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民事訴訟法指導案例范文1
[關鍵詞]法學教育；理論教學；實踐教學；民事訴訟法；同構；一體化教學模式
[中圖分類號]G642 [文獻標識碼]A [文章編號] 1671-5918（2016）08-0093-03
doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2016.08.043[本刊網址]http：//
一、問題的提出
“法學教育中單調刻板的理論框架和學院式教學法與日益豐富多彩的實踐和實用性人才的需求之間的矛盾”，一直以來是法學教育界經久不衰的一個命題。然而，經過多年的爭論與檢討，目前“重理論，輕實踐”的傳統法學教育模式在較大程度上得到改觀，法學教育界對理論教學與實踐教學之間的關系問題已經取得了基本一致的看法，即培養高素質的法律專業人才，理論教學與實踐教學是并行不悖的，二者相輔相成，同等重要，均是法學教育不可分割的環節。一方面，理論教學指導實踐教學。理論教學讓學生理解和掌握了法律關系、法律規則和法律制度，以及在規則和制度背后的法律意識、法律價值和法律精神，這些為實踐教學的順利開展明確了方向。另一方面，實踐教學是對理論教學的落實和深化。實踐教學在培養學生的實踐能力和職業道德的同時，也鞏固了學生所學的法學專業知識，提升了法學理論水平。
然而，宏大的理論敘事并不能為部門法課程的教學提供可操作性的指引，從事部門法課程教學的學者鮮有從微觀角度論述理論教學與實踐教學的關系，也未形成可供參考的理論教學與實踐教學相互促進的教學模式。為此，筆者以所講授的《民事訴訟法》課程為例，試圖探索該課程實施中理論教學與實踐教學的同構問題，進而構建一種可行的保持理論教學與實踐教學保持良性互動的教學模式。
二、《民事訴訟法》理論教學與實踐教學的同構性
《民事訴訟法》課程作為法學專業十六門核心課程之一，其教學目標是使學生了解和掌握民事訴訟法的基本理論和基本知識，提高程序法意識，增強法制觀念；熟悉各種民事訴訟規范，正確理解民事訴訟各種程序的規定，能夠運用民事訴訟的基本技能處理一般民事法律實務，提高運用民事訴訟法進行訴訟，處理民事糾紛的能力。理論教學和實踐教學作為《民事訴訟法》課程教學的兩大基本形式，他們之間具有內在的同構性，其功能都服務于《民事訴訟法》課程教學目標的實現。
（一）傳道與煉術：理論教學與實踐教學的互補
在法學教育界，“傳道”與“煉術”之爭是對理論教學與實踐教學之間關系的經典概括?！霸凇睹袷略V訟法》的教學過程中，對學生進行嚴格的理論訓練是必不可少的。嚴格的理論訓練，不等于簡單的知識的傳授。因為，作為筆者不僅僅要告訴學生有什么樣的法律規范，更重要的是要引導學生去思考這些規范是如何形成的，向他們揭示法律規則背后的法律精神、法律原理以及法所追求的價值目標?！弊鳛橐粋€成文法國家，我國的《民事訴訟法》是在系統的理論基礎上建立的法律體系，如果在教學中不注意闡釋條文背后的理論，不注意已有的立法體系，將導致學生對整個民事訴訟法的理解就難免會支離破碎。因此，《民事訴訟法》課程教學中，理論教學居于核心和基礎地位，通過理論訓練學生能夠比較系統掌握了民事訴訟理論知識，培養良好的理論思維能力。
但是，問題在于為什么通過這門課程的學習，學生在現實中碰到真實的案件卻無法做出解答，遇到實案更是不知從何下手……反思這些問題，我們發現《民事訴訟法》課程教學中學生法律職業技能的培養被大大忽略了。正如有的學者所言：“法律遠不止是知識和技藝，更非邏輯，而是霍姆斯所學稱的經驗。法律不是靠神童的記憶和邏輯可以修習精通的，它必須經由豐富的經驗獲致。”因此，《民事訴訟法》課程實踐教學不容忽視?！睹袷略V訟法》課程教學應該把學生帶入特定的法律實踐的社會空間，通過強化實踐教學環節，如案例教學、旁聽庭審、模擬法庭等，讓學生在學習民事訴訟法律知識的同時，通過實際的訓練體驗法律實踐運作，增長法律職業技能。
（二）整合與優化：理論教學與實踐教學的互融
《民事訴訟法》課程中的理論教學與實踐教學不是非此即彼絕對對立的兩級，而是水融、不可分割的統一體的兩個方面。近年來通過對《民事訴訟法》全真案例教學的應用與研究，筆者積極開展了“導、講、析、練”為主線的教學改革，從整體上對教學過程進行控制?！皩А敝赶驅W生提供真實的案例作為教學素材，通過對預設問題的討論歸納生成教學內容。“講”指對通過引例所導出的基本概念、原則、制度和程序等問題進行深入的講授。通過講授，使學生掌握民事訴訟基本概念、基本原理、基本制度和訴訟程序，夯實學生理論基礎?！拔觥敝笇W生根據所學的基本知識與基本理論，運用法律規定與法理分析具體的案件，尋求解決問題的最佳答案。“練”就是注重實踐教學環節，讓學生在實踐中學習，培養學生的法律實務能力，其表現形式為旁聽庭審、法律研究、模擬法庭等實踐活動。
從“導”到“講”采用的是歸納式的課程生成方式，學生不是被動接受民事訴訟的抽象知識和理論，而是主動思考實踐中鮮活的案例所呈現出來的具體問題，學生對知識的獲取來源于實踐中的案例，并內化為自身的知識。從“講”到“析”是學生將所學理論知識運用于實踐的過程，用理論分析實踐中的案例。由“析”到“練”的過程是理論知識應用于實踐的進一步深化。通過實踐活動把學生帶入特定的法律實踐的社會空間，一方面使學生直觀地、具體理解法學基本理論知識；另一方面，使學生像法律職業者那樣面對現實的法律問題，主動思索并提出切實可行的法律對策，掌握作為一名法律職業者應有的思維方法。
（三）毛坯與精裝修：理論教學與實踐教學的互益
在法學教育界，有這樣一種說法，即對應用型人才的培養，應縮減理論教學課時，加大實踐教學力度，重點講授案例分析和實踐操作技能，大有實踐教學取論教學之勢。對這種觀點，筆者持反對態度。法學教育的發展如果缺失理論教學，實踐教學將無異于無源之水、無本之木。以筆者多年從事《民事訴訟法》教學的經歷，筆者認為理論教學與實踐教學同等重要，相得益彰。
首先，實踐教學可以提升理論教學?！睹袷略V訟法》課程教學中，熟悉民事案件庭審流程是當然的教學內容。但是，法條的規定和知識講授畢竟是空洞的，學生聽起來既不直觀又缺乏興趣。為此，在講授這一內容之前，筆者要求學生白行到法院旁聽民事案件庭審三次，了解民事案件庭審流程。學生在法院看到的庭審可謂是一個“精裝修房”，這個“精裝修房”向學生直觀呈現了審判的要素、庭審的布置及實踐運行，這種體驗式的實踐教學形式實現了教學情景的親歷化，極大地優化了筆者之后的理論教學內容。其次，理論教學指引實踐教學的開展。以模擬法庭這一實踐教學形式為例，要使整個庭審取得實踐教學效果，學生將“毛坯房”“裝修”好，學生除了從“精裝修房”中獲得知識和靈感外，在開庭前需從實體法角度應明確案件的性質、法律關系以及法律的規定，對相關的法律問題進行研究。對于這些知識是通過理論教學獲得的；相反，如果沒有這些知識，模擬法庭的實踐必然是盲動的。事實上，模擬法庭審判活動以及反復的演練是一個從“精裝修房”到“毛坯房”，再到“精裝修房”的必然過程，也是實踐教學與理論教學相互促進的一個過程。通過模擬法庭審判活動，不僅培養了學生的實踐能力，而且也鞏固、深化了學生所學的法學專業知識。由此可見，理論教學和實踐教學相互依存，共同提升《民事訴訟法》課程質量與效果。
三、《民事訴訟法》理論教學與實踐教學一體化教學模式的構建
對《民事訴訟法》課程教學目標的實現而言，理論教學與實踐教學呈現出相輔相成、相互強化的關系，任何一方的減損都會直接影響另一方的教學效果。為此，在《民事訴訟法》課程教學中，構建理論教學與實踐教學一體化的教學模式就顯得尤為必要。
（一）理論教學與實踐教學一體化教學模式的內涵
理論教學與實踐教學一體化的教學模式，即相融性教學模式，指在《民事訴訟法》課程教學中，通過全真案例教學的應用，將理論教學與實踐教學融為一體，理論教學中必然存在實踐教學因素，實踐教學中也必然包含理論教學的因素。該模式的具體特征表現為：其一，理論教學與實踐教學一體化教學模式以全真案例教學為基礎，選擇典型的、真實的案例是成功實施一體化教學模式的先決條件；其二，主要采用歸納式的課程生成方式，通過實踐教學獲得理論知識；其三，重視體驗式教學，用理論知識指導實踐教學活動。
（二）理論教學與實踐教學一體化教學模式的實現途徑
1.全真案例教學與課堂教學改革
全真案例教學是落實理論教學與實踐教學一體化教學模式的核心和關鍵，通過前述的“導、講、析、練”這條教學的主線，使教學流程得到了有效的質量控制，實現了教學環節的有機交融。筆者在課堂上主要從兩個層面進行案例教學，“一是運用具體案例分析、說明法律概念、原則和規范，即設定代表一定已經確定的法律概念、原則或規范的典型案例，通過分析案例，使學生了解和掌握相關法律概念、原則或規范的知識；二是運用法律概念、原則和規范解決具體案件，即利用學生了解和掌握相關法律概念、原則或規范的知識，引導和幫助學生分析和解決相應的具體案件?！逼渲?，前者所稱的案例教學法是“從案到理”的教學過程，實現了具體到一般的抽象過程；后者所稱的案例教學法是“由理到案”的教學過程，實現一般到具體的過程，也就是通常所說的案例分析。
然而，案例分析不能僅僅停留在案例表面進行分析，還應該具有可操作性，例如，在具體的案例分析之后，讓學生書寫狀、答辯狀、財產保全申請書等法律文書，提高學生的語言表達能力、文字處理能力等應用技能。
2.“四位一體”的實踐教學模式的應用
對于實踐教學，《民事訴訟法》課程構建了四位一體的實踐教學形式，包括案例教學、庭審觀摩、法律研究和模擬法庭，以強化學生的法律職業技能訓練，培養法律應用能力和法律職業道德。
（1）案例教學：浸泡式教學與個案全過程教學
全真案例教學保證了《民事訴訟法》課程理論教學與實踐教學的有機交融，在具體的教學方法上，筆者尤其強調浸泡式教學與個案全過程教學。首先，對于浸泡式教學而言，《民事訴訟法》案例教學的成功需要“質”和“量”的保證，一方面，“質”要求案例教學所使用的案例應保證其典型性和真實性，反對杜撰案例的做法。案例的真實性是案例教學中最基本的要素和最重要的前提，不具有真實性的案例被抽象為課堂講解的標本，案件事實與社會真實隔離。通過《民事訴訟法》課程達到培養學生職業能力的目的，教師提供的案例教學材料必須具有一定的原始性，包括書、答辯狀、法庭記錄、判決書等。另一方面，“量”要求案例教學的案例數量必須充足，使學生浸泡在真實的案例中，通過時間的積累逐漸形成提高自己的邏輯思維能力、法律分析能力和實務處理能力。案例呈現給學生不僅是生動的案情和一般的常識，更重要的是通過案例學生可以找到解決案例的法律規定，以及獲得處理案件的民事法律實務技能。
