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民事訴訟基本原理范文1
論文關鍵詞：民事檢察權；當事人處分權；程序價值；處分原則
一、民事檢察權與當事人處分權概述
民事檢察權是指檢察機關依照憲法和法律對民事法律的實施所進行的法律監督權。民事檢察監督在性質上是對民事審判權這一公權力的監督，監督對象是違法行為和生效的錯誤裁判，監督的法定方式是抗訴?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第一百八十八條第一款規定，人民檢察院提出抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應當自收到抗訴書之日起三十日內作出再審的裁定。
二、民事檢察權與當事人處分權的關系問題研究
（一）應然層面的關系——和諧
1、民事檢察監督的最終目的決定了二者關系的和諧。民事檢察監督的最終目的是為了維護司法公正、司法權威和法制統一。目前，民事檢察監督的目的主要是通過抗訴的方式以個案的糾錯來實現的，所以民事檢察權必然介入到民事訴訟，但是檢察機關并不是一方當事人的利益代表，而是中立的，民事檢察權能夠保障審判權的公正行使，同時保障當事人平等地享有和行使訴訟權利，所以抗訴的結果并非破壞當事人的平等地位，而是恢復了司法的公正，保護了當事人的處分權。
2、民事檢察權的程序性本質奠定二者關系和諧的基調。檢察權本質上是一種程序性權力，即檢察權只有做出某些程序性的決定、引起一定程序的權利，而沒有任何行政決定權和審判裁決權。從實體處分權看，檢察權的權限最小，既不直接配置權利義務，又不對案件作終端處分，最具有超然性。
（二）實然層面的關系——沖突
1、發生沖突的若干具體情形
（1）再審程序的啟動；（2）抗訴理由；（3）抗訴范圍；（4）撤回抗訴申請；（5）調查權，檢察機關在辦理民事申訴案件中可以進行調查，這勢必造成對另一方當事人的“不利”；（6）民事公益訴訟。檢察機關在受害一方當事人與侵權一方當事人之間達成的不起訴、不上訴或不提起再審等的訴訟契約的情況下，仍為了公益提起訴訟、提起上訴或提起再審。
2、沖突原因分析
（1）在處理二者關系時，忽視民事訴訟程序價值論的指導意義。民事檢察監督是對民事訴訟進行的監督，民事訴訟的基本原理是民事檢察權的創設依據之一，也是檢驗其行使正確性之依據，所以民事檢察權的行使要符合訴訟原理；（2）民事審判方式的改革成果轉化為立法的滯后性，阻礙了二者關系的良性發展。我國民事審判方式的改革雖然實現了從職權主義訴訟模式向當事人主義訴訟模式的逐漸轉變；（3）對于民事檢察監督的中立性地位的認識偏差造成二者的碰撞。檢察監督權是憲法賦予的權力，在對于民事訴訟監督中，檢察機關的地位具有中立性；（4）對民事檢察權與處分原則關系的理解不全面。
三、構建民事檢察權與當事人處分權的和諧關系
（一）加強民事檢察隊伍專業化水平，重視民事訴訟基本原理的指導作用。民事檢察工作要注重隊伍專業化建設，民事檢察人員不僅要熟練掌握民事訴訟原理，遵循司法規律辦案，還要全面掌握檢察官客觀義務在民事訴訟中的內涵，擔負起客觀義務，杜絕對當事人處分權的非法“干涉”。
（二）加強與當事人的溝通，建立良性互動。一般而言，當事人是案件的親歷者，最了解熟悉相關案件情況，民事檢察工作者加強與當事人的溝通，有助于及時準確把握案件情況，所以要提高自身的溝通能力，加強釋法說理的能力。通過溝通，不僅要取得當事人的信任，同時也要使當事人了解檢察機關的中立性及檢察機關的相關業務流程等。要以期開展檢察工作時避免與當事人產生不必要的“摩擦”，從而建立良性互動，以有效行使民事檢察權。
民事訴訟基本原理范文2
程序本位主義是一個新型概念，它是在法律本位論的討論中，并受它的啟發，同時受西方程序正義論的影響，而逐步形成并廣為使用的。顧名思義，程序本位主義是一種偏重、強調程序獨立價值的程序哲學觀，認為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值，如人格、尊嚴、公正、效益等等，而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現在程序正義和實體正義的關系中。在此項關系范疇中，程序本位主義認為，是程序正義決定著實體正義，而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于，實體正義不具有可以明確把握的特質，具有概括性、模糊性和任意性，很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案，因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀，是一種似是而非的正義觀，為此而進行的司法，必然陷于權力之爭的泥潭之中，同時必然導致程序的虛無主義現象，其結果，最終必然影響司法的權威性和公信力。與之有別，程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的，因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當的設計和規制，因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義，是優先于實體正義，并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求，而輕忽程序正義的構筑，由此導致了實體本位主義的泛濫，并同時導致了程序虛無主義的橫行。其結果，監督主體多頭出現，司法的獨立性難以捍衛，司法體制向橫向發展，而缺乏向縱深發展的動力機制和保障機制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法監督主體的寬泛化便成為一個必然的現象。于是產生了極其矛盾的悖論：市場經濟越發展，司法的權威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題：我們必須要以程序本位主義為切入口，強化糾紛解決過程的自身正義性，并以此為契機和內在指針，指導和進行我們的司法改革?？梢哉f，程序本位主義的理念既是指導民事訴訟法修改的哲學指針，也是指導我國宏觀司法改革的哲學指南，我國宏觀的司法改革，一定要依循程序本位主義的內在訴求和發展規律，以司法的過程正義性和正當性為核心和中軸，演繹出具體的改革內容和舉措。
民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導價值，該指導價值表現在程序本位主義的內涵構成之中：其一，程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值，是指訴訟程序賴以體現人權的內在價值和固有價值，這種價值不以實體法的內容或精神為轉移。無論實體法的表現形式和內容構架如何，這些獨立的價值都是要體現出來的。比如說，當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重，當事人的訴訟自由權要受到認可，當事人的訴訟話語權要受到保障，當事人的在場見證權要得到體現，當事人的申訴控告權以及程序救濟權要受到重視，當事人的憲法性權利不因訴訟的實施而受到負面的實質性影響，當事人的隱私權受到充分保障，等等，這些價值都要得到充分的落實和體現。可見，程序本位主義是訴訟文明的體現，是人類訴訟文化的進步的表征。
其二，程序本位主義要求所設定的程序制度必須是科學的、正當的、合理的，因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規制實體正義，則必然要有優越于實體正義的內在品格。在我國民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。
其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規定性，包括審判行為在內的任何訴訟活動，均要體現出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當的實現，惟其如此，事先所設定的正義的程序方能體現其應有的價值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實定的意義。由此所派生，程序本位主義內在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。
其四，程序本位主義要求極度重視程序所產生的結果。公正的程序在嚴格執法的保障下必然產生公正的結果，這個結果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執法的嚴格性所規定了的；任何人要懷疑這個結果的正當性或正義性，就必須回溯性地質疑程序的正當性以及執法的嚴格性。否則，由公正程序所產生的實體結果，就具有法律上的正當性和合理性，就具有高度的權威性和不可動搖性，就必然要得到完全的實現。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判監督程序以及執行程序是非常具有啟發價值的。
二、程序主體的自治性理念
首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內的法律程序來構筑正當的法律秩序。{2}可見，程序自治是一個范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個層面，它映現的是程序與實體的關系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時也要體現出充分的責任意識。
