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民事訴訟辯論權范文1
關鍵詞:民事訴訟;理論;發展
就我國民事訴訟理論的某些局部板塊內容或對概念的闡釋、組合而言不乏自己的獨創,但從整個民事訴訟理論體系上看,我國民事訴訟理論體系的基本架構無疑是對原蘇聯民事訴訟理論體系的參照或移植。這種理論體系與當時的社會環境和意識環境觀照,是當時社會的產物,具有極強的時代色彩。而當今中國社會已經發生了巨大的變化,經濟體制、政治體制、社會意識、法律觀念等等都發生了相當程度的變化。理論必須與發展的現實相適應。民事訴訟理論作為對民事訴訟客觀規律的闡釋,對民事訴訟實務的指導,同樣必須與發展的社會整合,否則,不但不能指導民事訴訟的正確運行,反而會成為民事訴訟體制發展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會普遍性公正的實現。在這種不斷變化的社會大背景下,彼時的民事訴訟理論體系已逐步凸現出與當前民事紛爭解決現實不相一致的缺陷。另一方面,社會發展的現實也已經伸出其看不見的手,盡可能地使民事訴訟理論體系從局部開始契合于現實需要。呈現了一種與傳統民事訴訟理論體系在基本框架理念上有所差異,且不斷發育的新的民事訴訟理論體系胚胎。這種發展的邏輯結果必然是一種新民事訴訟理論體系的誕生。本文即是對這種民事訴訟理論體系的結構邏輯變異的闡述。
一
我國現行的民事訴訟體制是我國傳統民間糾紛解決方式和原蘇聯民事訴訟體制的結合及發展的結果。如果單純探究現行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認為時期的民事訴訟方式和程序是我國現行民事訴訟體制的最初發端形態。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴密,但其近代民事訴訟的基本結構框架已經形成。并且初步形成了與當時政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結構特色一直為20世紀50年代至80年代的民事訴訟規則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。
解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應地形成了一整套有關的理論體系。不能否認在20世紀50年代以前,對如何解決民事糾紛已經有了某些比較明確的指導思想、感性認識和訴訟觀念。但這些指導思想、感性認識和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀40年代末以來,我國逐步引進原蘇聯的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯的民事檢察監督制度。1950年中央人民政府法制委員會草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規定,最高人民檢察署認為最高人民法院的確定判決,確有重大錯誤時,須向最高人民法院提起抗訴,請于再審。隨著原蘇聯訴訟制度的引進,原蘇聯的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯法學家的民事訴訟法學著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當推原蘇聯著名民事訴訟法學家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響?？肆新淌谠谠摃械睦碚撽U述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結構體系也成了我國民事訴訟法學教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應推原蘇聯著名民事訴訟法學家顧爾維奇的名著——《訴權》一書對我國民事訴訟法學界影響最大,可以說我國民事訴訟法學界對訴權的研究能夠達到較高的水準與顧爾維奇的訴權研究成果是不可分的。在原蘇聯民事訴訟法學研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學的研究形成了小小的。當時已有學者論及民事訴訟法學的對象、民事訴訟法律關系、民事案件的管轄、民事訴訟證據、法院調解和民事執行等等理論與實務問題。
當時的民事訴訟理論研究并非完全是應民事訴訟實踐需要而進行的理論探討,不過是作為原蘇聯社會科學理論全盤移植過程中,法律領域內側應性、介紹性研究而已。民事訴訟程序的最簡化、柔軟化是當時民事訴訟政策的基本要求,因此,粗放、簡化的訴訟程序不可能對訴訟理論研究提出較高的要求。更談不上訴訟理論的體系化研究。我國民事訴訟法學在50年代至70年代的命運與其他法學學科一樣,在50年代畫出一道不大的拋物線后,便基本消失在地平線上了。
在沉寂幾十年后,中國法制的重建使中國民事訴訟法終于以“試行”的面目實施了?！睹袷略V訟法(試行)》的頒布實施,促進了我國民事訴訟法學的再生和發育。對民事訴訟法條文的闡釋是民事訴訟法實施的直接準備,即使是最簡單的平面闡釋,也要求在理論上加以說明。由于我國本無現成的理論,此時,闡釋者所依據的理論就只能借助于原蘇聯的民事訴訟理論;而且民事訴訟法立法在基本模式的構架上是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為參照的。因此,運用與該民事訴訟基本模式相適應的理論來加以闡釋也是合符邏輯的。為了滿足全面闡釋的需要,還要求學者們從體系上對整個民事訴訟法的內容和結構進行理論說明。因此,自覺地全盤移植原蘇聯民事訴訟的理論體系,實際上成為一種必要的行為。這種移植和接受的結果,表現為20世紀80年代初期相繼出版的幾本具有權威性的民事訴訟法教科書?，F在看來也許會覺得它們還顯得不那么豐滿和厚重,但在民事訴訟法試行的當時亦屬不易,對于民事訴訟法的貫徹實施無疑是雪中送炭。[3]此時,我國民事訴訟法學界已經完成對原蘇聯民事訴訟法學理論體系的移植。到目前為止,我國民事訴訟法理論從基本體系結構上看并未突破這些教科書所樹立的體系結構。
從傳統模式而言,無論何種理論體系的建立總是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越顯現出該理論體系的價值。然而這常常只是人們的愿望而已,理論體系的建立必須具備諸多主客觀條件,需要相當長的智識積淀,要求具備良好的理性文化環境,經過認知理論的鋪墊、融合、借鑒才能夠鑄造出具有彼此有機內合的理論體系。因此,客觀地講,就我國的理性認知環境和條件下,獨立地生成一種完全屬于自己的現代民事訴訟理論體系是不可能的。因此,在這個意義上,有學者認為,我國民事理論尚未體系化,不是沒有道理的。[4]不過,所謂尚未體系化,這大概是指兩方面的含義。一是沒有建立起完全具有我國特色的民事訴訟理論體系;二是民事訴訟理論體系還存在不整合、殘缺的現象。要說第一種情況,則大概在很長的時期內也無法實現。第二種情況則是在肯定已經存在體系的前提下指出其體系自身的不足,與體系是否建立沒有關系。正是因為在我國民事訴訟理論體系已經存在,才使對這種理論體系的評價和對該體系變化發展的論述具有了前提。
我國民事訴訟理論體系化過程已經完成。這一過程是通過對原蘇聯民事訴訟理論體系的移植、借鑒的方法予以實現的。在這個理論體系中,其理論基礎是訴和訴權理論,并在此基礎上架構了原則體系理論、訴訟法律關系理論、訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴的變化分類和種類、訴的主體和訴的客體合并理論(具體體現為共同訴訟、第三人訴訟、反訴等等具體訴訟形式)、證據理論、判決理論和執行理論,從而形成了相對完整的理論體系。
這套理論體系是從原蘇聯移植而來的,但該理論體系的外殼和理論體系的基本結構則并不是在原蘇聯自生的。不過是因自己國家的歷史延續,通過俄國對大陸法系的民事訴訟理論體系的繼受揚棄了的理論體系。原蘇聯在保留了大陸法系民事訴訟理論體系結構和若干理論板塊的同時,對大陸法系民事訴訟理論體系進行了形式上和實質上的改造。在形式上的改造性移植方面,對訴和訴權的理論、訴訟法律關系理論、訴的變化、分類和種類等等都予以保留,篩掉了大陸法系民事訴訟理論中認為比較晦澀的理論板塊,如當事人適格理論、既判力理論等等。盡管按照自己的意志過濾了某些本與其他理論板塊協調配套的理論板塊,但還沒有完全影響其民事訴訟理論的體系化。在質的改造方面,主要是以國家干預為基本指導思想,調整了當事人和裁判者在民事訴訟程序的地位和作用,強化了法院作為裁判者在民事訴訟中的職權作用。在民事訴訟理論體系上,原蘇聯并沒有直接抽掉該體系結構的理論基礎,在民事訴訟理論體系的基本形式結構上,仍然大致保留了整個體系的完整性。對大陸法系民事訴訟理論體系質的改造,具體是通過對基本原則的重新解釋來實現的?；驹瓌t雖然是一種制度性的規范,但基本原則作為民事訴訟體制中的基本規范,對民事訴訟體制的運行有重大的影響,又由于民事訴訟理論與民事訴訟體制的相互關系。因此,對基本原則的理論闡釋也將對整個民事訴訟理論體系起統合協調作用。
改造是直接針對大陸法系民事訴訟中最基本的兩個原則——辯論原則(辯論主義)和處分原則(處分權主義)。改造的結果是完全抽掉了辯論原則的內核,對處分原則予以了實質上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質上屬于一種約束民事裁判者的基本規范,它至少包含了以下三個方面的含義:“其一,直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現,法院不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的根據;其二,法院應將當事人沒有爭執的事實作為裁判的事實根據;其三,法院對證據事實的調查,只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實,對于當事人沒有在辯論中主張的事實,即使法官通過職權調查得到心證,該事實仍然不能作為裁判的基礎?！盵5]盡管原蘇聯民事訴訟中也規定了所謂辯論原則和處分原則,在理論上也把這兩個原則作為民事訴訟的基本原則,但原蘇聯民事訴訟中的辯論原則卻是按照自己的理解加以重述的辯論原則。其含義已經完全區別于大陸法系的辯論原則,它的基本含義是“當事人有權引證案件的實際情況和處分證據;檢察長有權證明案件的情況,而法院則有權調查對案件有意義的事實和收集證據,……”。[6]原蘇聯民事訴訟法學家多勃羅沃里斯基更明確地指出:“蘇聯訴訟的證明制度的一個突出的特征就在于,不僅當事人(原告人、被告人,參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人)等有責任向法院提出能夠證明自己要求的證據,而且法院也有權自己主動收集證據,以便查明當事人真實的相互關系?！盵7]通過重新注釋,獲得了制度性改造。即重新調整了當事人和裁判者在民事訴訟中的地位和作用,把原來以“亞當事人主義”基本模式為特征的民事訴訟體制改造成為以絕對職權主義基本模式為特征的民事訴訟體制,實現了兩種相對基本模式的根本性轉變。在原蘇聯民事訴訟中,對當事人權利的國家干預得到了充分的體現。法院無論在收集證據,或者在審查雙方當事人關于放棄訴訟請求、承認請求以及和解等聲明方面,都要進行廣泛的干預,目的是要幫助當事人實現他們的權利和合法利益。
國家干預在原蘇聯不僅成為整個法律體系的原則,具體地貫徹于原蘇聯的民事訴訟的各項制度中,在整個民事訴訟理論體系中也得到體現,成為民事訴訟的一項基本原則。國家干預的原則化也是對傳統辯論原則和處分原則實質性揚棄的必然結果。應當注意,大陸法系民事訴訟的理論體系所建構的認知基礎是與程序規范相對應的實體法關系的性質,這種關系是平等民事主體之間的私法關系?；谶@一基本的認識論,原則上自然要排除國家對私權利的干預。但在原蘇聯的理論范式中,民事法律關系的私法性質是被予以斷然否定的。這也是在民事訴訟領域內實施國家干預的理論依據。因此,如果不抽掉原辯論原則的實質內含,將處分原則予以降位,就必然造成原理論體系與現有認知基礎的緊張沖突。為了消除這種緊張沖突,同時又要維持理論上和制度上的形式要求,就不得不以原大陸法系民事訴訟理論體系空洞化和體系內各個理論板塊之間的緊張沖突為代價。
原蘇聯民事訴訟理論體系的另一個特點是強烈的批判性和預設的優越性。任何理論體系的建立自然都是建立在對過去理論體系的批判之上的。由于原蘇聯民事訴訟理論體系被預設為與原有理論體系的絕對對立面,因而這種批判性就更加尖銳和激烈。幾乎在整個民事理論體系和各個具體理論板塊中都可以聞到這種批判的火藥味。本來理論的批判是對理論的認識和評價,但這種批判達到一定的程度時,批判自身也構成了一種新的理論的組成部分。理論體系變為批判性的理論體系。同時基于對法律階級論的固識,新民事訴訟體制的優越性評價也和批判性理論合璧成為新理論體系的有機組成部分。這兩點在原蘇聯民事訴訟法學代表人物克列曼的民事訴訟法著作中體現得最為充分。
我國所移植的民事訴訟理論體系是一個被原蘇聯經過改造和加工的民事訴訟理論體系,這個理論體系所具有的基本特點,在我國民事訴訟理論體系中均存在。我國民事訴訟理論和民事訴訟法中盡管也有辯論原則和處分原則,但和原蘇聯一樣,給予了重新注解,實際上是直接引用了原蘇聯民事訴訟理論的解釋。辯論原則在我國民事訴訟理論中的地位是顯赫和重要的,民事訴訟中辯論原則,是憲法賦予公民的民利在民事訴訟中的具體體現。辯論原則是建立在雙方當事人訴訟權利平等的基礎之上的,是社會主義原則在民事訴訟中的重要體現,這一原則貫穿在民事訴訟的全過程。按照我國民事訴訟理論對辯論原則的一般理解,辯論原則的內容包括以下幾個方面:1.辯論權是當事人的一項重要的訴訟權利。即當事人(也包括第三人)對訴訟請求有陳述事實和理由的權利。有對對方的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權利。當事人借此維護自己的合法利益。2.當事人行使辯論權的范圍包括對案件的實體方面和訴訟程序方面所爭議的問題。3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。4.辯論原則所規定的辯論權貫穿于訴訟的全過程。對辯論原則的這種理解和界定,實際上使當事人的辯論行為失去了對裁判者的拘束,必然使作為民事訴訟基本原則的辯論原則非原則化,成為非約束性原則。傳統的辯論原則之所以能夠在民事訴訟中作為一項基本的原則就在于它能夠使當事人的辯論行為真正有效地拘束裁判者,從而實現當事人的辯論權。從實質上看,我國民事訴訟理論中的辯論原則和民事訴訟法所規定的辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,而沒有具化為訴訟法上的基本原則。
