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案例分析方法范文1
關鍵詞:滑坡 預測評估 原則 方法
0 引言
由于我國是一個地質災害多發區,嚴重的地質災害給予人類經濟等各方面造成巨大影響,不合理的建筑選址所造成的事故頻發。為了減少因不合理的工程活動引發的地質災害給人民生命財產造成的損失,開展地質災害危險性評估工作。
地質災害預測評估是對建設場地及可能危及工程建設安全的鄰近地區可能誘發的地質災害的危險性評估。地質災害的發生,是各種地質環境因素相互影響的結果,預測評估必須在對地質環境因素進行系統分析基礎上,判斷自然及人類活動等激發下,某一個或多個可調節的地質環境的變化,導致致災體處于不穩定狀態,預測評估地質災害的范圍、危險性和危害程度。
地質災害種類較多,現就最常見且危害較為嚴重的滑坡危險性預測評估的內容、原則及方法作一介紹,并結合具體案例分析。
1 滑坡危險性預測評估內容及原則
1.1 滑坡危險性預測評估內容
滑坡危險性預測評估內容包括三方面:工程建設可能遭受滑坡危險性預測評估;工程建設可能加劇滑坡危險性預測評估;工程建設可能引發地質災害危險性預測評估。
1.2 滑坡危險性預測評估的原則
滑坡危險性預測評估原則主要包括以下:以人為本的原則;以擬建工程為核心的原則;以現狀為基礎,考慮災害形成、發展、變化的原則;以定性為主,定性和定量相結合的原則,定性能夠清楚地說明問題或不宜用定量方法評估的就用定性方法評估,適宜定量評估的在定性分析的基礎上可以進一步量化。
2 滑坡危險性預測評估案例分析
以擬建公路為例,介紹其預測評估方法,預測其危險性大小。
2.1 擬建公路可能遭受滑坡危險性預測評估
擬建工程遭受滑坡危險性預測評估,必須結合具體工程位置與滑坡體之間的空間關系綜合分析,確定其危險性大小。
(1)擬建公路平行滑面方向
若擬建公路在滑坡體上或者近距離的下方,遭受滑坡危險性大;若擬建公路在滑坡后方短距離范圍內,遭受滑坡危險性中等;若擬建公路在滑坡后較遠距離,遭受滑坡危險性較小。
(2)擬建公路垂直滑向
若擬建公路在滑床以下通過,深度在3倍洞徑以上,其遭受滑坡危險性較小,3倍洞徑以內,其遭受滑坡危險性中等;若擬建公路在滑體中通過,遭受滑坡危險性大;若擬建公路從滑體上以橋梁的方式通過,且橋梁架在滑體上,遭受滑坡危險性大。
(3)擬建公路在滑體兩側通過
若擬建公路與滑體距離在滑體厚度范圍以外,其遭受滑坡危險性較?。蝗魯M建公路與滑體距離在滑體厚度范圍以內,其遭受滑坡危險性中等。
2.2 擬建公路加劇滑坡危險性預測評估
擬建工程加劇是指工程項目在進行施工或運營期間使現狀條件下滑坡的穩定性降低了,與擬建工程和滑坡位置、開挖規模、方式等有關。
若擬建公路以路堤方式在滑坡前緣通過,施工過程中對滑坡體前緣的影響較小,其加劇滑坡危險性中等或較??;若擬建公路以路塹形式通過,需要對滑坡體前緣進行開挖,導致滑坡體前緣的抗滑力進一步減小,穩定性降低,其加劇滑坡危險性大或中等。
2.3 擬建公路引發地質災害危險性預測評估
擬建工程引發地質災害是指由于工程的施工和運營過程中改變了擬建區的地質環境條件,破壞巖土體的平衡,從而導致巖土體變形破壞,形成的地質災害。如開挖形成的:高陡邊坡、隧道塌陷;水庫誘發地震、滑坡;棄土引發泥石流等。
(1)開挖(平整場地、路塹)引發邊坡失穩破壞
修路平基或路塹開挖形成5~30度甚至更大的人工邊坡,邊坡是否會產生變形破壞,其穩定性如何?具體邊坡失穩致災的危險性主要依據開挖處自然坡高、坡度、巖性組合、巖體破碎程度以及植被覆蓋條件和降水入滲條件等來綜合分析,判斷其危險性大小。