總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念，當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權利主體。在所構建的訴訟程序中，當事人占據程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監督者等等在內，都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統的職權主義的程序構筑思維，而彰顯當事人主義的程序構建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個領域和角落，充分地體現出當事人主義的基本要求和內在規律。{3}凡是與當事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅持；凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態度，并在實證的基礎上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導航系統。
當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括：其一，在民事訴訟法的立法視角上，應當以當事人為出發點進行程序規則的構建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規程，將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權主義、國家干預主義、國家本位立法的體現，這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應予摒棄。相反，民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規制，應當充分體現出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。對法院行使審判權規則的設定，應當是派生的，它是為當事人行使訴訟權利服務的。
其二，在立法本位上，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現和保障當事人的程序性權利。法哲學上一度發生過的關于權利義務何者為本位的爭論，在稍晚的時點上于民事訴訟法學領域也發生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。稍經爭論，人們便認同，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權利的恰當行使加以設定的，因此它不是本原的，而是派生的；與訴訟權利的普遍性有別，民事訴訟法對當事人訴訟義務的設置在數量上僅占少數，尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內。在立法方式上，訴訟權利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定；民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權利的根本淵源，創設和推定當事人的訴訟權利，應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務或責任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規定性；立法沒有明定的，通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。
其三，當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權、控制權、主導權、選擇權和變更權。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權利，根據訴訟中所出現的各種信息，選擇相應的訴訟行為，并使之確定地產生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升，應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進行有效的、具有深度的參與和調控。為此，民事訴訟立法在技術上要大量增加彈性條款，使當事人可以在條款的框架范圍內塑構、設定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產生訴訟活動正面效果的最大化。
其四，當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當事人自我負責的原則。權利義務是相對應的，當事人享有了充分的訴訟權利，由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優化的安排，當事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對應的邏輯結果，當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受，即便這種效果對其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則，這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義，也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當的訴訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。
三、程序的契約化理念
訴訟契約化理念是一個新興的理念。{4}這個理念在傳統民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國最早一部民事訴訟法（82年《民訴法》）中，就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調，訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質推到了極致，刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。然而隨著經濟條件的發展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現，并在修改后的1991年現行《民事訴訟法》中率先獲得體現和確證，此即關于管轄權的協議或者說是協議管轄。協議管轄的出現，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用，訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊含著巨大的發展潛力，以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現和負載訴訟契約論的制度性成果[1]。
民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因為：其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實際結果之一?！肮ㄋ椒ɑ焙汀八椒üɑ睒I已成為現代社會法制發展的兩個交錯性命題，也是現代法治國家進行法制建設必須經常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領域，國家權力在其中發揮著無可替代的作用；但是，民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權性質的糾紛，這種解決對象的私權特性不能不在實質的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認為，民事訴訟法的私法特性乃是其區別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處；更何況，在和諧社會構建的哲學背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上了私法化的烙印[2]。因此，在公法私法化的法治進程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進一步現代化的不竭的動力。可以說，從立法技術上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現代化的一個重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。
其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實定的程序正當化起來，乃是程序法治建設者必須要考慮的技術性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序，其要訣乃是：將解決個案的具體程序的設定權下放，使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設模糊性條款和選擇性條款，通過授權性條款和任意性條款的設定，授權和鼓勵當事人（往往通過其訴訟人）通過契約化的形式構設具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂?？梢院侠淼赝普摚V訟立法中這種技術運用得越是廣泛、其數量越多，則訴訟契約化理論的實定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。
