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論述依法行政的基本要求范文1
關鍵詞：行政征用 公益目的 程序正義 司法審查
隨著我國推進依法治國、建設社會主義法治國家和和諧社會步伐的不斷加快，現行《行政訴訟法》中一些重要的訴訟制度已經不能適應這一新形勢發展的客觀需要和依法行政、規范行政的基本要求，由于其初始設計本身固有的邏輯缺陷和審查”鴻溝”的不可逾越，導致人民法院在審判行政訴訟案件中，對于集行政立法、行政執法和行政司法于一身的行政機關所實施的行政行為，其結果都不可避免地損害著人民法院行政審判的公正與效率目標，貶損著國家行政訴訟法典本身固有的尊嚴和公信力，從而直接阻礙著該法促進行政機關依法行政、規范行政和構建社會和諧、建設現代法治文明的正常步伐。以下就行政征用來做以論述。
一、行政征用的概念和特征
(一)行政征用的概念
行政征用是一個涉及憲法學、行政法學、民法學、物權法學等多學科的概念。按照《辭?！返慕忉?，征用是指國家依法將土地或其他生產資料收作公用的措施。由于征用通常由行政部門來實施，因此在行政法學上也被稱為行政征用。關于行政征用的概念，我國目前學術界主要有以下幾種觀點：
(一)廣義說。行政征收包括行政征用、行政征收、行政征調等。即把行政征用看作是行政征收的一種類型，認為行政征用是指為了公共利益之目的，行政主體按照法律規定取得行政管理相對人財產的單方行為。
(二)狹義說。行政征用，主要是對勞動群眾集體所有的土地進行的征用。集體土地的征用，是指國家為公共利益的需要，強制地將屬于集體經濟組織所有的土地收歸國有。
(三)公共利益說。行政征用，就行為意義而言，是指行政主體出于公共目的，為滿足公共利益需要，依法強制轉移相對人財產所有權或使用權，并給予合理補償的一種具體行政行為；而從規范這種具體行政行為的一系列規則角度看，它是一種獨立的法律制度。
(四)包含說。行政征用是行政征收的一個種類，是指為了公共利益之目的，行政主體按照法律規定取得行政管理相對人財產的單方行為。這里的財產既包括不動產，又包括動產。財產性質不同，征用的法律后果也有所不同。
學界之所以形成多種觀點，是因為對行政征用的內涵和外延的理解有分歧從而導致對行政征用與公用征收、公共征用、行政征收、行政征購等概念界定模糊所致。依照我國現行法律的規定，行政征用的對象不僅包括不動產，也包括動產和勞務；既能取得不動產所有權，也可以僅取得不動產的使用權。因此，筆者認為，行政征用可以理解為是指行政主體出于公共利益的需要，依據法律、法規的規定，強制性的取得行政相對人財產所有權、使用權或勞務并給予公平合理補償的一種具體行政行為。
(二)行政征用的特征
1．主體的法定性。任何行政行為合法性的首要條件就是實施行政行為的行政主體的合法性。作為直接作用于行政相對人財產權之上的行政征用，更應當得到法律上嚴格有效的控制首先，行為主體應當具備行政主體資格，一般為行政機關或法律法規授權的組織；其次，行政權的行使必需是在行政主體法定權限范圍內，不得超越和濫用職權：再次，行政行為的內容應當合法，不僅要符合法律法規的規定，其行為的目的也必須符合立法的本意，不能曲解立法的意圖或背離法律的宗旨和原則。
2．公益目的性。由于行政征用對行政相對人財產權會產生掠奪性的后果，因此，一般情況下，行政征收不應成為一項常規性的行政行為。而”公益目的性”則是對其啟動過程中最重要的一個理由，只有為了”公共利益”的必需才可以合法地要求行政相對人放棄或出讓全部或一部分財產的使用權乃至所有權。因此，如果認定為公益目的，無論是為了規范征用權的行使，防止其濫用，還是出于對相對人合法權益的保護都是至關重要的。
3．程序法定性。只有符合法定程序的行政行為才是合法的性質行為，任何行政行為都應當符合行政程序的基本原則。行政主體在實施行政征用的過程中，不僅應當依照程序規定來認定，也應當根據程序的要求履行相應的告知和說明，并給與相對方一定期限的發表陳述和申辯權的機會。
4．補償救濟性。這種補償救濟性體現在兩個方面，首先，行政征用和征收最大的不同在于行政征收是行政主體以強制方式無償取得相對人的財產所有權，而行政征收即使是處于公益目的的需要也需給與相對人公平合理的補償。根據”公共負擔人人平等”原則，當國家犧牲無責任特定人的合法權益以滿足其他社會成員的利益需求、要破壞原有平衡利益格局時，如果不彌補少數人的損失，勢必在受損的少數人與獲益的多數人之間造成一種不平等的狀態，這也是對憲法上平等原則的一種侵害。其次，行政征用作為直接作用于相對人財物權并產生損害性后果的具體行政行為，除了行政上的陳述、申辯權之外，還應當給予其司法上的救濟和保障。
二、司法審查制度概況和內容
(一)司法審查制度的概況
在我國的法律語境中和政治體制下，并不存在司法審查這一學術概念，這一概念是從美國法中引進的，其理論基礎是三權分立學說。在大陸法系國家，存在公法與私法的劃分，認為公權力的行使存在一定的特殊性，普通司法機關不得對公權力的行使進行判斷。正是在這一背景之下，法國成立了專門的獨立于普通司法系統的行政法院，判斷行政行為的合法性。其他大陸法系國家，與法國相同，也成立專門的行政法院審理行政案件，大陸法系國家的普通司法機關只審理普通的法律案件。
而這種審查強度和范圍上的不同，不能妨礙各國在規定司法審查制度的目的大方向上的一致性：即通過司法權對行政權的制約和監督，防止行政機關的濫用職權，促進行政機關依法行政，保障公民合法權益免受國家權力的不當侵犯?！睕]有司法審查，行政法治等于一句空話，個人自由和權利就缺乏保障。司法審查不僅在其實際應用時可以保障個人的權益，而且由于司法審查的存在對行政人員產生一種心理壓力，可以促使他們謹慎行使權力”。