(2)棄土引發泥石流
工程施工棄土常常會引發泥石流,其主要發生在水和地形都具備的條件下,物質條件相對短缺的地帶。在工程施工過程中,將大量棄土堆在斜坡地帶或溝谷中時,在洪水流的情況下,很可能引發泥石流的產生。其危險性大小,要結合泥石流與擬建公路的空間位置,確定其危險性大小。
3 結語
滑坡危險性預測評估,能夠有效的預測工程建設過程或運營中所遭受、加劇及引發地質災害危險性大小,對合理選擇建筑場地具有重要意義。因此,我們必須充分掌握滑坡危險性預測評估的內容、原則及方法,結合具體工程與災害點的空間位置,通過定性或定量的方法分析,確定危害對象和經濟損失嚴重程度,合理的確定其危險性大小。
參考文獻:
案例分析方法范文2
關鍵詞:跨文化教學;案例分析法;跨文化交際能力
一、 跨文化教學的趨勢
隨著科技的迅猛發展,國際交流日益增多,不管是跨國公司之間的經濟往來、旅游愛好者之間掀起的出國旅游熱、還是出于愛好主動學習第二語言,這些都不可避免的要進行跨文化交際。正因為有交流的需要,相對應地跨文化教學及其研究也應運而生了。為此,我國各大院校也紛紛開設跨文化相關的各種課程,教師們也結合教學經驗采用了諸如講課、小組討論、調查報告、案例分析、角色扮演等教學方法和素材,這些方法都有其各自的優點和特點。在這諸多方法中講課仍然是最主要的,因為它對于傳授知識的作用最明顯,但對于跨文化交際能力的培養所起的作用并不是很突出。而案例分析,尤其是對影音資料進行的案例分析,這種方法對于提高學生興趣及跨文化交際能力有很大的幫助,因此我們要把這種方法應用到跨文化教學中去。
二、案例分析法的選取途徑
案例教學法起源于1920年代,當時是通過采取真實情景或事件的案例型式的教學,這種方法有助于激發學生興趣,培養學生主動參與課堂討論,從而取得教學的成功。這種方法受到重視則是20世紀80年代以后的事了。下面著重選取了三個途徑來具體介紹一下案例分析法在教學中的應用。
(一) 真實的生活場景
生活是最好的舞臺。教師應善于發現并充分挖掘特殊的生活場景,多方面多角度利用外教提供的資源,多和外教交流,充分發揮外教在西方文化傳播中的作用。也可以組織一些東西方文化交流活動,通過討論各國之間文化差異、各種西方節假日慶祝方式、以及赴外企進行實地參觀等等的各項活動,使學生在外企的實訓和上崗實習等教學活動中,面對面地和外國人進行交流。然后把他們交流過程中遇到的困難沖突,進行總結并分析原因,以消除摩擦和誤會,從而取得跨文化交際的成功。這些生活中真實具體的案例,能最大限度地提高學生的跨文化交際能力。
(二) 生動形象的文學作品
我們現在了解到的西方文化,大部分都是通過學習、閱讀文學作品了解到的。因為它能夠提供最生動、具體、深入、全面的文字材料,使讀者在閱讀中對于西方文化進行有血有肉的了解。文學作品通過對人物形象在社交場合的言語行為和非言語行為的描述,能夠幫助學生更清楚地理解言語行為和非言語行為在目的語使用環境下產生的心理條件,從而間接地提高自身的跨文化交際能力。在學校里,課堂上學習的東西非常有限,因此我們不能僅僅依靠教師在課堂上的教學來培養跨文化交際能力,教師要引導學生充分利用空閑的課外時間廣泛閱讀西方文學作品、報刊雜志和時事評論等材料,從中吸取文化知識,增加文化素養,拓寬西方文化視野,提高跨文化交際能力。
(三) 多媒體技術的影視資源