其次，個案全過程教學法是對案例教學法的再一次提升和總結。所謂個案全過程教學法，是指“采用教師精選的案例，分階段將個案的相關材料全部發給學生。學生根據這些案件材料，去了解研究案件事實，并在基礎上查找和研究相關法律規定甚至類似案件的處理，確定案件的訴訟策略，撰寫相關法律文書，參與小組和課堂討論甚至模擬法庭的辯論，教師的點評等活動的授課方式。其目的是讓學生以職業律師的思維，對案件進行全局性、整體性、綜合性的分析與思考?！?/p>
（2）旁聽庭審：體驗式教學與經驗的獲得
《民事訴訟法》課程重視體驗式教學，讓學生從實踐中學習，從實踐中反思。旁聽庭審作為體驗式教學的一種重要形式，“它強調從時空序列上打破傳統課堂教學觀念的束縛，建立開放的課堂教學觀念，使教學場所逐漸從課堂內轉移到課堂外?！蓖ㄟ^庭審觀摩，學生不但熟悉了民事訴訟庭審流程，而且通過案例標本的注解了解當前的社會現象和社會問題。學生可以從實體、程序、法律人等多個角度對庭審進行分析，親歷法律實踐的經歷促使學生主動地學習和積累法律經驗，增長技能和常識，真正學習和掌握“法律的生命”。
（3）法律研究：法律檢索與法律分析
法律研究作為學生必須具備的一項法律職業技能，一直以來在法學教育中被忽略了，未得到應用的重視。作為一種實踐教學形式的法律研究不是在學理上對法律理論的研究，而是基于實踐的需要對法律的搜集和運用。當然，在檢索法律與運用法律時，常常離不開對法律理論的分析。在《民事訴訟法》課程教學中，法律研究至少包含兩個方面的內容：其一是法律檢索，“指以規范的、科學的、系統的方法查找、收集法律資料的過程”，即對法律法規和司法解釋、判例、專家學者的觀點等的查找；其二是法律分析，指根據查找的法律資料對案件事實本身進行分析，從而得出自己的個人觀點。在《民事訴訟法》課程教學中，筆者讓學生通過提交法律研究報告的形式對某一法律問題進行研究，收到了非常好的教學效果，學生的文獻檢索能力和法律分析能力得到了極大的提高。甚至，有學生用“樂在其中”來形容對法律研究的“情有獨鐘”。
（4）模擬法庭：變模擬為實戰
現在學生模擬法庭活動普遍存在的問題是偏重于審判程序演練，事實調查、法律文書撰寫等方面的訓練無法容納，學生只是按照既定的程序“表演”或者“走秀”，使整個庭審流于形式。要發揮模擬法庭的實踐教學效果，要做到名義上是“模擬”，其實是“實戰”，只不過是審判的場地不同而已。為此，需要強調以下幾點：其一，模擬審判選擇的案例不僅真實，更重要的是一定要有卷宗，特別是當事人的證據材料；其二，庭審準備與庭審程序要按照實踐中法院的操作程序來進行；其三，教師的指導和點評對提高學生的實踐能力尤為關鍵。在庭審的準備階段，教師要作為學生的指導者和幫助者，要回答學生提出的事實問題，以及引導學生自己解決關于案件的法律問題；在庭審后的點評階段，教師要對庭審中存在的問題提出修正意見，并從法律職業者，如律師、法官的角度總結辦案技巧，對學生的實踐能力進行提升。通過“真實”親歷性的模擬法庭審判活動，學生的法律知識運用能力、法律文書寫作能力、庭審技巧等實踐能力將得以提高。
民事訴訟法指導案例范文2
[關鍵詞]民事訴訟；誠信原則；適用性
[DOI]10.13939/ki.zgsc.2016.31.293
1民事訴訟法中確立誠信原則的重要性
法律具有滯后性，民事訴訟法作為一項法律，法官在適用過程中也可能會出現立法不足的情況。誠實信用原則納入到民事訴訟法中，可以彌補現行法律的不足，填補程序漏洞。其入法可以為法官行使自由裁量權提供依據，促進個案的公平正義，有助于司法能動性的發揮。
民事訴訟法中的規定與民事實體法中的規定彼此之間存在一定的交叉領域，如證據領域是由民事訴訟法和民事實體法共同規定的，民事訴訟法對于證據的一般問題進行了規定，而實體法則主要規定了舉證責任的分配。由于民事訴訟法和民事實體法之間存在交融，在程序法中規定誠信原則，能夠與實體法保持立法上的一致，可以實現程序法與實體法的有效銜接。
在訴訟過程中，由于涉及利害關系，訴訟主體之間往往存在激烈對抗關系。誠信原則的介入，能夠緩和當事人之間緊張的對抗關系，促使其依據誠信原則來實施訴訟行為，有利于民事糾紛的有效及時解決。
2誠信原則在我國民事訴訟中的立法現狀
2.1關于當事人誠信的立法
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第八條第三款以及《海事訴訟特別程序法》第八十五條體現了禁止反言的規定。新《民事訴訟法》也明確規定了一些體現誠信的條文：第六十五條對證據突襲進行了規定，第一百一十二條對虛假訴訟進行規定，第一百一十三條對惡意逃避執行進行規定，第一百二十七條第二款把管轄權異議的禁止反言規則擴大到了全部的民事訴訟中。[1]除此之外，《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第三十九條也體現了對當事人誠信的要求。
2.2關于法官誠信的立法
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三條第一款、第八條、第三十三條第一款、第三十五條、第七十九條第一款，《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第二十條以及《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第五條第二款的規定均體現了法官釋明權。釋明權的行使體現了對法官的誠信要求。
2.3關于其他訴訟參與人誠信的立法
新《民事訴訟法》第一百一十條、第一百一十一條對妨害訴訟進行，擾亂訴訟秩序的行為進行規定。此外《民事訴訟法》第七十二條對證人證言的規定，凡是知道案件情況的單位和個人都具有作證的義務，這也體現了誠信原則的要求。
上述只是部分舉例，余者不再一一贅述。由于法律規則的局限性，立法者的預見也是有限的，所以不可能將所有不誠信行為都納入規范，這也是民事訴訟法中引入誠信原則的原因之一。
3誠信原則在我國民事訴訟中的適用情況
3.1當事人誠信的適用
當事人在訴訟中，都會努力爭取維護自己的利益，不僅僅包括合法的，有的當事人甚至會借用訴訟損害他人合法利益來謀取不正當的利益。這就體現了當事人誠信原則的缺失，筆者從下文案例出發，分析我國民事訴訟司法實踐中當事人誠信現狀。
案例：肖某與王某民間借貸糾紛案。本案經過法院的調解，雙方達成協議，被告王某主動經人民法院轉賬將20萬元欠款支付給了原告肖某，案件得以調解終結。但在另一案件執行過程中，法院發現被執行人恰好是該案的被告王某，而原來的民間借貸糾紛案件，被證實為王某為了逃避執行，與原告“串通上演”的一起虛假案件。在該案例中，當事人之間為了轉移自己的財產，逃避法院的執行，從而與他人惡意串通合謀，制造虛假糾紛，詐取法院的判決來認定其間“債務”的合法性。隨著經濟社會的不斷發展，此類當事人之間惡意串通的案件，在法院實際審判中有越演越烈的趨勢，例如夫妻為了逃避債務或者多領取國家的拆遷補償而在法院上演“假離婚”。
隨著社會的發展，針對新出現的各種不誠信行為，法律不可能及時出臺相應的具體規則進行規制，這時引入誠信原則就彌補了這一漏洞。由此也凸顯了民事訴訟中確立誠信原則的重要意義。
3.2法官誠信的適用
誠實信用的引入就是要賦予法官自由裁量權。可是自由裁量權從來都是一把“雙刃劍”，目前我國民事訴訟變革面臨的困境是，如何實現裁判者在合理合法的范圍內行使自己享有的自由裁量權。具體的操作方法為，在誠實信用原則的指引下制定相關的法律法規來約束法官行使自由裁量權：第一，著眼于案件本身是法官審案時的出發點，只能在出現法律漏洞的情況下才可針對個別案件的具體情況進行自由裁量；第二，法官進行自由裁量時要限定在法律規定的范圍之內，也就是說需有明確的法律授權才能行使自由裁量權；第三，必須公示案件裁判的理由，裁判的理由應當在裁判文書中詳細寫明，想要實現公眾認可的裁判，并有主體對正當性裁量進行監督，法官必須公開其行使自由裁量權的心證過程。[2]這也是我國民事訴訟法進行修改時的努力方向。
3.3其他訴訟參與人誠信的適用
以民事訴訟法對證人的規制為例，民事訴訟法誠信原則對證人的約束，可以讓我們聯想到英美法系中聞名世界的證人宣誓制度，證人宣誓制度是古代神示制度的衍生品，美國的多數州法律均規定證人在敘述自己的論據前必須將單手放在《圣經》上，向法庭做出自己所作證明真實性的保證，并自愿承擔作偽證的后果。在我國也有類似的證人保證制度，不同的是，我國的法庭并沒有和美國一樣將《圣經》作為證人宣誓時的輔助工具，但若證人做出虛假的證明，也需要證人承擔刑法中關于偽證罪的不利后果。他們的目的都是希望喚醒證人內心的善良，并使他們畏懼法律的威懾力，產生顧慮，不敢做出不真實的證明。在我國有很大比例的證人不愿意出庭作證，也需要民訴法的誠信原則去調整，喚起他們內心的正義，協助法官一起維護法律的尊嚴。
4違反民事訴訟誠信原則的法律責任
盡管我國民事訴訟法中已經將誠實信用原則作為一項指導原則，但并未涉及適用該原則的法律后果。要避免誠信原則成為一個空洞化的宣示口號，就要完善違反該原則的實體法律責任和程序法律責任。個人認為德國民事訴訟的相關實踐可以作為借鑒的經驗。
包括當事人承擔程序性責任的形式：被法院駁回；法院以禁令形式阻止實施訴訟行為；證據失權；費用懲罰（由當事人或律師負擔訴訟費用）；經濟處罰等。以及當事人承擔實體性責任的形式，主要包括：返還財產；恢復原狀；對受害人名譽、聲譽造成損害的，受害一方當事人有權要求加害方當事人消除影響、恢復名譽和賠禮道歉；賠償物質損失；賠償精神損失等。法官需要承擔的相關責任形式參照德國民事訴訟法，此處不再贅述。
參考文獻：
[1]張衛平.民事訴訟中的誠實信用原則[J].法律科學：西北政法大學學報，2012（6）.