在民事訴訟領域實現公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現在：通過訴訟契約條款的設定，使當事人獲得了前所未有的充分的構筑具體程序的權力，這種權力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動使用訴訟程序規則的角色在訴訟契約條款的授權和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色：當事人既是訴訟程序規則的設定者，又是訴訟程序規則的使用者；尤其是這種設定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結果便是當事人被其所適用的訴訟規則內在化了。當事人不僅創設了重要的訴訟規則，同時還直接使用這些規則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力，又強化了當事人對訴訟結果的認同感，這種動力機制和認同感的同時增強，便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升?？梢?，訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現，同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。四、程序的協同化理念
程序的協同化理念是在后現代哲學背景下提出來的一種社會關系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調動出最大化的積極性和能動性，并在誠信和善意的基礎上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個概念首先在經濟領域企業管理中被運用，后來發展到包括程序法治建設在內的其他社會領域，到如今，程序的協同主義或協同原則或協同理念，業已毫無疑義地成為訴訟法治建構的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協同化理念有特定的內涵所指，這就是在當事人主義和職權主義的傳統訴訟模式的兩個對極之間，求得一個適中的或中庸的兼有二者優勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協同主義的訴訟模式”。利用協同性理念來構建訴訟模式，其結果自然會出現一個既有別于大陸法國家的職權主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式，即協同主義的訴訟模式。{5}{6}協同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。
我國的現行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權主義的范疇，其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統職權主義而言，我國的職權主義色彩要濃之又濃，強之又強，甚至已超出應有的法治限度了；正因如此，方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權主義的模式或超職權主義的模式。然而這僅僅是對現實的刻畫和描述；我們討論的問題還不能停留于此，而要進一步設問：我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中，究竟應定位于何者？是恪守傳統還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進的發展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構建一個協同性的訴訟體制？這個問題擺在面前，無法跳躍。這個問題的回答直接關系到我國學理界的另一個類似的話語體系：這就是，我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改？小改的觀點基本上是恪守現行的民事訴訟法制框架，在超職權主義的道路上修修補補；這種修修補補，其結果充其量只是軟化一些職權主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構一個適應市場經濟縱深發展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于小改，意思是說，職權主義的訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為，此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標，也是一個基本的目標，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉變。筆者提出的一個總體思路乃是：我們要摒棄超職權主義，越過職權主義，邁向當事人主義，兼顧協同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權主義和邁向當事人主義，需要解釋的是協同主義的兼顧，會引發爭論的恐怕要數“越過職權主義”的提法。
超職權主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權化的訴訟模式是計劃經濟下的產物，在市場經濟條件下，法院或法官對民事訴訟程序進行大規模的職權干預乃至權力干涉，不僅會遭遇到包括當事人在內的各種有關主體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權主義看來已經到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了；這次我國民事訴訟法的修改，一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權主義徹底脫鉤。
摒棄超職權主義的當然底蘊和天然憑籍，便是邁向當事人主義；當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通常可以斷言，利用當事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會發生方向性的錯誤或偏差。當然，在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學中討論的“法治建設與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。
但這并不意味著我們會贊同另一種觀點：這就是，我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習，采用其“職權主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構建的原點或出發點，此后由于社會經濟發展的原因以及訴訟效率的目標追求，其中不斷增加職權主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權主義模式還處在不斷的強化之中。我國的超職權主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實施所謂的變革：在大陸法系國家，當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權主義的陰影之中了，作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說，在蔥蘢的職權主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權主義的因素，但依然是少數，并且是可以辨認的，因此我們以英美的當事人主義為鵠的，用以作為我們實施程序改革的重要借鑒，是一個事半功倍的較佳選擇。
這是問題的一個方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發展目前處在現代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進行，相反，其改革步驟必然經常地觀照世界范圍內民事訴訟法發展的主流傾向，這個主流傾向就是強調訴訟中的多方主體的合作主義或協同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協同主義”。綜合起來說，便是：我們的民事訴訟法改革，應當以當事人主義為主，兼顧協同主義的某些因素或精神。
具體而論，協同主義在民事訴訟法的修改中主要體現應在以下方面：其一，在立法中明確規定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務?，F代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎上的公平競爭型的特殊社會活動，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現出公平正義的價值和訴訟效率的價值，并同時兼顧社會利益的合理需求。協同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄：當事人之間既要競爭，也要合作，合作的基礎便是誠信和真實。