影視資源用于教學,尤其是跨文化教學中具有其特殊的優點和特點。因為電影電視對學生來說是非常熟悉且受歡迎的一種媒體,它比別的教學手段更能引起學生們的興趣;也因為電影電視比起教學課本和其他書籍更戲劇化、動態化。而且它也能更加直觀化地展現出人物的心理特點或是社會文化習俗,也可以使一些抽象的理論概念變得更加具體形象,易于理解。隨著電影科技的發展,將呈現給人們更豐富、更具體的觀影體驗,使人們能夠獲得更加強烈的視覺沖擊感。這種方式不僅能夠增長學生對他國文化的了解,提高意識興趣和好奇心,還可以促使我們反思自己的價值觀,“取其精華去其糟粕”。在跨文化教學中,教師要引導學生對西方優秀的電影情節進行案例分析,提高學生對電影情節案例的理解與分析能力。
三、案例分析法的優勢
案例主要是提供了他人的經驗和教訓,而案例分析主要是通過分析案例情境中人物的語言、表情、動作等來了解人物的行為,評價其對錯,進而告訴我們在實際的跨文化交流中如何應對。在跨文化教學中案例分析法的優勢也顯而易見,下面從三個方面對跨文化案列的優勢進行分析。
(一)跨文化案例能夠給學生提供真實的生活情景
對于大多數中國的學習者來說,與外國人打交道的機會不是很多,對一個國家的學習只能依靠書本和電視等,書本上面的東西都是死的,僅僅可以用來積累知識,但生活是活的、流動的,無時無刻都處在變化之中。如此便導致很多人往往書本上功夫很到家,學得很好,但在實際生活中卻不能為其所用。然而,跨文化案例它本身就是生活的縮影,是真實生活的演繹,里邊不僅涉及了語言知識、行為動作,還涉及了為人處世、文化習俗等生活的各個方面。生動形象的場景往往給人更深的心靈感觸,這樣也有助于學生對文化知識的了解與學習。更重要的是,對案例的分析及相關問題的解決為學生以后的實際生活和教學工作也提供有效的參考和借鑒。
(二)跨文化案例有助于促進學生對跨文化交際中非言語行為的理解力
調查表明,人與人之間的交流,通過語言進行表達約占30%,通過非語言進行交際則占70%。非語言交際也是一種重要的交際方式,尤其是外國人的非語言表達特別豐富。而非語言交際指的是在特定的情景或語境中使用非語言行為交流和理解信息的過程,它們不是真正的語言單位,但在生活和交際中有時候卻能表達出比語言更強烈的含義。一些特定的非語言行為往往代表著特定的含義,在跨文化交際中必須加以重視。東西方不同文化背景下的非語言文化內涵差異非常大。將這些差異在跨文化交際教學案例中呈現出來,學生能根據背景知識進行分析,對因非言語行為引起的誤解、沖突作出正確的判斷,能增強對目的語非言語交際的理解力,從而減少跨文化交際的沖突。
(三)跨文化案例有助于培養學生思考和解決沖突問題的能力
“仁者見仁,智者見智?!蓖患虏煌娜藭胁煌目捶?,不同文化的人看法肯定也不一樣。通過對跨文化案例進行分析培養學生思考和解決問題的實際能力,使學生學會從不同的角度觀察問題。我們知道交際沖突的主要原因不是語言技能和語言知識造成的,而是東西方思維方式和價值觀念的差異造成的,在比較和分析中加深對多種文化的了解,逐步學會站在不同立場看問題,促進多元化視角的形成,這種能力是跨文化交際過程中非常重要的一種能力。不僅這樣,還可以引導學生思考怎樣避免誤解、沖突,解決問題的方法,這樣就鍛煉了學生在實際生活中解決問題的能力,對培養和提高跨文化交際能力起到至關重要的作用。
四、結語
跨文化教學的主要目的就是使學生能夠順利地進行跨文化交往,在實際教學中,通過案例分析法能提高學生的跨文化交際能力。但是培養學生的跨文化交際能力并不是件容易的事,需要國家、社會和教師的共同努力,在教學中運用案例分析法,能增長學生的知識以及對異文化的了解程度,使學生的語言交際能力適應社會的發展和時代的要求,從而達到跨文化交際的成功。(作者單位:黑龍江大學文學院)
參考文獻:
[1] 賈玉新.跨文化交際學[M].上海外語教育出版社,2003.