民事訴訟法指導案例范文3
在16大報告中指出：“完善訴訟程序，保障公民和法人的合法權益。切實解決執行難問題”?？梢哉f，力求在現行民事訴訟法的框架內，不斷完善民事訴訟程序，強化程序公正的兌現程度，以最大限度地確保民事實體法在市場經濟中發揮切實的作用，是2002年民事訴訟法學研究的側重之點。與此相適應，最高人民法院也將“公正”與“效率”昭示為21世紀法院審判所應環繞的兩大中心主題。在這兩大主題的感召和指導下，人民法院內部的民事審判方式和訴訟……
（一）學術活動頻繁、活躍
本年度召開的較有影響力的民事訴訟法學術會議主要有：2002年5月6-7日中國人民大學民商事法律研究中心和天津開發區法院在天津共同舉辦的“民事證據法（專家稿）研討會”，會議集中討論了民事證據立法中的若干重要問題；2002年8月8-10日在中國人民大學法學院召開“比較民事訴訟法國際研討會”，與會的中外學者和專家就訴訟模式、審級制度、法院調解等問題進行了深入細致的探討；2002年9月28-29日在北京召開“審前程序與庭審方式改革研討會”，會議對審判方式改革中出現的各種相關舉措進行了全面的理論評析；2002年12月3-6日在南京師范大學召開“2002年訴訟法年會”，年會主題是民事訴訟法的修改和簡易程序的完善；最高人民法院在2002年11月于湖北宜昌召開名為“程序公正與訴訟制度改革”的全國法院第十四屆學術研討會，等等。
（二）學術成果豐富、涉及面較廣
據不完全統計，本年度發表的學術論文有200余篇之多，不僅數量可觀，而且涉及面廣，幾乎涵蓋了民事訴訟各重要理論及程序制度。出版學術專著、教材、譯著數十部，主要有：沈德詠主編《強制執行法起草與論證》，中國法制出版社2002年5月版；江偉、邵明、陳剛著《民事訴權研究》，法律出版社2002年5月版；齊樹杰主編《英國證據法》，廈門大學出版社2002年7月版；喬欣、郭紀元著《外國民事訴訟法》，人民法院出版社、中國社會科學出版社2002年6月版；王亞新著《對抗與審判—日本民事訴訟的基本結構》，清華出版社2002年4月版；徐昕著《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學出版社2002年4月版；宋世杰著《證據學新論》，中國檢察出版社2002年3月版；楊大明、楊良宜著《英美證據法》，法律出版社2002年6月版；肖建華著《民事訴訟當事人研究》，中國政法大學出版社2002年1月版；程春華主編《民事證據法專論》，廈門大學出版社2002年2月版；何文燕、廖永安著《民事訴訟理論與改革的探索》，中國檢察出版社2002年10月版；傅長祿主編《程序與公正》，上海人民出版社2002年3月版；王盼、程正舉等著《審判獨立與司法公正》，中國人民公安大學出版社2002年1月版；李國光主編《最高人民法院關于民事證據的若干規定的理解與適用》，中國法制出版社2002年10月版；主編《民事訴訟證據司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年3月版；梁書文主編《民事訴訟管轄司法解釋詮釋》，中國法制出版社2002年8月版；畢玉謙主編《最高人民法院關于民事證據的若干規定的解釋與適用》，中國民主法制出版社2002年2月版；楊立新、湯維建主編《民事訴訟法學教學參考書》，中國人民大學出版社2002年8月版；湯維建主編《民事訴訟法案例分析》，中國人民大學出版社2002年10月版；（美）史蒂文.蘇本·瑪格瑞特（綺劍）伍著，蔡彥敏、徐卉譯《美國民事訴訟的真諦》，法律出版社2002年4月版；（德）萊奧·羅森貝克著，莊敬華譯《證明責任論》，中國法制出版社2002年1月版；等等。
二、研究的主要問題及觀點綜述
（一）民事訴訟法學基本理論及相關制度研究
1.關于司法公正與司法效率問題
有學者指出，公正的缺失是我國現行司法體制的結構性缺陷。為了實現公正，該學者主張：在改革的動力資源上，必須依賴國家與社會的雙向互動；在改革的路徑選擇上，需要在本土化的基礎上走創新型制度移植的道路。（注：謝佑平、萬毅：《論司法改革司法公正》，《中國法學》，2002年第5期。）
有學者認為，效率與公正是理想型訴訟所追求的目標，但兩者之間存在著內在的緊張關系。在訴訟價值取向問題上，我國應選擇“公正優先，兼顧效率”。（注：譚世貴、黃勇則：《訴訟效率研究》，中國人民大學書報資料中心，《訴訟法學.司法制度》，第2002年第4期。）
有學者認為，公正與效率是相伴相隨的、是兩位一體的，其實現有賴于以下各種保障機制：司法觀念的現代化轉變是司法公正與司法效率的理念保障；司法獨立的真正落實是司法公正與司法效率的體制保障；訴訟制度的現代化改造是司法公正與司法效率的程序保障；證據制度的科學構建是司法公正與司法效率的理性保障；監督體系的完善是保障司法公正與司法效率的配套機制。（注：曾憲義：《司法公正與司法效率的保障機制研究》，《法律適用》，2002年第1期。）
2.關于訴權
有學者認為，傳統的訴權理論是羅馬法訴權概念的產物，帶有明顯的“法定訴訟”的痕跡。并認為，訴權是當事人發動訴訟的基本權能，它既不是一般的實體性權利，也不是一般的程序性權利，而是憲法規定的公民基本權利，屬于人權范疇。訴權是主動的，而審判權是被動的，兩者相互制衡。（注：吳英姿：《訴權理論重構》，中國人民大學書報資料中心，《訴訟法學.司法制度》，2002年第1期。）也有學者具體分析、探討了檢察機關享有民事訴權的理論基礎和現實必要。（注：張晉紅、鄭斌峰：《論民事檢察監督權的完善及檢察機關民事訴權之理論基礎》，《訴訟法學.司法制度》，2002年第3期。）
3.關于人民陪審制度
有學者指出，長期以來，陪審制度在我國的司法實踐中并未得到足夠的重視，造成這種現象的一個重要原因，就是我國學者一直將陪審制度僅僅視為一種司法制度，而忽視了其民主功能。同時對陪審制度政治參與功能、監督司法權力功能、保障司法公正功能以及教育功能進行了深入分析。（注：張澤濤：《論陪審制度的功能》，《河南大學學報》（社科版），2002年第3期。）
有學者對人民陪審制的缺陷進行了分析，并提出了完善人民陪審制度的諸多措施。（注：徐徽：《我國現行人民陪審制度之缺陷及其完善》，載《法律適用》，2002年第11期。金成：《中國陪審制度改革構思》，《法律適用》，2001年第6期。）還有學者認為，在我國可以引入美國陪審制。（注：傅郁林：《比較民事訴訟法國際研討會綜述》，《中國法學》，2002年第5期。）
4.關于合議制
合議制在實踐中存在不少問題，因此需要改革，這是學者們的共識。有學者對改革審判組織運行機制的必要性和可行性進行了研究，并提出了取消案件的匯報審批制度、取消審判委員會、修改法院組織法和訴訟法、以及改法院管理由“平行管理”為“垂直管理”的制度等完善措施。（注：王國慶、馬海翔：《審判組織運行機制改革之探討》載《法律適用》，2001年第8期。）
有學者詳細分析了我國現行審判運行機制中存在的種種缺陷，并從制度基礎和價值的高度對合議制的存在進行了探討，提出了改革完善合議制的若干設想。（注：宣澎：
《從現行審判運行機制存在的缺陷談對完善合議制度的認識》，《河北法學》，2002年第3期。）
（二）民事訴訟法的修改與完善
1.關于民事訴訟法的修改
有學者認為，對民事訴訟法加以修改的重要前提乃是對現行民事訴訟法的體系結構進行調整，調整的方法是先分化、后統一。所謂先分化，就是指將執行程序、證據制度、破產程序、人事訴訟程序、非訴訟程序、涉外程序等從現行民事訴訟法中分離出去，然后再將它們統一起來，形成一個以民事訴訟法為中心的關系法規體系（注：湯維建、盧正敏：《民事訴訟法修改與完善若干問題探討》，載畢玉謙主編《中國司法審判論壇》2002年第2卷，法律出版社2002年11月版。）。
有學者對國家本位為我國民事訴訟立法指導思想在法律規定上、訴訟體制上以及司法觀念上產生的問題進行了分析，并在對這一指導思想賴以產生的社會經濟體制、政治理論背景進行深入探討的基礎上，主張在修改完善民事訴訟法中，應拋棄國家本位主義的立法指導思想，確立充分反映市場經濟對司法救濟程序要求的根本指導思想。（注：廖中洪：《民事程序立法中的國家本位主義批評》，《現代法學》，2002年第5期。）
2.關于審前程序
有學者指出，我國民事審前準備程序具有較強的職權主義色彩，且不具備審前程序特有的功能等缺陷，因此，主張借鑒西方市場經濟國家民事訴訟審前準備程序改革的有益經驗，設立適應市場經濟發展要求的具有中國特色的現代民事訴訟審前準備程序。（注：王躍斌、楊憲義：《關于設立民事訴訟審前準備程序》，《河北法學》，2002年第1期。）
有學者認為，我國當前民事審判審前程序改革中存在三種結構模式：管理職能的結構模式；管理和監督職能結合的結構模式；部分庭前準備程序與管理、監督職能結合的結構模式。并對這三種模式存在的弊端進行了剖析，在此基礎上對民事審前程序結構模式進行了設計并對民訴相關條文提出了修改意見。（注：韓慶解、廖朝平：《民事審判方式改革中之審前程序結構模式研究》，《訴訟法學.司法制度》，2002年第2期。）
有學者認為，我國民事訴訟審前準備程序應當從民事訴訟失權制度、健全訴答程序、實行初步審理、建立多元糾紛解決機制以及規定法官釋明權等幾個方面加以完善。（注：傅郁林：《比較民事訴訟法國際研討會綜述》，《中國法學》，2002年第5期。）
3.關于答辯和反訴
有學者從法理的角度對答辯狀進行了分析，認為按時提交答辯狀是權利義務平等原則的要求，是民事訴訟法證明規則的要求，是發揮民事訴訟程序基本作用的前提；也是法官裁判的基礎。同時針對法律規定所產生的消極影響，提出要以國外相關規則為借鑒，建立一套既與現今國家的規定相銜接又符合我國國情的答辯狀強制提出規則。（注：李祖軍：《民事訴訟答辯狀規則研究》，《法學評論》，2002年第4期。）