作為大陸法系民事訴訟中另一個拘束裁判者的基本原則——處分原則,在我國民事訴訟法和民事訴訟理論中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范圍內使裁判者擺脫當事人行使處分權的拘束。這種限制被同樣認為是貫徹國家干預的需要,盡管在我國民事訴訟理論中沒有明確提出國家干預原則,但是,國家干預在過去一段時間里是被反復強調的。也就是說,原蘇聯民事訴訟理論體系中的國家干預理論在我國的民事訴訟理論體系中同樣占有很重要的地位。這說明了我國民事訴訟理論的模式與原蘇聯具有同構性。
我國民事訴訟理論的批判性和預設的優越性雖然沒有原蘇聯民事訴訟理論那樣突出,但這種特點同樣實際存在。具體的表現方式是在具體訴訟制度論的比較中展開對他方的批判和對自我的頌揚,其批判的理論范式仍然是原蘇聯的理論范式。
在具體的訴訟理論方面,我國民事理論對原蘇聯民事訴訟理論的移植和吸收也是比較充分的。尤以對訴權理論、民事訴訟法律關系理論和判決理論的繼受最為典型。原蘇聯的訴權理論與傳統大陸法系的訴權理論相比具有十分突出的特點。其訴權論的特點在于,訴權是表示多種概念的術語。“在蘇維埃法中具有不同的意義。一是指程序意義訴權。它是‘為促成并堅持某一具體民事權利糾紛的法庭審理以及解決的權利,也是要求對具體民事案件進行審理的權利’。二是實體意義訴權,它是指‘處于能夠對義務人強制實現的狀態中的主體民事權利’。”[8]把上述觀點整理概括就可以明確訴權包含兩方面的含義:程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。這種訴權理論被稱為“二元訴權說”。由原蘇聯著名訴訟法學家顧爾維奇所主張的上述訴權學說成了原蘇聯訴權的定型格局。我國民事訴訟法學界可以說是忠實地接受了二元訴權學說。具有權威性的民事訴訟法學教科書大都持這種觀點②,認為訴權的涵義應當包括以下兩個方面:(一)程序意義上訴權。它是指民事訴訟法確定的當事人進行訴訟的基本權利。(二)實體意義上的訴權。它是指當事人通過人民法院向對方當事人提出實體請求的權利。我國民事訴訟理論體系中的民事訴訟法律關系理論板塊部分也是全面吸收了原蘇聯的理論。原本起源于德國民事訴訟理論的民事訴訟法律關系理論在原蘇聯民事訴訟中也同樣被進行了改造。民事訴訟法律關系理論的提出本來是基于民事訴訟法律關系與民事實體法律關系的內在聯系,在民訴領域對民事法律關系理論模式移植的結果。在大陸法系民事訴訟法律關系理論中當事人與法院處于平等的法律地位,這也是法律關系理論始創的初衷。然而原蘇聯民事訴訟法律關系理論把法院置于民事訴訟領導的地位。按照多勃羅沃里斯基的說法,“法院在訴訟中居于領導的地位,它引導訴訟參加人的訴訟活動,并促使他們行使和履行自己的訴訟權利和訴訟義務?！盵9]這種變化是很自然的,原蘇聯民事訴訟中國家干預原則和職權主義的民事訴訟基本模式都要求在實際的民事訴訟法律關系中處于決定性的地位。
誠然,我國民事訴訟理論體系是對原蘇聯民事訴訟理論體系的全面吸收和移植,但亦不能否認我國民事訴訟理論體制中繼承了我國過去民事糾紛解決的傳統,并把對傳統民事糾紛解決方式的感性認識上升為理論,并溶進我國民事訴訟理論體系之中。最突出的是關于訴訟調解的理論。對訴訟調解制度的理論認知甚至被上升到哲學的高度,上升到對事物矛盾性質分析的高度。我國民事訴訟理論體系對傳統糾紛解決方式的認識,使我國的民事訴訟理論體系具有了中國的特色。這一點大概是不容置疑的。
二
從20世紀70年代末到90年代中期,中國社會經歷了全方位的嬗變。現在仍然處于這種歷史性的轉換時期之中。生產力的解放和人的發展成為社會整體變革的基本動力。經濟體制的轉變可以說是中國社會所有變革中最具有革命性的。并由于經濟體制改革的牽引,進一步帶動了社會各方面的變革或轉換,諸如政治體制的改革、社會觀念的轉換、生活方式的改變等等。社會的改革和發展促使了法制的發展和完善。從70年代末開始的最初幾年里,中國法制的發展是以恢復法律秩序,重建最基本的法律制度框架來加以體現的。這種發展實際上是中國50年代法制模式的延續,是按照那時的所構想的法制藍圖來實施的。具體的法律規定也都反映了當時法律理論的觀照。不管是刑法、刑事訴訟法、還是民事訴訟法(試行),都是如此。最能反映社會發展的法律規范莫過于與經濟體制改革聯系最緊密的經濟民事法規范。經濟體制改革的成果必須由相應的法律制度加以鞏固。法制的積極推動作用使超前性立法大量出臺,形成了立法的,大量的經濟和社會立法又反過來推動了社會的進一步發展。但具有所謂超前性的法律畢竟是少數。因為具有超前性的法律要求該法律的制定能符合規制對象發展的客觀規律和充分預測將來規制過程中出現的基本情況,這就大大增加了超前性立法的難度。超前性立法更多的是在經濟立法領域,經濟發展的規律性和普遍性,使移植性經濟法規的制定容易在經濟發展滯后的國度里實施。更多的立法屬于“滯后性”和“隨機性”的。即使如此,仍然有許多法律在制定時具有應時性,反映了當時社會發展的客觀現實,但由于中國社會經濟發展之迅速,加之法律理論研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滯后于社會經濟的發展需要。
民事訴訟法的誕生和發展比較典型地反映了我國法律誕生和發展的一般軌跡。1982年頒布實施的民事訴訟法(試行)是我國第一部較全面規范民事訴訟的基本法律,也是對50年代各個有關民事訴訟規范的總結和發展。民事訴訟法(試行)所確立基本體制模式是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為藍本的。盡管民事訴訟法(試行)在那個時期所有制定的法律規范文本當中是條文最長內容最多的,但仍然只能說是一部粗線條的法律。不過,在當時糾紛形態、糾紛的質與量、人們的訴訟觀念都不能與現在相比,不可能在法制重建的初期就客觀要求出臺一部非常精細復雜的民事程序法典。那時,民事訴訟法學理論工作者的首要任務就是對民事訴訟法(試行)的注釋。注釋包括法條文語的平面展開、適用法條的技術性解釋和對法律部分規定的理論說明。正如本文前述的那樣,對民事訴訟法(試行)的理論說明所依據的理論范式是原蘇聯的民事訴訟理論。運用原蘇聯的民事訴訟理論體系來闡釋以原蘇聯民事訴訟基本模式為參照的我國民事訴訟法是最自然和符合邏輯的。職權主義不僅體現在我國民事訴訟體制中,也同樣貫穿于我國民事訴訟理論體系中。同時,當時相對粗放的訴訟操作和粗疏的訴訟規則也不可能強烈要求精細的理論研究與此相適應。
社會發展之快,使民事訴訟法(試行)在頒布后僅僅幾年的時間,就凸現了該法與社會發展現實的不適應性,并導致了1991年新民事訴訟法的制定。但新民事訴訟法的制定并沒有使這部民事訴訟法徹底擺脫與社會發展和現實的不適應性。在新民事訴訟法頒布后不久,審判實務界就打出了民事審判方式的改革或改進的旗幟。在來不及作充分理論準備的情況下,便迅速地開始了民事審判方式改革的系列動作。民事審判方式的改革也成了實務界和理論界最為關注的課題。社會發展變革不僅僅直接沖擊了現行的規范和制度,也沖擊了原有的理論和理論構成的理念框架體系。社會諸因素尚未有突出或激烈的變異時,原有理論或理論體系的適應性隨變是一種局部修正和填補性的,表現為一種非結構性變動的完善。在民事訴訟法(試行)頒布的一段時間里,民事訴訟理論體系與民事訴訟實際運行、社會發展現實的不協調并未顯現。但最近幾年由于民事訴訟體制與社會發展變化的不適應,使得依附于既存訴訟體制的理論體系與此的這種不協調亦顯突出。
最突出和明顯的社會變化莫過于我國經濟體制的轉變。從原有的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制的轉變是一種變革,標志著我國將徹底擺脫傳統計劃體制的束縛,使市場對經濟資源配置起基礎性作用,使經濟活動遵循價值規律的要求。在市場經濟體制下,商品生產者相互之間是平等的,所有制性質的差異不會使其在經濟社會中的地位有所不同,也只有商品生產者相互之間的平等才能保證商品交換的平等和自由競爭。在商品經濟社會,大量民事爭議是關于平等主體之間財產關系的爭議,因此爭議主體之間是平等的。這種平等性也是民事訴訟質的規定性。它決定了民事訴訟的當事人在民事訴訟中的主體地位。但在過去非商品經濟的社會環境和人們相應的心理場中,這種當事人的主體地位是很難被認識的。在傳統的民事訴訟體制下,當事人的處分權受到限制,國家的積極干預上升為民事訴訟的基本原則。整個民事訴訟理論體系的基調就是法院的職權至上。整個民事訴訟理論體系都是為一種職權主義的合理存在提供理性依據。
在民事訴訟基本原則理論方面,以非約束性辯論原則取代約束性辯論原則,當事人的辯論完全不能制約裁判者。把辯論原則僅僅視為一種為裁判者提供爭議事實信息的規范。對現行辯論原則的理論闡釋雖然要求法院充分保障當事人雙方辯論的權利,但辯論權的相對義務只停留在被虛化的保障行為這一層面,必然導致辯論原則的非原則化和辯論程序的空洞化。實際上辯論原則的原則性在于從宏觀和整體上界定適合于民事訴訟客觀規律的主體結構,即當事人和裁判者在民事訴訟中合理地位和作用。辯論原則的實質應當是通過對裁判者的約束來實現這種作用分配。具體表現為作為裁判所依據的事實應當從當事人雙方在辯論程序中出現的事實中提取。否則當事人的主體地位和辯論程序的價值無法得到實在的體現。由于辯論程序本身在整個民事訴訟程序中具有核心和中心的地位,因此,辯論程序的空洞化將感染整個民事訴訟程序,使民事訴訟程序虛無化。辯論原則的空洞化和非原則化還使其與之血肉相連的處分原則也同樣喪失了它作為原則而存在的價值。在我國和原蘇聯的民事訴訟理論中,對處分原則的認知雖然都已意識和承認當事人對實體權利和訴訟權利的處分價值,但這種認識卻只停留在當事人對訴訟程序的起始、發展和終結的作用以及訴訟法某項具體權利的支配這個方面。而沒有意識和承認當事人對作為裁判基礎的訴訟事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。否定當事人對訴訟事實的處分權,必將否定當事人對實體權利和訴訟權利的處分,當事人對訴訟事實的處分常常與權利的處分是密切聯系在一起的。在民事訴訟中當事人對事實的處分表現在當事人沒有在辯論程序中提出的事實,裁判者就不能作為判案的依據,以某種絕對理念來看待所謂真實,反而使其走向該理念本質要求的反面。
由于既存民事理論體系中所貫通的絕對職權主義理念,使其理論體系與社會發展的現實不協調,與市場經濟環境下民事訴訟的質的規定性相左。這種體系性的不協調不僅表現在民事訴訟理論的原則部分,也突出反映在民事訴訟的基本理論板塊之中。最典型的是證據理論與現實的不協調和與民事訴訟客觀規律的背反。在證據理論中,集中體現當事人和裁判者在民事訴訟中作用的具體制度是舉證責任制度。我國民事訴訟理論盡管很早就提出了當事人承擔舉證責任的觀點,但由于沒有充分認識舉證責任制度建立的體制條件,又受理論體系中絕對職權主義的影響,在理論認知上完全誤解了舉證責任的真實內涵,傳統民事訴訟理論對法院獨立收集和提出證據的合理性的論證,反而使真正意義上的舉證責任制度無法建立。由于民訴理論的纏足自縛,以致訴訟實踐不得不徑自走自己的路,在缺乏明確的理論指引下“摸著石頭過河”,在民事審判實務中強化當事人的舉證責任,就是這種大膽改革的結果。一方面,傳統的證據理論因未能真正承認當事人的舉證責任,使傳統的證據理論不僅不能指引民事審判改革的進行,反而嚴重地制約了民事審判改革,民事審判改革的實際需要與民訴理論的脫節和民事審判改革的實效都更加映射出民事訴訟理論的滯后與蒼白。在理論界,學者們還在囿于傳統觀念的束縛時,實務界卻已經沖破了這種傳統觀念的羈絆,按照現實的需要和實際情況去理解和操作。另一方面,由于民事審判改革缺乏理論的指導或清晰、完整的理論指導,改革往往憑審判人員的直感在實踐中摸索,就難免使改革不走彎路,逸脫改革的初衷。其實作為民事審判改革的目標、改革的途徑、改革的步驟等等問題都是民事訴訟理論上應當首先加以解決的基本問題。然而,遺憾的是,民事訴訟理論界并沒有在理論上圓滿地回答這些問題,甚至可以說就沒有明確提出這些問題。所謂的理論成了對民事審判改革過程的注釋,變形為簡單的說明。在我國,由于法學理論普遍存在著形而上學的傾向,因而一直為實務界所輕視。民事訴訟理論在民事審判改革過程中的反制約和單純的追隨,更加深和強化了這種心理。
隨著經濟體制、政治體制改革的深化和拓展、社會法治化的推進,人們的法意識和法觀念也在不斷強化、轉化和提升。經濟主體的權利和利益意識以及相應的保護意識的加強是這種變化的最突出表現。這種意識的強化是具有普遍性的,不僅在經濟主體的經濟交往中反映出這種傾向,在經濟糾紛解決領域也是如此。而且民事爭議的大量增加也從另一個側面說明了這一點。主體權利和利益意識的加強還不僅在于實體權利和利益方面;在程序方面,利益主體的程序權利和利益意識也在不斷加強。在這種意識背景下,程序的獨立價值和意義也相應被強調,并逐步被認識。然而,傳統的民事訴訟理論體系卻具有存在輕視程序的內力。其原因在于,傳統民事訴訟理論體系的建構就是以批判對立的民事訴訟理論體系為前提的,其批判的矛頭的主要指向之一就是訴訟程序的“繁瑣”和“虛偽”。以意識形態為武器對其他法系訴訟程序的情緒化批判必將導致對訴訟程序獨立價值的否定。原蘇聯民事訴訟體制中的職權主義既是這種批判的結果,同時又進一步強化了對程序價值的否定。既然程序的獨立價值遭到否定,也就談不上所謂程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突襲性裁判、給予糾紛主體與裁判者的充分對話、尊重當事人的主體權、訴訟程序操作的民主化等等,在傳統民事訴訟理論體系中都沒有真正得到重視和體現。相反,在逐漸被泛化和形而上學化了的哲學觀念的影響下,程序性公正被視為實體性公正的“奴隸”和“附庸”。即使在現在,程序性公正的價值仍然不為大多數人所認識。
三
上述雖然未必全面和詳盡地闡明了我國民事訴訟理論體系與我國社會發展實況的滯后和不一致,但已足以說明我國民事訴訟理論體系自身應當改革、調整和重構的現實必要性。即使橫向地與其他相近學科加以比較,也不難看出民事訴訟法學的落后和缺乏生氣。在同為程序法的領域里,刑事訴訟理論界早已對訴訟結構、訴訟模式、訴訟價值等等刑事訴訟的基本問題進行了相當深入的研究探討,而民事訴訟學方面卻還沒有形成對相應基本問題的集中探討的研究氛圍。要使民事訴訟理論能滿足轉換時期民事紛爭解決現實的需要,真正能夠對民事訴訟實踐予以指導,必須正視傳統民事訴訟理論體系的結構性缺陷,實現民事訴訟理論體系的結構性轉換。
傳統的民事訴訟理論體系是“蘇式”的理論體系,在結構上是以職權主義為理念框架,以國家干預為指導的,與市場經濟條件下的民事訴訟質的規定性具有“不親和性”,自然就不能適應逐步變化發展的社會現實。因此,要實現我國傳統民事訴訟理論體系的轉化,首先就要以適應市場經濟社會背景下民事訴訟規定性的當事人主義理念框架取代職權主義的理念框架,使整個民事訴訟理論體系建立在科學的基礎之上。實現這種轉化的具體方法是還原體現當事人主義核質的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的、沒有約束力的只有單純象征意義的規范。明確只有當事人在辯論程序中主張的事實才能作為裁判的依據。當事人不僅對實體權利和訴訟權利有處分權,對訴訟資料也同樣具有處分權。在理論上要意識到,就民事權利的本質而言,民事權利的處分只能由民事權利主體來行使,作為解決民事權利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當事人對實體權利和訴訟權利的處分。訴訟請求的范圍由當事人決定,訴訟程序的提起由當事人決定,案件的事實材料和證據材料由當事人決定。只有這三者的完整統一,才構成了當事人處分權的最基本內容。