[2] 許力生.語言研究的跨文化視野[M].上海外語教育出版社,2006.
案例分析方法范文3
關鍵詞:設計招標 評標標準和方法 分析
中圖分類號:S611文獻標識碼: A
引言
智能化系統設計是與工程建設有關的服務,屬《中華人民共和國招標投標法》和《中華人民共和國招標投標法實施條例》調整的范疇,目前,國家專門為設計招投標出臺的有《建筑工程設計招標投標管理辦法》(建設部令第82號)、《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》[8部委令第2號(已修訂)]及《建筑工程方案設計招標投標管理辦法》(建市[2008]63號)三個規章,規范建筑工程設計招標投標活動。本文通過個案分析,依據規章精神,結合實踐,指出本案技術標和商務標中存在的問題,并通過案例分析、啟示的方式提出解決這些問題的看法,目的是讓設計招標投標評標標準和方法經得起實踐的檢驗,使其真正體現公平有序競爭的內涵。
一、案例背景:
(一)工程概況
工程地點:江蘇某市某區;工程規模:工程投資估算約2500萬元;計劃開、竣工時間:方案調整及施工圖設計周期為20日歷天;本招標工程招標內容:智能化系統設計設計方案征集和施工圖設計;申請人應當具備的主要資格條件(略)。
(二)招標人擬定的評標標準和方法
本項目采用綜合評估法評標。滿分100分,其中投標報價50分,企業綜合實力15分,項目負責人及項目人員配備30分,服務承諾5分。本項目技術標采用暗標方式評標,符合性審查(略)。
1、投標報價(50分)本項目設計費招標控制價上限為人民幣70萬元整,下限為人民幣30萬元整。以所有投標人的投標報價的最低價作為基準價,得50分。投標報價與基準價相比每偏高1%扣0.3分,扣完為止。
2、企業綜合實力(15分)①企業業績(10分)企業2009年1月1日以來承擔過合同設計費人民幣30萬元至70萬元之間的公共建筑智能化項目(廠房及住宅除外)設計,得5分;企業2009年1月1日以來承擔過合同設計費人民幣大于70萬元的公共建筑智能化項目(廠房及住宅除外)設計,得10分。本項最高10分。②項目獲獎情況(5分)企業2009年1月1日以來企業參與的智能化設計項目獲得省級行業主管部門或行業協會頒發的獎勵的,加2分。企業2009年1月1日以來企業參與的智能化設計項目獲得國家級行業主管部門或相關行業協會頒發的獎勵的,加5分。本項最高加5分。
3、項目負責人及人員配備(30分)①擬派項目負責人具備高級工程師職稱且同時具備注冊電氣工程師資格得10分;②項目負責人2009年1月1日以來承擔過合同設計費人民幣30萬元至70萬元之間的公共建筑智能化項目(廠房及住宅除外)設計(擔任項目負責人),得5分;項目負責人2009年1月1日以來承擔過合同設計費人民幣大于100萬元的公共建筑智能化項目(廠房及住宅除外)設計(擔任項目負責人),得10分。本項最高得10分③項目人員配備(10分)本項目要求人員配備最多為5人。項目組人員配備中具備中級工程師職稱的每個1分,最多加5分;項目組人員配備中具備高級工程師職稱的每個1.5分,最多加7.5分;項目組成員中具備1名注冊造價工程師的加1分;項目組成員中具備1名注冊電氣工程師(項目負責人除外)的加1.5分。本項最高得10分,每位成員得分只能加得分最高的一次。
4、服務承諾(5分)企業承諾項目負責人及項目組主要成員中標后不更換,接到業主通知后2小時內到現場服務的,得5分。