有學者對反訴制度的內涵、性質、內容、特征、條件和反訴案件的審理進行了分析和探討，并提出了修改和完善反訴制度的建議。（注：房保國：《論反訴》，《比較法研究》，2002年第4期。）有學者還對中外反訴要件進行了比較分析。（注：邵明：《反訴要件之中外比較》，人民法院報，2002.4.9。）也有學者對反訴制度在司法實踐中適用遇阻的現狀、原因、后果進行了分析，提出了保障反訴制度適用的具體建議。（注：張晉紅：《反訴制度適用之反思》，《法律科學》，2002年第5期。）
4.關于調解
有學者認為，調解相對于判決而言具有自愿性、和解性、協商性、開放性和保密性等比較優勢。但是我國目前調審合一的訴訟體制妨礙了法院調解發揮其比較優勢。（注：傅郁林：《比較民事訴訟法國際研討會綜述》，《中國法學》，2002年第5期。）
有學者認為，法院調解制度改革勢在必行，并提出以下改革、完善措施：對人民調解協議實行審核制；設置庭前調解制度；修改調解協議生效條件，增加對惡意調解實行強制措施條款；將“由法院主持進行調解”改為“由法院組織當事人進行訴訟和解”；對法院調解實行審級限制。（注：馮戰評、韓軒等：《法院調解制度改革的思考》，《法律適用》，2002年第9期。）
5.關于上訴
有學者認為，改革和完善我國上訴程序，應當理順第二審和第一審的關系，將一、二審的關系定位為續審主義，并將事實審理的重心放在第一審，同時，應確立附帶上訴制度、不利益禁止變更原則，改進第二審裁判規定。（注：劉敏：《論我國民事訴訟二審程序的完善》，《訴訟法學.司法制度》，2002年第4期。）
有學者對我國民事訴訟一審與上訴審的運行現狀及弊端進行了分析探討，提出重構民事訴訟一審與上訴審關系，即進一步完善普通程序與簡易程序，充分發揮一審程序的功能；適當限制上訴條件；科學定位一審與上訴審的運行模式。（注：江偉、廖永安：《論我國民事訴訟一審與上訴審關系之協調與整合》，《法律科學》，2002年第6期。）
（三）民事證據制度研究
1.關于民事證據理論及其立法
有學者認為，“證明案件真實情況的一切事實都是證據，而證據必須經過查證屬實方能成為定案的根據”這一命題存在著明顯的邏輯和理論上的錯誤。從本質上說，證據并非事實，其只是證明案件待證事實的根據，其既可以是一種客觀存在，又可以是某種反映人的思想、認識、知識、經驗的主觀形態。其本質屬性是關聯性和合法性。（注：熊志海：《論證據的本質》，《現代法學》，2002年第4期。）
有學者認為，在證據立法中，要著重研究程序模式與證據制度的關系，不同的訴訟模式會產生相異的證據制度，證據立法必須與民事訴訟法的修訂同步進行（注：湯維建：《程序模式與證據制度的關系論綱－－－－－以兩大法系的觀察與比較為中心》，載何家弘主編《證據學論壇》第5卷，中國檢察出版社2002年11月版。）。
有學者認為，證據法學的理論基礎應是認識論和法律多元價值及平衡、選擇理論。（注：張建偉：《證據法學的理論基礎》，《現代法學》，2002年第2期。）
有學者認為，我國民事證據制度應當采用單獨立法，但不宜采用英美國家的“規則模式論”，而應采用“原則—制度—規則模式論”。我國民事證據立法應當由證據立法的指導思想、價值目標、證據原則、證據制度、證據程序和證據規則組成。（注：湯維建：《我國證據立法的體例結構與內容安排》，《法學評論》，2002年第1期。）
2.關于證明標準
有學者認為，證明標準具有無形性、模糊性、法律性、最低性等特征。證明標準的確定受訴訟證明的特殊性、案件的性質、事實的重要程度、證明的困難程度等因素的影響。（注：李浩：《證明標準新探》，《中國法學》，2002年第4期。）
有學者從民事證明標準與刑事證明標準對立的角度分析了民事證明標準的性質及英美法系國家的民事證明標準，指出，我國民事證明標準改革的思路在于理性與現實性、應然與實然的統一；證明標準的定位以蓋然性權衡與排除合理懷疑標準之間的中等證明標準為妥。（注：牟軍：《民事證明標準論綱》，《法商研究》，2002年第4期。）
有學者指出，優勢證明標準雖然具有便于操作和運用的優點，但其不具有妥當性。因此，主張
以較高程度的蓋然性作為民事訴訟的一般證明標準，這種標準如用百分比來說明，應當是80%左右。（注：李浩：《民事證據的若干問題》，《法學研究》，2002年第3期。）
3.關于證據規則
有學者認為，我國證據規則的構建機理為當事人主義與職權主義的差異與融通；進路為法定證明與自由證明的融合與分野；目標為公正與效率的協調與衡平。（注：王鐵嶺：《民事證據規則的理論透視與制度構建》，《法律適用》，2002年的2期。）
有學者指出，在建構我國民事訴訟證據規則時，應當特別注重對當事人及其訴訟人的取證權利及其程序保障，建立系統的取證規則（注：湯維建、徐燦：《論民事訴訟當事人及其訴訟人的取證權利及其程序保障》，載樊崇義主編《訴訟法學研究》，中國檢察出版社2002年7月版。）。
有學者認為，由于我國傳統上深受大陸法系的影響，至今關于證據排除的規定還很欠缺，不具有整體性和系統性。因此，確立并完善證據排除規則是現實急需。該學者從理論視角系統地分析了證據排除規則的特點，提出了具體構建證據排除規則的具體內容：非法性排除、非原本排除、資格排除、超期限排除、程序排除、協商和解證據之排除、程序瑕疵排除、關于國家事項證據之排除、根據公共利益之排除和傳聞證據之排除。（注：房文翠、丁海湖：《關于證據排除規則的理性思考》，《中國法學》，2002年第4期。）
4.關于舉證責任的分配和倒置
有學者認為，民事舉證責任分配是由民事實體法、民事訴訟法和訴訟政策三方因素共同作用的產物。其中，結果責任主要由民事實體法預先靜態地配置，反映實體法的價值目標；行為責任由民事訴訟法概括地規制，體現程序公正和訴訟效益的要求；而法官則在個案中審時度勢依法律的精神、公平正義的基本觀念對預置的舉證責任分配規則作出微調。（注：肖建國：《論民事舉證責任分配的價值蘊涵》，《法律科學》，2002年第3期。）
也有學者認為，舉證責任分配原則不是單一的，而應當是多項的，主要包括依照法律規定的舉證責任分配原則；依照理論上通用的舉證責任分配原則—法律要件事實分類說；依照舉證責任倒置原則；依照公平和誠實信用原則。（注：張艷麗：《確定合理的民事舉證責任分配原則》，《法學雜志》，2002年第2期。）
有學者認為，舉證責任倒置是大陸法上的一個概念，其在構成要素上有以下特點：基本規范上的前置性；倒置對象上的局部性；待證事實上的相反性；承擔主體上的對換性。并認為證據距離、舉證能力的強弱、實體法上的特別立法政策考慮、蓋然性標準、舉證妨礙等因素會導致舉證責任的倒置。（注：湯維建：《論民事訴訟中的舉證責任倒置》，《法律適用》，2002年第6期。）
（四）民事執行制度研究
1.關于強制執行的基本原則
有學者認為，強制執行法的基本原則有：全面保護當事人合法權益原則；優先清償原則；執行標的有限原則；以財產執行為主，人身執行為輔的原則；以當事人主義為主，法院職權主義為輔的原則。（注：王建紅：《強制執行法基本原則思考》，《法律適用》，2002年第7期。）
有學者認為，基本原則應是，法院獨立行使執行權原則；執行主體分工原則；執行名義法定原則；執行效率原則。（注：童兆洪、林祥榮：《改革執行發展與創新的時代呼喚》，《法律適用》，2002年第7期。）還有的學者認為，除了上述原則之外，還有執行當事人不平等原則；公正高效原則；協助執行原則。（注：童兆洪、林祥榮：《改革執行發展與創新的時代呼喚》，《法律適用》，2002年第7期。）
2.關于執行權的性質
關于執行權的性質，理論界和實務界頗有爭議。有學者認為，司法權說以權力的行使主體作為界定權力性質的唯一標準是不恰當的，而司法行政權說雖充分考慮了執行行為和審判行為的內在聯系，兼顧了民事執行權行使過程中具有司法性和行政性的雙重特點，但是從民事執行權的分配目的、民事執行權的運行機制以及民事執行權的屬性看，行政行為本質說是更恰當的。（注：童兆洪：《民事執行權若干問題研究》，《法學家》，2002年第5期。）
有學者認為，假設執行權不附屬于司法權，而是附屬于行政權，那么，此種情況下的司法權必將是殘缺不全的，是不具有獨立性、不完整的國家權力。（注：童兆洪、林祥榮：《改革執行發展與創新的時代呼喚》，《法律適用》，2002年第7期。）
3.關于執行主體制度
有學者通過對我國執行權主體制度的分析，從程序公正的角度指出了構建這一制度的設想：建立完善執行員制度；確立法官督導下的執行權主體的組織體系；健全執行機構；執行權主體外延的適當延伸，如設立執行舉報人制度、執行調查人制度、完善協助執行機關制度等。（注：參見黃文藝：《比較法：批判與重構》，載《法制與社會發展》2002年第1期。）有學者通過對世界一些主要國家民事執行主體制度的介紹，并通過分析民事執行機構的主要弊端，提出了我國民事執行主體的建議。（注：參見張文、杜宇：《刑法視域中“類型化”方法的初步考察》，載《中外法學》2002年第4期。）
有學者還對被執行主體變更與追加的概念、區別、特征和類型進行了分析和研究，并提出了完善變更和追加被執行主體的幾個程序問題。（注：參見（德）漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特著，徐久生譯：《德國刑法教科書》，中國法制出版社2001年版，第1040頁。）
三、民事訴訟法學研究展望
民事訴訟法指導案例范文4
手中沒有證據 官司也可能贏