民事訴訟理論體系確立當事人主義的理念框架才能使有實際意義的辯論原則和處分原則在民事訴訟中得以確立和貫徹。而約束性辯論原則的確立使民事訴訟理論體系中相關理論板塊之間能實現有機的統合,并具有了原則方面的根據。按照約束性辯論原則的基本要求,才能自然地派生出規范的舉證責任制度和舉證責任理論?！皩τ诜尚Чl生或消滅的直接必要的事實由當事人在辯論中提出,實際上就為當事人設定了一種責任——如果當事人沒有主張這一事實,則法院不能以該事實為依據作出判決。其結果就自然是當事人要承擔由此而產生的消極后果。”[10]如果沒有約束性辯論原則作為基礎,實質意義上的舉證責任制度和理論是不可能建立的。正是因為過去我國理論界未正確認識辯論原則的應有的內含,沒有認識到裁判者在民事訴訟中應有位置,才導致在一段時期里,理論上存在法院也有舉證責任的認識誤區?，F在盡管在理論上已經廓清了這一錯誤認識,新民事訴訟法也將過去民事訴訟法(試行)規定的,人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地收集和調查證據的內容(試行第56條第2款)改為人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據(民事訴訟法第64條)。但仍然是不徹底的,這表現在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集”這樣的內容,為法院依職權主動收集和調查證據留下了自由裁量的余地,不僅使約束性辯論原則不能貫徹,并且與法院在民事訴訟中審查核實證據的基本作用相沖突,最終使舉證責任制度的運行或理論的整合存在障礙和缺陷(在立法中,過多的為職權行使留有自由裁量余地,以便體現法律規定的靈活性的作法,往往給該規范的實際運用造成困難,這是今后立法中應當注意的問題)。
民事訴訟理論體系在其相應的轉化過程中必須注意民事訴訟理論體系內各個理論板塊之間的統合和各個理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如,訴、訴權理論與民事訴訟法律關系理論、訴訟標的理論與當事人適格理論等等理論板塊之間的統合與協調。后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架實行轉化,則與此相適應,與原有體系適應的理論也要相應地予以調整,否則將與轉化后或轉化中的體系理念框架發生沖突,使體系內部發生紊亂無序。如上述所言,我國民事訴訟理論體系的發展邏輯是重塑以當事人主義為基本理念的理論體系,并以約束性辯論原則和真正體現當事人主體地位處分原則為基本指導原則,那么,體系的各個理論板塊也應該實行相應的轉化和調整。例如,民事訴訟法律關系理論、訴權理論、程序控制理論、審判監督理論、檢察監督理論等等都要進行調整,在原有的這些理論中,職權主義的色彩相當濃厚。如按照現行的審判監督理論,即使當事人沒有對已經生效的判決提出再審申請,法院或檢察院也可以依職權主動提起審判監督程序,這種理論認識顯然是以國家干預和傳統的絕對理念為指導的,體現了職權主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當事人主義的理念要求相悖。
我國民事訴訟理論體系現存的另一個問題是民事訴訟理論體系整體構造的不完整。我國民事訴訟理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架,但民事訴訟理論體系因轉移植于原蘇聯,并因原蘇聯根據自己理念對原比較完整的理論體系進行了裁剪,使我國的民事訴訟理論體系先天具有其不完整性。例如,我國民事訴訟理論中雖然有當事人的概念,但卻沒有當事人適格(正當當事人)的理論作為其概念的存在基礎,在理論上沒有解決判斷當事人適格的標準究竟是什么的問題。其實當事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機構成部分。欠缺當事人適格理論必然使整個民事訴訟理論體系出現不完整的現象。再如,判決制度是民事訴訟制度中的一個非常重要的組成部分,相應的,有關判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論中,判決理論無疑是一塊空白,盡管亦有關于判決的分類、判決效力的論述,但尚未形成理論體系,尤其不足的是我國民事訴訟理論中沒有關于判決效力的體系化的理論,又使我國的判決理論嚴重殘缺。例如,由于沒有既判力的概念和理論,致使在我國的理論和實務中,無法認識到判決一旦生效,為什么在一般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決。在我國目前關于判決效力的理論中,僅以判決的排除性、不可爭議性和執行性的“三性論”的觀點是不足以將既判力理論中的拘束力內容加以包容和取代的。其實在原被移植的民事訴訟理論體系中,既判力理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然,既判力理論有人為復雜化的弊端,但對于規范和體系化的民事訴訟理論體系來講,如果拋棄既判力的概念和理論,無疑等于拆掉了橋的一個橋墩一樣,其后果是可想而知的。訴權、訴、訴訟標的、、一事不再理原則、辯論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯系,可以說沒有既判力概念和理論,上述制度和理論都是殘缺不全的。
在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時,應當注意到我國民事訴訟理論體系的構成框架的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系,明顯區別于以經驗實證為特征的英美法系,該體系由一系列彼9體制轉型與我國民事訴訟理論的發展此相關成邏輯排列的理論矩陣構成,這種訴訟理論體系經過長時期地理性加工,已經自成一個系統。在移植或借鑒該體系的任何理論時,都必須考慮該理論的體系環境和受移植的環境。同時在整個理論體系的移植過程中,也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎構成的理論板塊。今后,在我國民事訴訟理論體系的發展和完善過程中,對外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應以其理論體系具有同構性的理論為主,借鑒和吸收這樣的理論對我國原有的理論體系具有“親和性”,而不易產生排斥性。大陸法系各國對英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實證。
作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序性公正的傾向,會令人覺得難以理解,但這卻是事實。造成這種傾向的原因雖然是多方面的,但有一點可以肯定,將實體性公正和程序性公正的關系絕對地視為主從、依附與被依附的關系,并將這種關系與哲學上的本質與現象、內容與形式等范疇掛合。使訴訟程序和程序性公正成了單純的手段,其獨立存在的價值往往被否定。但實際上訴訟程序和程序性公正有其獨立存在的價值,訴訟程序的種種規定以及這些規定的公正性要求并不僅僅是單純為了達成實體上的公正。對程序性公正的要求是基于“程序主體權”、“聽審請求權”、“司法民”“公正程序”等等權利。程序性公正主要體現在不排除當事人對訴訟程序的參與、保障當事人對權利和事實的充分陳述、當事人與裁判者的充分對話、不得實施突襲性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配當事人、裁判所依據的事實從辯論中產生等等。從我國民事訴訟理論以及具體制度而言,程序性公正可以說并未予以充分體現。因此,如何在制度構成和運行中加強程序性公正,以及在整個民事訴訟理論體系上如何貫徹程序性公正的理念,是我國民事訴訟法學所面臨的新課題。③
注釋
：①“范式”(Pardigm)在方法論的意義上,是指在某一學科內被一批理論家和應用者所共同接受、使用并作為交流思想的共同工具的一套概念體系和分析方法。
②國內有少數學者對原蘇聯的二元訴權論提出了質疑,指出“由于牽強地對訴權作出這種劃分(兩種意義上訴權的劃分),使許多著作的訴權理論體系陷入無法克服的矛盾,集中反映于:訴權定義中所確定的外延與程序意義訴權和實體意義訴權的外延相去甚遠?！?顧培東:《法學與經濟學的探索》,中國人民公安大學出版社,1994年版,第196,197頁。)
③雖然若干年前我國民事訴訟法學界已有關于程序公正的議論,但更多的是外國有關學說和觀點的介紹,沒有與我國的民事訴訟制度相聯系,更重要的是沒有指出我國民事訴訟實務中和理論上輕視程序性公正的構造性和制度性原因。例如,沒有指出傳統民事訴訟體制對實現程序性公正的制約。因此,關于程序性公正的討論未能進一步深化,也未對民事審判改革產生影響。
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民事訴訟辯論權范文2
傳統民事訴訟中,法官與兩造的地位不平等自不待言,兩造的訴訟權利、地位也不平等,法律因兩造的身分、輩分、性別,甚至職業、族群的不同,而差異其罪之適用,或分別其刑之重輕,有其明顯的“身分秩序”差等性。例如,基于君臣關系,尊崇君主的特別人格及官吏的特殊地位,有“八議”、“官當”等制度;基于親子關系,強調父母乃至祖父母的特殊身分,有起訴權利的不同,晚輩不可以告長輩,而長輩告晚輩,即使誣告也無罪;基于夫妻關系,婦女從夫,乃當然義務妻告夫即屬“不睦”;基于良賤等級,奴婢隨主,視同資產,更不可告發主人;還有種族間的不平等,在元、清兩朝代最為明顯。另外,古代民事訴訟制度的缺失,欠缺對當事人權利的保護。我國傳統的民事審判程序大部分也采用刑事審判程序,其程序頗為粗疏。民事案件大多由州縣官堂斷之后,即可結案,無須復審,當事人權益無法得到保障。由于古代司法沒有獨立的程序法典,其關于辦案流程的規定或者純粹是一種手續性的規定,或者成為一種上級對下級的控制方式,因此沒有獨立的司法程序價值,其價值一般是工具性的,僅在于實現實體法的目的,是一種程式上的要求,而不是程序的要求。在實體法中,當事人并沒有被賦予權利主體的地位,因此在作為實體法的工具法中,當事人亦未被賦予程序上的權利。兩造在訴訟中不具有主體的地位,僅僅是法官行使司法權的客體而已。因此,傳統訴訟中的兩造在司法程序中居于客體地位。作為客體,當事人只能被動地聽從于司法官的安排,不能向司法官提出程序上的要求。因而,民初立法者在民事訴訟制度的設計上參酌西方法理,對清末修律成績予以繼承,確立了一系列保護當事人訴訟權利的現代訴訟制度。
(一)確立公開審判制度
所謂公開審判是指“言詞辯論、調查證據及宣告裁判時,允許公眾到場旁聽,謂之公開主義。公開足以保裁判之公平、維持公眾對于法院之信用,且可防當事人、證人及鑒定人等不實之陳述,故現行法采此主義”[7]107。既是指審判過程中各種訴訟審判活動的公開,也包括裁判理由、裁判結果的公開。公開審判的意義主要在于促進司法的民主與公正,保障當事人的民主權利。正如西方法諺所云:“正義不僅要實現,而且要以人們看得見的方式實現?！惫糯]有要求審判公開的法律規定,但有些法官也喜歡公開審理案件,如汪輝祖,他指出:內衙聽訟,雖然也可平兩造之爭,但是不能聳旁觀之聽。他在寧遠縣任知縣時每日升堂,“邑人及外商環伺而觀者,常三四百人,寒暑晴雨無間”。所以,“每判一事,而事之相類者,為是為非,皆可引伸而旁達”,非僅使訟者平息,更可以為未訟者戒。[10]可見,他的公開審判目的并非只是保證公正、正義,而是對旁聽者教化、恐嚇、震懾。1912年3月11日南京臨時政府公布實施的《》,以根本大法的形式,明確規定:“法院審判,須公開之。但有認為妨害安寧秩序者,得秘密之”(第50條)。北洋政府時期,援用清末法律的同時,公開審判原則也得以繼續貫徹執行。1911年6月,司法部先頒發《實行審判公開主義禁止凌虐令》,后公布《法庭旁聽暫行規則》,規定法院設旁聽席,允許民眾和記者旁聽?！杜月犚巹t》的實施使公開審判原則的具體落實有了可資依據的操作規范。甚至在基層司法機關都貫徹了這一制度,1914年4月頒行的《縣知事審理訴訟暫行章程》中規定:“縣知事公署內設法庭,審判時公開之。但認為妨害安寧秩序者,得秘密之?！睂徟泄_制度在民初建立起來了。審判、判決均處于公眾監督之下,對于保護訴訟當事人利益及司法公正起到積極推動作用。
(二)確立了當事人平等原則
當事人平等原則又稱當事人同等原則或當事人同等主義。所謂“當事人同等主義者,訴訟程序自開始以至終結,當事人之地位平等,當事人之權利義務亦不設等差之主義也”。“惟民事訴訟,當訴訟進行中,原告不必為權利者,被告不必為義務者,自宜采用同等主義。”[11]12當事人平等原則是現代“人權、平等”精神在民事訴訟中的具體體現,它包括兩個方面的內容:一是當事人在訴訟中處于同等的地位,平等地享有和行使訴訟權利,不允許任何一方當事人享有比另一方更多的權利,更不允許享有特權;二是作為居中裁判的法院應當平等地對待訴訟雙方當事人,切實保障他們能夠充分行使自己的訴訟權利。當事人在訴訟中處于平等的地位,有助于他們通過法庭辯論,充分實施攻擊防御,自由處分各種實體與程序權利,從而使案件得到公平處理。實行當事人平等原則,對于辯論原則、處分原則以及公開審判原則等其他民事訴訟基本原則的實現,都起著積極的作用。[12]為了保護當事人的訴訟權利,1921年頒布的《民事訴訟條例》還規定了法官回避制度(第42-51條)、訴訟和訴訟輔佐人制度(第82-95條)、訴訟救助制度(第130-140條),以及對法官在訴訟中的主導權力進行制約和規范的制度(第241-242條、第322條)?！睹袷略V訟條例》規定法院應依職權對雙方當事人的辯論進行指揮和引導,即法院享有訴訟指揮權,但同時規定了當事人的異議權。如法官有訴訟指揮權:“審判長開閉及指揮言詞辯論、并宣告法院之裁判;審判長對于不從其命者得禁止發言;言詞辯論須于下次日期續行者,審判長應速定其日期”(第242條);當事人的異議權:“參與辯論人若以審判長關于指揮訴訟之裁決或審判長及陪席推事之發問或曉諭為違法提出異議者,法院應就其異議為裁判”(第245條),“當事人對于訴訟程序規定之違背得提出異議”(第241條),“若欲追究其違背,須于相當之時機陳述異議,加以責問”;法官擁有釋明權,“審判長于有必要時,應于言詞辯論向未由律師之當事人諭知訴訟行為及遲誤訴訟行為之效果”,提醒當事人,保護缺乏法律知識的當事人(第322條)。[7]這些制度和規定,與當事人能否平等、充分地行使其訴訟權利密切相關,它們的制定與實施使得當事人平等原則在民初民事訴訟立法和司法中開始得到全面貫徹。
(三)設立當事人的言詞辯論制度