5、技術標評標(符合性評審略)
二、案例分析
以上評標標準和方法一經公告就遭到多家潛在投標人質疑,覺得有指向性嫌疑,該項目招標是針對智能化系統的設計招標,設計招標除具有一般工程招標的共性外,還有著自身的一些的特點,現針對本案例存在的問題逐一分析如下:
(一)技術標作為合格性評審不妥。根據《建筑工程方案設計招標投標管理辦法》第二十八條規定,評標辦法主要包括記名投票法、排序法和百分制綜合評估法等,本案例采用的是百分制綜合評估法,智能化設計作為建筑設計子系統,應對設計方案的科學性、合理性、全面性,功能完整性、先進性、開放性,擴展性、適用性和經濟性作出評介,并量化,如只對設計技術標進行合格性審查,就不能體現設計招標為技術服務的特點?!督ㄖこ谭桨冈O計招標投標管理辦法》附表九:招標人采用百分制綜合評估法作為設計項目評標辦法的,技術部分權重一般不低于85%,商務部分權重一般不大于15%。筆者認為設計招標所占分值應根據子系統方案具體情況調整,但分值應相對占大頭。技術標通常采用暗標方式評審,投標技術文件在開標時應當進行保密、編號處理。
(二)所有投標人的投標報價的最低價作為基準價不妥。設計招標不應引導最低價得高分,常用的做法是在最高限價內,根據投標人數的多寡,去掉最高和最低報價家數,將剩余投標人的投標報價均價作為基價。
(三)投標報價與基準價相比每偏高1%扣0.3分不合理。一是扣分偏高,設計招標報價與施工招標有所不同,報價結果相差較大,扣分偏多;二是正偏離與負偏離扣分沒有區別,假設各潛在投標人有效報價均值為50萬元,如報51萬與49萬元,其分值相同,顯然結果不太合理,會出現其它評價因素分值之和微占優勢的高價投標人中標的現象,從而引發對招標結果合理性的質疑。
(四)單位和項目負責人業績重復加分不妥。案例背景(二)2、3中,企業2009年1月1日以來,承擔過合同設計費人民幣大于70萬元的公共建筑智能化項目,得10分,項目負責人2009年1月1日以來,承擔過合同設計費大于100萬元的公共建筑智能化項目,得10分。且企業“大于70萬元”和項目負責人“大于100萬元”標準不一致,屬明顯的疏忽。應統一為“大于70萬元”。此兩處業績加分標準會導致潛在投標人聯想招標人有傾向性,從某種意義上說,企業的業績也是有項目負責人貢獻的,招標人選擇單位實質是選擇項目負責人,設計招標尤其如此。
(五)要求項目負責人同時具備高級工程師職稱和注冊電氣工程師資格加分門檻偏高。根據本案具體情況,對智能設計標項目負責人要求同時具備上述兩項條件非必須,也沒有相關規定。筆者認為項目負責人具備高級工程師職稱加分的同時,如項目負責人同時具備注冊電氣工程師資格再適當加分,這樣,符合條件的沒有注冊電氣工程師的潛在投標人不至于因此喪失競爭力。
(六)項目人員配備人數限定不妥,注冊電氣工程師再次加分不妥。項目可以將主要人員列明,人員配備的數量上限不應限定為5人,應由企業根據項目實際情況配備。注冊電氣工程師上述已有加分,雖說不是同一人加分,但會導致沒有注冊電氣工程師的企業加分再次踏空,給競爭力帶來較大影響。
此外,本案中最高限價、最低限價對照國家標準也值得商榷,建筑智能化系統工程設計收費應按國家和本省有關建筑物智能化系統工程設計收費標準執行,不得進行不正當競爭;獎項的起始年份并沒有按國家級、省級區別對待,給潛在投標人留下想象空間,如為什么獎項從2009年算起?為什么不是前三年呢?是不是意中人2009年才有獎項?