很多人認為，沒有證據，一定打不贏官司。而生活中，恰恰有這樣的情形：有的人合法權益確實受到了不法侵害，但受害人由于種種原因，沒有注意保留和收集證據。于是，在沒有證據贏不了官司的思想指導下，或放棄訴權，忍氣吞聲，自認倒霉；或肆意蠻干，以牙還牙，報復生事。結果，要么受損權益得不到救濟，要么受害者又變成害人者。也有個別法官，在當事人起訴時，就要求其出示證據，沒有證據，則不予受理。其實，證據并不是法院受理案件的條件；沒有證據，也不一定不能打贏官司。根據民事訴訟法及有關司法解釋的規定，只要原告是直接利害關系人，有明確的被告，有具體的訴訟請求和事實、理由，屬于法院的受案范圍和受訴人民法院管轄，法院就必須受理；對一方當事人沒有證據支持的事實和訴訟請求，只要對方當事人認可，法院就可以支持。
“誰主張誰舉證”有例外
我國民事訴訟法第六十四條規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據?！边@就是人們通常所說的“誰主張，誰舉證”。作為民事訴訟的一項證據制度，“誰主張，誰舉證”已廣為人知。然而，很多人卻將之絕對化，認為凡提出主張者必須承擔舉證責任。其實也有例外?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（下稱“民訴意見”）第七十四條規定：“……在下列侵權訴訟中，對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負責舉證：（1 ）因產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟；（2 ）高度危險作業致人損害的侵權訴訟；（3）因環境污染引起的損害賠償訴訟；（4）建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；（5）飼養動物致人損害的侵權訴訟；（6）有關法律規定由被告承擔舉證責任的?！?/p>
另外，在行政訴訟中，被告行政機關對其作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。
復印件可作證據 親屬也可作證人
親屬不能作證，復制件不能當證據，不少人有這種認識。其實這種認識存在偏差。我國民事訴訟法第六十八條規定：“書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節錄本?！碑斎唬瑥椭萍淖C明力不及原件。因此，在肯定復制件的證據效力的同時，“民訴意見”規定，“證據材料為復制件，提供人拒不提供原件或者原件線索，沒有其他材料印證，對方當事人又不承認的，在訴訟中不得作為認定事實的根據”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》（下稱“審判方式改革規定”）也規定，無法與原件、原物核對的復印件、復制品不能單獨作為認定案件事實的依據。換言之，證據材料雖為復制件，只要對方當事人予以承認，或者有其他證據材料可以印證，或者可與原件、原物核對，便可以、甚至可以單獨作為認定事實的依據。
同時，當事人親屬也并不是當然不能作為證人。民事訴訟法第七十條規定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有作證的義務”。當然，由于當事人的親屬身份的特殊性，其提供證言的證明力顯然低于其他與當事人無利害關系的證人提供的證言。因此，“審判方式改革規定”規定，“證人提供的對與其有親屬關系或者其他密切關系的一方當事人有利的證言，其證明力低于其他證人證言”，“與一方當事人有親屬關系的證人出具的對該當事人有利的證言”不能單獨作為認定案件事實的依據。
審判方式改革并不意味法院不再調查收集證據
有人認為，目前正在進行的審判方式改革的目標是法官坐堂問案，不再調查收集證據。其實并非全然如此。我國民事訴訟法第六十四條第二款明確規定：“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。”究竟哪些證據應由法院調查收集，“民訴意見”第73條作了規定，“審判方式改革規定”雖然在“民訴意見”的基礎上作了進一步限制，但并不意味著法院不再調查收集證據?！皩徟蟹绞礁母镆幎ā币幎?，下列證據由人民法院調查收集：（1 ）當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集并已提出調取證據的申請和該證據線索的；（2 ）應當由人民法院勘驗或者委托鑒定的；（3 ）當事人雙方提出的影響查明案件主要事實的證據材料相互矛盾，經過庭審質證無法認定其效力的；（4 ）人民法院認為需要自行調查收集的其他證據。
偽證上法庭妨礙訴訟害自己
民事訴訟法指導案例范文5
關鍵詞：爭議順序沖突處理
自1990年10月1日《中華人民共和國行政訴訟法》施行后，法院須依不同的訴訟法，分別適用行政訴訟程序和民事訴訟程序對關聯的行政爭議與民事爭議進行審理。如何處理關聯的行政爭議與民事爭議的審理順序，即優先審理何者，是理論和實踐均必須予以規范與明確的問題。隨著我國社會主義市場經濟體制的建立和進一步完善，為了更有效調整紛繁復雜的社會關系和合理配置資源，行政權的進一步擴大，已是不爭的事實，行政權時刻影響著大量的民事法律關系，行政法律關系與民事法律關系相互滲透、交叉；同時，公民、法人和其他組織的法律意識尤其是行政訴訟意識的增強，唯權、唯上思想的擯棄，一旦行政行為侵犯其民事權益時，已不再聽之任之，而是充分行使提起行政訴訟的權利，關聯的行政爭議與民事爭議的案件將有增無減。因此，從理論上，對關聯的行政爭議與民事爭議的審理順序進行探討，為以后立法提供更加科學的理論依據，規范、統一目前司法操作方式，均具有積極意義。
一、關聯的行政爭議與民事爭議的概念、特征與表現形式
關聯的行政爭議與民事爭議是指在案件的審理過程中，同時存在均需解決的行政爭議與民事爭議，二爭議內容上具有關聯性，處理結果互為因果或互為前提條件的一種爭議形式。
關聯的行政爭議與民事爭議具有如下特征：1、法院已立案受理至少一爭議，但未審理終結。當二爭議均被訴至法院，法院就必須解決二訴訟的審理順序；法院在審理一訴訟的過程中，出現另一須適用其它的訴訟程序審理的爭議時，不能置之不理，也要處理優先解決何者。爭議均未被訴至法院和一爭議或二爭議均已被審理終結，不存在審理順序的沖突。2、關聯的行政爭議與民事爭議必須是緊密型的，具有關聯性。關聯性是關聯的行政爭議與民事爭議的本質特征。本文所指的關聯性不是哲學意義上的普遍聯系性，其條件有二方面：一是內容上具有關聯性，行政爭議因民事爭議產生或民事爭議因行政爭議產生；二是處理結果上具有因果性或前提條件性，一爭議判決本身依賴于另一爭議的解決，后一爭議雖不構成前一爭議的主要標的，但決定前一爭議的判決結果。3、關聯的行政爭議與民事爭議的當事人基本具有吻合性，民事爭議的原、被告是行政爭議的原告、第三人，反之亦然。雖然行政爭議必然有行政主體的參與，行政主體在行政訴訟中充當被告的角色，但行政爭議的其他當事人基本是民事爭議的原、被告。任一爭議的當事人不是另一爭議的當事人，該二爭議就不具有關聯性。4、關聯的行政爭議與民事爭議的當事人均已向法院提出主張。法院在審理案件過程中，發現存在當事人未向法院主張的關聯的另一爭議，依照“不訴不理”的民事、行政訴訟基本原則，法院無職權審理未被當事人主張的另一爭議，故無需解決優先審理何爭議的問題。
關聯的行政爭議與民事爭議的表現形式有二種：一是關聯的行政訴訟與民事訴訟，即理論上的本訴與他訴。依法院立案受理的時間的先后可分為行政訴訟受理在先和民事訴訟受理在先，但法院立案受理的時間的先后，不能決定何者應優先審理。二是關聯的訴訟與爭議。在訴訟的過程中，出現關聯的、當事人已向法院主張的另一須依其它訴訟程序審理但未成訴的爭議。若后爭議已被訴至法院且法院已立案受理，即轉化為第一種形式，本文所指的第二種形式是未將爭議轉化為訴訟的情形。
二、本訴與他訴的優先關系的處理原則
本訴與他訴的優先問題，學者傾向性的觀點是行政訴訟優先于民事訴訟。其理由是：1、從行政法理論上講，是行政權優先原則在訴訟領域的體現①。行政優先權原則要求行政權與社會組織或公民個人的權利在同一范圍內相遇時，行政權具有優先行使與實現的效力。2、從二訴訟保護的社會利益價值大小看，行政訴訟保護的權益既有行政利益，又有公民、法人或其他組織的合法權益；民事訴訟保護的主要是公民和組織的人身權益和財產權益②。3、從二訴訟的審理結果看，行政訴訟的審理結果可能是行政機關履行法定職責或行政賠償，民事訴訟的審理結果是民事權益得以實現，民事義務得到履行，主要體現了各方在財產利益上的增加或減少，一般不涉及生命權和人身自由權等基本人權③。
在司法實踐中，處理關聯的行政訴訟與民事訴訟的優先關系的方式主要有以下三種：1、各自獨立式。法院不同的審判庭對關聯的行政訴訟與民事訴訟獨自審理，他訴的是否存在和審理結果，不理不睬，僅對本訴的所有證據材料效力予以審核認定并直接據此作出裁判。2、行政訴訟優先式。行政訴訟具有優先性，民事訴訟讓位于行政訴訟；中止民事訴訟的審理，待行政訴訟審理終結后，并以行政訴訟的處理結果為依據繼續審理民事訴訟。該式是行政訴訟先于民事訴訟觀點的典型的司法操作模式。3、行政附帶民事訴訟式。當關聯的行政訴訟與民事訴訟并存時，在立案審查階段，把民事訴訟作為行政附帶民事訴訟的形式予以立案，移交行政審判庭審理；在審理階段，由民事審判庭把民事訴訟移送到行政審判庭作為行政訴訟附帶民事訴訟形式一并予以審理。