論述依法行政的基本要求范文2
關鍵詞：和諧社會；服務型政府；品質特征
中圖分類號：D630．1 文獻標識碼：A 文章編號：1003-949X(2008)-05-0038-02
構建社會主義和諧社會，是我們黨適應我國改革開放和現代化建設進入新階段的客觀要求，從全面建設小康社會、推進中國特色社會主義事業全局出發作出的一項重大戰略決策，體現了廣大人民群眾的根本利益和共同愿望。構建社會主義和諧社會的歷史任務，對政府改革和建設提出了新的更高要求，其中一個重要方面，就是要建設服務型政府。
一、建設服務型政府是構建社會主義和諧社會的必然要求
建設服務型政府，對在新的歷史條件下構建社會主義和諧社會有著特殊重要的意義，是構建社會主義和諧社會的必然要求。構建和諧社會，要求政府既要履行好經濟調節和市場監管的職能，促進經濟健康發展，為促進社會和諧創造物質基礎：更要履行好公共服務和社會管理職能，大力發展社會事業和公共事業，為人民群眾提供更多更好的公共產品和公共服務，不斷加強社會管理和建設，切實維護社會公正、社會秩序和社會穩定。而后一方面恰恰是當前政府職能的薄弱環節，因此迫切要求通過加快服務型政府建設來改善和加強。過去由于種種原因，我國經濟發展與社會發展存在一條腿長、一條腿短的問題，社會事業發展明顯滯后，社會體制和政策不完善，社會管理水平不高。政府及其部門仍然管了許多不該管、管不了也管不好的事：一些政府部門權責脫節、有權無責，有的部門之間職責不清、推諉扯皮，辦事效率不高：有的工作脫離實際、脫離群眾，隨意決策，存在著嚴重的主觀主義、形式主義、；有些地方片面追求經濟增長速度，忽視社會全面發展，甚至存在損害人民群眾切身利益的問題。這些都影響了政府職能的正常發揮。目前，公共產品供給短缺和公共服務能力不強，已經是一個相當普遍和十分突出的問題。只有加強服務型政府建設，注重發展社會事業和解決民生問題，為經濟發展和人民群眾生產生活創造良好的環境和條件，使全體人民共享改革發展成果，才能促進社會公平正義，增強社會創造活力，保持社會安定有序，有效推動社會主義和諧社會建設。
二、服務型政府的品質特征
服務型政府的理論基礎來源于兩方的“新公共服務”理論，是針對傳統管制型政府的弊端而提出的。服務型政府也就是為人民服務的政府，政府必須按照人民意志行事，政府施政和提供公共服務必須以人民的意愿為基礎。服務型政府的主要特征如下：
(一)服務型政府是以人為本的政府。
政府的權力來自人民，必須服務于人民，接受人民的監督。過去，由于長期受傳統觀念的影響，一些政府部門及其工作人員，往往更多的是從“官本位”的角度來看待手中的權力，來對待群眾，不同程度地存在重權力輕責任、重管理輕服務的現象。其實，服務型政府從本質上更應該是一個“服務員”角色，要樹立“民本位”的思想。政府出臺的每一項政策，制定的每一個舉措，都應該尊重人民意愿，體現人民要求，為人民利益服務；衡量政府一切工作的尺度，都要看人民群眾高興不高興、滿意不滿意、贊成不贊成。只有時刻把人民群眾利益放在首位的政府，才是服務型政府。
(二)服務型政府是一個法治和有效的政府。
依法行政是現代政府的一個基本特征，是建立合理的政府與社會、政府與市場、政府與公民關系的前提。我國政府就其本質來說，是依據憲法原則建立并按照憲法原則運作，憲法是我國的根本大法，只有尊重憲法并按照憲法原則辦事，才能在全社會樹立政府的權威，確立政府的社會公信力。正所謂“執政之要在于為民，行政之要在于依法”。同時，一個依法行政的政府必然是一個有效政府，其公共政策才能得到認真的落實。建立服務型政府。核心是政府必須尊重憲法精神，按憲法原則辦事，只有這樣，人民才會相信政府，政府服務才能為群眾所接受。依法行政是提高黨和政府執政能力的關鍵環節。
(三)服務型政府是一個優質和高效的政府。
服務政府還應當是優質政府，政府應當成為優質服務的模范。質量優先、顧客滿意已經成為90年代以來各國公共部門行政改革的一個主要目標。政府管理和政府服務工作應當有明確的質量要求和質量標準，優質政府是能夠為公民提供高質量的公共政策、公共產品、公共服務和公共管理的政府。政府提供優質服務的同時，還應該保證服務的高效性。高行政效率、低管理成本、社會效益顯著、民眾才能真正受益。建設效益政府要求各級政府及其官員牢固樹立成本意識和節約意識，追求“低成本政府”，以最少的投人取得最大的效益。
三、關于建設服務型政府的幾點思考
建設服務型政府，關鍵在于深化改革，創新體制機制，完善政策。要以改革創新為動力，以社會和公眾需求為導向，建立中國特色的公共服務和社會管理模式。為此，必須從更新思想觀念、創新工作機制、完善政策體系等方面，采取有力的措施。
(一)服務型政府建設的前提是政府執政理念由“管理”轉向“服務”。
政府不能想服務就服務，不想服務就不服務，政府應該樹立“以人為本”的服務理念。以人為本是我們黨的根本宗旨和執政理念的集中體現。要建設服務型政府，首先要是樹立以人為本的科學發展觀，堅持把“以人為本”作為公共服務的邏輯起點和歸宿。同志在黨的十七大報告中指出，相信誰、依靠準、為了準，是否始終站在最廣大人民的立場上，是區分唯物史觀和唯心史觀的分水嶺，也是判斷政黨的試金石。這就要求政府應按照服務型政府的要求，拋棄傳統的“官本位”思想，牢固樹立樹立“民本位”的思想，全面更新執政理念，按照建設服務型政府的要求，在“服務”上下功夫，切實轉變政府職能，認真履行政府職責，努力促進經濟社會協調發展。由于長期受傳統觀念的影響，一些政府工作人員往往更多地是從行使權力的角度來看待施政問題，存在重權力輕責任、重管理輕服務現象。建設服務型政府。就必須強化服務和責任的意識，更新管理理念，推動政府從“權力本位”向“責任本位”轉變，從偏重行政控制向科學化的公共治理轉變。加強政府公務員隊伍建設，使各級政府和每個政府工作人員都必須深刻認識到，我們手中的權力是人民賦予的，必須全心全意為人民服務，真正做到權為民所用、情為民所系、利為民所謀。每一名政府工作人員都要樹立良好的思想作風、工作作風，做到求真務實、勤政高效、廉潔自律。這樣，才能不斷推進服務型政府建設。