中國傳統審判中即以“對簿公堂”、“當堂對質”為慣常做法,但當事人之間的相互質問、對詰只是審訊結案的重要手段,司法官對案件的審斷并不受此拘束,律例也未將質問對詰明定為案件裁判的根據。然而,現代當事人的言詞辯論制度是指當事人通過言詞辯論,向法庭充分闡明自己的主張和理由,反駁對方的主張,有利于法院查明案件事實,準確適用法律,作出正確裁判?！安捎醚栽~審理主義者,能使訴訟程序速為進行,裁判資料,容易搜集,疑點或不明了之點,易為釋明,虛偽或不必要之陳述,易于防止?！盵11]116之所以采用辯論主義,是因為“在民事訴訟,則以保護私權為標的,私權得由私人自由處分,故以采用辯論主義為適當。蓋私權既得由當事人隨意處分,則由訴訟而確定私權或實行私權,自不可不本于當事人之意思。不惟原告如此,即立于反對地位之被告,其對于原告之權利,或為認諾,或為防御,亦得以隨意處分。故訴訟之勝敗與攻擊防御之方法,其利害得失,皆宜一任當事者之行為,為國家機關之審判衙門,無所用其干涉也?！盵11]109于是,《民事訴訟條例》采用了此原則。依據這一原則,作為裁判根據的事實、證據,無論是由雙方當事人自行提供的,還是由法院依職權收集調查到的,都必須經過當事人的辯論、質證,否則不能作為法院裁判的定案根據。言詞辯論原則一方面是民事訴訟民主性、平等性的體現,另一方面又是當事人在民事訴訟中享有的一項重要的訴訟權利,是確保法院公正裁判的重要基礎。言詞辯論原則是近現代以來世界各個國家民事訴訟制度的普遍原則。《民事訴訟條例》對言詞辯論制度的規定極為周詳細致,體現了民初民事訴訟理念對言詞辯論原則的高度重視。“民事訴訟法采言詞主義。法院于判決前須令當事人以言詞為辯論,所有當事人之聲明及陳述以提供判決資料為目的者,必于言詞辯論。以言詞為之者,始為有效。其以言詞提供之資料,雖未見于該當事人提出之書狀者,法院亦斟酌之。如未以言詞提出,而僅于該當事人辯論前或辯論后提出之書狀中表明之者,則不得以為判決之基礎。”[7]179
(四)確立了法官直接審理原則
民初的民事訴訟法采用直接審理主義,即“審判衙門以直接認知之訴訟材料為審判基礎之主義也”,“無論民刑訴訟,皆以直接審理為原則,例如當事人之訊問,及證據之調查,皆采直接審理主義,由判決審判衙門為之?！盵11]114現代民事訴訟中的直接審理原則,又簡稱為直接原則,“是指法院審理、裁決民事案件,必須由受訴法院審判人員親自聽取當事人和其他訴訟參與人的言辭陳述及辯論,親自審查證據及其他有關的訴訟資料,最后依法作出判決的原則?！盵13]直接審理原則意在強調法官必須親自參與案件審理過程,直接聽取當事人的陳述和辯論,以其親身體驗形成案件的判決內容。直接審理原則之所以得到現代各國民事訴訟法的普遍采用,一方面是因為“自理論上言之,吾人對于事務之作用,必須直接接觸,始能得正確之觀念,故欲探求真確之事實,以為判斷之資料,自以采直接審理主義為宜?！盵14]另一方面,實行直接審理是法官獨立審判案件的應然要求。在司法獨立原則下,法官要對案件作出獨立裁判而不受外界干涉和干擾,就必須通過參與案件審理過程直接形成自己的判斷。直接審理原則要求案件的審理不僅應排除外界的干涉,而且應在審判機關內部保障審判組織(包括獨任法官和合議庭)直接、獨立地對案件作出裁判,從而最大限度地保障審理結果的客觀真實性和公正性?！睹袷略V訟條例》規定:“推事非與于為判決基礎之辯論者,不得與于判決”(第262條)。對于案件審理過程中,“與于言詞辯論之推事判決前有變更者,應更新其辯論。但以前辯論筆錄所記事項,仍不失其效力”(第325條)。“關于計算或分析財產之訴訟或其他類此之訴訟爭執涉于多端者,法院得于本案之言詞辯論開始后隨時命由受命推事施行準備程序”(第313條)。至于準備程序的內容、受命推事的權限、準備程序的法律效果等,《民事訴訟條例》也都作了相應規定。
(五)確立了當事人處分原則
當事人處分原則,也稱不干涉原則,是指民事訴訟當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。在現代民事訴訟中,以尊重和保護個人權利為基本精神,與傳統的“義務本位”強調個人服從精神不同,每個人都有權依法處分自己的民事權利,當事人的處分權是當事人享有的一項重要民主權利。民初《民事訴訟條例》在設置具體的訴訟程序時,全面引進了當事人處分原則?！叭缭V訟程序之休止、日期之變更、辯論之延期、辯論之續行等,皆采用此主義之結果也”。因為“民事訴訟以保護私權為標的,私權得由各個人任意處分,故原則采用處分權主義?！盵11]131民初法律學者也都存在相似的看法,“民事訴訟之目的,原在保護私權,其性質宜于不干涉主義,凡當事人所未聲明之事項,未主張之事實,及未提出證據之方法,法院均不得為裁判之根據,故當采處分主義。即一切舍棄、認諾、和解之行為,均許當事人得任意處分?！盵14]在民初的法律制度中,為貫徹“國民平等”思想,大量引進了西方的民事訴訟的理念、原則和制度,使當時的民事訴訟法律呈現先進的現代制度氣息。
民事訴訟辯論權范文3
第一節 基本原則概述
在中國，對于民事訴訟法基本原則的范疇，民事訴訟法理論界有不同的認識。從現有民事訴訟法教材的表述來看，主要有兩種觀點：一種觀點認為，民事訴訟法的基本原則，是在民事訴訟的整個過程中，或者在重要的訴訟階段，起著指導作用的準則。另一種觀點認為，民事訴訟的基本原則，是指在民事訴訟的整個階段起著指導作用的準則。第三種觀點認為，所謂民事訴訟法的基本原則，是指能夠指導民事訴訟活動正常進行的基本原理和基本規則。由于理論界對基本原則的理解存在差異，因此，在比較、研究具體的民事訴訟法基本之前，有必要對基本原則的一般性理論問題作一番探討。
按語義理解，原則是指說話或行事所依據的法則或標準。 從法律意義上理解的基本原則，是指可以作為規則的基礎或本源的綜合性、穩定性原理和準則。所以，法律的基本原則應是能夠作為制定具體規則并反映法的本源性特征的價值準則。作為某一個法律部門的基本原則也應當具有同樣的精神。但是，上述關于法律基本原則的概念，無論是針對整個法律體系還是針對具體的部門法而言，都顯得過于籠統、抽象而難以把握。所以，筆者贊同肖建國博士的將法律原則分為核心原則、具體原則以及基本原則的觀點 .
對于民事訴訟法基本原則的范疇，中國民訴法理論界有不同的認識。從現有民事訴訟法教材的表述來看，主要有三種觀點：一種觀點認為，民事訴訟法的基本原則，是在民事訴訟的整個過程中，或者在重要的訴訟階段，起著指導作用的準則。另一種觀點則認為，民事訴訟的基本原則，是指在民事訴訟的整個階段起著指導作用的
準則。 第三種觀點認為，所謂民事訴訟法的基本原則，是指能夠指導民事訴訟活動正常進行的基本原理和基本規則。
從各種教材、著述中對基本原則的闡述，我們可以歸納出以下原則都被視為基本原則，當事人訴訟權利平等原則、辯論原則、處分原則、誠實信用原則、獨立審判原則、直接原則、言詞原則和不間斷審理原則。按照對原則“層次”性的劃分，筆者認為，在民事訴訟中，民事審判權由人民法院行使原則、當事人訴訟權利平等原則、以事實為根據以法律為準繩原則，反映的是民事訴訟的根本價值要求，當屬第一層次的原則即核心原則的范疇，具有高度的概括性；辯論原則、處分原則、誠實信用原則反映的是民事訴訟的基本規律和要求，是調整法院與當事人在訴訟中地位、構筑民事訴訟制度的基礎原則，屬于基本原則的范圍；而直接原則、言詞原則、不間斷審理原則是案件審理中的具體規則，應屬于具體原則。
與中國不同，外國民事訴訟立法極少單獨就民事訴訟基本原則以明確的立法條文加以表述，學理上也不像中國那么系統化地加以研究。但是從其立法實踐以及相關的學術著作中，我們仍然可以歸納出反映民事訴訟根本精神的“基本原則”。其中也存在類似于中國訴訟理論所認識的辯論原則、處分原則、誠實用原則等基本原則，以及直接原則、言詞原則等具體原則。
第二節 當事人訴訟權利平等原則
一、訴訟權利平等原則的含義
當事人訴訟權利平等原則，是指在民事訴訟中當事人平等地享有和行使訴訟權利的規則。中國《民事訴訟法》第8條對這一原則作了規定。訴訟權利平等原則，是保障當事人平等地進行訴訟和審判公正的前提。因此，各國對當事人在訴訟中享有平等的權利都作了相應的規定。在民事訴訟中確立當事人訴訟權利平等原則主要是基于以下幾點考慮：
（一）公民憲法性權利在民事訴訟中的具體體現
《憲法》是制定民事訴訟法的根據，民事訴訟法的基本原則、具體制度和規范應當體現憲法的精神。聯合國《公民權利和政治權利國際公約》（中國政府已于1998年10月5日簽署）第3條規定：“本公約締約各國承擔保證男子和婦女在享有本公約所載一切公民和政治權利方面有平等的權利?！备鲊鴳椃ㄒ捕紝⑵降茸鳛橐豁棏椃ㄐ栽瓌t加以規定，例如：在法國，“法院面前人人平等”是一項憲法性原則。法國人的心目中，平等思想具有神話般的價值，在制定法方面也是如此。第一次對平等原則作出表述的是（憲法委員會）1973年 12月7日的一項裁決。當時，一般納稅人有權針對稅收措施提起訴訟，為了不剝奪那些“納稅大戶”享有相同的權利，憲法委員會作出了這項判決。特別是（憲法委員會）在1975年7月23日的一項裁決中，指出：“‘法院面前人人平等’之原則包含在由1789年《人權宣言》所宣告的‘法律面前人人平等’的原則中?！?美國《美利堅合眾國憲法》第14條修正案第1款的規定：“所有在合眾國出生或歸化合眾國并受其管轄的人，都是合眾國的和他們居住州的公民。任何一州，都不得制定或實施限制合眾國公民的特權或豁免權的任何法律；不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；在州管轄范圍內，也不得拒絕給予任何人以平等法律保護。” 中國憲法第33條也規定：“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。中華人民共和國公民在法律面前一律平等。任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務?！逼降冗@一憲法性原則在民事訴訟中的體現，就是給予當事人雙方平等的訴訟地位，在訴訟中享有平等的訴訟權利和承擔同等的訴訟義務。
（二）平等原則是當事人在實體法律關系中平等法律地位的反映。民事訴訟所解決的對象是民事權利義務爭議，民法所調整的社會關系的性質決定主體法律地位的平等性。這一實體法領域里的“公理性原則”必須要求在民事中加以體現。
（三）權利平等原則是訴訟公正的前提和保證。由于司法權的本質屬性決定了法官在審理案件時的地位，即法官應當是處于不偏不倚的中立地位判斷案件的是非曲直。雖然各個國家民事訴訟結構上存在著一定的差異，有的國家法官在訴訟中的作用“主動、積極”一些（如大陸法系的德國、日本等），而有的國家法官在訴訟中的作用“消極”一些（如英美法系的美國、英國等），但有一點是共同具有的，那就是法官應當與雙方當事人保持同等的“距離”，以保證訴訟是在平等、公正的情形下進行的。因此，在訴訟中當事人必須主要依靠自身的努力，積極提供證據和進行辯論，以促使法官作出有利于自己的判斷。在這種情況下，當事人平等的訴訟地位的保障，就顯得尤為重要。
二、訴訟權利平等原則在民事訴訟中的體現
大陸法系國家與英美法系國家的訴訟民事訴訟相比具有共同之處，即都采取的是以當事人為主導的訴訟結構，但法官在訴訟中的作用稍有不同。大陸法系國家的法官在訴訟中的地位相對“職權化”一些；而英美法系國家的訴訟呈現出典型的對抗性特征，法官在訴訟中處于比較消極的訴訟地位。無論哪種結構，充分而有效地保障當事人平等地進行訴訟，是訴訟公正的前提。所以，訴訟權利平等這一基本原則在各個國家民事訴訟法中的具體規范中都有充分、實在的體現。在各國民事訴訟程序制度中，當事人訴訟權利平等主要體現在以下幾個方面。
1、確保向當事人送達訴狀，以使當事人能夠了解彼此的訴訟態度（包括所擁有的訴訟資料）并獲得參加訴訟的機會；同時，被告對原告的起訴應當答辯，以保障原告能夠了解被告對爭議的態度及其辯論權的行使。
從一般意義上講，民事訴訟程序是由當事人（原告）發動的，法院不能職權開始一項訴訟程序。各個國家對訴訟的開始都作出了相應的較為嚴格的形式要求，即原告起訴應當提交書面訴狀，并通過嚴格的法定程序向被告送達，而被告應當對原告的訴訟主張進行答辯。
《德國民事訴訟法》第166條至第213條詳盡地規定了送達的程序其方式，以確保當事人能夠被正當地告知訴訟的相關信息。德國民事訴訟法也相應規定了被告的答辯義務以及不答辯的法律后果，而且更具特色：在被告收到起訴狀副本后，若要對原告的的起訴進行辯護，得先行向法官提交辯護的書面意思表示而后提交答辯狀。德國民事訴訟法第275、276、277條的規定，受訴法院的審判長或他所指定的法院成員，可以為被告規定期間，命其提出交書面答辯狀，并應當告知被告遲延答辯的法律后果。而這種不利的法律后果，是原告可以向法院提出申請，要求不經辯論而作出裁判（第331條第3款）。
《日本民事訴訟法》也有類似的規定，第98條至第113條規定了多種送達方式，以充分告知當事人相對方所提出的訴訟標的請求或防御方法的意思表示。而被告的答辯也是其承擔的一種義務，如果不答辯，則可視為對于對方當事人所主張的事實不明確地進行爭執時，視為對該事實已經自認（第159條）。
中國《澳門民事訴訟法典》第100條第1款也規定：“訴辯書狀、聲請、答復及訴訟程序中當事人應以書面作出之任何行為，得連同必需之文件及復本，遞交予辦事處或以掛號信郵寄予辦事處；……。”該法同時還對違反上述提交書面材料義務的行為作了特別規定，即如果當事人不提交任何復本或副本，則僅在當事人獲辦事處依職權通知后十日內提交復本或副本，并繳納一定的罰款后，法院方考慮正本（第102條第3款）。中國臺灣民事訴訟法第116條對訴狀的內容作出了明確規定。該法第265條還規定，“當事人因準備言詞辯論之必要，應以書狀記載其所用之攻擊或防御方法，及對于他造之聲明并攻擊或防御方法之陳述，提出于法院，并以繕本或影本直接通知他造?！绷硗獾?23條至第153條規定了嚴格的送達方式，具體包括：囑托送達、自行交付送達、寄存送達、留置送達和公示送達等方式，以確保告知的有效性。
《美國聯邦民事訴訟規則》（1938年9月16日生效，1997年1月6日修改）第2章第3條規定：“民事訴訟從原告向法院提交起訴狀時開始?！逼鹪V書面化的意義主要是在于有利于明確原告的訴訟意圖，使被告能夠獲得其應當知曉的信息，以便提出答辯。該規則第4條第1款、第8條對訴狀的內容作了相應的、明確的規定，第2款至第 14款規定了確實、有效的方式來保證原告的起訴狀能夠送達被告。從上述內容來看，立法重在保障被告的程序權利，保證被告能夠獲知原告的訴訟主張，從而充分行使辯論權來維護自己的合法權利。與此相對，《美國聯邦民事訴訟規則》也對原告提供了平等的權利保障。該規則第4條第1款、第7條至第12條對被告針對原告的起訴的答辯問題作了詳細的規定。從規定的內容來看，被告提出答辯是其應當承擔的義務，如果被告不在規定的期間內進行答辯的，法院可以根據原告起訴狀所請求的救濟，對被告作出缺席判決（第4條第1款）。這些規定主要是能名使原告對案件的態度，以便使原告作好辯論的準備，避免被告對原告實施“請求突襲”以及“主張突襲”，可以使原告針對被告所提出的答辯主張作好充分的準備。
《英國民事訴訟規則》（1999年4月26日生效）第1章第1.1條基本目標明確規定：“公正審理案件應切實保障當事人訴訟地位平等；……保證便利、公平地審理案件……”英國在進行民事訴訟程序改革以前，也是采取對抗制的當事人訴訟模式，法官在訴訟中的權力受到了嚴格的限制，不干預當事人對訴訟程序進行的各項事。這樣做雖然能夠保持法官的裁判的中立地位，但也帶來了訴訟遲延、訴訟費用高等弊端。因此，作為1994年以來的英國民事訴訟司法改革的成果的新《英國民事訴訟規則》，增大了法官對訴訟的管理和控制職權，其目的正如該法第1.1條所規定的保證法院公正地解決案件，保障當事人平等地進行訴訟，節省訴訟費用以及促進案件的迅速解決。那么，在擴大法院在訴訟中的職權的情況下，如何保障當事人能夠平等地進行訴訟，這便是一個十分現實而且重要的問題。《英國民事訴訟規則》對訴答程序作了詳盡的規定，以便被告能夠有切實可靠的保障獲知案件信息，同時保證原告也切實能夠獲得被告的答辯資料（《英國民事訴訟規則》第6章至第10章作了明確規定）。在這里，被告對原告的起訴答辯也是一種義務，如果被告不在規定的期限內提出答辯狀，則原告可以取得法院的缺席判決（第10章第10.2條之規定）。這表明當事人在訴訟程序中獲取案件信息的對等性權利。