上述三種方式，固然有其合理的方面，如第一種方式能及時、快捷審結案件，第二種方式簡單明確、易于操作，第三種方式體現訴訟的效益原則。但是，如果繼續探究上述三種方式的利弊，似有形而上學和機械論的嫌疑，其缺點或不足之處顯而易見。
根據行政法的理論，行政行為一經行政主體作出和被行政相對人知曉，即具有公定力。否定行政行為的合法性或使行政行為失效的機關只能是行為機關、行為機關的上級機關或人民法院。行政訴訟法第3條第2款規定，人民法院設行政審判庭，審理行政案件；行政審判庭是對行政行為進行合法性審查并作出評價的唯一合法主體；民事審判庭無權對作為民事訴訟中的證據的行政行為的合法性進行審查，更無權對行政行為進行評價。獨自審理民事訴訟，違背行政行為的效力原則。因此在民事訴訟中，法院依民事訴訟法的有關規定以查證屬實的行政主體超越職權作出的行政行為、行政相對人已喪失提起行政訴訟的時效的權利等為由對行政行為作出評價并據此作出裁判的行為，是錯誤的。但法院在審理民事訴訟的過程中，可對作為證據的行政行為的客觀性和關聯性進行審核認定并據此對訴訟直接作出裁判，如法院對作為民事訴訟的證據的“行政”行為系偽造，不是行政主體作出的“行政”行為，不能直接或間接導致行政法律關系的產生、變更與消滅的“行政”行為，因上述“行政”行為不屬于行政法意義上的行政行為，不受行政行為的公定力效力原則的約束；也因上述“行政行為”不屬于行政訴訟受案范圍，不可能以行政訴訟方式進行司法審查，因此法院可直接予以審核認定。在民事訴訟中，法院無權否定行政行為的合法性，同樣因為被爭議的行政行為可能屬于可撤銷的行為，也無權肯定行政行為的合法性并據此作出裁判結果，否則，在行政訴訟中，法院作出撤銷行政行為、確認行政行為違法的裁判時，將由于法院的過錯出現相互矛盾的裁判。各自獨立式無視關聯的行政訴訟與民事訴訟的關聯性的客觀存在，違背了客觀決定主觀的認識規律，其裁判結果的錯誤就在所難免了。因此，各自獨立式的處理方式不僅違背法學和哲學的基本理論，實踐證明極易破壞司法統一原則，損害國家司法權威，降低司法公信度。
從訴訟法律關系角度而言，民事訴訟與行政訴訟是相互獨立的，不存在效力大小、誰先誰后的問題。優先審理行政訴訟不屬于行政優先權的內容，優先審理行政訴訟不符合主體是行政主體、是為了實現行政目的所必需的、必須有法律依據等行政優先權的成立條件。行政優先權與優先審理行政訴訟無必然的聯系，行政優先權的理論并不能推理出優先審理行政訴訟的理論。行政訴訟法的立法目的是通過對行政行為合法性的司法審查，最終保護受違法行政行為侵害的公民、法人或其他組織的合法權益，民事訴訟也保護全民所有制主體的合法權益；同時，很難說行政權益大于經濟利益，實際上，保護行政權益的目的是為了實現更大的經濟利益，不能也算不清行政訴訟與民事訴訟各所保護的社會利益的大小。雖然行政訴訟審理的對象有公民的人身自由權，但民事訴訟的審理對象中包括人格權、身體健康權、名譽權等公民的基本權利，從行政訴訟與民事訴訟的審理結果而言，孰輕孰重，實難辨清。在司法實踐中，多數的關聯的行政訴訟與民事訴訟的案件的審理順序，確應是行政訴訟優先于民事訴訟。但是，在審理行政機關以申請與事實、主體不符或法律規定為由的行政不作為的行政案件時，就不應優先審理行政訴訟④。
為了方便當事人，節約訴訟成本，避免“官了民不了”⑤的現象，徹底解決糾紛，提高行政審判效果，理順關聯的行政訴訟與民事訴訟的審理順序，合理利用司法資源，行政附帶民事訴訟式是極其科學的方式。民事訴訟法第6條第1款規定，“民事案件的審理權由人民法院行使”，行政審判庭審理行政附帶民事訴訟，如同刑事審判庭審理刑事附帶民事訴訟一樣，是符合法律規定的。在理論上，法院在不違反法律規定的前提下，可決定適用何種程序審理案件，當事人無權選擇案件的審理程序與審判庭。遺憾的是，行政訴訟法對此未作任何規定。最高人民法院《關于執行行政訴訟法若干問題的規定》第63條規定了行政附帶民事訴訟，可惜的是該條款規定的行政附帶民事訴訟范圍過于狹窄，且規定了必須由當事人要求一并解決的前提條件與法院可以（并不是必須）一并審理；同時，內容簡單、缺乏操作性，所以該規定形似建立了行政附帶民事訴訟的制度，實質上是基本采納了行政不能附帶民事訴訟的觀點的產物⑥。目前，在司法實踐中，能以行政附帶民事訴訟的方式解決糾紛的案件是極為少數的。筆者認為，建立行政附帶民事訴訟制度已是迫在眉睫的立法任務，如刑事訴訟法中的刑事附帶民事訴訟編一樣，修改現行行政訴訟法，設立行政附帶民事訴訟專章或編，規定建立行政附帶民事訴訟制度及其原則性問題；最高人民法院在此基礎上對行政附帶民事訴訟受理范圍、立案、證據規則、審理程序等作出司法解釋。如在短期內不能修改行政訴訟法，最高人民法院應立即修改與完善關于行政附帶民事訴訟的司法解釋，尤其是立案范圍，制定如最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟的范圍問題的規定》，其必要性是不言而喻的。關于行政附帶民事訴訟的受理范圍，進一步擴大是必要的、迫切的。建議將行政主體頒發權證的行政行為引起的民事訴訟納入必要的行政附帶民事訴訟的受理范圍，將行政處罰引起的民事訴訟納入普通（可以）的行政附帶民事訴訟的受理范圍，這樣才能真正發揮行政附帶民事訴訟的應有作用。
筆者認為，目前，除可以依最高人民法院《關于執行若干問題的解釋》第63條規定，適用行政附帶民事訴訟的方式審理的案件外，正確處理關聯的本訴與他訴的審理順序的原則，應是優先審理決定另一訴訟裁判結果（內容）的訴訟，即優先審理屬于原因、前提條件的訴訟。該方式既不違反現行法律的有關規定，又是對上述三種方式揚長避短的結晶。民事訴訟法第136條第1款第（5）項規定，本案須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，中止訴訟，和最高人民法院《關于執行若干問題的解釋》第51條第1款第（6）項規定，案件的審判必須以相關民事、刑事或其他行政案件的審理結果為依據，而相關案件尚未審結的，中止訴訟，是筆者主張的方式的法律依據。雖然有人認為民事訴訟法第136條第1款第（5）項規定中的“另一案”僅指另一民事案件，但筆者認為應包括行政案件和刑事案件，否則，該法律應明文規定是另一民事案件。
三、審理關聯的訴訟與爭議的處理原則
業已進行的訴訟與在訴訟中出現的須適用不同的訴訟程序解決的關聯的爭議，雖不存在訴訟優先的問題，但如何處理該爭議和如何中止訴訟，是司法實踐中不可回避的問題。在司法實踐中，主要做法有以下幾種：1、直接認定和裁判式。法院在訴訟中對關聯的爭議直接予以審核認定并據此對訴訟直接作出裁判。2、建議式。法院在民事訴訟中出現關聯的行政爭議時，建議行政機關復查糾正并提供復查結果或建議當事人另行起訴行政機關，同時，中止民事訴訟的審理。3、內部移送式。法院在訴訟中出現關聯的爭議時，將關聯的爭議以內部移送方式移送至相關審判庭進行審理，同時，中止訴訟的審理。
直接認定與裁判式，雖然可以減少繁瑣的訴訟程序，但其不合理的原因與上述的各自獨立式基本相同，不再贅述，因此是不可取的。
建議式，是建立在理想化的法制環境上，不僅沒有法律依據，且極可能損害當事人的合法權益，破壞程序公正。現行法律、司法解釋均未規定法院向行政機關或當事人提出建議時，可中止訴訟的審理。行政機關對于法院要求復查行政行為的建議，因無法定復查和答復的義務，而不作任何回應，已是司空見慣的事。當事人有權處分其實體權利和訴訟權利，有權決定是否將關聯的爭議提交法院依不同的訴訟程序予以解決。因此法院的建議可能無任何積極的意義，相反極易延長甚至超過法定審理期限和結案不能。
行政訴訟法第56條規定，只有法院認為行政機關的主管人員、直接責任人員違反政紀的和有犯罪行為的，才能將有關材料移送有關部門處理，但未規定將關聯的爭議移送相關審判庭進行審理；民事訴訟法亦未規定有關內部移送的內容，可見，內部移送式缺乏法律依據；同時，內部移送式違反了行政訴訟和民事訴訟中的不訴不理的基本原則，屬于公權不當干涉私權。法院在審理被移送的其他爭議時，若原告不提出訴訟請求、不出庭、不舉證等，將使該爭議的審理無法進行與終結。
筆者認為，正確處理關聯的訴訟與爭議的辦法是已審理訴訟的審判庭代表法院履行告知義務，告知提出爭議方應對關聯的爭議另行提起訴訟；提出爭議方收到告知書后，將承擔相應的法律后果。行政訴訟法第34條第1款和民事訴訟法第64條第1款均規定，當事人有責任向法院提供證據，包括主張和反駁證據；同時，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第3條和最高人民法院《關于行政訴訟若干問題的規定》第8條均規定，法院應當向當事人告知舉證范圍、舉證時限和逾期提供證據的法律后果，關聯的爭議實質是決定訴訟結果的證據的效力認定問題，屬于當事人提供主張或反駁證據的范疇，據此法院應履行告知提出爭議方以另行起訴方式完成舉證責任的義務。告知書向提出爭議方送達后，即可產生法律效力。當事人在告知的期限內未行使訴權，法院可以對作為訴訟的證據的爭議的證明力予以認定，并對訴訟作出裁判。該方式克服了拖延訴訟時間、無法律依據等弊端。該方式在司法實際操作中，還須解決以下問題：1、告知應以書面形式作出，并向當事人送達，告知書的內容為當事人應在法院指定的期限內就關聯的爭議另行提起訴訟，否則，將承擔對其不利的法律后果。2、告知另行提起訴訟的時間，參照最高人民法院《關于嚴格執行案件審理期限制度的若干規定》第9條第5項規定，以一個月為宜。因為參照上述規定，該期限不計入審理期限。3、法院履行告知后，因無法律依據，不能立即中止訴訟的審理，當事人另行起訴并被法院立案受理后，才能中止訴訟。4、若當事人未在告知的期限內另行起訴，但在法院對訴訟作出裁判后，在法定的期限內對關聯的爭議另行起訴的，法院對關聯的爭議的起訴，仍應予以立案受理并依法作出裁判。因關聯的爭議的裁判結果致使前一訴訟被改判或再審的，應依照或參照最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第46條規定，前一訴訟的裁判不屬于錯誤裁判，且由被告知方承擔因此增加的有關訴訟的合理費用以及因此而擴大的一當事人的直接損失，以懲罰被告知方怠于行使權利。