(二)服務型政府建設的根本是公共政策要反映公民需求。
政府不能想提供什么樣的服務就提供什么樣的服務，
政府所提供的服務必須是公民真正需要的服務。當前很多地方政府，都說要建設服務型政府，但落實到工作上，也都是被動服務。構建服務型政府，不是政府單方面的事情，需要公民的廣泛參與。要豐富民主形式、拓寬民主渠道、讓公眾參與到社會事務管理中來，要保障人民的知情權、參與權、表達權、監督權。只有這樣政府才能聽到群眾的呼聲，了解群眾的需求，才能提供群眾所需要的服務。但目前，保證群眾的“四權”的平臺和載體還較少。因此，首先，我們要建立開放的、參與式的決策機制。推行重大事項決策社會公示制度，通過新聞媒體和互聯網等渠道公布決策方案，廣泛征求社會各界意見。實行重大問題決策社會聽證制度。邀請利害相關方代表充分發表意見。鼓勵通過民主懇談會、協商對話會、民主議政日等多種形式吸納公民參與決策過程，實現民主決策。其次，我們要全面推行政務公開制度，及時政務信息，暢通人民群眾了解公共信息的渠道，保障人民群眾依法管理國家和對社會事務、管理經濟和文化事業的知情權、參與權、表達權和監督權，為群眾生活和參與經濟、政治、文化及社會活動創造便利條件，保證政府是一個透明的政府。政府透明了，人民知情權才有保障，才能隨時觀察政府是不是在為實現人民利益努力：政府透明了，人民才會積極參政議政，充分表達民意，防止不當決策損害人民利益：政府透明了，政府官員才不敢懈怠，注重體察民情，順應民意，接受監督，人民群眾才會增強對政府的信任和信心。近年來許多事實表明，群眾知情有助于化解疑慮，政務公開有利于處理危機。
論述依法行政的基本要求范文3
從理論上來講，行政訴訟法上的調解與民事訴訟法上的調解在實質上是一樣的，都具有訴訟法和實體法上的行為的雙重屬性。行政訴訟中采用調解是當事人以行政法上的權利義務為處分標的雙方合意行為，達成的調解協議應當與判決書的效力相當，從而可以作為強制執行的法律依據。因此行政調解制度的構建是順應司法為民這一歷史要求的，應當成為構建和諧社會的“法律助推器”。筆者試從法學理論與審判實踐上論述在行政訴訟中建立調解制度的可行性，在與法學同仁進行商榷的同時，也希望在今后行政訴訟法修改時能將在現實實然中早已存在并應用的行政訴訟調解不再是停留在實際操作層面而是上升到法律層面。
一、我國的訴訟調解制度
馬錫五審判方式，在建國前有效地解決了我國人民群眾的內部糾紛，并在建國初期得到發展。在1991年我國第一部民事訴訟法實施前的時間時里，調解是審理民事糾紛的主要主式，20世紀90年代以來，審判方式的改革：著重調解的工作方式，使調解制度得到了規范并發揮了其優勢。
人民法院作是維護社會正義的最后一道防線，作為各種矛盾和糾紛的終局解決者，人民法院審判活動的重要內容之一就是訴訟調解。人民法院在堅持合法、自愿原則的前提下，促使糾紛當事人在平等的基礎上秉著互諒互讓的精神所最終達成的調解，既體現了法治精神要求，又是當事人的意思自治的體現，對和諧社會的構建無疑是起著很大的促進作用。調解有利于當事人息訴，能夠實現糾紛和矛盾的徹底解決，減少上訴、再審、申訴、纏訴等現象的發生。我國目前訴訟每年都呈增長趨勢，案件判決率，上訴率、再審率居高不下，這些現象的發生，使得社會對司法的公正性和權威性產生一定的信任危機，而調解結案則可以極大地避免這種現象。調解有利于解決執行難問題，執行難除了信用金融誠信體制不健全、地方保護主義、司法腐敗等原因外，關鍵點還是在于義務人沒有履行能力，但調解的結案的糾紛當事人一般都能自動履行，很少有案件需要法院強制執行的。調解與效率的關系與法官和當事人情況直接相關，特別是審前調解和簡易程序中的調判結合，可以較大地提高法院的審判工作效率，實行案件的繁簡分流，有利于法院資源的合理分配。而且，調解可以在原告的訴訟請求之外一并解決雙方更多的爭議，而不必另案處理，符合法院所追求的公平與效率主題。保證審判的效果，維護社會穩定，既是社會各界對法院的要求，也是法院保護自身建設的需要，調解可以達到當事人無反悔、無申訴、無上訪的最佳糾紛解決效果，是司法的理想境界。
理論固然來源于實踐，但其一旦形成，則可對實踐發揮能動的指導作用。建立行政調解制度，在行政訴訟中發揮調解的特殊作用，是解決行政爭議實現公平正義的應有之義。盡快修改行政訴訟法，消除理論與實踐之間的尷尬，應是當前和今后相當長的現實國情所需。
二、在法律上確立行政訴訟調解的必要性