三、案例啟示
(一)合理確定最高限價和最低限價。建筑設計子系統較為龐雜,各子系統設計招標應符合國家和省建設行業有關管理規定,按國家和本省有關建筑物工程設計收費標準確定最高限價、最低限價。
(二)設計技術標權重占主要分量。建筑工程設計是個創造性工作,建筑構思與創意是開放性的腦力活動,建筑智能化設計也是如此,在滿足項目使用功能要求的前提下,評委應按系統工程設計方案的技術先進性、系統工程的經濟性(概算投資額)、維修管理及后續可擴充性等確定候選中選單位。如采用百分制綜合評估法,設計技術標應納入分值評估范疇,細化指標,且分值相對占大頭。
(三)類似工程業績和獎項合理確定有效期。如江蘇做法;類似工程業績的有效期一般是自竣工驗收備案之日起5年內;獲得工程獎項有效期:國優工程3年,省優工程2年,市優工程1年,有效期自發證或者發文之日起算起,發證、發文時間不一致的,以發文的時間為準。江蘇已將這些關鍵要素進入規范性文件中進行規范,在招標公告和招標文件備案時予以審核,避免人為干擾,隨心所欲。
(四)設計標項目負責人資格和人員組成的限定有依據或必要。項目負責人是整個項目的統帥和核心,對項目負責人和人員組成要求因項目具體情況而異,資格的設定要依法依規,恰如其分。在沒有規定的情況,既不能搞那種高大上沒有實際意義浪費人才虛招,也不能不顧實際情況盲目套用模板。再有,對稀缺的任職資格設置要考慮是否必要,如有必要,則對其評介不能重復,也就是說,不能有意無意抬高門檻,以免評標標準和方法的公正性、合理性受到質疑,客觀上導致排斥了本可以進入的潛在投標人,或者說是嚴重影響了競爭力。
(五)提高設計招標文件編制質量,重點對評標標準和方法等加強審核。眾所周知,招標文件是招標投標活動的最重要的文件,而評標標準和方法則是其核心內容。一方面,對招標文件編制人的資格必須作出要求,編制人的水平決定招標文件的編制質量。如江蘇省規定要取得建設類國家注冊工程師,且要經過培訓考核,不僅如此,還需適時掌握相關最新的法律、法規和規章、規范性文件精神;另一方面,編制招標文件通常使用模板,這本無可厚非,但不能不顧實際情況,生搬硬套,對重要項目或必要時,模擬操作,檢查一下按擬定的評標標準和方法,可操作性如何,合理性怎樣;再一方面,招標文件的前要經認真審核,對重點核心內容字字句句斟酌,這一點,在實踐中往往被忽略。只有這樣,才能保證評標標準和方法嚴謹、科學、合理,具有可操作性,才有可能達到業主招標預期目的。
結語
我國設計類招標起步比施工類晚很多,各方面規定也沒有施工類完善,設計本身是種創造性的活動,畢竟不是標準件生產,詳細制定統一評標標準和方法有一定難度。隨著設計招標的普及,筆者覺得,行政主管部門組織研究出臺設計類各子系統評標標準和方法具體框架,還是很有必要、可能的,這樣可以指導和規范設計領域招標投標活動,起到引領、事半功倍的效果。
參考文獻:
[1] 2000年10月8日《建筑工程設計招標投標管理辦法》(建設部令第82號),自2000年10月8日起施行;
[2]2001年7月5日《評標委員會和評標方法暫行規定》(已根據2013年3月11日9部委23號令作出修訂),自2001年7月5日起施行;
[3]2003年6月13日《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》(已根據2013年3月11日9部委23號令作出修訂),自2003年8月1日起施行;
[4]2008年3月21日住房和城鄉建設部關于印發《建筑工程方案設計招標投標管理辦法》的通知》(建市[2008]63號),自2008年5月1日起施行;
[5] 2011年11月30日國務院第183次常務會議《中華人民共和國招標投標法實施條例》(國務院令第613號),自2012年2月1日實施;
[6] 江蘇省住房和城鄉建設廳《關于房屋建筑和市政基礎設施工程貫徹招標投標法實施條例的意見》(蘇建規字[2013]4號)2013年10月18日施行。
案例分析方法范文4
一、案例分析教學方法在創新創業教育中應用的現狀
(1)案例分析教學方法在創新創業教育中應用范圍最為廣泛。從高等院校開展的創新創業教育中所采用的教學方法來看,案例分析教?W方法是應用最廣泛的一種教學方法。尤其是在大學生創新精神和意志的培養與創新創業相關理論知識的教學過程中得到了充分應用。
(2)案例分析教學方法在創新創業教育中激發學生學習主動性。通過與時俱進的案例分析,使枯燥的理論知識變得生動活潑,激發了學生學習創新創業理論知識的積極性。學生主動參與真實案例的討論,變被動接受為主動參與。為了獲得正確的解決問題的辦法,學生需要自行查閱有關案例事件的背景資料,并學會利用所學的理論知識解決現實生活中存在的問題,大大調動了學生主動學習的積極性。