注釋：
①黃江：《行政法理論與審判實務研究-全國法院系統第十二屆學術討論會論文選》中的《行政、民事關聯訴訟的法律思考》，人民法院出版社2000年12月第1版，第420頁。
②張步洪、王萬華：《行政訴訟法律解釋判例述評》，中國法制出版社2000年9月北京第1版，第555頁。
③同②。
④同①，第422頁。
⑤江必新：《中國行政訴訟制度之發展-行政行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社2001年8月第1版，第96頁。
⑥甘文：《行政訴訟法司法解釋解之評論-理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年5月北京第1版，第174頁。
參考文獻
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民事訴訟法指導案例范文6
[關鍵詞]再審事由；新證據；民事訴訟
[中圖分類號]D925．1 [文獻標識碼]A [文章編號]1004－518X（2011）11－0181－05
羅飛云（1974―），女，南京理工大學人文學院博士研究生，揚州大學法學院副教授，主要研究方向為民事訴訟法、民事證據法。（江蘇南京 210094）
自2001年最高人民法院《關于民事訴訟證據若干問題的規定》（以下稱《證據規定》）頒布實施后，再審新證據問題便成為民事訴訟理論界和司法實務界關注的熱點和難點。而最高人民法院于2008年11月8日頒布的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監督程序若干問題的解釋》（以下稱《審監解釋》）第10條和2008年12月11日的《關于適用〈關于民事訴訟證據的若干規定〉中有關舉證時限規定的通知》（以下稱《舉證時限通知》）第10條對再審新證據的界定標準不一致，使再審新證據再次成為民事訴訟理論和實務關注的一個焦點問題。新證據在再審程序中的出現是否不可避免?芽新證據作為再審事由的價值何在?芽如果肯定新證據作為再審事由，那么再審新證據的認定標準如何設置?芽以新證據啟動再審是否要附加一定的限制條件?芽本文將從這些方面進行深入剖析與探討。
一、再審新證據制度的價值分析
關于新證據能否作為再審事由，學界有不同的觀點。有人認為，再審程序中不允許提出新證據，因為當事人對自己提出的訴訟主張有責任提供證據，法院在當事人沒有提供證據的情況下所作出的判決并沒有錯誤，而再審是一個糾錯程序，對于沒有錯誤的判決當然不存在補救的必要和可能。[1]（P354－355）盡管從判決的既判力和穩定性等方面來考慮，再審新證據的范圍應該是越小越好，特別是原審中存在的證據，我們應該鼓勵當事人盡量在原審中提出并為此提供相應的保障，但是，無論司法制度多么發達，證據規則多么完善，由于主客觀因素的影響，在再審程序中出現能夠認定原審事實有錯誤的新證據的現象是不可避免的。而在再審程序中提出的新證據往往對案件事實的認定有關鍵作用，為此，大陸法系各國一般都在一定限度內把發現新證據作為再審事由，我國1991年民事訴訟法（以下簡稱民訴法）首次將新證據作為啟動再審的一個理由，而2007年的民事訴訟法修正案仍然保留了這一再審理由。新證據作為再審事由，有其存在的制度基礎和價值功能。
（一）新證據作為再審事由，有利于在發現真實的基礎上實現實體公正
發現真實在訴訟制度中具有極端的重要性，即使非常注重程序公正的西方國家的民事訴訟理論和實踐，仍然把發現真實作為民事訴訟的目的，[2]（P268） 只有在發現真實的基礎上，才能使那些真正享有權利的人通過訴訟使其權利得到法院的確認和保護，才能使那些違約者、侵權者被追究相應的民事責任，也才能尊重我國民眾對于實體公正的執著情感。[3]（P37－38）當然，生效判決的既判力使“經過程序認定的事實關系和法律關系，都被一一貼上封條，成為無可動搖的真正過去”[4]（P19）。但如果生效裁判確實有錯誤就“必須創設一種途徑以消除已發生既判力的有重大瑕疵的或在嚴重程序瑕疵下產生的判決。否則的話，當事人的公正感和他們對司法的信賴會嚴重受傷害”[5]（P398）。如果新證據足以原裁判，就表明實際發生的案件事實與原裁判認定的事實存在實質不同，表明原審裁判在認定事實方面確實有錯誤；如果過度排除某些關鍵性的新證據， 不允許根據新證據對案件再次進行審理，無視當事人的舉證能力和證據背后隱藏的事實，就很可能導致過于強調程序公正而對實體公正造成嚴重沖擊，不利于在發現真實的基礎上做出裁判，也不利于保護當事人的合法權益，很可能造成訴訟能力薄弱者無法實現實體公正。這實際上是一種機械的司法行為，在傷害當事人的同時也損害了司法權威。
（二）新證據作為再審事由，有利于在實行與費用制裁相結合的舉證時限制度的基礎上實現程序公正
再審新證據是在《證據規定》規定了舉證時限制度以后，才成為民訴理論界和司法實務界關注的熱點和難點問題。按照《證據規定》第44條，舉證時限制度的核心是證據失權，而新證據是證據失權的例外，如果超過舉證期限提出，只要是新證據，仍然可以進入訴訟，但是由于《證據規定》對新證據的范圍予以嚴格控制，只要當事人主觀上有過錯，不管是故意還是重大過失抑或一般過失，逾期提交的證據即使對案件事實的認定有關鍵作用也不能作為新證據，這顯然不符合我國民眾對于實體公正的執著情感。因此證據失權制度在訴訟理論界備受質疑，在司法實務中的實行困難重重，各地法院從《證據規定》之初的嚴格執行到現在基本棄之不用。[6]但舉證時限制度有助于提高訴訟效率、降低訴訟成本、實現程序公正，如果在堅持舉證期限制度的同時，拋棄或嚴格限制證據失權制度，放寬再審新證據的范圍，讓逾期提交的證據進入再審程序，同時對逾期舉證有過錯的當事人予以費用制裁，將會控制當事人在一、二審中的隨意舉證行為，實現實體公正、程序公正及訴訟效率的平衡。[7]
（三）新證據作為再審事由，有利于在合理界定新證據范圍的基礎上維護判決的既判力
為實現既判力的維護和實體公正之間的合理權衡，大陸法系各國和地區民事訴訟法在承認新證據再審事由的同時，對新證據的證明力、種類以及提出時間等方面予以嚴格限制，使以新證據為由的再審被限定在一個較為狹小的范圍內。盡管我國民訴法和相關司法解釋未限制再審新證據的種類，書證、物證、證人證言、當事人陳述、視聽資料、勘驗筆錄、鑒定結論等都可以作為再審新證據，但在司法實踐中涉及新證據再審事由的案件數量并不多。據江蘇省高級人民法院對本轄區內法院5年來審結的民事再審案件進行實證數據分析，因新證據而裁定再審的案件為7％左右[8]。而根據青島市中級人民法院的統計，這類案件不超過再審案件總數的5％[9]。因此只要能夠合理界定再審新證據的范圍，規范以新證據啟動再審的條件，就可以適當控制新證據再審案件數量，從而可以盡量維護生效裁判的既判力，不至于過分損害生效裁判的穩定性。
二、再審新證據制度的比較分析
如果有新證據能夠證明原審裁判在認定事實方面確實有錯誤，大陸法系各國和地區一般都允許通過新證據啟動再審沖破既判力，以發現真實、實現判決的實體公正，但在新證據的種類、證明力和提出時間等方面，卻存在著差異。
（一）再審新證據的種類
為了使法院容易確定是否存在再審事由，也為了限定以新證據啟動再審的范圍，從而盡可能維護生效裁判的既判力，大陸法系各國和地區基于再審確定性原則的要求，對再審新證據的種類進行了明確限制。法國明確將再審新證據限于“文件、字據”；德國也把新證據限定在證書（包括法院就同一事件所作的確定判決和其他證書）；日本原先也把新證據限定于“書證”，但在1925年修訂法律時，取消了這一再審事由；我國臺灣地區則將再審新證據限定為“證物”（包括證書及與之效用相同的物件或勘驗物）；我國澳門特別行政區的民訴法同樣把新證據限定于“文件”。將再審新證據限定為“證書”、“文件、字據”或者“證物”，確有合理性，因這些證據客觀性較強，法院相對容易確定其真實性，而證人證言、當事人陳述、鑒定結論主觀性比較強，使人難以確定其真實性和可靠性，若允許以這些證據啟動再審，可能造成既判力頻頻被打破的危險。
（二）再審新證據的證明力
“在判決被確定后，如果僅僅為判斷不當或發現新的證據就承認當事人的不服聲明，則訴訟是無止境的；但是另一方面，從作出正確、公正的裁判的理想來說，不管有什么樣的瑕疵一律不準撤銷已確定的判決，也是不合理的。于是，法律規定在判決有特別重大并且對當事人也有嚴重的瑕疵時，應準許再審”[10]（P249）。因此，大陸法系各國和地區基于再審重大性原則，要求再審新證據必須具有相當的證明力。例如，德國要求據以提起再審的證書，必須“可以使自己得到有利的裁判”，即“證書應當促成比前訴更有利的裁判，也就是說，它必須涉及那些對前訴的裁判具有重要意義的事實”[11]（P1217）。法國民訴法規定作為新證據的文件、字據必須“具有決定性作用”。奧地利民訴法要求法院會依據新的事實和證據方法“作出對自己有利的判決”。我國臺灣地區規定作為再審新證據的證物，“如經斟酌可受較有利益之裁判”，即“從該證物本身作形式上觀察，足認再審原告可受較有利益之裁判者而言，亦即如斟酌該證據，原確定判決即可能對再審原告有利”[12]（P432）。由此可見，這些國家和地區對再審新證據證明力的判斷標準，盡管存在很大差異，但都只是一種形式審查，“在重新審理之后，鑒于新事實和證據手段的合法性，判決結果可以與前訴相同”[11]（P1217），也就是說再審判決是否確實對申請人有利，并不受此標準的拘束。