中國民事訴訟法第77條至第84條規定了六種送達方式，此外在第247條中還專門對涉外案件規定了七種送達方式，以此保證當事人能夠及時有效地獲知訴訟的相關事項并獲得參加訴訟的機會。但是，中國民事訴訟法沒有象其他國家那樣，將被告的答辯規定為一種義務，而是將其規定為被告的一種權利?！睹袷略V訟法》第113條規定：“人民法院應當在立案之日起5日內，將起訴狀副本發送被告，被告在收到之日起15日內提出答辯狀。被告提出答辯狀的，人民法院應當在收到之日起5日內將答辯狀副本發送原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理?！边@表明，被告對原告的起訴不答辯或不予爭執，并不產生不利的后果。這樣一來，如果被告不答辯的話，原告就無從了解被告的訴訟態度以及被告將會主張什么樣的事實和提交什么樣的證據與之對抗，其辯論權也無法實現。允許被告不提出答辯狀的規則會造成使原告在訴訟中處于不利的地位，從而無法保證當事人雙方平等地進行訴訟。
2、審前程序中雙方當事人訴訟權利的對等規定。
大陸法系國家的民事訴訟程序雖然沒有像英美法國家那么嚴格區分，但為實現庭審訴訟上的程序公正，也規定了當事人互相公開訴訟資料或“攻擊”與“防預”的手段。日本民訴法第148條至第178條規定了三種準備程序，其目的也是通過“這種準備”充分公開訴訟資料，使當事人雙方能夠平等地進行訴訟。德國民事訴訟法第129條至第135條規定了審前準備程序，通過各種具有約束性的規定，促進當事人進行訴訟資料的“交換”，從而達到雙方平等進行訴訟。例如，德國民事訴訟法第134條規定：“當事人在相當時間內經過催告后，應將其所有的、曾在準備書狀中引用的文書，在言詞辯論前交給書記科，并且通知對方當事人；對方當事人有三天期間以供閱覽文書。此期間可由審判長依申請予以延長或縮短?！?/p>
中國臺灣民訴法第1章第2節（265條至第276條）對言詞辯論的準備作了規定，主要包括以下兩項內容：一是原告提出準備書狀、被告提出答辯狀。原告提交的準備書狀應當記載以下內容（第266條第2款）：（1）請求所依據之事實及理由；（2）證明應證事實所用之證據，若有多數證據者，應當全部記載之；（3）對他造主張之事實及證據為承認與否之陳述，如有爭執，其理由；被告提交答辯狀應當記載以下內容（第266條第3款）：（1）答辯之事實及理由；（2）前項與原告準備書狀內容之（2）（3）的內容。被告的答辯狀應于收到原告的準備書狀之日起十日內提交于法院。二是整理爭議焦點（第268條）。臺灣民事訴訟法所規定準備程序，有一個值得我們注意的問題，即被告的答辯不具有強制性，而是被告在收到原告的訴狀后，“若認為有答辯的必要”方提出答辯狀（第267條第1款）。當然該法在第268條規定了審判長的職權，如認為言詞辯論之準備尚未充足，得定期間命當事人依法定程序，提出記載完全之準備書狀或答辯狀，并得命其就特定事項詳為表明或聲明所用之證據，以迫使當事人“準備充分”。
英美法系國家訴訟程序的一個共通特點就是一審程序明顯地可以分為trial與pretrial兩個大的階段。 pretrial可以理解為類似于中國民事訴訟的審理前的準備階段。《美國聯邦民事訴訟規則》規定的審前程序，是美國民事訴訟法最具有特點的一項內容。美國民事訴訟審前程序的主要內容包括：訴答程序（前項所述所內容）、發現程序（discovery）以及審理前會議（pretrial conference）。下面重點闡述一下發現程序中當事人訴訟權利的平等的體現。
（1）雙方都有獲得對方所擁有的在訴狀中載明的爭議事項的相關資料（信息）?！睹绹摪蠲袷略V訟規則》第26條第1款第1項規定了雙方的“最初出示”義務。這種“最初出示”是當事人之間基于當時能合理獲取的信息的基礎上向對方出示己方所持有的訴訟資料，即使在對方未進行出示或者一方認為另一方出示不夠而持有異議時，也無例外。
（2）訴訟資料的進一步出示。包括出示專家證言、提供擬在庭審出庭作證的每一證人的姓名、地址和電話號碼以及其他書證、物證。如此規定，是保證對方當事人能夠對對方的專家證人和證人進行詢問，從而取得庭外證言。
（3）任何一方當事人都可以從對方當事人獲得與訴訟相關聯的除保密特權以外的任何有關的資料。
（4）與上訴發現程序的權利相對，一方當事人對另一方當事人行使發現權利時，可以向法院申請限制發現的命令，或以屬于保密特權的范疇相對抗（第26條第3款）。
為了保證當事人能夠擁有實質平等的“攻擊”與“防御”手段，《英國民事訴訟規則》也規定了相應的資料“開示程序”，以保證當事人雙方能夠平等地獲得案件信息。英國民事訴訟的審前準備程序與美國民事訴訟規則所不同的，是加強了法官對審前準備的“控制”，以避免訴訟遲延。
中國民事訴訟法規定的審前準備程序，其基本上是由法院主持并完成的。包括：送達訴訟文訴；告知當事人的訴訟權利和義務；成立審判組織；調查收集必要的證據等（第113條至 119條）。剖析中國民事訴訟審前準備程序規定的內容，由于當事人參與性不強，也就無所謂對當事人訴訟權利平等的保障問題。過于簡化且不完備的審前程序規則，無法確保當事人在開庭審理中平等地進行“攻擊”與“防御”，“事實突襲”、“證據突襲”等違反平等原則的情形再所難免。在訴訟實踐中，為了保證訴訟能夠平等地進行，最高人民法院相關的司法解釋規定了整理爭議焦點以及庭前交換證據的規則（如1998年《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》、 2001年《關于民事訴訟證據的若干規定》），較好地協調了當事人在訴訟中的平等關系。
3、訴訟權利平等原則的保障。
可以說當事人訴訟權利平等原則貫穿于美國民事訴訟的全過程，但保證和實現這一原則更為重要。具體有以下幾項措施。
法官中立。法官與當事人之間的關系是民事訴訟法律關系的核心內容。在訴訟中，法官的訴訟地位如何，直接影響當事人訴訟權利的行使。
大陸法系國家的法官在訴訟中的作用顯然較之大陸法系國家突出，其主要體現在立法規定的法官的“訴訟指揮權”以及“釋明權”。例如，德國民訴法第136條規定了法官的訴訟指揮權：“審判長命令開始言詞辯論并指揮其進行；審判長可以準許發言，并可以禁止不服從其命令的人發言；審判長應注意使案件得到充分的討論并使辯論能持續進行，直到終結；必要時，為繼續言詞辯論，他應即時決定下次開庭時間。……”第139條規定了法官的釋明權：“審判長應該使當事人就一切重要的事實作充分的說明，并且提出有利的申請，特別在對所提事實說明不夠時要加以補充，還要表明證據方法。為達此目的，在必要時，審判長應與當事人共同從事實上和法律上兩方面對于事實關系和法律關系進行闡明，并且提出發問?！比毡久裨V法也有類似規定，第148規定（訴訟指揮權）：“口頭辯論，由審判長指揮；審判長可以準許發言或者禁止不服從其命令的人發言。”第149條1款（釋明權）規定：“審判長為了明了訴訟關系在口頭辯論的期日或者期日之外，就有關事實上及法律上的事項對當事人進行發問，并且催促其進行證明。” 這些規定有助于當事人充分地主張事實、提出證據資料，推動訴訟有效地進行。但是，這也帶來法官是否能夠平等地對待雙方當事人即法官中立性的問題。為解決這一問題，大陸法國家還規定了當事人的異議權。例如，德國民訴法第140條：“參與辯論的人，如果認為審判長關于指揮訴訟的命令、或者審判長或法院成員所提的發問違法而提出異議時，由法院裁判之?！比毡久裨V法第150條也規定：“當事人對指揮口頭辯論的審判長或者本法前條第一款或第二款所規定的審判長或陪席法官的處置申請異議時，法院應以裁定對該異議作出裁判。”這些規定，可以減少法官因享有較大的職權而可能產生的不當的審判行為，從而更好地保證當事平等訴訟地位的實現。
根據《美國聯邦民事訴訟規則》的規定，在訴訟中法官不得依職權主動收集證據、不得傳喚當事人未提出的證人。在庭審當中，法官也不主動向證人發問，完全由當事人按照對案件事實的證明進行交叉詢問。法官在訴訟中的這種中立地位，能夠保持與雙當事人同等的訴訟“距離”，有利于當事人平等地行使法律所規定的訴訟權利，從而保證訴訟的公正性。但是，法官過于消極所帶來的弊端也是不忽視的，關于這一方面的問題，留在有關對英國民事訴訟平等原則的闡述中一并論述。
民事訴訟辯論權范文4
一、兩大法系不同訴訟模式下的法官權力比較
“比較法有助于更好地認識并改進本國法?！保?］在進行我國民事訴訟改革時，對西方市場經濟國家的民事訴訟法律制度加以研究并借鑒其有益經驗，是十分必要的。
傳統觀點認為：西方國家的民事訴訟制度可以劃分化為兩大模式：一是當事人主義（又稱為“對抗制”）模式；另一是職權主義模式。前者以英、美為代表；后者以歐洲大陸國家為代表，其中德國
最為典型。這兩大模式分野的焦點在于當事人與法院（法官）在民事訴訟中究竟誰起主導作用。
當事人主義訴訟模式為普通法系（英美法系）國家所采用。其特征是：訴訟雙方當事人在啟動、推進、終結訴訟程序方面，以及在法庭辯論和提供證據方面具有決定性作用。作為裁判者的法官在訴訟中居于中立和超然的地位，一般不介入雙方當事人的辯論，法律通常禁止法官主動收集證據或積極地謀求當事人和解，法官只能在當事人請求的范圍內，在法庭辯論終結以后作出裁判，并且裁判所依據的證據只能來源于當事人。整個民事訴訟程序，尤其是法庭辯論呈現出激烈的對抗色彩，有人形象地稱之為雙方當事人的“競技”或“決斗”。當事人要想在競技中獲勝，必須最大限度地在法庭調查和辯論中發揮自己及律師的智慧、能力、辯才。為了使雙方當事人能夠有效地在訴訟中展開攻擊和防御，同時也使陪審團和法官在雙方當事人激烈的對抗中正確地采納和運用證據，這些國家的法律通常設置了精細、嚴格、完整的程序制度（如交叉詢問制)和證據法規則。
職權主義訴訟模式一般為大陸法系國家所采用。在職權主義模式下，盡管對于訴訟程序的發生、變更、消滅等重大訴訟事項是由
雙方當事人起決定作用，但法官不是消極的裁判者，他們依法定職權控制著訴訟的進程。具體表現在：第一，在開庭審理之前，法官可以通過了解案情，確定爭議的焦點，積極主動地對案件事實進行必要的審查。第二，在庭審中，法官有權掌握和控制雙方當事人的辯論，有權主動地向當事人、證人等發問，并適時地促成雙方和解。訴訟結果并非完全取決于當事人及其律師的法律專業技能及辯才，法官在庭審中始終具有積極性、主動性。第三，法官為了查明案件事實，有權收集、審查和評判證據，并在此基礎上作出裁判，裁判所依據的證據材料并非完全依賴雙方當事人，這一點與當事人主義訴訟模式明顯不同。
值得注意的是，雖然兩大法系的法官在訴訟進行中發揮的作用有所不同，但都承認并且貫徹民事訴訟中的處分權主義和辯論主義。處分權主義又被稱作處分原則，是指“當事人有權決定訴訟的開始、訴訟的對象及終了訴訟的訴訟原則”。［3］基于處分權主義，又產生了辯論主義。對辯論主義原則的理解，一般包括以下三個方面：其一，直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現，法官不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的事實根據；其二，法官應當將當事人雙方之間沒有爭議的事實作為判決的事實根據；其三，法官對證據事實的調查只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實。誠如一位西方法學家所言，“大陸法系和普通法系共同流行的制度是處分制度。根據這個制度，提出什么爭端，舉出什么證據和作出什么樣的辯論，幾乎完全取決于當事人。”［4］即使是法官職權較大的德國，由法官主導訴訟的進程，但其底線仍是當事人的處分權主義和辯論主義。由此可以看出，西方大陸法系國家民事訴訟法采用的職權主義與前蘇聯民事訴訟法采用的所謂“職權主義”截然不同。前蘇聯所采用的民事訴訟結構，因其具有較為強烈的國家干預色彩而被認為是強職權主義或超職權主義，其特點突出表現為：法院在民事訴訟中擁有絕對主導權，法院的審理和裁判可以不受當事人主張的約束?！胺ㄔ喉毑扇》伤幎ǖ囊磺写胧?、充分和客觀地查明真實案情以及當事人的權利義務，而不受已經提出的材料和陳述的限制。”［5］這種職權主義是建立在計劃經濟基礎上的，不能適應市場經濟建立和發展的客觀需要。西方兩大法系國家，由于實行的都是市場經濟體制，因而在法制的基本理念和制度上具有共通性，在民事訴訟中即體現為處分權主義和辯論主義。而正是這兩個基本原則，構成了對法官職權的有效約束。
二、對現代民事訴訟中職權主義和當事人主義關系的重新認識
20世紀初，龐德對普通法訴訟制度的批判，悄然拉開了西方國家司法改革的序幕。［6］不少大陸法系國家通過修改民事訴訟法的規定，加強了法院（法官）的程序控制權，對當事人的處分權予以限制；而在普通法系國家，強化法官職權作為改革的主線也清晰可鑒。20世紀70年代，世界訴訟法學界就已經清楚地認識到，“法官權力的增加，傳統的當事人主義原理的弱化(即使不拋棄的話)，這一潮流也為許多西方國家所認同，在某種程度上還包括英國和美國。實踐證明，這一潮流是合理的，因為它提高了司法裁判之效率，使保障訴訟迅速且井井有條地進行成為法官之任務。”［7］
目前，兩大法系各國面臨著如何公正、迅速、經濟地解決民事糾紛的共同任務，因此，加強法官的職權作用成為司法改革的一個重要特征?！皞鹘y觀點認為在普通法系各國，法官在程序上的作用完全是消極的，而在大陸法系各國，法官在訴訟程序和證據調查中幾乎處于支配地位，在兩大法系之間存在明顯的差異。不過，在今天，這一觀點不啻是一個神話。現實的程序觀已超越了各法域和法系，各種各樣的程序方法在各法系之間是互相滲透的?！保?］在國際
化、全球化的浪潮中，世界各國出現了民事訴訟法一體化的動向。
回過頭來看我國的情況，過去長期實行的強職權主義訴訟模式，在計劃經濟向市場經濟轉型過程中已充分顯露其弊端，與改革開放后形成的新的經濟、社會條件不相適應。1991年頒布的新《民事訴訟法》，不僅標志著我國民事訴訟基本制度已經確立，而且說明在計劃經濟體制下形成的法院包攬訴訟的職權主義審判制度開始向尊重當事人權利的訴訟制度轉變。在此大背景下，我國各級法院開始廣泛推行以強化當事人權利、弱化法院（法官）職權為基本特征的民事審判方式改革。改革中曾推出過“一步到庭”的審理方式，即不論案件是簡單明了還是疑難復雜，在開庭以前，法官對所處理案件的了解僅限于原告的狀和被告的答辯狀，對于其他證據一概由當事人在法庭上提供。一些地方學習借鑒英美國家的“對抗制”審理模式，對“誰主張、誰舉證”的原則作絕對化的理解，法官不再調查取證，不主動詢問當事人核實證據，而是由當事人在法庭上舉證和相互質證，凡舉證不能的則一概承擔敗訴風險。這些改革措施表明，我國正逐步引入當事人主義訴訟模式的某些原則。但經過一段時間的探索之后，發現完全由當事人主導的訴訟制度存在著自身難以克服的弊端。如某些案件由于雙方當事人的舉證能力相差懸殊，如一味強調“誰主張，誰舉證”，可能最終導致實體處理不公；而實行“一步到庭”的做法，由于法官和當事人在庭前準備均不充分，在法庭上法官又過于消極，指揮訴訟不力，導致案件事實久查不明，造成訴訟時間的拖延和司法資源的浪費，當事人的成本無謂增加。對此，一些學者批評改革“已進入當事人主義訴訟模式的誤區”，因而建議我國民事訴訟改革在目標取向上，應傾向于大陸法系的職權主義訴訟模式而非英美法系的當事人主義訴訟模式。隨著審判改革的進一步深入，選擇什么樣的訴訟模式成為理論界和實務界激烈爭論的話題。