1985年，最高人民法院《關于人民法院審理經濟行政案件不應進行調解的通知》中已經規定審查和確認主管行政機關依職權所作的行政處罰或者其他行政決定是否合法、正確，不同于解決原、被告之間的民事權利、義務關系問題，人民法院不應進行調解，而應在查明情況的基礎上作出公正的判決。如此規定說明，調解的實質是參與調解的主體為了實現自己的權利，而對自己的程序權利和實體權利作出實質上的處分，以犧牲一定的權利為代價求得爭議的解決。因此，調解只適用于那些有完全處分權利來處分自己的褓和程序權利的訴訟形式，而行政機關是國家權力的行使者，不是該項權力的絕對所有者，無權自由處分本質上屬于國家的行政權，行政訴訟中不能適用調解的方式，因此，很多學者認為不適用調解是我國行政訴訟中的特有原則。我國1989年頒布的《行政訴訟法》第五十條明確規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解”。然而，在貫徹行政訴訟不適用調解立法精神的同時，大量行政案件變相地適用調解解決行政爭議已成為我國當下行政審判當中公開的秘密，行政訴訟當事人在法院默許或者動員下通過協調解決行政爭議的事實，已經悄然升起，行政訴訟不允許調解的規定早已名不符實。不適用調解原則并不能排除人民法院在審理的過程中對當事人進行的說服教育工作，不能調解卻可以和解，大部分行政訴訟案件通過作為具體行政行為相對人的原告撤訴而結案。據此，在行政訴訟中建立調解制度已成為必要。
（一）域外行政調解的運用
英美法系國家和大陸法系國家在司法審查和行政訴訟中，都不同程度地允許當事人和解或者法院進行調解。德國行政法院法第87條規定：“審判長或其指定之法官，為使爭訴盡可能一次言詞辯論終結，于言詞辯論前有權為必要之命令。其有權試行參與人為爭訟之善意解決之和解?！蔽覈_灣地區《行政訴訟法》第219條規定：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加?！绷硗鈴娜鹗?、日本等國的有關法律條文中也可以推知，他們在行政訴訟中是允許法官進行一定程度的調解的。在域外，既有關于行政訴訟調解制度的明確規定，也有法律沒有明文禁止的情況。據此，域外審判實踐已經為我們提供了在行政訴訟中建立調解制度的成功范例。
（二）行政訴訟的立法目的與行政訴訟調解的建立具有統一性。
行政訴訟對于公民、法人和其他組織等相對人來說，是一種不可或缺的司法救濟制度，司法權相對于行政權而言，其作用的發揮應傾向于對行政權的制約與監督，而不是維護，這是國家權力之間互相制衡的需要。行政訴訟的立法目的，應當是正義和平等價值在社會發展現階段的具體體現。行政訴訟只有保持與法的價值取向的一致性，定位在對行政管理相對人實施救濟和補償的基點上，才是符合正義的有價值的良法。行政訴訟的運作過程和處理結果，從有權提起行政訴訟的相對人來說，其直接動力和最終目的，是為了保護自己的合法權益而尋求司法救濟，對行政機關的監督不是行政相對人追求的訴訟目的，及時解決糾紛和矛盾是行政相對人的需要。
（三）實踐表明建立行政訴訟調解已成為我國的現實必要。
我國的行政管理和司法審判工作長期以來過于剛性，行政訴訟不適用調解的做法，實際上把行政機關與行政管理相對人視為不可調和的雙方，從審判實踐來看，行政案件撤訴率有居高不下的現象已經說明，大量的行政案件在法院的主持下，通過協商、協調的方式以原告撤訴的方式得到解決，有的因被告改變具體行政行為達到原告撤訴的結果，有的因法定發現具體行政行為違法，主動與行政機關交換意見，有的是訴訟外被告給予原告某些好處而使原告撤訴，而作為解決糾紛的主導者法院對申請撤訴的一般地都予以準許。行政訴訟不適用調解原則并不能限制和排除人民法院在審理的過程中對雙方當事人進行一些說服教育工作。與其讓這些變相的調解處理成為規避法律的工具，不如從制度上加以規范，準予當事人調解、協商，由法院對當事人達成的協議是否合法進行審查，在不違反當事人自愿和法律的強制性規定，不損害公共利益和他人利益的情況下，確認協議的法律效力，使調解成為保護當事人合法權利，促進行政機關依法行政的訴訟工具。
論述依法行政的基本要求范文4
近年來，隨著《行政訴訟法》及《國家賠償法》的相繼出臺，我國的行政訴訟案件也逐漸增加?！懊窀婀佟背蔀橐环N法制進步的象征，代表了立法的完善及公民依法維權意識的提高，也代表了社會主義市場經濟條件下依法行政的重要性，大力推進了我國社會主義法制建設的進程。在行政訴訟的發展實踐過程中，眾多的司法實踐提出了一個迫切的問題，即行政訴訟案件中，作為具體實施公務行為的主體——公務員，同時具有普通公民和公務員的雙重身份，與此相適應，其行為也具有雙重性的特點。換句話說，就是公務員的行為并非都是執行公務的行為。因此，對公務員所實施的各種行為進行正確的識別，從而區分、確定其公務行為與非公務行為的界限非常重要，它不僅關系著相應行為的效力，而且關系著行為責任的歸屬。由于法律上不存在唯一絕對的標準，以致司法實踐中難以操作，有鑒于此，本文試就認定公務行為的法律意義、標準以及司法實務略談一些粗淺的認識。
關鍵詞：公務公務人員公務行為責任認定
近年來，隨著行政法、行政訴訟法及國家賠償法的相繼出臺，我國的行政訴訟案件也逐漸增加?！懊窀婀佟背蔀橐环N法制進步的象征，代表了立法的完善及公民依法維權意識的提高，也代表了社會主義市場經濟條件下依法行政的重要性，大力推進了我國社會主義法制建設的進程。在行政訴訟的發展實踐過程中，眾多的司法實踐提出了一個迫切的問題，即行政訴訟案件中，作為具體實施公務行為的主體——公務員，同時具有普通公民和公務員的雙重身份，與此相適應，其行為也具有雙重性的特點。換句話說，就是公務員的行為并非都是執行公務的行為。因此，對公務員所實施的各種行為進行正確的識別，從而區分、確定其公務行為與非公務行為的界限非常重要，它不僅關系著相應行為的效力，而且關系著行為責任的歸屬。由于法律上不存在唯一絕對的標準，以致司法實踐中難以操作，有鑒于此，本文試就認定公務行為的法律意義、標準以及司法實務略談一些粗淺的認識。
一、公務行為的概念及公務行為認定的法律意義
公務，即國家事務。本文特指行政主體(國家行政機關和法律、法規授權的組織)主管的，管理社會的各項事務。行政主體是享有并且實施行政權的組織，但是行政權不可能自動實施，行政權的最終實現有賴于依法執行公務的人員來具體操作。因此，所謂公務行為，就是指公務人員代表行政主體，以行政主體名義所實施的行政管理活動。