其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結果的角力場，雖然規定誠信原則和真實義務，也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則，相反，其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為，并由此產生良好的導向作用，為構建誠信社會提供制度保障。
其三，重視和解、調解以及其訴訟代替性的糾紛解決機制的運用。協同主義為訴訟當事人由訴訟對抗主義轉向訴訟合作主義奠定了基礎，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當事人之間依然存在著對抗，但對抗主要是面向事實的，而更多的則是合作，合作是對相互間法律關系的重新安排。無論在當事人主義抑或職權主義訴訟模式中，和解、調解等裁判外的糾紛解決機制受到程序結構的巨大制約，而難以發揮大的作用[3]。與之形成對照，在以當事人平等對話和理性溝通為基礎的訴訟環境中，和解與調解等裁判外的解紛機制，得到了最大限度的運用。與此同時，訴訟外的糾紛解決機制與訴訟機制之間的傳統壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。
其四，轉化法官的職能作用，弱化法官的職權干預作用，同時強化法官的職權指導作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應當弱化法官的職能作用并不妥當，同時也不符合國際性的訴訟發展趨勢和規律；法官的職能普遍受到強調，但所強調的這種法官職能并非我國傳統的以私權干預為己任的職能，而是以訴訟管理為常規目標的嶄新職能，比如法官的協助證據調查權、闡明權等等制度，均與此種司法職能的調整密切相關。
綜上所述，我國民事訴訟法的修改應當以理念的整體變遷為先導；正是理念的預設決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內容。前面的論述多少已涉及了具體內容的構建，這些具體內容的構建又是落實上述諸理念的必要環節或步驟。就關系而論，這些理念是關聯在一起的，它們之間既有相對的獨立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個定性的理念；沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學肯定，便談不上程序主體自治理念；沒有程序主體的自治性理念，便失去了談論程序契約化的前提條件；程序本位主義得不到落實，空談程序的協同主義便毫無價值，而程序協同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。
【注釋】
[1]如目前比較成熟的訴訟契約化理論有：仲裁條款或協議；管轄協議；證據交換協議；舉證時限協議；普通案件簡易程序審理的協議；證據契約；放棄上訴權的契約；陪審員的選擇契約；執行契約等等。
[2]如現在廣為討論的刑事和解、行政訴訟中的調解原則等等，就是公法私法化的結果。
[3]美國的ADR制度改變了這一現象，也可反向佐證這里的論點。
【參考文獻】
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民事訴訟基本原理范文3
關鍵詞：民事裁定；立法體例；通用性規定；單獨性規定
中圖分類號：DF71 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2012）02-0138-07
一、 考察民事裁定立法體例的意義
民事裁定作為一種與判決、決定并行、獨立的裁判方式，是一項重要的訴訟程序制度，其在適用范圍、實施方式、救濟途徑等方面均有著自身的特點。民事裁定數量龐大、類型復雜，各種民事裁定之間既存在共同共性、又有著各自個性，而且幾種民事裁定還會構成某種類型的民事裁定進而產生局部共性和局部個性。共性和個性并存是事物的常態，共同共性和局部共性并存則是同種類事物極為豐富所產生的現象，其間的規律呈現多樣化和類型化。粗略地說，民事裁定的共同共性通常表現在文書送達、既判力等方面，而局部共性則表現在救濟途徑等方面。事實上更多的時候，共同共性、局部共性和局部個性已成為一個復合體，難以機械地拆分。比如民事裁定書的樣式和內容，其基本格式固然表現為共同共性，而根據具體案情所產生的具體內容則是個性。在不同的案件中，有些是在合議庭成員評議意見一致的情況下作出的，而有些在合議庭成員中形成了少數服從多數的局面，對這些不同情況的記載則又體現出民事裁定的局部共性。又如，民事裁定的救濟途徑因包含著異議、復議、上訴、再審等方式而呈現出局部共性，但就在適用復議的相關民事裁定中，有的可向本級法院申請復議，有的應先向上一級法院申請復議，這其中又體現出個性來。共性與個性的并存、共同共性與局部共性的穿插、多種局部共性的匯合致使對民事裁定難以進行單一分類。
民事裁定結構體系的構建需要建立在對民事裁定制度全面考察的基礎上。因此，面對復雜多樣的民事裁定，進行以優化立法為目的的架構整合，將其以科學方式寫入民事訴訟法進而最大限度地體現出民事裁定在民事訴訟中的功能和價值，是對民事裁定立法體例進行考察的基本目的所在。在繽紛多樣的立法體例面前，如何從中選擇出相對最優方案，這需要首先進行理念定位。清晰明了、簡單準確、全面科學正是民事裁定立法所應樹立的風格。
二、 構建民事裁定立法體例的考察基礎
民事訴訟程序是一種解決民事爭議的流程性規范活動，通常表現為參與主體（當事人等）在主導主體（法院）的主持下按事先制定的活動規則（民事訴訟法）有步驟、有目的地進行民事糾紛解決的活動。程序性體現為與該活動相關的行為都有事前精心設計的時限、時序、空間方式的規定，以實現公正有效地對具體糾紛進行事后的和個別的處理。①民事訴訟程序是一種多元化的程序匯合，在不同的程序中又包含著不同的階段和特殊情形。在某一案件中，具體應選用哪種程序，以及采取哪些措施，都有一定的適用條件予以限制。當事人主張或請求相關程序措施的開展時，用于證明相關適用條件已經滿足的事實即為民事訴訟中的程序法律事實（以下簡稱“程序法律事實” ）。程序法律事實是與實體法律事實相對的一個概念，是指能反映、協助并滿足民事訴訟活動程序要求的相關案件情況，是能引發訴訟法律關系產生、變更和消滅的事實。
程序法律事實作為法官作出合法裁判所必不可少的要件事實，從表面上看并不與有待裁判的實體爭議直接關聯，但其關系到訴訟程序的發生、發展、中止和終結，直接影響到當事人的訴訟權利，而程序活動的開展必定會對實體審理結果產生側面影響，因此，程序法律事實對民事權利義務的最終分配也是有著重大意義的。通常程序法律事實是獨立存在的，集中體現著程序意義上的價值，但是也時常出現程序法律事實與實體法律事實相競合的情形，即某一法律事實在訴訟的某些階段中由于支持程序問題，而在其他訴訟階段中又可以支持實體問題。此外，某些程序法律事實并不獨立存在，而是依附于實體法律事實而存在。
程序法律事實的表現載體通常為一個或一套證據材料。當證據材料經質證、認證、被采信進而轉化為定案證據時，程序法律事實的本質屬性得以升華并發揮出相應功能。程序法律事實既可能產生于訴訟活動的開展過程，也可能產生于訴訟程序啟動之前民事糾紛的產生過程，甚至是民事糾紛發生之前。訴訟活動根據自身的不同屬性，有些是當事人申請開啟的，有些是法官依職權開啟的，有些是當事人申請開啟與法官依職權開啟相結合的，因而，程序法律事實既可由當事人提出，也可由法官依職權探知。
三、對我國當前民事裁定立法體例的評析
民事裁定種類繁多，適用廣泛，因此對它的規定一定要清楚和直接，不然極易造成混亂。現行法對民事裁定的相關規定從體例結構上看存在著零散、片面、簡略、附從等諸多不足之處?！爸貙嶓w、輕程序”的錯誤理念一直影響著民事裁定在民事訴訟程序中的應有地位和本有功能。以對民事裁定的學理分析為視角，筆者認為應從以下幾方面剖析當前民事裁定立法體例的弊端。
第一，民事裁定的適用范圍、運作對象、實施方法的模糊對法院決策的法定化和規范化、民事裁定救濟體系的形成造成了范圍重疊、事項遺漏等沖擊。
首先，“決定”作為一種獨立的裁判方式，在運用對象上與民事裁定的區分不明晰。
民事裁定和決定的區別何在，縱觀當前理論界的各家學說，有人認為，民事裁定是人民法院就民事訴訟中的各種程序性事項所作出的有約束力的結論性判定；決定則是就民事訴訟中發生的障礙或者阻卻民事訴訟活動正常推移的特殊事項進行處理所作出的具有法律約束力的判定，其所針對的既非實體也非程序事項。至于什么是既非實體也非程序事項，其與程序性事項的界限在哪里，并不清晰。②當然，也有人認為，民事裁定是對審理和執行中的程序事項和個別實體事項作出的判定——程序事項則是指不直接涉及實體權利義務的事項；決定是在訴訟中對某些特殊事項作出的判定。與民事裁定不同的是，決定所適用的事項與訴訟程序的進程有關但不直接涉及訴訟程序的變化，主要用于處理訴訟過程中發生的障礙和消除訴訟阻卻。③筆者認為，民事訴訟中所出現的種種問題無非包括實體性和程序性兩大類，至多還有實體和程序相結合的某類派生問題，絕不存在既非實體也非程序的事項。決定適用于訴訟殊事項的說法，實際上是從現行法的規定反推其屬性，是一種從果尋因的顛倒性解釋?，F行法所規定的“決定”這一裁判方式實際上仍主要用于解決程序性問題，與民事裁定相比，其特殊性不夠明顯和獨立，且數量很少，既無形式既判力，也無實質既判力，救濟手段根本性缺乏，除部分決定可申請復議外，其余的不能提起上訴、申請再審和提出抗訴。此外，現行法在規定裁判方式時也并未將其與判決、民事裁定并列，其未出現在“判決和民事裁定”這一節之中，而是分散于各項具體制度之中，貌似僅為“學理性裁判”。④
其次，通知、命令或處分等法院決策手段未被納入法定裁判方式但卻又廣泛被運用并缺乏必要的制約。
