:《論居間合同的報酬與費用》,《人文雜志》2001年第2期,第92頁。
⑥費安玲、丁玫:《意大利民法典》,中國政法大學出版社,1997年,第451頁。
⑦王恩兆:《房地產居間合同若干法律問題研究》,中國人民大學2009年碩士學位論文,第50頁。
⑧參見高萬泉、李鴻光:《買賣房屋跳開“中介”為何被判違約》,《人民法院報》2005年4月11日。