由于具體實施公務行為的主體——公務人員，同時具有普通公民和公務人員的雙重身份，與此相適應，其行為也具有雙重性的特點。換言之，公務人員的行為并非都是執行公務的行為。因此，在司法實踐中，將公務人員實施的各種行為進行正確識別，從而確定其行為是否系公務行為具有極其重要的法律意義：
首先，可以確定行為的效力，公務人員執行公務的行為是代表行政主體，以行政主體的組織名義實施的行為。究其實質而言，是代表國家，以國家名義實施的行為，而不是個人意志反映下的行為。因此，公務行為具有行政行為的法律效力。公務人員向行政相對方的行政命令、采取的行政措施、實施的各種具體行政行為，相對人有遵守、服從的義務，非有權撤銷行政行為的國家機關正式作出撤銷相應行為的決定或宣布該決定無效，相應行為的法律效力將一直存續。例如：稅務機關工作人員對有偷稅行為的納稅義務人作出罰款決定，被處罰人必須交納罰款。
其次，可以確定行為爭議的救濟方式。對于具體行政行為，相對方不服引起行政爭議，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。如果公務人員實施的行為不是公務行為，那么該行為引發爭議或違法時，則可以通過仲裁或訴訟(限于民事訴訟或刑事訴訟)的形式尋求法律救濟。這說明，行政復議這種行政救濟方式是解決行政爭議所獨有的途徑。而且公務行為與非公務行為引起的訴訟性質也截然相異，由此相應的訴訟主體，訴訟權利義務也不盡相同。
第三，可以確定行為后果的法律責任。在外部行政法律關系中，行政主體與行政相對方是關系雙方的當事人，公務人員只是代表行政主體實施行政行為，公務人員對其執行公務過程中的違法、失職行為不直接向相對方承擔損害賠償責任。因此，如果屬于公務行為，不管其行為是否引起爭議，其行為的后果均由行政主體承擔。公務人員與行政主體的關系是一種委托關系，其行為后果所引起的法律責任，當然由行政主體承擔。如果屬于個人行為，則其行為的后果由本人承擔，行政主體并不為公務人員的個人行為承擔任何法律責任。
第四，可以構成行政主體實施某些行為的前提。在某些情況下，公務人員的行為屬公務行為，即構成行政主體實施某種行政行為的基本前提。例如，對于拒絕、阻礙國家工作人員依法執行職務的行為，依照《治安管理處罰條例》，公安機關可對其實施行政處罰。顯然，作出行政處罰的前提，是相對方拒絕、阻礙公務行為的實施。因此，這就首先需要區分和確認公務人員作出的行為是否屬于公務行為，否則，行政處罰難以適用。
二、當前理論上公務行為的認定標準及其缺陷
由于公務人員同時具有公民身份和其他身份(如社會團體成員身份)，因而在不同身份條件下所實施行為的性質也就多種多樣。作為公務人員所代表的行政主體，既有著行政管理者的身份，同時也具有組織法人的身份，由此在不同法律關系中的行為性質也涇渭分明。那么，如何劃分公務人員不同性質的行為，確定公務行為認定的標準，就成為行政法學中一個重要的理論問題。當前在理論上認定公務行為的標準由以下相關因素組成：
1、時間要素。公務人員在上班時間實施的行為，通常認為是執行公務的行為，在下班后實施的行為則被視為非執行公務的行為。這源于英國早期的行政法理論。但時間要素無法解釋兩種情況：一是公務人員在上班期間從事個人行為。例如工商局一工作人員上班時間駕車將病重的母親送往醫院，途中撞傷行人；二是公務人員下班后繼續執行公務。如某公安人員在下班途中發現有擾亂社會治安的行為而前去阻止，應視其為執行公務的行為。在前述兩種情況下，我們就不能單純以時間作為認定公務行為的標尺。正相反，第一種行為雖然是在上班時間實施，但行為內容的私人性質導致了該行為的屬性只能是個人行為；第二種行為盡管在非上班時間為之，可行為內容明顯具備公務行為職責特點，因此應屬于公務行為。
2、職責要素。公務人員的行為屬于其職責范圍內的視為執行公務的行為，不屬于其職責范圍的視為非執行公務的行為。這種標準確能解決許多問題，但它無意中把所有的超越職責行為推定為個人行為，從而免除了公務機關的連帶責任。其實在許多場合下，公務人員的越職不過是執行公務機關的命令，體現了行政主體的意志。在這種條件下行政主體如果不負責任顯然是不合理的。
3、名義要素。公務人員的行為是以其所屬的行政主體之名義作出的，視為執行公務的行為，以個人名義作出的，通常則視為非執行公務的行為，這一標準側重于形式化，它對于公務人員以行政主體名義實施民、商事行為無法識別。
4、公益要素。公務人員行為涉及公共利益者視為執行公務的行為，不涉及公共利益而涉及個人利益者則視為非執行公務的行為。這一標準將“利益屬性”作為認定公務行為的中心，但近年來，“公務私化”現象化已出現，私人參與公務日趨增強，所以公務人員以私人身份或其它社會團體身份從事公益活動的行為應屬非公務行為。
5、命令要素。公務人員的行為是根據其主管領導的命令、指示或委托實施的視為執行公務的行為，無命令或委托的視為非執行公務的行為。但這一標準與紛繁復雜的行政性事務有不相協調的一面，例如：公安人員發現正在尋釁滋事的違法行為人，工商干部發現正在出售假冒偽劣商品的流動攤販，由于未接到命令，為了不致于違法，就聽之任之或向領導請示后再行處理，肯定有悖于執法原則。所以單純的以“命令”這一形式要件作為認定公務行為的標準有明顯的不足之處。
6、公務標志要素。公務人員執行公務時佩帶或出示能表明其身份的公務標志的行為，一般被認為是公務行為，反之則屬非執行公務行為。這一標準是用來表明公務人員的身份或用公務器具的外形標志以便于社會外界識別。但公務標志要素無法解釋佩帶公務標志的公務人員用于非公務目的的情況。