（三）以新證據申請再審與以新證據提出上訴的關系
“再審之訴之特性，就其與上訴理由之關系為觀察，再審之訴處于上訴之補充性關系?！斒氯艘岩郎显V主張再審之訴之事由或知再審之訴之事由而不為主張者，不得提起再審之訴”[13]（P800）。大陸法系各國和地區都基于再審補充性原則的要求，規定再審應以上訴為前提，除非有正當理由，不允許未經上訴而直接申請再審。如德國民訴法第582條規定?押“回復原狀之訴，只有在當事人非因自己的過失而不能在前訴訟程序中，特別是不能用聲明異議或控訴的方法，或者不能用附帶控訴的方法提出回復原狀的理由時，才準提起?！比毡久裨V法第338條第1款規定?押“有下列情形時，對確定的終局判決可以以再審之訴聲明不服。但當事人已經作為控訴或上告理由主張時，或明知其事由而不主張時，不在此限?！狈▏裨V法第595條規定：“在所有情況下，僅在提出再審申請的人自己無過錯，未能在原裁判決定產生既判力以前提出其援用的理由時，再審申請始予受理?！?我國臺灣地區民訴法第496條規定?押“如當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不得提起再審之訴。” 因此當事人持有新證據應該先通過上訴來救濟，只有在非因當事人的過錯未提出上訴的情況下，才能以新證據申請再審。
（四）再審新證據與原審事實和訴訟請求的關系
大陸法系各國和地區基于再審不可分原則的基本要求，都規定再審新證據必須與原審事實和訴訟請求有直接關系。如果新證據與原審事實和訴訟請求只有間接聯系，就只能以其他再審事由啟動再審，實際上其他再審事由的成立都需要新的證據來證明，但這些證據都不能直接證明原審事實認定錯誤，只是能夠證明再審事由的存在，如德國回復之訴的第7種情形是當事人“發現了以前就同一事件所作的確定判決或者發現了對當事人有利的文書”。顯然這類“確定判決或文書”作為原先就存在但新發現的新證據，與原審事實和訴訟請求有直接關系，能直接證明原審事實認定錯誤，在性質上屬于直接證據。但當事人如果以“作為裁判基礎的當事人陳述犯有違反宣誓義務罪行”、“作為裁判基礎的證書是偽造或變造的”、“作為裁判基礎的證言或鑒定不真實”、“人犯有與訴訟有關的罪行”、“法官犯有與訴訟事件有關的罪行”、“作為裁判基礎的判決被另一確定判決撤銷”等為由啟動回復之訴時，則要求提供“犯罪行為得到確定的有罪判決”或“另一確定判決”。顯然，這些用來證明原審當事人陳述、證書、證人證言、鑒定結論等證據不真實或證明人、法官犯有與訴訟事件有關的罪行或證明作為裁判基礎的判決被撤銷的“有罪判決”或“另一確定判決”都是在原審判決生效后新形成的證據。但這些新形成的證據只能證明再審事由的存在，不能直接證明原審事實認定錯誤，與原審事實或訴訟請求沒有直接關系。
綜上比較分析，我們可發現，大陸法系國家和地區的民訴法為實現既判力的維護和實體公正之間的合理權衡，都從確定性、重大性、補充性和不可分性等方面對再審新證據的認定和適用，作出了嚴格的限制。
三、完善我國再審新證據制度的建議
再審新證據制度的研究應堅持“中國的問題，世界的眼光”（陳瑞華語），忽略本土特色和中國司法的現實國情不可取，純粹移植大陸法系國家和地區有關規則和原則，往往效果也不佳。因此，盡管我國通過再審確定性原則嚴格限定再審新證據的種類還缺乏現實基礎，但是作為一項制度的整體設計，再審新證據的認定與運用，必須在既判力與實體公正之間進行權衡的基礎上堅持一些基本的原則。
（一）確立再審新證據的重大性原則
如果只要當事人提供了原審未發現、未收集、未提交、未質證或未形成的新證據就可以啟動再審，那么就會造成再審程序的啟動過于頻繁。因此，為維護生效裁判的穩定性，我國有必要確立重大性原則，對再審新證據的證明力予以一定的限制。我國民訴法盡管規定再審新證據要“足以原判決、裁定”，但這一標準的模糊性導致司法實踐中各地法院對此理解不一。
首先，何謂“足以” ？“足以”的標準是采取“必須”的必然性標準還是“可能”的蓋然性標準？如果采取蓋然性標準，是采取高度蓋然性標準還是較高程度蓋然性標準？如果要求新證據必須能夠原裁判，就會使再審審查階段承擔了再審審理階段的功能，使再審審理階段的庭審變得沒有必要，而對法官來說，不經過實質審理，就無法判斷新證據是否一定能夠原裁判；對當事人來說，也無法在申請再審時就能準確判斷新證據是否一定能夠原裁判。因此在再審審查階段，以必然性標準來判斷新證據的證明力，對當事人和法院來說都不現實。但如果采取高度蓋然性標準，只要新證據可能原裁判就可以進入再審審理階段，又有可能造成再審的啟動過于隨意，不利于維護判決的既判力。那么選擇較高程度蓋然性標準，是否就既能契合再審審查的功能與任務，又不至于使新證據再審事由的啟動標準過寬呢?芽
其次，何謂“”？“”的對象是生效裁判的主文，還是主要事實，抑或任何事實包括主要事實、間接事實和輔助事實？是新證據本身還是新證據結合原有證據“足以”？如果要求新證據能夠判決主文，就難以維護當事人申請再審的權利。如果僅僅要求新證據能判決的間接事實或輔助事實就可以啟動再審，就難以實現生效裁判的穩定性，那么，將新證據能夠的對象限定為判決的主要事實是否就妥當呢。綜上所述，“足以原判決、裁定”是一個實質性標準，不經過實質審查，未經新的訴訟程序無法準確認定，否則就可能犯先定后審的錯誤。而且對于同一個新證據，是否“足以”原判決裁定，不同的法官可能會有不同的判斷。因此從方便當事人判斷、方便法院操作、避免先定后審等角度考慮，我國有必要借鑒大陸法系國家和地區有關再審新證據重大性原則的形式標準，通過司法解釋將“足以原判決、裁定”，解釋為“可能使當事人獲得更有利的裁判”。
（二）確立再審新證據的補充性原則
上訴是一種常規的救濟方式，再審是一種非常規的救濟方式，當事人當然應首先使用上訴這種常規救濟手段，只有在用盡了常規救濟手段仍未得到應有的救濟時，才允許使用再審這一特殊的救濟手段。如果允許當事人不經上訴而直接申請再審，就會導致“不打二審打再審”的情形無法限制，會損害程序的公正與效率，也會損害對方當事人的程序利益，還會影響判決的既判力。因此，為了正確處理再審程序與上訴程序關系，有學者主張我國有必要確立再審補充性原則。[14]最高人民法院也通過判例的形式，承認了再審補充性原則在管轄權異議領域的適用。[15]以新證據為由啟動再審程序也必須恪守此原則，也就是說，當事人在上訴期內持有新證據證明原審事實有錯誤，應該先上訴，不允許放棄二審而以新證據為由申請再審，如果當事人放棄上訴，就不允許以該新證據直接啟動再審。如果當事人以新證據上訴后又撤訴，也不能以該新證據再提出再審。
（三）確立再審新證據的不可分原則
再審是在原審基礎上的延續和補充，當然應以原審事實及訴訟請求為審理裁判的對象和范圍，不能超越原審訴訟請求。因此我國民訴法有必要確立直接原則或不可分原則，明確再審新證據必須與原審事實和訴訟請求具有直接關系，這樣就可以很容易判斷新形成的證據是否屬于新證據，也可以很容易區分新證據事由與其他再審事由。
第一，以直接原則為標準來判斷原審庭審或辯論終結后新形成的證據是否屬于再審新證據。關于新形成的證據是否屬于再審新證據的問題，我國民訴法沒有明確規定，有關司法解釋又相互矛盾。按照《證據規定》，所有新形成的證據都屬于再審新證據，而按照《審監解釋》，除了“原作出鑒定結論、勘驗筆錄者”重新作出的鑒定結論、勘驗筆錄，其他新形成的證據都不屬于再審新證據。這兩種解釋都存在問題。實際上，新形成的證據能否作為再審新證據，關鍵要看該證據與原審事實和訴訟請求的關系，如果新形成的證據能證明原審已主張的事實和訴訟請求，則屬于再審新證據；如果新形成的證據只能證明原審未主張的新的事實和新的訴訟請求或導致訴訟請求發生變化，則不屬于再審新證據。
第二，以直接原則為標準來區分新證據再審事由與其他再審事由。我國民訴法規定的新證據以外的再審事由如“原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明的”、“原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的”、“原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的”、“對審理案件需要的證據，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調查收集，人民法院未調查收集的”、“據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的”等，也都需要提出新的證據來證明這些事實的存在。此時如何區分這些再審事由和新證據再審事由，關鍵要看新證據與原審事實和原審訴訟請求是否有直接關系。作為再審事由的新證據必須與原審事實和訴訟請求有直接關聯。如果新證據只是用來證明有關再審事由存在，如證明原審認定事實的主要證據是偽造的或未經質證的，或證明原審法官有貪污受賄、、枉法裁判行為的，則因這些新證據與原審事實或訴訟請求沒有直接關系，不應作為再審事由意義上的新證據。
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