目前司法解釋授權法院在訴訟過程中對于某些訴訟程序事項的處理，可以以通知、命令或處分的方式進行。譬如，《最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第37條規定，上級人民法院依照《民事訴訟法》第37條的規定指定管轄，應書面通知報送的人民法院和被指定的人民法院。報送的人民法院接到通知后，應及時告知當事人。又如，該意見第57條規定，必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當依照《民事訴訟法》第119條的規定，通知其參加；當事人也可以向人民法院申請追加。人民法院對當事人提出的申請，應當進行審查，申請無理的，裁定駁回；申請有理的，書面通知被追加的當事人參加訴訟。就其性質來說，通知等裁判形式亦屬于民事裁定的范疇。⑤通知、命令、處分作為法院決策活動的表現形式，主要用于對相關訴訟程序事項依職權作出判斷，其遺留著社會主義法制早期發展階段的時代烙印。這種決策和判斷顯然有別于法官釋明權的行使，且就救濟途徑而言是根本缺乏的，變更和解除也缺乏法定制約機制，不符合訴訟程序法定化和規范化的潮流。通知等方式雖為法院判案過程中的意志體現，但卻未被納入法定裁判方式的范疇，其在運用層面上的隨意性和政策性使其帶有明顯的行政色彩，使人容易將其與法院內部管理所運用的事務管理型通知相混淆。
第二，立法采用有限列舉加兜底條款再加列舉之外直接規定的兩參型樣式，對民事裁定欠缺準確定義。
對民事裁定界定的科學立法模式大體有兩種：其一是有限列舉加兜底條款，此時的兜底條款應為精準定義的適度轉換。在此后的條文中，不應該再次出現相應的列舉性規定。其二是用精準定義替代直接列舉，在此后的條文中不再出現相應表達，而按照定義自行根據相應行為進行判斷。而現行法沒有給出正面的回答，只是列舉了十種常見的民事裁定，附加總結性條款“其他需要民事裁定解決的事項”。按照學理解釋，民事裁定是人民法院對民事審判和執行程序中的問題以及個別實體問題所作的權威性判定，⑥而所列舉的十種民事裁定中，盡管包含了財產保全和先予執行這類用于解決實體問題的民事裁定，但在總結性條款中卻并沒有指明其他事項包括程序性和實體性兩類。此后在《民事訴訟法》第140條規定民事裁定適用范圍之外的其他條文里，又頻頻出現“裁定××”的術語，如“裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審”等。實際上，這是將兩種立法模式混同所引發的邏輯混亂。
第三，鑒于民事裁定種類的多樣性形成的共性與個性，現行法在對其進行總括性規定和具體性規定時存在著遺漏、重復的混亂。
從宏觀方面看，現行法對民事裁定缺乏既判力、裁定書的具體樣式和記載內容等方面的規定。如果說對民事裁定某些內容在規定上的遺漏尚可解釋為是該制度還未引進或確立的話，那么對于重復性規定情形的存在則是由于立法技術實施過程中的不規范所造成的。譬如，《民事訴訟法》第112條規定，人民法院收到狀或者口頭，經審查，認為符合條件的，應當在七日內立案，并通知當事人；認為不符合條件的，應當在七日內裁定不予受理；原告對裁定不服的，可以提起上訴。第140條再次規定，對不予受理、管轄權異議、駁回裁定可以上訴。第140條對可上訴裁定的共性規定與第112條對不予受理這種可上訴裁定的個性規定之間明顯存在著重復。此外，對于駁回這種可上訴裁定的適用對象卻在整部法律中未作明確規定。而造成重復和遺漏現象的根本原因就是現行法結構框架的構建缺乏，體系不明。
第四，將民事裁定的通用性規定置于“第一審普通程序” 一章中，在邏輯結構上有所偏差。
從程序運行廣度上看，民事裁定的適用范圍是寬于判決和決定的，其既可適用于包括一審普通程序、一審簡易程序、一審小額程序、二審程序、再審程序、非訟程序、特別程序等在內的所有審判程序，也可適用于執行程序。盡管第一審普通程序為最完整、最全面的訴訟程序，是其他訴訟程序在缺乏相關規定時賴以參照的范本性訴訟程序，盡管裁判是第一審普通程序不可或缺的重要組成部分，但民事訴訟法對民事裁定基本規定的設計應從宏觀、整體的角度將其定位于一項民事訴訟中的基本制度，而絕非單一的訴訟環節。對民事裁定的立法維度體現著立法者對訴訟程序問題的尊重和重視。
第五，對民事裁定的重視程度不及判決，進而形成了“對判決的規定在前、對民事裁定的規定在后；對判決的規定為主、對民事裁定的規定為輔”的格局。
現行法將對民事裁定的相關規定和對判決的相關規定放在一起，未能凸顯出民事裁定自身的特點和規律。盡管二者同為裁判方式且有著相通的地方，但鑒于所欲處理的問題類型有所差異，民事裁定和判決在生成、文書制作、送達、生效、救濟等很多方面有著實質上的區別，因此絕不能以偏概全?！安门小币辉~本身就有著較濃的混同意味，且當前立法中要么統一對“裁判”作出規定，要么在對判決規定完畢后再對民事裁定作出補充性、例外性規定，給人以“對民事裁定有自身規定時適用該規定，沒有自身規定時適用對判決的相關規定”的錯覺，使人感覺民事裁定不如判決重要、程序問題不如實體問題重要，無形中助長了重實體、輕程序的觀念。
第六，對民事裁定所能適用的多樣救濟措施的規定較為分散，沒有形成統一規模的體系。
目前立法所規定的民事裁定救濟措施包括異議、復議、上訴、再審等，且不談這些救濟措施的內在設計是否科學合理，但就其分布和羅列而言，是存在一定的結構缺陷的。上述諸多的救濟措施之間應該存在一定的關聯、補充和互動，足以形成一個完整的民事裁定救濟體系，而現行法卻以分散規定的方式打破了本有的統一，造成了無法進行對比進而難以有效選擇最佳救濟措施的混亂局面。救濟體系的破裂和分散加劇了本來就需要進一步改進的救濟措施的消極效果，惡化了對當事人訴訟權利的保護，以迷糊之態打破了權利與救濟之間本應具有的協調與平衡。
四、改進我國民事裁定立法體例的合理化建議
民事訴訟立法應加強對民事裁判特別是民事裁定制度的重視，筆者認為，獨立性、完整性、全面性、條理性、系統性、內在邏輯性、確定性是對民事裁定立法的基本要求。將民事裁定的規定從結構上分為通用性規定和單獨性規定兩大類是對民事裁定立法體例進行重構的框架基礎，是基于對民事裁定共性和個性的基本劃分，對共性的集中規定和對個性的分散規定應是民事裁定立法體例的鮮明特色。因此，對民事裁定的體例設置還應遵循大陸法系民事訴訟法典傳統的“二重分別立法”體例，構建一般與特殊相結合、抽象與具體相結合以及總則統領分則、分則遵循總則的體系。
（一）民事裁定的通用性規定應囊括適用各種訴訟程序在內的所有民事裁定的基本原理，將其以節為單位規定于民事訴訟法總則“基本制度”之中，從而對整個訴訟程序的進行起到統領作用。
總則是與分則相對應的概念，一般來講，總則規定的是該部法律總的原則、基本制度等，是整部法律綱領性的規定，是法的靈魂?？倓t的概念本身就意味著其在價值上和邏輯上相對于分則的優位和超越。⑦一般而言，大陸法系國家民事裁定的基本原理應適用于一審普通程序、一審簡易程序、一審小額程序、二審程序、再審程序、非訟程序、特別程序以及執行程序，從內容上看，包括含義、適用對象、效力、救濟途徑、文書的樣式及其內容等方面，呈現出一般性和抽象性。因此，對民事裁定的層次定位應介于民事訴訟的基本原則與具體程序之間，屬于貫穿于民事訴訟始終的基本制度范疇，具有統領性和全局性意義。
民事訴訟法所采取的是編、章、節、條、款、項六級結構單位的立法體例。節是次于章且隸屬于章的單位,它的目的是使章的內容乃至整個法案的內容更加清晰,便于人們理解。每節應當按章內的不同層次,將相關條款集中,形成相對獨立的內容。⑧因此，筆者認為，應在“基本制度”一編中設“民事裁判”一章，該章中下設“民事裁定通用性規定”和“民事判決”兩節，“民事裁定通用性規定”一節中以具體條文的形式對民事裁定的相關內容加以規定，下設“適用對象、”“效力與救濟”、“文書的樣式及其內容”等條。
對民事裁定的通用性規定應與對判決的相關規定并列、獨立和區別。民事判決與民事裁定相比，其在各個審判程序上具有普遍的一致性，且不適用于執行程序，因此從立法體例上看，判決相對單一，只存在通用性規定而基本不存在因審判程序種類產生的個性。因此，從對裁判方式予以集中規定的角度而言，判決和裁定應同時規定于“基本制度”編之“民事裁判”章中。程序中某一環節一旦過去，或者整個秩序一旦結束，就不能回復或者重新啟動，這是程序有序性的必然延伸和邏輯歸結。⑨從在訴訟程序中產生的時間上看，無疑以處理程序問題為主的民事裁定必定產生于對實體權利義務關系作出分配的民事判決之前，更何況執行程序中法院無權變更或作出新的判決。因此，對民事裁定的規定應置于對民事判決的規定之前，這是訴訟程序固有的次序性要求，盡管在有的案件中可能只存在民事判決而不會出現民事裁定。并列的形式、獨立的內容是對民事裁定和判決在立法體例設計上的基本原則。同為法院決策意志表達，二者在內容和各自內部的子體系上是具有一定的相似性的，立法者對其各自內部體系的設計應以相似性為基礎對照性開展，以保持立法的統一性和規范性，同時不能破壞二者各自的完整性和獨立性，應體現其中，特別是對相似甚至重合的部分不能以一蓋二，不可出現“本節未規定的，適用民事判決的相關規定”或“本節未規定的，適用民事裁定的相關規定”等用語。
第一,在“民事裁定適用范圍”一條中，合理界定民事裁定的適用對象，加強裁判方式的規范化。
1將目前適用決定的事項全部用民事裁定予以取代。從便于當事人理解適用和統一、完善救濟的立場出發，對決定的單獨設置實無必要，可將其完全納入民事裁定的范圍，以取消決定、用民事裁定取而代之的方式理清當前民事裁定和決定的模糊關系，統一適用有關民事裁定的基本原理。此種調整的意義是：首先，立法更趨簡單明了，便于當事人理解和掌握，避免發生混淆和誤讀。其次，有利于進一步規范法官的裁判行為，以統一簽發民事裁定書的正規做法取代當前實踐中常存在的“口頭決定”的違法現象。再次，從理論上統一程序性爭議解決方式這一問題，通過取消側面解答“決定”的法律地位問題。最后，對民事裁定和決定適用范圍的界定使得對裁判救濟措施的完善起到了分門別類的作用。在完善民事裁定救濟的基礎上，“決定”所涵蓋的事宜一并得到了救濟和保護。
2將目前運用通知、命令、處分等手段加以處理的事項全部通過轉入民事裁定適用范圍的形式加以規范。裁判方式的多元化固然必需，但重復性設定勢必會影響訴訟效率，不利于當事人的了解掌握和法官的準確運用。從制度本意上看，通知、命令、處分等方式均屬于廣義上的對民事訴訟程序問題處理方式的范疇，將其合并入民事裁定亦是與我國傳統的司法習慣相吻合，統一適用民事裁定的基本原理和法律規定是改革的方向之所在。