上述六種要素各有所長，同時也都具有獨立適用的不足之處，所以在具體認定公務人員的某一行為是否為公務行為的操作過程中，必須綜合考慮這些相關要素，不能僅以其中某一標準來衡量、判斷。因此，在認定公務行為的司法實踐中不僅要綜合借鑒相關要素，而且要講求操作技巧。筆者認為，在認定公務行為的諸要素中，公務標志要素和職責要素起著決定性的作用，將二者結合適用可以作為認定公務行為既簡易又便于操作的一般標準。
公務標志因素是認定公務行為的形式要件，它表明公務人員的身份，從而使相對方明了特定的行政執法主體以及相應的職權。職責要素是認定公務行為的實質要件，通過職責要素，行政主體行使相應的行政權，實現對行政性事務的管理，從而區別于公民權利和其它國家權力。當然，這種職責要素，須與公務標志因素基本保持一致。只要具備這兩個因素，對于行為的實施時間、是否濫用或超越職權以及命令有無均可以不予考慮，就直接對公務人員的行為作出性質上的法律評價。例如：公民甲在某服裝店試衣時與店主乙發生糾紛。事后，甲找到其在工商局工作的表兄丙，希望丙借職權教訓乙。丙聽后，于公休日約同事丁一同前往該服裝店，二人向店主出示工作證后，不經調查就以店主出售假冒偽劣服裝為由暫扣了該店營業執照并扣押了一批高檔時裝。在這起工商行政案例中，丙、丁系工商局公務人員，二人以工商局名義實施了相關行為且出示了相應的公務標志——工作證，符合公務行為形式要件。另一方面，暫扣執照、扣押行為是工商行政部門依法享有的職權。盡管在本案中，丙、丁的行為目的明顯為泄私憤、圖報復，而且，但是在行政法律關系中，相對方乙作為被管理者，在行為實施時是無法抗拒的，雖然乙有事后的救濟權，但在行為進行時法律只規定其有服從的義務。因此，公務人員所屬的行政主體是不能夠以公務人員主觀存在故意或重大過失作為免責抗辯權來對抗行政管理相對人的。因此，丙、丁所實施的行為由于同時具備了公務標志以及職責這兩個因素，且公務標志因素與職責因素具備法律上的聯系，因此該行為的性質就應當確定為公務行為。
誠然，這個確定的標準只是一般性的，其也仍然存在特殊例外情況，對此，必須根據各案具體情況進行全面、綜合分析。
三、司法實踐中正確認定公務行為應注意的問題
(一)公務行為認定的出發點
對于公務人員實施的各種行為進行性質識別，是行政法理論和實踐的要求。如前所述，公務行為在法律上不存在唯一的和絕對的標準，因此，在實踐操作中，必須首先總體把握其中蘊含的法律精神，并以此為出發點，從而指導公務行為的認定過程。公務行為的界定范圍既不能無限制地擴張，又不能無原則地縮小。對此可以從兩個方面來認識：
1、公務行為的認定要保護行政管理相對方的合法權益
民主政治的基本要求，就是最大限度地確認公民的權利和自由，并使之能夠得到切實有效的保障。由于在行政法律關系中，行政主體與行政相對方的法律地位不平等，行政主體擁有實現其意志的全部手段，因而其不僅與相對方的關系甚為密切，而且可能對相對方產生多方面的影響。一旦行政主體和公務人員在行使職權時出現、或等違法、失職行為，就必然會侵犯相對方的合法權益。在這種結果發生的情況下，公務人員的行為是否為公務行為就會產生不同的法律后果，相對方尋求法律救濟的方式、途徑以及權利的補救恢復程度會大不一樣。例如：稅收征管人員甲在收稅時，納稅義務人乙言詞過激，妄圖抗稅，雙方在爭執中甲將乙打傷。這一行為如認定為個人行為，即引起民事法律關系。甲、乙為該法律關系的主體，由民法調整(未構成犯罪)。反之，如認定為公務行為，則引起稅收行政法律關系。甲不是一方當事人，該法律關系的主體是乙和甲所屬的行政機關，由行政法調整。由此看來，在認定為個人行為的情況下，相對方就不具有行政復議以及行政賠償的請求權。所以從這個角度分析，相對方權利的保障就相對弱化。單從行政賠償的層面考慮，由于各級政府在預算中編列國家賠償準備金，經費來源有所保證，所以受害人的損失能切實、迅速地得到賠償。在前述甲征稅的事例中，甲收稅時打人，法律并沒有賦予他打人的權力，其所屬單位也經常會辯解，我們沒讓他去違法，沒讓他去打人，出了問題應當由工作人員自己負責。對這種辯解細加法律分析，不難看出這對乙是不公平的。甲打傷乙的行為是在行使職權的過程中作出的，與行使行政職權所產生的紛爭有關，雙方法律地位本就不平等，而甲身為公務人員，粗暴執法，致人身體損傷，這是甲違反法律、的行為，甲的所屬機關負有管理公務人員的義務，對此不能主張免責抗辯權。甲執法行為的違法性并不影響公務行為的定性。如此一來，就可以使行政管理相對方的合法權益得到有效的保護。
2、公務行為的認定要保障行政主體依法行使職權
行政權是行政主體執行法律規范、實施行政管理活動的權力。具有強制性、單方性等特征。這種權力需要有法律的保障。公務人員實施的行為如果被確認為公務行為，那么這種行為就具有強制性，行政管理相對方有服從行政管理的義務，任何阻礙行為都將被視為妨礙或抗拒執行公務。相對方對公務人員執行公務的行為有異議，可依法申請復議或提訟。但在有關國家機關對相應行為進行審查和作出裁決之前，相應行為并不失去法律效力，相對人有繼續遵守和服從的義務。反之，如果公務人員實施的行為屬個人行為，就不具有強制性，相對人也就沒有服從的義務?？梢姽珓招袨槭枪珓杖藛T行使行政權、采取必要行政措施的前提，否則就有可能是違法或侵權行為。因此，無原則的縮小公務行為的范圍，勢必會影響行政執法活動，公務人員也會束手縛腳。例如某公安人員下班后，發現有嚴重危害社會治安秩序或威脅公共安全的人員，就采取了強制帶離現場、盤問等措施。如果以時間、命令等要素認定該行為是個人行為，無疑公安人員實施了侵權行為。這樣一來，違法行為人有恃無恐，執法人員反而顧慮重重，社會秩序必然受到負面影響。因此，在進行公務行為的認定過程中，一方面要充分考慮保護相對方合法權益，另一方面也要有利于保障行政主體依法行政。