筆者認為，在現代民事訴訟中，應當充分尊重當事人在程序中的自（主要體現為處分權主義和辯論主義），這是由市場經濟條件下的“私權自治”和“意思自由”原則所決定的。但絕對的當事人自并不存在。當今世界司法改革潮流中，兩大法系訴訟模式日益融合，法官職權過度的國家，逐漸貫徹當事人的自，而對抗制色彩濃厚的國家，逐漸強化法官的職權?；诖耍覈拿袷略V訟制度改革，不能因為強化當事人的自而將法院（法官）的職權一筆抹殺。需要指出的是，西方國家司法改革中職權主義因素的增加，并不意味著前蘇聯及我國原先實行的“強職權主義”（或“超職權主義”）模式是正確的，改革要重回老路。職權主義并非改革的終極目標，正如純粹的對抗制不能保障實質性正義的實現，故而不應設置無邊際的對抗制訴訟模式一樣，法院職權主義也并非毫無限制，它受到當事人處分權主義和辯論主義的約束，比如，在訴訟的提起、訴訟標的的確定或當事人的和解等問題上，法官不得以自己的意志取代當事人的意思，法官依職權對訴訟進行干預不得侵犯當事人程序保障權，不得偏袒一方等。當事人自與法官職權的有機結合、均衡分配，是世界各國民事訴訟的發展方向。我國的民事訴訟改革，也應當通過合理分配訴訟程序中當事人權利與法官權力為基礎來構造，在貫徹落實當事人主義基本原則的同時，保留適當的職權主義因素。
三、我國民事訴訟中法官訴訟指揮權的內容
如前所述，為提高訴訟效率，減少訴訟成本，合理利用司法資源，力求實現公正與效率的最佳平衡，現代民事訴訟在強化當事人自的同時，并不排除法院（法官）的職權作用。從訴訟開始到訴訟終結的過程中，當事人及其他訴訟參與人，如何正確行使訴訟權利，履行訴訟義務，往往需要加以組織、安排、引導和控制，法院（法官）的這種職權體現在訴訟進程中，即為訴訟指揮權。有學者將其定義為“法院在監督訴訟程序合法進行，謀求完全、迅速的審理，盡快解決糾紛的條件下所進行的活動及其權能的總稱?！保?］在我國民事訴訟法律制度中，筆者認為訴訟指揮權的內容主要包括以下四個方面：
（一）程序引導權。英美法系當事人主義和大陸法系職權主義兩種模式各具有合理性，但也有其自身的缺陷。我國民事訴訟改革應當分別取其精華，去其糟粕，結合我國的具體國情，構建庭審中法官和當事人互動的良性機制。一方面，應當看到我國原有的強職權主義審判方式嚴格限制了當事人的處分權和充分參與程序的權利，法官過度操縱和控制訴訟程序的進行，當事人完全成為被動的訴訟主體。所以，審判方式改革在很大程度上是要弱化法官的職權，強化當事人參與訴訟活動的權利。另一方面，又要看到純粹的當事人主義往往引發當事人及其人濫用訴訟權利，降低訴訟效率，甚至具有把整個訴訟活動變成毫無意義的競技比賽的危險。所以，不能因為強調當事人的作用而放棄法官對訴訟程序實施必要的控制和引導。依據我國《民事訴訟法》的有關規定，筆者認為，法官在指揮訴訟中的程序引導權包括：（1）對符合立案條件的予
以受理，啟動審理程序；對不符合立案條件的，裁定不予受理或駁回。（2）通知被告應訴，確定并通知第三人參加訴訟，追加或更換當事人等。（3）對案件的審理適用簡易程序或普通程序的確定。（4）指定訴訟程序中的期日、期間，如舉證時限、交換證據的期日和開庭時間等。（5）組織當事人進行庭前證據交換，確定爭點。（6）促成當事人和解，或主持調解。（7）指定或委托鑒定人。（8）根據法定原因，中止、終結或恢復訴訟程序。
（二）庭審指揮權。筆者認為，基于審判權的中立性和被動性的特征，決定了在法庭審理這一環節中，法官角色的基本定位是消極性的，其主要精力在于認真了解雙方提出的證據，通過判斷證據的真偽和證明程度，扮演好裁決者的角色。當然，法官的消極性是相對的，其中也蘊藏著積極的成份。法官在庭審中既要維護審判秩序，保證庭審活動按照法定程序有條不紊地進行；又要及時歸納案件的爭點，引導當事人圍繞案情的焦點展開辯論，以提高整個庭審活動的功效。具體而言，法官的庭審指揮權包括：（1）宣布開庭和告知當事人訴訟權利；宣告上一程序結束和下一程序開始。（2）為查明案件事實，通知證人出庭作證，或者要求有關人員向法庭提供證據。（3）應當事人或其訴訟人的請求，允許其發表意見及對證人、鑒定人發問；當一方當事人及其人向證人提出誘導性的問題，或者提問的內容與案件無關，應對方當事人提出的反對請求，可制止發問或者提示證人不作回答。（4）組織當事人合理而有效地進行質證和辯論，并可根據實際情況，調整辯論順序，對辯論進行限制、分離或者合并。（5）對訴訟參與人或旁聽人員違反法庭紀律，擾亂法庭秩序的，有權制止并依法予以制裁。
（三）釋明權。法官的釋明權（又稱闡明權）是日本著名民事訴訟法學家谷口平安先生首先提出的，是指法官為澄清爭端和公正裁判而詢問當事人以及向當事人提出建議的權限。［10］具體的說，就是在當事人的主張不正確、有矛盾或者不清楚、不充分時，法官可以依據職權向當事人提出關于事實及法律上的質問或指示，讓當事人把不正確和有矛盾的主張予以排除，把不清楚的主張予以澄清，把不充分的證據予以補充的權能。德國、法國、日本等國家的民事訴訟法對法官行使釋明權均有規定。美國聯邦民事訴訟規則也規定，法官在審前會議對當事人之間不明確的主張或陳述，可以行使職權，促使當事人補充說明。釋明權存在的合理基礎是對處分權主義和辯論主義進行合理的限制和修正，糾正完全的當事人主義帶來的訴訟遲延、成本增加等缺陷，其更為重要的意義還在于：在當事人主義支配下，查明案件事實必須的訴訟資料由當事人提供，然而，由于當事人的能力或條件的限制，致使他們不能提出或說明自己的主張時，如果法官依然袖手旁觀、無動于衷的話，就會出現應勝訴者不能勝訴，而應敗訴者卻贏了官司的可悲結局。這樣的審判結果與國家設立民事訴訟的目的相違背，而且也是對公正、公平審判目標的諷刺。因此，強調法官釋明權的同時，還應強調釋明含有義務要求的一面。如德國民事訴訟法規定：“審判長對有必須釋明的地方必須加以釋明”。法國民事訴訟法規定：法官可以要求當事人對事實提供解決爭訟所必要的說明；如果法官認為對解決紛爭是必要的話，法官可以要求當事人提供其對法律根據的說明。我國現行《民事訴訟法》雖然沒有規定釋明權制度，但是在最高人民法院公
布的《關于民事訴訟證據的若干規定》中，明確了“人民法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限內積極、全面、正確、誠實地完成舉證”以及“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第三十四條規定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求”。以上規定可以被視為是法官的釋明權，但并未完全涵蓋釋明權的內容。筆者認為，以下的幾種情況法官也可以行使釋明權：（1）當事人的請求或陳述中包含相應的意思，但未能正確表達或清楚表達時，法官可以釋明；（2）當事人提供的訴訟資料不充分時，法官可以通過釋明促使當事人補充或提出新的訴訟資料；（3）對當事人的不當聲明，應通過釋明加以消除。從性質上說，釋明權是法官為明了原告或被告所主張的請求和事實情況而對當事人的主張和舉證活動加以引導的一種訴訟程序上的指揮權，而不是代替當事人主張和舉證，因而釋明權的行使仍然必須尊重當事人的處分權和辯論權。為防止法院行使釋明權影響雙方當事人的權利，德國和日本等國家民事訴訟法規定，對一方當事人釋明的情況必要時告知對方當事人，同時也允許當事人對法院的釋明行為提出異議。此規定可茲我國借鑒。
（四）調查取證權。筆者認為，完全由當事人舉證不符合我國國情，應當為法官保留必要情況下的調查取證權。我國民事訴訟法關于法院在當事人不能舉證和必要時的調查取證的規定，與我國律師制度不發達，當事人的文化素質較低，經濟拮據，收集證據的能力和條件有限等現實存在的問題有關。如果把當事人的舉證責任提升到絕對化的地步，其結果不僅違背審判方式改革的初衷，而且會造成大量案件的司法不公（主要是實體不公），進而動搖整個司法制度的根基。［11］所以適當的職權調查取證仍有必要。其積極意義在于，排除庭審查明案件事實過多受到的語言、辯論技巧的影響，避免因客觀原因造成一方當事人舉證不能而致判決對其不利且顯失公平的情形發生，在保證程序公正的前提下，最大限度地追求實體公正。我國現行《民事訴訟法》第六十四條規定，“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集”。最高人民法院公布的《關于民事訴訟證據的若干規定》專門規定了“人民法院調查收集證據”一節，其中對“人民法院認為審理案件需要的證據”進行了限定，是指：涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。除上述情形外，人民法院調查收集證據，應當依當事人的申請進行。法院（法官）的調查取證權具有以下特征：（1）它是一種補充權，法官一般不積極主動行使。“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”，應當成為處理當事人舉證和法院查證關系的一般原則。（2）它是一種限制權，法院調查收集證據程序應在當事人及其訴訟人提出申請的前提下啟動；且法院調查收集證據的范圍應嚴格限定為“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據”。（3）它是一種可以權，對當事人及其訴訟人申請法院調查收集證據，是否準許，由法官審查決定；并且，經法院調查證據而未能收集到的，仍由負有舉證責任的當事人承擔舉證不能的后果，并非由法官承擔。
四、結語
在當今世界，單純強調某一種訴訟模式已經失去了現實意義，遠離了時代的潮流?！霸诔绦蚍I域中，我們迎接時代挑戰的最好方式，并非堅持古老的自由放任主義的方案模式，而是要力圖平衡當事人個人主動性與法官適當程序控制之間的關系。”［12］德國著名法官瓦塞曼在1978年出版了《社會民事訴訟》一書，主張當事人主義與職權主義的結合，即訴訟由以當事人雙方和法院構成的共同體來協同運作，在法院和雙方當事人之間設立對話的橋梁，通過對話促進糾紛的早期解決。這種模式被稱為協同主義。國外兩大法系的民事訴訟制度在世界性司法改革潮流中已經發生了趨同性的演變，這種變化給了我們什么樣的啟示呢？筆者認為：我國的民事訴訟改革應當淡化模式之爭，從中國的實際出發，合理劃分當事人與法院（法官）在民事訴訟中的權能，在加強當事人自利的同時，為法官保留適當的控制、管理訴訟的權力，形成解決民事糾紛的互動機制。這樣的改革取向，既符合中國的國情，也恰好與當今世界民事訴訟制度改革的潮流相吻合。
(作者單位：四川省珙縣人民法院)
注釋：
1、（意）莫諾·卡佩萊蒂著：《當事人基本程序保障權與未來的民事訴訟》，徐昕譯，法律出版社2000年版，第53頁。
2、（法）勒內·達維德著：《當代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第11頁。
3、（日）兼子一、竹下守夫著：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，“譯者前言”部分。轉引自劉學在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，《法學評論》2000年6期。
4、（美）約翰亨利·梅利曼著：《大陸法系》，知識出版社1984年版，第76頁。轉引自蔡虹：《民事訴訟結構的調整及其基本模式的選擇》，《法商研究》1998年5期。
5、王福華著：《民事訴訟基本結構》，中國檢察出版社2002年版，第18頁。
6、范愉著：《訴訟的價值、運行機制與社會效應——讀奧爾森的〈訴訟爆炸〉》，發表于《北大法律評論》1998年第1卷第1輯。
7、同注釋1，第52頁。
8、（日）小島武司著：《訴訟制度改革的法理與實證》，陳剛、郭美松等譯，法律出版社2001年版，第219頁。
9、（日）三月章著：《日本民事訴訟》，汪一凡譯，（臺）五南圖書有限公司1997年版，第199頁。轉引自何良彬：《處分原則研究（下）》，發表于《當代法官》（四川省成都市中級人民法院主辦）2002年第2期。
10、（日）谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第114頁－第119頁。
民事訴訟辯論權范文5
一、民事訴訟行為的概念和發展
（一）民事訴訟行為的概念
在現代民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調整，具有訴訟性質。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產生訴訟法效果，也能產生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產生中斷時效的實體法效果。
在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結成了相互關聯的行為鎖鏈和訴訟關系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應不同。
當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區別和關聯是訴訟行為理論的一個極其重要的內容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質，與當事人的訴訟行為和私法行為區別明顯。民事訴訟制度是以國家公權力（審判權）解決私權糾紛和保護私權的國家的正規的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權行為的集合，內含著當事人個人意志和國家意志，體現著當事人訴權、訴訟權利與法院審判職權的統一。
然而，國外的訴訟行為理論的主要內容是有關當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要?？梢哉f，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。[2](P223)
（二）訴訟行為的發展
在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發展與訴訟觀、訴權論等發展軌跡基本一致。
據德國學者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國自然法學者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或實體法的訴訟觀的體現。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質上的獨立性。