3進一步擴展民事裁定的適用范圍，盡可能地將程序性問題的解決手段統統納入到民事裁定的范圍之內。盡管現行法對民事裁定規定的立法樣式合二為一，但仍然將一些重要的解決程序性問題的手段遺漏在了民事裁定之外，無形中損害了法院實施訴訟行為應有的規范性。擴展民事裁定的種類，既可約束法官在處理程序性問題方面的自由裁量權，又可為當事人訴訟權利的行使提供保障，還可為當事人就程序性問題的處理結果發生爭議時提供證明依據。筆者建議，增設一審受理民事裁定、二審受理民事裁定及二審不予受理民事裁定，這是對當事人處分權的回應和保障，改變憑“訴訟費用交納憑據”證明訴訟程序啟動的不規范局面，使訴訟時效和審理期限的起算更為清晰明確。又如，訴訟費用的承擔作為程序性事項，通過民事裁定予以明確更為合理，盡管這沒有將其和判決結果一并用判決書加以公布顯得方便，但在理論上是更為合適的。再如，缺席判決是在缺席方未能到庭舉證答辯的情況下作出的，其判決結果也往往會對缺席方不利，因此，以民事裁定的形式確定缺席判決的采用有利于保護缺席方的訴訟權益。還如，由于公告送達的運行可能引發危險，因而從保障受送達人的角度考慮，公告送達民事裁定應是可以引發救濟的民事裁定。這樣既使受送達人有了獲得救濟的權利，又使法院的行為因程序得到規范而有所約束，達到了“兩便”的效果。⑩
第二，在“民事裁定的效力與救濟”一條中，就適用于各個訴訟程序的各種類民事裁定的法律效力發生時間、相關救濟措施以及效力狀態進行匯總性規定。
大陸法系國家(如德國)程序法典的編纂遵循了權利救濟程序觀,即認為法律體系是由規定客觀權利的原生性權利和原生性權利受損后派生的救濟性權利構成的,按照權利優于救濟、救濟優于程序的等級層次來安排權利、救濟和程序。程序是塑造救濟目的的手段,而救濟是權利實現保護目的的手段。最為理想的程序法是為每一個客觀性權利規定明確的對應救濟方式。B11民事裁定的效力與救濟是不能截然分開的兩個關聯問題。救濟是對效力爭議的判斷和考察，其最終結果是對既有效力狀態予以維持或變更。當事人請求救濟的原因和可選擇的救濟途徑是多樣的，程序選擇權的運用體現其中，但最終的救濟結果是單一類型化的。將對民事裁定的效力規定和救濟規定放置在一起，體現出了兩項制度的相繼承接關系和對當事人訴訟權利的保障。民事裁定發生法律效力的時間、生效前的救濟以及生效后的最終效力狀態是以訴訟程序的進展為依托先后發生的，因此從立法體例的角度上看，上述三環節應依次規定，不可錯亂。
就民事裁定發生法律效力的時間而言，《民事訴訟法》第141條規定：“最高人民法院的判決、裁定，以及依法不準上訴或者超過上訴期沒有上訴的判決、裁定是發生法律效力的判決、裁定。”第158條規定：“第二審人民法院的判決、裁定，是終審的判決、裁定。”第186條規定：“人民法院按照審判監督程序再審的案件，發生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序審理，所作的判決、裁定，當事人可以上訴；發生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序審理，所作的判決、裁定，是發生法律效力的判決、裁定；上級人民法院按照審判監督程序提審的，按照第二審程序審理，所作的判決、裁定是發生法律效力的判決、裁定?！惫P者認為，對上述規定的整合歸納不宜以上訴時間為主線，因為上訴只是諸多民事裁定救濟措施的一種。比較而言，以救濟的可否性為體系構建主線、以審判程序的種類為體系構建副線相對更為適宜。
就民事裁定的救濟措施而言，筆者建議以款為單位，以救濟措施的種類為主線，以各類救濟措施適用范圍的大小為順序，由此構建救濟體系。對各類救濟措施進行具體規定時，適用范圍、申請主體、啟動時間、實施主體、救濟結果、與其他救濟措施的排斥或聯系等方面都應一一加以具體規定。
[JP3]就民事裁定的終極效力而言，《民事訴訟法》第201條規定：“發生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執行的財產所在地人民法院執行。”此條通常被視為是對執行依據和執行管轄的規定。筆者認為，該條規定具有雙重意義，其既是在對執行程序的啟動進行設計，同時也側面賦予了民事裁定相關效力——民事裁定之所以可以引發執行程序，緣由在于其生效后便具有法定的強制執行力，強制執行力是生效民事裁定的法定效力狀態。因此筆者認為，在對民事裁定通用性規定中應對其生效后所具備的強制執行力加以強調，特別是在《強制執行法》將要單獨立法的大趨勢之下。此處對民事裁定所具備強制執行力的規定可忽略對執行法院地域或級別的規定，即單獨強調該效力即可，以避免其與對執行程序中執行機構、執行管轄等的規定沖突。
第三，在“民事裁定書的樣式與內容”一條中，對民事裁定書的樣式和內容加以完善。
對民事裁定書的樣式與內容的規定是極其必要的。裁定書既是審理案件的法院就相關程序性問題的處理結果所形成的書面結論，也是當事人請求對裁定予以救濟的依據。因此，如何明確裁定書的內容，使其在救濟過程中更為客觀和全面地展示程序性問題的原貌以及原審法院的處理意見及依據，進而使救濟機關能夠開展有針對性的救濟，顯得格外重要。如美國《聯邦民事訴訟規則》從整體上就分為具體規則和訴訟文書格式附錄兩大部分。正如該規則的起草者查爾斯·克拉克所言：“這些格式樣式的意圖不是提供一個辦公手冊,我們的目的是提供規則的實例,希望用那些格式向人們生動的解釋規則?！盉12
民事裁定書的具體樣式和記載內容是對法官制作民事裁定書的基本要求和必要限制。對民事裁定書內容和樣式的設計過于復雜和過于簡單，顯然都是與我國當下的司法現狀不相適應的。在我國現行法沒有對民事裁定書的內容進行任何規定的情況下，當前司法實踐中所流行的民事裁定書的寫作樣式還是略顯簡單和粗略，往往只有對程序性問題的處理結果，缺乏對事實問題和法律問題的有效記載。對此，筆者建議，民事裁定書的正文應包括事實認定和法律適用兩大部分。在事實認定部分中，應詳細介紹程序性爭議產生的緣故、過程以及雙方當事人所持的意見。在法律適用部分除明確處理結果及所依據的法律規定外，還應從合議制度的意義出發，遵循心證公開、適時行使釋明權等要求，將合議庭中的少數人意見納入其中，為救濟機關的判定提供參考意見。
（二）民事裁定的單獨性規定應根據各個民事裁定的基本特點設置于民事訴訟法分則之中，在訴訟程序的各個環節中具體加以規定。
對各類民事裁定的具體規定遍布于各類訴訟程序之中，其通常是與相關的訴訟制度相連的，一般出現于該訴訟制度的最后部分，是對該制度的流程終結和效力突顯。在其對某一民事裁定進行單獨規定時，要著重突出其個性化功能，強調其特有作用的發揮。與此同時，產生于訴訟不同階段的民事裁定都應統一遵守民事裁定的基本原理，又要考慮到各個訴訟階段的特有情況，適度進行微調以適應程序進展的需要，但要弱化在對某一具體民事裁定所應遵循的通用原理問題上的再次規定，以避免其同民事訴訟法總則部分的“民事裁定通用性規定”相重復。此外，由于各個程序本身的相同性，在不同程序中可能會發生運用同一種民事裁定的情形。例如一審法院和二審法院都有權作出財產保全民事裁定。因此，同一種民事裁定在不同程序中要體現出本身的共性和與訴訟程序相適應的特性。鑒于民事訴訟程序問題的多樣性、復雜性以及成文法的滯后性，出現法律不能完整、逐一規定每種具體民事裁定的情形是難以避免的，因此，該問題必將成為民事訴訟法修改過程中應完善和補充的重點。
On the Legislation Style of the Civil Ruling
HU Si-bo
Abstract: The legislation style plays an important role in demonstrating values and functions in the civil ruling. With regard to an optimized legislation style, being explicit and precise is the external feature, while to accomplish the legislator’s purposes to the maximum is the inherent requisite. Reflecting on the legislation style of civil ruling in our country, it is still in an initiative process and far from being systemic. Therefore, it is suggested that to establish a sound legislation system of civil ruling should be a chief concern in amending the Civil Procedure Law.
Key words: civil ruling; legislation style; general regulations; specific regulations
注
① 許翰信：《程序事實與法官責任范圍》，載《云南大學學報（法學版）》2001年第4期。
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⑥ 常怡：《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社2005年版，第318頁。
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⑩ 易萍、胡思博：《論公告送達對當事人訴訟權利的保障》，載《公民與法（法學版）》2009年第9期。
民事訴訟基本原理范文4