(二)認定公務行為的基本程序
面對公務人員實施的各種行為，為便于定性，我們可以對公務人員行為層次作兩步劃分。
1、劃分個人行為和機關行為。
個人行為不是公務行為，因為公務行為不能以個人名義而只能以公務機關的名義作出。個人行為是個人的、私人的，責任自負；公務行為是國家的、機關的，責任應由機關承擔，至少應首先由機關承擔。例如：一國家公務員與鄰居因排放污水問題發生互毆，盡管毆打行為的實施主體是公務人員，但在這起相鄰關系糾紛中，公務人員是以個人的名義，普通公民的身份實施的，并不是在執行公務，所以是個人行為。相應的法律責任也應由其個人承擔。
在實踐中，劃分個人行為與機關行為的標準主要有三個：
第一，公務人員的行為以所屬機關名義作出，屬機關行為，以自己名義作出的，則屬個人行為。公務人員同國家行政主體之間是一種委托關系，因此被委托人在執行公務時當然要以委托人的名義行使職權，這是確定公務行為最基本的標志之一。
第二，公務人員的行為是執行機關的命令或委托，不管單位的命令或委托是否超越權限，概屬機關行為。很多行政行為都是上級命令或委托實施的，就公務員和所屬機關的關系來看，屬內部行政管理關系，公務人員系被管理者，有服從的義務。
第三，公務人員的行為是在他的職責范圍內作出的，屬于機關行為，如果超越職責范圍，必須結合前兩個標準綜合認定。行政行為是指行政主體實施的能夠產生行政法律效果的行為，因此行政行為不一定就是合法行為，越權行為從性質上說屬違法的行政行為，我們不能以行為合法與否作為界定機關行為的標準。
當然，劃分個人行為與機關行為的上述三個標準必須結合適用，依照各案具體分析。
2、劃分機關民事行為和公務行為
機關行為可以分為兩種，一種是以“機關法人”的身份，以“機關法人”的名義進行的民事行為，是處在平等主體的機關行為，則公務人員的行為屬于機關民事行為，與行政職權無關，具有橫向平等有償的特點。例如，行政主體修建辦公樓，購買辦公用品等純屬民事行為，受民法調整；另一種是以行政主體的名義行使行政職權的行為，是處在行政管理地位的機關行為，則公務人員的行為屬于行政公務行為。具有縱向管理的特點，受行政法調整。
這里需要特別指出的是，有些行政主體在實施行政管理時也可能通過私法行為的形式進行管理，例如，行政合同行為，表面上是按照民事法律關系的形式形成，但其目的是為行使行政職能，合同雙方當事人的法律地位是領導與服從的不平等關系，行政主體一方是為了完成行政管理目標，不是為了追求法律或合同所規定獲得的經濟權利和民事權益，所以，行政合同在實質上仍是一種行政行為、公務行為，不屬于機關民事行為。
(三)認定公務行為的司法實務
公務行為的認定一般來說是比較好區分的，但在有些情況下就很難區分，例如：張某租李某貨車一輛向A鄉一水泥廠送石料，合同約定張某每月向李某交納租金2000元。1999年1月至4月，張某未向李某交納租金，李在多次催要未果的情況下，便想扣回汽車。1999年5月15日(星期六)，李某怕扣車不順利便約在交通部門工作的甲、乙、丙三位朋友一起來到該水泥廠，甲、乙、丙著交通制服。當張某雇用的司機拉石料進廠時，三位交通局人員以查養路費、營運證為名將車攔住。當司機未拿出有效證明時，三名工作人員將車強行扣押，開到A鄉交通管理所，然后由張某將車開走。對這起案例我們先從認定公務行為的理論參考要素入手分析。從時間要素看，行為不是在上班時間實施；從命令要素看，沒有經所在機關領導批準；從職責要素看，甲、乙、丙三名公務人員且實施了“把車交他人開走”這一超出職權范圍的行為。那么這一行為是個人行為，還是公務行為?我們如果仔細分析扣車的整個過程，就會發現這完全是公務人員行使職權的行為，交通局是行政主體，且根據當地地方性法規，交通局具有對貨運車輛檢查經營行為、規費繳納情況以及作出行政處罰的職權，甲、乙、丙三人系交通局工作人員，實施檢、扣汽車行為時身著執法制服，具有主體及權限法定性的特征。雖然實施行為不是在上班時間，但我國法律并沒有規定行政主體在下班時間不能對其職責范圍內的社會行政事務進行管理。也沒有賦予公民在下班時間遇有行政執法人員執行公務時，具有先行審查權，審查該項公務是否經過批準，只規定了行政相對人的服從義務。至于把所扣車輛交他人開走，這是公務人員違反執法紀律，的行為，并不影響本案公務行為的定性。
從上述實例中可以看出，對公務人員實施的行為在定性時，不能僅從一個或幾個因素去衡量，必須全面分析行為實施的全過程。由于目前理論上區分的標準尚無法律依據，學術界持論不一，這里從實務的角度提供一些看法：第一，法律、法規、規章和機關內部的規章制度明確規定某一個行為和事項屬于公務人員職責范圍的，那么這個公務人員實施該行為，應當認定為公務行為。第二，即使沒有規范性文件、規章制度依據，但具有從屬關系的領導和上級指派所屬工作人員實施某一行為，該行為一般應認定為公務行為，當然前提是與他的工作有一定的聯系。第三，如果行為不是在崗位上而是在下班后所實施的，原則上要看有關法律規范對其職責上的要求，例如公安人員下班后抓小偷，這種行為應該是一種公務行為，因為警察在任何時候只要發現職責范圍內的事，他都要去履行他的職責和義務。第四，工作人員在行使職權過程中實施了超出職權范圍的行為，例如收稅時打人，這種情況下，應當著重分析這種行為的目的、動機，行為的過程是否與行政職權具有內在的關聯性。如果說這一行為是在行使職權過程中所發生的，與行使行政職權中所發生的紛爭有關，或者是該執法者個人導致沖突等，都應當認定為與行使行政職權有關。不能簡單地以合法與否作為認定公務行為的界限。第五，在綜合考慮識別因素時，應主要將公務標志因素和職責要素結合起來確定。公務標志因素是向外界表明自己的身份，亮明執法資格。公務標志多種多樣，可以是相關執法證件，穿戴執法制服，也可以佩戴相關的袖章、胸章以及其他標志。在表明身份的基礎上，只要其行使了與其身份相適應的行政權，不論時間、地點、有無命令、合法與否，一般都應認定為公務行為。