隨著社會和法律的發展，尤其公法及其觀念和理論的發展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權說強調訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權說基礎之上，只強調訴訟行為的訴訟法性質或公法性質，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產生實體法上的效果。
二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯結點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎上的訴權學說（如具體訴權說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調整的，然而也存在能夠引起私法效果發生甚至包括了實體法內容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質以及與私法行為之間的關系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內容，這是因為訴訟法對實體法內容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質。
對于此類情況，應依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或實體法的領域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據主要效果說，當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，前當事人以書面授與訴訟權的行為、合意管轄的行為等。
二、法院和當事人的訴訟行為
（一）法院的訴訟行為
法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質或者說具有法定的職權性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執行行為等。具體說，
法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定條件；審查核實證據是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。
法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據審查核實的結果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。
法院的執行行為，主要包含：審查執行申請是否合法；決定采取具體執行措施、實施執行措施；主持和維持執行秩序等。在執行程序中，法院對于執行程序事項的爭議（如執行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。
法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。
法院的上述行為中，有關法院主持和維持訴訟程序和執行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。
（二）當事人的訴訟行為
1．當事人訴訟行為的分類
對于當事人的訴訟行為，可以根據不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。
取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調查證據的申請等等。當事人有關案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施，法院也應當調查當事人取效行為是否合法及有無理由。
一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向對方當事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實施的，例如協議管轄、協議不、協議不上訴、協議變更執行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態而達成的以直接發生訴訟法上效果為目的的合意。
大陸法系學者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)
2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較
當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區別。在法律規范方面，前者受民事訴訟法規范，后者受民事實體法規范；在法律性質方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產生實體法上的效果），而后者產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。
當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區別：
（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當事人的表示行為為準。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數訴訟行為有序構成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規定。
能否根據訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護當事人的角度來說，通常情況下，當事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)
（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進行并可導致訴訟的遲延。
但是，也存在著例外，比如在訴的預備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。
三、民事訴訟原則與訴訟行為
（一）訴訟當事人平等原則與訴訟行為
憲法中的平等原則（或平等權）在民事訴訟中則體現為訴訟當事人平等原則（或平等權）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當事人和法院必須根據訴訟當事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務；同時，該原則要求法院應當平等尊重、對待和保護各個訴訟當事人。該原則不僅強調當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現行撤訴制度沒有將狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一，事實上狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經濟費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，從而違反了訴訟當事人平等原則。
當事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執行根據，迅速、經濟和適當地實現權利人權利，所以一般認為自不宜使執行義務人與執行權利人處于同等地位（即執行當事人不平等主義）。盡管如此，對執行義務人的合法權益和基本生活等也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執行是個別執行，所以許多國家對于執行權利人之間采取優先執行原則并非平等執行原則。[4]
（二）處分原則與訴訟行為
處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內法院不得予以干涉。當事人處分權的行使原則上取決于當事人的意志，法院不得為當事人而主動啟動訴訟程序、進行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標的）原則上是由當事人自行確定的，法院的審判范圍應受其限制而不得以職權變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構成對當事人處分權的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。
再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權。（2）存在雙方當事人；當事人適格；當事人具有當事人能力和訴訟能力；當事人若缺乏訴訟能力，應由其法定人合法。（3）訴訟標的須是法院能用強制執行程序執行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續進行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續進行，法院應當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權審查事項，法院應依職權主動進行審查。[5](P75)
（三）辯論原則與訴訟行為
外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據進行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則。辯論原則體現了當事人對判決基礎的案件事實證據的處分。按照處分原則，當事人有權處分其實體權利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權利的自由。[6](P109)
我國有必要根據民事訴訟特性，參照外國的合理規定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數量和質量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應做法（如法官闡明權）。
根據強制執行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執行程序。[8]至于強制執行中，發生的實體爭議（執行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權收集；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力；當事人沒有提出的證據，法院可以調查。
（四）誠實信用原則與訴訟行為
現在，愈來愈多的國家特別強調誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構成對法院、當事人訴訟行為的正當約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規范，不允許訴訟主體約定排除適用。
訴訟實踐中種種因素導致了當事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規范，其規范取向并不是對當事人自主性和自治性的限制，但是當事人的自主和自治又必須限制在正當的限度內，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81
（五）程序安定原則與訴訟行為
程序安定原則包括程序運行的穩定性和程序結果的安定性。前者是指當事人在對程序結果有一定預知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進行的順序，從而方便當事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應得到保障，禁止當事人就同一案件重復訴訟，也禁止法院就同一案件重復審判，即維護法院判決的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構筑法的權威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機制下，卻大失所望。
當然，因維護法律和訴訟程序的權威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當性以及能否維護其權威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權威性和安定性不應絕對排除個案正義，在嚴格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴格的再審程序對既判事項再次審判。
四、訴訟行為的瑕疵及其處理
當事人和法院必須遵從民事訴訟法規定的程序和要件或者必須依據其所享有的訴訟權利和所承擔的訴訟義務而實施相應的訴訟行為。違背民事訴訟法規定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內容而是其形式或方式是否與訴訟法規定相符。
在此，筆者從訴訟行為違背強行規范和任意規范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。
（一）違背強行規范的訴訟行為的處理
在民事訴訟法規范中，強行規范是法院和當事人必須嚴格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當事人能力、公開審判等規定屬于強行規范。強行規范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。
違背強行規范的訴訟行為，雖然構成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當事人未必不利。
對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規定以及把無訴訟能力人誤認為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當事人不提起上訴或再審，違反強行規范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據我國現行民事訴訟法的有關規定，即使當事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監督程序予以糾正。對于法院證據調查等行為一旦出現瑕疵，就有可能影響到當事人權利的實現，所以這些行為原則上應予撤銷，不能通過追認使其有效。[1](P363)