1986年4月,申請人黎傳雄從上海申銀證券公司購得上海真空電子器材股份有限公司發行的A股股票60股,每股票面價值人民幣100元,號碼從9115至9174.1991年9月,黎傳雄陪妻外出看病時,家中被盜,上述股票全部被盜。黎傳雄發現家中被盜后,即向公安機關報案,并向證券交易所掛失。嗣后,公安機關破獲此案,但上述股票已被罪犯銷毀。而此時正值上海股市交易由有票交易改為無票交易,要求股票持有人持有的股票輸入電腦。因黎傳雄原持有的股票因被盜銷毀滅失,證券公司不給其辦理股票輸入電腦手續。1993年2月,黎傳雄向上海真空電子器材股份有限公司領取了股東滅失股票補發申請書,并在公證處辦理了股票滅失聲明書。1993年6月,黎傳雄向上海市靜安區人民法院申請股票被盜滅失公示催告。
「審查與裁判
靜安區人民法院依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百九十三條的原則規定,決定受理了黎傳雄的申請。同時,經向上海證券交易所登記部查驗,黎傳雄名下確有上述號碼、數額的“真空電子”A股股票。1993年6月12日,靜安區人民法院發出公告,催促利害關系人在六十日內申報權利。該公告并刊登在6月15日的《上海證券報》上。
公示催告期間,無人申報權利。催告期間屆滿后,黎傳雄于8月18日向靜安區人民法院申請除權判決。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百九十七條之規定,靜安區人民法院于1993年9月22日判決如下:
一、宣告申請人黎傳雄滅失的號碼為9115至9174的上海真空電子器材股份有限公司60股A股股票失效;
二、自本判決公告之日起,申請人黎傳雄有權向該股票發行人上海真空電子器材股份有限公司申請補發。
「評析
民事訴訟基本原理范文5
《最高人民法院關于民事證據的若干規定》第八條規定，訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。但涉及身份關系的案件除外?？梢哉f，《最高人民法院關于民事證據的若干規定》確立了我國的自認制度。
自認制度是當事人主義訴訟模式的必然要求和自然產物。自認對法院的約束力源于辯論主義，根據自認制度，一方當事人自認對方主張的事實后，便對法院發生約束力，法院不得對自認的事實判斷認定其真假，并將其作為判案的事實依據。由于法院對自認的事實不再實施證據調查，一般而言，其事實的真偽性也往往難以知曉。但有時該自認的事實明顯與眾所周知的事實或案件客觀事實矛盾時，對該事實的自認是否還對法院具有拘束力呢？
《最高人民法院關于民事證據的若干規定》一方面確立了自認制度，同時第九條又規定了：下列事實，當事人無需舉證證明：
（一）眾所周知的事實；
（二）自然規律及定理；
（三）根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則能推定出的另一事實；
（四）已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實；
（五）已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實；
（六）已為有效公證文書所證明的事實。
前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）項，當事人有相反證據足以推翻的除外。自認事實除與上述事實相矛盾外，也可能與案件客觀事實相矛盾，而我國法律又保留了法院依職權探知案件事實的權力，對此相互矛盾的事實，法院將以哪個事實作為判決的基礎，我國法律沒有明確規定法律適用原則。
二：當事人主義與職權主義訴訟模式對自認效力的分歧。
自認制度是當事人主義訴訟模式的必然要求和自然產物，自認的法律效果在于，法院在作出判決時必須受到當事人自認事實的約束，法院在適用法律時，應以當事人自認事實為基礎。如果當事人自認的事實為乙，法院不能以甲作為判決的依據。法院沒有以當事人自認的事實為判決基礎時，該判決即違反辯論主義。自認制度的設計實際上排除了法院對自認事實的認定權。既然排除了法院的對事實的認定權，也就必須容忍自認事實的非真實性。起碼法院因受自認事實的約束，不能再動用職權，調查該事實的真偽。即使以法官的自由心證得出該事實可能有偽時，法院也不得否定該自認的事實。
自認對法院的約束力并非來源于該事實的真實性，即不因為雙方對該事實的認可或認識的一致性而具有一般真實或蓋然真實性。而是源于民事訴訟法中辯論主義這一基本原則。根據辯論主義的基本原理，當事人所主張的事實對法院有約束力，法院不得以當事人沒有主張的主要事實作為裁判的依據。一方當事人對對方當事人主張的主要事實的承認，就使該當事人主張的事實已經成立，法院當然應當受到該事實的約束。因此，大陸法系國家民事訴訟法中的辯論主義是自認制度的基石。
相反如果實行職權主義的訴訟模式，由于法院對作為裁判依據的所有事實，包括主要事實實行職權探知，所以，自認制度便不能成立，自認的事實無法約束法院。有的人認為，即使法院擁有對事實的職權探知權，也并不排斥當事人的自認。例如，在我國，就允許當事人對案件事實的承認。這里應當注意的是，法院對一方當事人對對方當事人主張事實的承認的認可，并不意味著法院受到該事實的約束，即法院可以在當事人自認的場合推翻自認的事實，而以職權調查的事實作為裁判的依據，也可以以自己的判斷（實際上的心證）來否定當事人自認的事實。所謂職權探知的本質意義就在于法院對于該事實真實性有調查認定的權力。而自認制度就是要排斥法院對當事人自認事實的認定權，在裁判時只能以該自認的事實為依據，而別無選擇。
三：我國采取超職權主義模式對待自認對法院的拘束力，
我國民事訴訟法由于并未完全確立有約束力的辯論原則，允許法院在自己需要的場合以職權收集證據，就使自認制度目前在我國無基本制度或基本原則的法律基礎。
在證據的收集上，法官依職權主動收集證據經歷了從全面收集證據到收集與案件審理需要的證據，進而證據規則又對法院收集證據的范圍進行了進一步的限制，隨著審判方式改革的逐步深化，法官主導地位有所削弱，職權弱化，強調了對當事人訴訟權利的保護。但這種變化也只是量上的變化，并沒有從根本上改變我國超職權主義民事訴訟模式的特點。法律在為法院收集證據保留權力的同時，也就給予了法院的自由裁量權，其收集證據的范圍就很可能成為法院裁量的范圍而具有隨意性。 在職權探知的民事訴訟體制下，法院對真實事實的追求實際上被自然化，具有某種圖騰的意義。且這種觀念具有一定的理性基礎，而且是一種長期的傳統觀念，要轉變這種觀念是比較困難的。因此，規范的自認制度在這種觀念環境中顯然不能存活。在這種訴訟體制下的自認對法院的拘束力必然要受到限制的。為此，在適應私權原則的基礎上，根據我國的訴訟模式與訴訟理念，對某些事實的自認，法律還要依靠其強制力限制自認的適用，以維護正義，維護國家利益，維護社會倫理。其限制主要有：
（1）司法認知的事實不適用自認。
《最高人民法院關于民事證據的若干規定》第九條規定：“下列事實，當事人無需舉證證明：
（一）眾所周知的事實；
（二）自然規律及定理；
（三）根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則能推定出的另一事實；
（四）已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實；
（五）已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實；
（六）已為有效公證文書所證明的事實。
前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）項，當事人有相反證據足以推翻的除外?！?/p>
對于第九條中所列事實，除發生第二款之情形外，即使一方當事人自認以致雙方當事人主張趨于一致也不得產生約束法院的效力，即司法認知的顯著事實不適用于自認。
（2）法院依職權取證范圍內的事實不適用自認。
在《最高人民法院關于民事證據的若干規定》出臺前，法院依據民事訴訟法第六十四條之規定，完全可以不考慮當事人的承認而自行調查取證，《最高人民法院關于民事證據的若干規定》第十五條、十六條對法院自行取證作了限定，這樣一來，雖然法院自行調查的范圍縮小，但對第十五條中規定的法院可依職權取證的事實，也不能適用于自認。
（3）涉及身份關系的婚姻家庭案件中的事實的自認，因為這類案件關系社會基本倫理價值和基本人權的保護，所以排除自認的適用。
四：規范自認制度的自認對法院應有絕對的拘束力
任何有利于提高訴訟效率和經濟性的措施和制度對法院和當事人都具有難以抗拒的誘惑力。而自認制度通過對對方當事人主張的承認，免除了主張者的證明責任，減少了當事人收集、保存證據、相互質證之累，也減少了法院調查核對證據之苦，不失為一種提高訴訟效率和經濟性的措施和制度。同時自認制度有利于樹立法官中立、公正的形象，防止腐敗的產生。正是自認制度在這方面的誘惑，使我們自然地會想到移植自認制度。事實上最高人民法院也已經在司法解釋中將自認制度規范形式移植到了司法解釋文件中。最高人民法院在《民事訴訟法若干問題的意見》第75條中對無需證明的幾種情況作出了明確的規定。但由于我國法律保留了法院依職權探知事實的權力，仍然以追求客觀真實為終級目標，我國實施的自認制度不是完全意義上的自認制度。
自認制度要求的制度環境是法院對案件事實（主要事實）的非職權探知，即主要事實由當事人提出，法院作出裁判的依據限于當事人所主張的事實。相反，當事人沒有主張的事實法院不能依職權收集和調查。這也是辯論主義的基本要求。自認制度的免除功能就在于，一旦一方當事人主張的事實被對方承認后，該事實成為沒有爭議的事實，對法院發生拘束效力。如果允許法院在自認后對該主張的事實進行調查和心證，那么實際上這種拘束力就不存在了，自認制度對訴訟的效率性和經濟性價值也就隨之喪失。從訴訟模式的角度看，自認制度的模式環境應當是當事人主導的訴訟模式，即當事人主義的訴訟模式，不管是英美型的，還是大陸型的。也許有的人會以為，當一方當事人承認對方的事實主張時，法院予以認可，自認的一切功效不都存在了嗎。問題在于經法院的認可，當事人的自認雖然成立，但作為一項對法院有約束力的制度仍然沒有確立，只要在自認中介入了法院的職權，即法院對自認的認可，就表明當事人的意志對法院沒有任何約束力。自認制度的核心是對自認對法院有約束力，沒有約束力自認就不能作為一項訴訟制度。我國民事訴訟中的辯論原則因為沒有制度約束力，因此，在我國民事訴訟辯論原則下不可能派生出自認制度。如果我國要適用自認制度，就要求我國目前的辯論原則具有真正的約束性，而不是對當事人辯論權利的抽象肯定。