綜上所述，認定公務行為是行政司法實踐的要求，只有綜合借鑒相關要素，結合每一行為的具體情況，輔之以必要的操作技巧，全方位、多角度地分析才能正確地認定公務行為。
參考文獻
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論述依法行政的基本要求范文5
論文關鍵詞 刑事訴訟 原則 功能
一、刑事訴訟的原則
要研究一個詞匯的含義我們首相應當先探究其漢語語義，“原則”一詞是指“觀察問題、處理間題的準繩”?！∫勒諠h語的語義解釋，再結合社會具體情況，我們不難得知，“原則”一詞具有主觀品性和客觀品性。原則是評價或規范社會行為的一種精神手段，原則的主要作用是在主觀領域里調配或指導人的認識及與認識有關的相關行為，這是原則的主觀性的主要體現。因為原則是一種人們主觀方面的產物，原則會不同程度地受到人的不同認識水平及其社會立場點等主觀因素的影響。不同的社會，不同的人，在不同的歷史時期，通常情況下在認識和評析同一社會事件時，會持有不同的原則和不同的標準。即便是在同一歷史時期，相同的社會，不同的人也會對相同的社會事件持有不同的原則和標準。原則來源于人們長時間的社會實踐經驗的積累，亦是基于對主體本身所為的社會行為與客觀存在的共同認識而形成的。原則作為一種評價尺度，其內部也包含不同的人們對其自身所為社會行為在特別客觀背景下的規律性探究，此種規律性探究被社會群體認同之后，再反映到原則之中就構成了原則的客觀內容。因此，原則從本質上講是一種主觀與客觀的有機統一體。原則既不能等價于客觀規律，也不能等價于完全出自主觀的設計或臆造。原則的此種雙重品性自然而然的會被演繹到刑事訴訟原則之中。想要完整地理解和掌握刑事訴訟原則的概念與特征，必須研究刑事訴訟原則與其他構成要素之間的關系以及在整個刑事訴訟法律體系中的地位。在以往的研究中，許多學者對對原則與規則區別和聯系缺乏清楚的認識。因此，剖析刑事訴訟原則的概念和刑事訴訟原則與規則的區別是非常必要的。在現代法治國家的背景下，刑事訴訟法原則構成了刑事訴訟法律規范體系內的根本性規范，它處于刑事訴訟法律規范體系的最高層級，構成其他程序規范的原理、基礎或出發點。
在我國我國刑訴法學學界對于該原則的具體稱謂眾說紛紜，概括起來大致有以下幾種：第一，刑事訴訟法訴訟原則。第二，刑事訴訟法原則。第三，刑事訴訟原則。第四，刑事訴訟基本原則。第五，刑事訴訟法基本原則。學界的不同觀點數量雖較多，但是爭議之處可以歸結為兩個方面：第一是基本原則和訴訟原則之爭。第二是刑事訴訟法和刑事訴訟之爭。從稱謂上講，“刑事訴訟原則”、“刑事訴訟法的基本原則”和“刑事訴訟基本原則”這三種觀點均不是很科學，而應當稱為“刑事訴訟法原則”。筆者認為，從內容的角度考量，刑事訴訟原則應當在刑事訴訟的不同階段上都發揮著重要作用，而且貫穿于刑事訴訟活動的全過程的基本準則。
二、刑事訴訟原則分類及特征
按照學界通說，我國刑事訴訟原則體系由以下三個部分組成：第一，理念性原則，就是存在于人們的意識層面，并且能夠對刑事訴訟活動的各個階段具有規范作用和普遍指導意義的刑事訴訟原則，包括：（1）國際法優位原則；（2）司法獨立原則；（3）法定程序原則；（4）無罪推定原則；（5）程序正當原則；（6）自由心證原則等。第二，制度性原則，就是對整個刑事訴訟運行具有規范作用與指導價值的制度性刑事訴訟原則，包括：（1）比例原則；（2）檢察監督原則；（3）辯訴平等原則；（4）控審分離原則；（5）程序參與原則；（6）法官中立原則；（7）保障辯護權原則；（8）證據裁判原則等。第三，程序性原則，即對刑事訴訟的進展具有程序性規范作用與指導價值的刑事訴訟原則，包括：（1）審判公開原則；（2）一事不再理原則；（3）國家追訴原則；（4）司法審查原則；（5）訴訟及時原則；（6）起訴裁量原則；（7）直接言詞原則；（8）上訴不加刑原則等。
關于刑事訴訟基本原則基本特征之說理論界爭議很大。有五特征說、四特征說、三特征說等等。 通常認為概括性、法定性、全局性是刑事訴訟法基本原則的主要特征。刑事訴訟原則具有概括性是因為，刑事訴訟原則是對現代訴訟制度和刑事司法實務的總結和概括，是刑事訴訟制度發揮作用的基礎。法定性，是指刑事訴訟法乃是刑事訴訟原則確立的基礎。如果脫離我國刑事訴訟法的法條去概括刑事訴訟原則就會導致概括的隨意性和難以結合司法實踐的情況。法定性特征是社會主義法治國家的基本要求和本質屬性。全局性，是指刑事訴訟原則在刑事訴訟的不同階段都發揮著關鍵的作用，并且貫穿刑事司法活動的始終。在這一特征的指導下，我們才可以將刑事訴訟原則與某些階段性原則進行區分。全局性原則是統領全局，并且體現在刑事訴訟的各個階段;而階段性原則顧名思義是階段性的，而不能統領全局的。這些觀點雖然有區別，但仍然具有很多相似之處?！靶淌略V訟原則應當是貫穿于刑事訴訟全過程，體現在訴訟活動的各個方面?！辈⑶?，“必須具有普遍指導意義，不僅國家的專門機關及其工作人員應當遵守，而且各訴訟參與人也應當遵守”?！∑洹霸跒榉ü偬峁┎门幸罁蜑楣裉峁┬袨橹笇r顯得比較模糊，不明確”。因而，只能“在宏觀上起指導作用”。
三、刑事訴訟原則的作用