一般說，當事人違背強行規范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應依職權進行調查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應不加以考慮。對于違背強行規范的訴訟行為，當事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預期的法律效果。必須注意，當事人有瑕疵的訴訟行為，并非當然無效，可利用追認等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經法定人的追認則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當事人違背強行規范的行為在訴訟程序也能產生（非預期的）法律效果，比如，上訴人無正當理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發生，只是法院須以其違背強行規范為理由，裁定駁回其上訴。
（二）違背任意規范的訴訟行為的處理
在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當事人進行訴訟和保護當事人的利益，民事訴訟法規定了一些任意規范，這些任意規范的公益色彩并不重。當然，任意規范必須由民事訴訟法明確規定，當事人才可援用。至于強行規范和任意規范的識別，一般是，民事訴訟法容許當事人合意、行使責問權的事項的規范就是任意規范，不容許的就是強行規范；或者說，僅為當事人利益而設的就是任意規范，非僅為當事人的利益而設的就是強行規范。當然，區分強行規范與任意規范，還須根據民事訴訟法的立法精神及規范的具體內容來判斷。
任意規范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規范，例如協議管轄、申請撤訴等規定，違反此種規范的行為一般是由當事人主張是否合法有效。
另一種是有關當事人責問事項的規范。外國民事訴訟中，當事人責問事項主要包括有關法院的通知、傳喚、送達，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當事人違背當事人責問事項的規范時，當事人或對方當事人享有依法主張該行為無效的權利（責問權）。對于法院或當事人違反責問事項規范的訴訟行為，當事人主動舍棄或者在一定期間內不行使責問權，以后該當事人不得就同一事項行使責問權（即喪失了責問權），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責問事項規范的訴訟行為，當事人舍棄或者喪失責問權，法院也沒有發現，法院或當事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當事人行使責問權則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經濟，也違背了誠實信用原則。
【參考文獻】
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民事訴訟辯論權范文6
一、虛偽自認在訴訟中的表現及其含義界定
2005年12月16日，黑龍江省五大連池法院一審根據被告的自認判決孫英杰勝訴。被告自認其出于幫孫英杰的動機，將他在一個廁所里撿到的自以為是補藥的東西放進孫英杰喝剩的飲料中，這才導致了孫英杰在全國十運會上因興奮劑檢測呈陽性而被有關部門嚴厲處罰。該判決被媒體披露后，引起了不少人對該自認真實性的合理懷疑。類似的案例也曾發生在我國臺灣地區。[1]要正確認識虛偽自認的效力，就要先闡述自認及其效力。
所謂自認是指當事人對于對方當事人主張不利于己的事實，在訴訟中承認它是真實的。[2]廣義的自認，分為裁判外（訴訟外）的自認與裁判上（訴訟上）的自認兩種。本文所探討的是狹義上的自認，即訴訟上的自認。一般認為，訴訟上的自認應當具備以下四個條件：第一，自認須在法定訴訟程序中作出（空間概念）；第二，自認的對象是案件的主要事實[3]；第三，自認與對方當事人主張的事實沒有矛盾；第四，自認的事實必須是“于己不利”的。基于自認的特性，自認的效力表現為：對自認方而言，該當事人應受自認約束，只有符合法定條件才允許撤回與撤銷；對對方當事人而言，發生免除其舉證責任的后果；對法院而言，可以直接將其作為定案的依據。換言之，法院對于該項經自認的事實，除在人事訴訟程序另有規定外，就可認定自認的事實為真實，并把它作為裁判的基礎。自認的效力僅發生在辯論主義的范圍內。[4]因此，所謂虛偽自認，就是當事人對于他方主張不利于己的虛偽的主要事實，在訴訟上承認其為真實。那么，對于孫英杰案中可能存在的虛偽自認，法院應當如何處理呢？站在以下不同的訴訟觀，會得出不同的答案。
二、自由主義訴訟觀和社會的訴訟觀對虛偽自認效力的不同認識
肯定虛偽自認效力的學者多采自由主義的訴訟觀。自由主義的基礎是個人主義，認為個體存在先于集體，個人利益高于集體利益。19世紀盛行的自由放任主義的模式造就了消極的、超然的法官哲學。在這種司法哲學的影響下，自由主義的訴訟觀認為，訴訟本身不過是原告與被告之間依照一定規則所進行的斗爭，就像互相在球場打球一樣，法官只是其旁觀者，即裁判者而已，不應介入協助打球。[5]龐德將這種訴訟觀念稱為“司法競技理論”。[6]
因此，在自由主義訴訟觀指導下，程序自由主義應然而生，而支持程序自由主義的理論基礎是古典辯論主義，其依據為：“第一，法院不得就當事人沒有主張的事實，采用作為判決基礎的資料。第二，法院就當事人之間無爭執的事實，不必調查事實的真偽，應采用作為裁判資料。第三，法院就當事人間有爭執的事實，用證據加以認定時，必須依當事人所聲明提出的證據始可。”[7]
依據上述理論之第二部分，有學者認為，法院也要認定虛偽自認的事實。依據此理論，堅持古典辯論主義的學者認為，應當容忍自認事實的非真實性，限制法院職權調查的權力。可以說孫英杰案件中對被告自認效力的肯定，是受到了自由主義訴訟觀、古典辯論主義的影響。
進入20世紀后，在西方國家，民事訴訟領域的法官職權因素有所增強，國家亦加強對個人和社會在經濟等領域的干預。一戰后，受奧地利的訴訟法學者弗蘭茨·克萊茵（Franz Klein）所倡理論的影響，自由主義的訴訟觀已經漸漸被摒棄，所謂社會的訴訟觀漸漸廣受認同。它認為司法裁判本身應該具有社會的意義、社會的功能，應該站在社會的倫理基礎上來運作司法制度。[8]
在社會的訴訟觀指導下，古典的辯論主義發生了修正，有學者稱其為“協同（協動或合作）主義”（Kooperationsmaxime）。德國學者魯道夫·瓦瑟爾曼（Rudolf Wassermann）詮釋了它的含義，他認為應當要求民事訴訟的所有參與者協同訴訟，強調民事訴訟應當從“自由主義”的民事訴訟向“社會的”民事訴訟轉變，它強調法院、當事人三方的協同關系。[9]在訴訟中，當事人負責確定訴訟標的和審判范圍并提出自己的攻擊、防御方法來推動程序的發展，而法官需要行使訴訟指揮權并履行闡明義務，由三方協同認定事實、尋找法律。古典辯論主義強調案件事實的探知是當事人的責任，法官嚴格恪守不干預的原則。而協同主義則強化了法院的職權作用，認為：“在民事訴訟中關于對案件事實的探知，法官也負有從自己的側面出發來發現真實的責任。訴訟中既不是絕對由法官一方來發現案件事實，也不是由當事人一方來支配訴訟，協同主義所強調的是兩者的相互協同的作用關系。”[10]孫英杰案件中法官對被告自認效力的肯定，就可能成為對被告濫用自由的一種放任，法官未履行從自己的側面出發來發現真實的協同義務。協同主義認為，民事訴訟應該以追求客觀真實作為其制度理念，而自認制度會產生不合理的形式真實，[11]故應當在民事訴訟中適用誠信原則，主張真實與完全陳述義務，[12]摒棄形式真實。
綜上分析，在社會的訴訟觀下，否定虛偽自認效力具有合理性，其理由體現在如下幾個方面。
第一，自由主義訴訟觀理論上的缺陷需要社會的訴訟觀理論的修正。古典辯論主義理論是建立在以下兩個重要的假設之下的：當事人雙方有相同的能力收集必要的訴訟資料；其亦有相同的能力在訴訟上準確地進行事實上及法律上的主張。[13]事實上在很多情況下，這些假設是不能得到滿足的。故前者要靠當事人的真實完全義務，后者要靠法官的釋明來補救。由此出現自由主義訴訟觀向社會的訴訟觀轉變，由古典辯論主義派生的自認制度理應隨之進行修正。
第二，真實義務肯定論與司法能動主義的有力支持。采納社會的訴訟觀的學者，一般都贊同在訴訟法上適用誠信原則，支持真實義務。不少學者開始認為法院不是必須采納自認的事實。[14]筆者認為，真實義務是法律授予法院在具體案件審理中維護公平與正義的一種手段，可以起到對訴訟“達爾文現象”的糾正。訴訟的目的在于追求公平正義，不能允許當事人運用訴訟上的技巧來欺騙法院。真實義務要求禁止當事人陳述明知是虛偽的事實，如果孫英杰案中的被告確實違背了真實義務，其陳述就是不合法的，法院可以不予采納。當事人是否違背真實義務，法院可以依職權調查。[15]因此，對協同主義和真實義務的肯定同時意味著對虛偽自認效力的否定。隨著時代的發展，民事訴訟法學要回應民事糾紛趨于多樣化、快速化、科技資訊化、國際化及價值觀多元化的特點，以實現司法的現代化。其中現代型訴訟、小額訴訟等涉及紛爭集團化、大量化的現象已頻繁發生，這是傳統司法消極主義所不能解決的問題。因此，在某些類型的案件中應發揮法官的能動作用來“協同”當事人訴訟，這是未來訴訟模式的發展趨勢。
第三，對虛偽自認的否定不會動搖自由價值。無論孫英杰案中的自認是真是假，在司法實務中當事人相互串通，利用民事訴訟進行虛偽自認以騙取法院確定裁判，甚至侵害第三人權益的現象是存在的。如果有受害人請求法院予以保護，那么依照現有的制度，受害人可以起訴。但是更多的時候，受害人是潛在的，法院并不知道。此外，在有些案件中還談不上有明確的受害第三人（如孫英杰案），但卻損害司法正義。那么，一旦法院發現案件涉嫌虛偽自認時，法官應當承擔起維護司法正義的職責，可以由被動轉向主動，但仍要堅守中立、公正這一底線。有人可能會擔心，法官如果對訴訟進行干預，是否是對當事人處分權和自由的否定。筆者認為，社會的訴訟觀不是對自由的否定，而是防范對自由的濫用。因為自由的兩個前提是“別人也能夠享有同等的自由”和“一個人的行為不能傷害到別人”。[16]而虛偽自認明顯會損害第三人的合法權益，或者動搖司法權威、損害法律尊嚴，所以當事人當然沒有進行虛偽自認的權利和自由。
三、對虛偽自認的認定及處理
首先，虛偽自認的認定，不能單憑法官的主觀臆斷，而應根據法官的生活經驗、經驗法則、閱歷、觀察來洞悉當事人自認中存在的明顯錯誤，并綜合分析全案的事實和證據，根據理性和良心來進行自由心證。經驗法則有數量上的無限性與蓋然性的特點，任何法律都無法對包羅萬象的客觀世界做出全部的規定，也不可能對所有經驗法則做出具體規定。所以自由心證主義替代法定證據主義是大勢所趨。當然，自由心證的運用受到論理法則、經驗法則、邏輯推理、法官職業道德、陪審制、證明標準等限制，以及審級制和法官遴選、懲戒、回避等制度的保障。
其次，在判決中應當對認定虛偽自認的理由進行充分的說理。也就是說，當案件涉嫌虛偽自認時，法院可以不認定該自認的事實，允許法院自由心證，但必須公開心證，并且在判決書中寫明理由。所謂公開心證，是指法官將其在審理案件過程中所形成的心證，在法庭上向當事人或利害關系人闡釋、說明，使其了解、認識并理解法官所形成的心證內容。心證的公開，也包括法律意見的說明。這樣，就同時防止了法院對當事人的裁判突襲。同時，應當賦予當事人以陳述意見的權利，加強法院的釋明義務。筆者認為，應肯定法院有權對顯非合理的虛偽自認進行有限的職權調查。從大陸法系主要國家和地區來看也并沒有完全貫徹辯論主義的第三命題，都是有限地承認法院的職權調查取證權的。[17]從經濟學的角度看，法院也并沒有濫用職權調查的誘因。
最后，筆者認為，在法院獲得自認是虛偽的這一暫定的心證時，必須賦予當事人程序上異議的權利，以確保維護當事人的權利（程序主體權）和維持法院中立、公正的形象。這樣，一方面可以實現司法公正，維護法院權威；另一方面可以避免成為被學者所批判的超職權主義訴訟模式，也避免發生那種對客觀真實極端化、理想化的追求。
綜上，在司法領域，從法院與當事人的關系來看，兩大法系的法官在民事訴訟中的職權有所擴大，而當事人程序處分權的范圍有所縮小。而以職權主義為特征的我國，所倡導的改革方向正好同國際潮流相反。那么我們的訴訟觀和訴訟模式應如何定位呢？如果說“自由主義訴訟觀的當事人主義模式”與“干涉主義的職權模式”是兩個極端的話，那么社會訴訟觀的當事人主義模式是一種折衷，是一種更關注弱者、努力實現實質上的平等來“接近正義”（access to justice）的模式，是對古典辯論主義的合理修正。我們不應該只倡導“自由主義訴訟觀”下的制度，而忽視更關注社會性正義的社會的訴訟觀。如果我們忽視司法要實現社會正義這個功能，可能也會面臨20世紀末多數西方國家已經發生的“司法危機”，這種司法危機也正是正義的危機。因此，筆者以社會的訴訟觀來處理虛偽自認的有關問題，也可以說是對社會性正義的一種接近吧。
【注釋】
[1]原告甲起訴主張被告乙曾于1983年3月5日向其借款新臺幣一百萬元，當場立有借據，并提出被告乙所立借據為證，被告乙自認甲主張的事實。法院審查原告甲提出的借據時發現該借據是以某公司的信箋書寫，在該信箋左下角印有“1984，12，5000張”幾個字，足以認定該信箋用紙是1984年12月印制的，原告甲主張1983年有借貸關系發生這一事實，顯非真實。參見楊建華：《問題研析民事訴訟法（一）》，臺灣三民書局1999年版，第298頁。
[2]參見王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，臺灣廣益印書局1989年版，第351頁。
[3]當事人關于權利關系或法律效果作出的陳述被稱為權利自認，與純粹的自認是有區別的，這里只討論后者。自認的對象限于主要事實是以自由心證主義作為其理論的依據。
[4]參見前引[2]，王甲乙、楊建華、鄭健才書，第354頁。
[5]參見民事訴訟法研究會：《民事訴訟法之研討（三）》，臺灣三民書局1995年版，第638頁。
[6]參見（意）莫諾·卡佩萊蒂等：《當事人基本程序保障權與未來的民事訴訟》，徐昕譯，法律出版社2000年版，第136頁。
[7]陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法（上）》，臺灣三民書局2005年修訂四版，第45頁。
[8]同前引[5]。
[9]參見張衛平：《轉換的邏輯—民事訴訟體制轉型分析》，法律出版社2004年版，第17頁。
[10]（日）三月章：《辮論主義的動向》，《法學協會雜志》第72卷2號。轉引自唐力：《辯論主義的嬗變與協同主義的興起》，《現代法學》2005年第6期。
[11]形式真實，是指在辮論主義下，訴訟資料的范圍及證明的必要性是當事人的事情。
[12]所謂真實義務，指當事人在訴訟上不得作出違反主觀真實的主張和陳述。也就是說，當事人不能在訴訟中主張其已知或主觀認為不真實的事實，不能對對方提出的事實，在已知或主觀認為與事實相符時仍進行爭執。所謂完全義務，指禁止通過隱匿部分事實以達到使整個案件事實與其主觀了解相出入。
[13]參見黃國昌：《民事訴訟理論之新開展》，臺灣元照出版公司2005年版，第33頁。
[14]（日）谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社2002年版，第158頁。
[15]參見民事訴訟法研究會：《民事訴訟法之研討（九）》，臺海三民書局2000年版，第130—131頁。