自認制度存在的觀念環境是當事人之間私權糾紛的解決應當尊重當事人的意志， 當事人一方有權對相對方提出的對自己不利的事實予以承認。法院的裁判雖以追求真實為理想，但也要受制于當事人。自認制度的設計也就表達了這樣一種理念，當事人已經自認的事實法院不管其真實性如何都將排除對自認事實真實性的懷疑。
民事訴訟基本原理范文6
關鍵詞：先刑后民，刑事責任，民事責任，公權私權
一、先刑后民基本原理
先刑后民是指在同一案件中既涉及刑事責任又涉及到經濟糾紛時，應先解決刑事責任問題，待刑事責任問題確定和解決后，再解決該案涉及到的民事責任問題。先刑后民的理論依據是：犯罪侵犯的是國家利益、統治階級的利益，法律的首要功能在于維護國家公權力的正常運行，而民事訴訟的功能在于維護民事主體的私權益，優先保護國家利益之后，再保護個體利益。以及，刑事訴訟中實行國家偵查，偵查人員有豐富的偵查經驗和先進的偵查技術，可以搜集到涉及全案的相關證據，既可以作為處理刑事案件的依據，也可以作為處理民事案件的依據，免去了民事訴訟當事人舉證的困難。
《刑事訴訟法》第78條規定：附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。
最高人民法院關于執行刑事訴訟法若干問題的解釋第99條規定：對于被害人遭受的物質損失或者被告人的賠償能力一時難以確定，以及附帶民事訴訟當事人因故不能到庭等案件，為了防止刑事案件審判的過分遲延，附帶民事訴訟可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理。
上述規定體現了先刑后民的原理。如果人民法院在審理經濟糾紛案件中發現存在犯罪嫌疑時，相關規定同樣要求先刑后民，先處理刑事案件，然后再處理經濟糾紛。
1985年8月19日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于及時查處在經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪的通知》中指出，為了保證及時、合法、準確地打擊這些犯罪活動，各級人民法院在審理經濟糾紛案件中，如發現有經濟犯罪，應將經濟犯罪的有關材料分別移送給有管轄權的公安機關或檢察機關偵查起訴，公安機關或檢察機關均應及時予以受理。以及，1998年4月9日，最高法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（法釋[1998]7號）第12條也規定，人民法院已立案審理的經濟糾紛案件，公安機關或檢察機關認為有經濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關材料函告受理該案的人民法院的，有關人民法院應當認真審查。經過審查，認為確有經濟犯罪嫌疑的，應當將案件移送公安機關或檢察機關，并書面通知當事人，退還案件受理費；如認為確屬經濟糾紛案件的，應當依法繼續審理，并將結果函告有關公安機關或檢察機關。
二、先刑后民規則的不足
先刑后民規則適用以來，在懲罰犯罪、保護公權力運行、維護統治階級利益方面發揮了積極的作用，但由于法律理論和司法實踐的差異性，先刑后民規則的適用在實踐中也暴露了一些問題。
第一，現行先刑后民規則的適用主要側重訴訟程序方面，忽視了實體責任方面的刑事民事先后問題。從現行有關先刑后民的相關規定來看，主要側重解決在訴訟程序進行中，刑事案件和民事案件哪個在先處理。但程序的設置和運行最終要解決刑事被告人的刑事責任和被害人的民事賠償問題，所以先刑后民規則的不僅應立足于解決程序領域的刑民先后問題，也應當著眼于實體領域的刑民先后問題。。
第二，刑事訴訟過分延長的情況下，當事人民事權利的救濟處于等待狀態，不利于民事權利的保護和實現。刑事訴訟法之所以規定為了防止刑事訴訟的過分遲延，可以先就刑事部分判決，然后再由同一審判組織繼續處理民事訴訟，是因為刑事訴訟貫徹訴訟及時原則，在英美法中將刑事訴訟稱為“外科醫師的手術”，案件的審理期限比較短，一般情況下為立案之后一個月宣判，至遲不超過一個半月。論文大全。實踐中因為種種原因，刑事訴訟一般都很難在一個半月宣判，如果中間有補充偵查或鑒定的，相應期限并不計入審理期限，司法實踐中刑事訴訟的期限遠遠超過法律規定的期限。以死刑案件為例，死刑案件要經過一審、二審、死刑復核，兩三年之內一個死刑案件沒有最終結果是常見的。根據先刑后民的規則，被害人一方必須等到刑事部分完結之后才可以實現民事權益，被害人也處于漫長的訴訟等待過程中，即使被告人一方愿意賠償，也是先將賠償款交給法院，法院結案后將該賠償金支付給被害人一方，被害人權利保護因此受到了限制。英國有一句法諺語：遲來的正義是非正義。當被害人權益因為刑事訴訟的進行而不能得到及時實現時，法律的正義也無從談起。
第三、實踐中存在濫用先刑后民規則的現象
在刑事訴訟和民事訴訟同時存在時，二者的功能是不同的。刑事訴訟的目的在于國家刑罰權的實現，懲罰犯罪，民事訴訟的目的在于救濟被害人的民事權益。先刑后民的理論依據之一是國家利益高于私人利益，所以應當先刑后民，即使在一些私權制度發達的國家，也適用這一規則。但先刑后民規則有時候會被當事人濫用，規避自己應當承擔的民事責任。筆者辦理某合同詐騙案件，某公司以開發樓盤為幌子，吸收了大量的個人資金，合同履行期到來時，既不能交付房產，也不能退還購房款。廣大購房者就將該公司起訴到法院，要求退還購房款并承擔違約責任。在民事訴訟過程中，公安經偵部分接到舉報，按照合同詐騙罪立案，并對該公司法定代表人采取了強制措施。法院知曉公安立案的情況后，按照先刑后民的規定，中止案件的民事訴訟，等待刑事部分的處理。該法定代表人由于身體原因，申請取保候審，偵查機關批準該申請，辦理了一年的取保候審，之后案件進入了漫長的偵查階段。到本文撰稿之時，刑事案件還未進入審判程序，廣大購房住戶只能無助地等待。本案屬于典型的先刑后民規則的濫用，該公司以刑事案件的存在為前提，暫時成功地規避了應當承擔的民事責任。
三、先刑后民規則的完善
針對先刑后民規則的不足之處，筆者認為應當從以下三方面完善。論文大全。
第一、應當完善先刑后民規則的內涵和外延，先刑后民規則僅適用于訴訟程序方面，實體責任方面適用先民后刑。先刑后民規則在司法實踐中已經適用已久，但主要側重程序的運行，即民事糾紛和經濟犯罪交叉時，刑事案件審理在先，民事案件審理在后。筆者認為，法律概念的確定應當是準確而完整的，為防止對先刑后民規則的誤解，應當明確先刑后民的適用范圍僅限于程序領域。其一，良好程序的設置最終也是為了保障實體責任的準確確定；其二，現行相關法律中已經體現出實體上的先民后刑。如刑法第36條規定：承擔民事賠償責任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產不足以全部支付的，或者被判處沒收財產的，應當先承擔對被害人的民事賠償責任。公司法215條規定：公司違反本法規定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金的，其財產不足以支付時，先承擔民事賠償責任。2010年7月1日生效的侵權責任法第4條規定：因同一行為應當承擔侵權責任和行政責任、刑事責任，侵權人財產不足支付的，先承擔侵權責任。理論界和立法層面需要做的是，將現行關于先刑后民的程序性規定和實體性規定進行有效的梳理，將先刑后民的概念予以明確和完善。
第二，為了民事權利的及時救濟，應當允許先刑后民規則的例外
由于刑事案件期限比較長，刑事案件的過分遲延有時候延誤了被告人民事權利的救濟，因此當符合條件時應當允許先刑后民規則的例外。如民事訴訟部分并沒有太大爭議，當事人愿意就民事部分先行解決時，法院可以靈活變通，先就民事部分處理，民事部分的處理結果作為對被告人定罪量刑的依據，部分法院也在進行相關的探索。筆者辦理某一交通肇事罪案件，當被告人在羈押期間時，被害人向法院單獨提起民事賠償的訴訟，法院經征求被告人意見，被告人愿意賠償，于是法院先就民事部分進行調解，并且達成調解意見，被害人一方先行支付了賠償款。刑事部分審理時，法院基于被告人積極支付賠償款的事實，對被告人從輕量刑，判處緩刑，案件圓滿處理。這種做法可以作為法院處理類似案件的參考和借鑒。
第三，應當有效防止先刑后民規則的濫用
在合同詐騙、集資詐騙等經濟類案件中，究竟屬于刑事犯罪還是經濟糾紛有時候很難界定，偵查機關謹慎起見，立案后對被告人一般先采取取保候審或監視居住的強制措施。但被害人此時即使持有民事關系非常明確的證據也由于先刑后民規則的阻卻而不能進行民事訴訟。被告人一方也以先刑后民為由，主張中止民事訴訟，導致先刑后民規則被濫用，被害人民事權益無法得到及時救濟。為此，先刑后民規則的內容之一應當是有效防止該規則被濫用，應當允許在一定條件下私權優先。具體來講，如果相關證據缺失，案件事實不清，必須以刑事案件的偵查和處理作為民事訴訟的前提和基礎時，堅持先刑后民并無異議。如果民事法律關系事實清楚，當事人也能夠提供證據證明自己的主張時，不乏先就民事部分進行處理，優先保護當事人的私權，再進行刑事訴訟的程序。
總之，在刑事附帶民事訴訟中，堅持國家公權力行使，追求刑罰權實現的過程中，不應當忽視當事人民事權益的保護。應當準確厘清先刑后民規則的內涵和外延，明確先刑后民規則的適用范圍。論文大全。在司法實踐中，應當著眼防止先刑后民規則的濫用，允許一定條件下先刑后民規則的例外，優先保護被害人的民事權益。
【參考文獻】
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