(3)案例分析教學方法在創新創業教育中教學效果顯著。
不同的理論知識點的教學過程中,選取相應的創業者的親身經歷進行討論分析,不僅使學生通過討論分析獲得從事創新創業所必備的理論知識,而且提升了學生分析問題和解決問題的能力,同時通過討論也增強了學生團隊合作的意識,通過發言間接鍛煉了學生總結歸納能力和語言表達能力。案例分析教學方法對于培養學生創新創業的綜合能力的教學效果非常顯著。
二、案例分析教學方法在實際創業教學中存在的問題
(一)案例材料的選取具有明顯的教師主觀傾向性
目前,在創新創業教學過程中所選取的案例多數是由教師在開展案例分析活動前根據相關背景知識挑選出適合的國內外優秀企業的成功案例。案例分析教學中所選取的資料,完全由教師決定。教師所選取的案例多數是成功的案例,也可以說多數是創新創業正面的教育素材。這樣的案例分析常常給受教育者一種錯覺,創業會像教師在教學過程中所列舉的案例一樣,很容易成功。這種帶有明顯主觀傾向性的案例分析,對創業者具有一定的誤導性,是不利于大學生樹立正確創業觀的。
(二)案例教學實施的過程過于程序化
一般案例分析教學的實施過程分為:前期準備、案例分析討論和最后的總結歸納三個環節。在創新創業教育中,這種案例分析的實施過程過于程序化,缺乏新意,每次都是這樣的流程,久之,使學生失去學習的積極性,失去集體討論和分析問題的興趣,影響創業教學的效果。
(三)案例展示的形式比較單一
在創業教育教學案例資料的展示過程中,教師多數采用的是文字形式,少數配幾張圖片。這種展示方式過于單一,有的案例由于涉及的內容和背景資料過多,增加了學生閱讀的時間,不利于學生集中注意力進行思考,學生易失去學習創業案例的耐心。
三、案例分析教學方法在創新創業教育中使用的建議
(一)篩選正反兩面的創業案例進行教學
在創新創業教育中,教師應正視青年創業的實際情況,要將青年人創業的經驗教訓,通過案例分析的教學方法傳遞給大學生。在選取案例材料時,適當地選取一些具有代表性的失敗創業案例。幫助學生通過案例分析認識到創業失敗的原因,總結失敗的經驗教訓,為未來學生創業打下良好的心理基礎。正反兩方面的創業案例,更有利于開展大學生的創新創業教育。
(二)采用啟發式教學與案例教學相結合的方法進行教學
在創新創業教育中,案例教學不應受到傳統案例教學方法的束縛,應積極地與其他的啟發式教學方式相結合,調動學生學習創業知識的積極性。如在教學過程中,可以先提出一些啟發式的問題,然后再進行案例分析,使學生帶著問題在案例中尋找答案,最后引出相關的理論知識作為結論。這種啟發式教學與案例教學相結合的方法,非常適合我們的大學生的創新創業教育,吸引學生的注意力,引起其探索知識的好奇心,可以充分調動學生參與創業理論知識學習的積極性。
(三)展示案例資料多樣化的手段進行教學
案例分析方法范文5
關鍵詞:刑法案例分析;刑事訴訟法案例分析;司法考試
如何對刑事疑難案例進行分析,是法律教學、司法考試和司法實踐中經常遇到的問題,也是法律專業在校學生和司法工作人員應當掌握的基本方法。案例分析的方法,從實質上說,是對法學理論和法律條文的理解、掌握和綜合運用。近年來,案例分析在司法考試、法律專業自學考試、檢察官素質考試等法律考試中所占分值有逐年增長的趨勢,考試中不僅有專門的案例分析題,而且選擇題也常以案例的形式出現,要求應試者從所給的數個答案中選擇出正確的答案。正確掌握刑事案例分析的方法,無論對在校生還是應試人員以較好的成績通過司法考試,還是對司法工作人員搞好業務工作,都有著重要的意義。以下介紹刑事案例中刑法案例分析和刑事訴訟法案例分析的基本方法。
一、刑法案例分析
刑法案例分析,是指根據所給案例,對行為是否構成犯罪,是否應當追究行為人的刑事責任,以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解決的問題主要是三個方面:一是行為人的行為是否構成犯罪;二是如果構成犯罪,構成什么罪;三是闡述定罪量刑的原則(如果是司法考試,只需闡述定罪量刑的原則,不用指出具體適用的刑罰)。具體又可分為以下幾個步驟:
(一)定性
首先需要確認行為人的行為是否構成犯罪。肯定不外乎兩種結果,構成犯罪和不構成犯罪。如果不構成犯罪,必須說明不構成犯罪的理由和法律依據。例如:行為人的行為在客觀上雖然造成了損害后果,但行為人在主觀上既不是出于故意,也不是過失,而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所致,屬于意外事件。意外事件,不是犯罪。根據我國刑法,不構成犯罪的情況主要有:
1、刑法第3條規定的罪刑法定原則,即“法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑”。如果行為人的行為即使是具有社會危害性的行為,但在法律上找不到任何相關規定,就必須按照罪刑法定原則來處理,不能以犯罪論處。例如,1979年刑法第160條流氓罪中規定的“其他流氓活動”,包含了行為。但1997年刑法將流氓罪分解為四個新罪名,并取消了原流氓罪的法條,但在新分的四個罪以及其他的各項罪名中,都找不到有關行為的規定。因此,對1997年刑法生效后發生的行為,就不能再以犯罪論處。
2、刑法第13條中規定的“但書”,即“但是情節顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪”?!暗珪彼f的情況,主要是指刑法分則中規定的一些罪名,如盜竊罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪,在犯罪數額、犯罪情節、危害后果等方面達不到構成該罪所要求具備的條件時,不能以犯罪認定。
3、不滿14周歲的人實施的危害社會的行為。根據刑法第17條的規定,不滿14周歲的人,屬于完全不負刑事責任年齡階段。因此,不滿14周歲的人實施的危害社會的行為,不能構成犯罪,也不能追究刑事責任。
4、已滿14周歲不滿16周歲的人,實施了刑法第17條第2款規定的8種犯罪以外的犯罪的。即:“已滿14周歲不滿16周歲的人,犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪的,應當負刑事責任。”換句話說,已滿14周歲不滿16周歲的人,僅對實施了刑法第17條第2款規定的8種犯罪負責,如果實施了這8種犯罪以外的犯罪的,則不負刑事責任。但需要注意的是,根據刑法分則的規定,已滿14周歲不滿16周歲的人,實施下列犯罪的,仍應當負刑事責任。它們是:奸幼女的(第236條第2款);搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪(第127條第2款);非法拘禁使用暴力致人傷殘、死亡的(第238條第3款);聚眾斗毆,致人重傷、死亡的(第292條第2款);攜帶兇器搶奪的(第267條第2款);犯盜竊、詐騙、搶奪罪,為窩藏贓物,抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的(第269條)。
5、完全無刑事責任能力的精神病人實施的危害社會的行為。根據刑法第18條的規定:“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果,經法定程序鑒定確認的,不負刑事責任”。但這里指的是完全無刑事責任能力的精神病人實施的危害社會的行為,如果是間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪,或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的,應當負刑事責任
6、屬于意外事件的。即刑法第16條規定的:“行為在客觀上雖然造成了損害結果,但是不是出于故意或者過失,而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的,不是犯罪”。但在案例分析時,應當注意區分意外事件與疏忽大意的過失構成的犯罪之間的界限。
7、正當防衛的。即:刑法第20條第1款規定的“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當防衛,不負刑事責任”;和第20條第3款規定的“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛過當,不負刑事責任”。但如果在上述兩款之外,屬于刑法第20條第2款規定的“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的,應當負刑事責任”。
8、緊急避險的。即刑法第21條規定的:“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險,不得已采取的緊急避險行為,造成損害的,不負刑事責任”。但緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的,屬于避險過當,應當負刑事責任。
9、犯罪已過追訴時效的。即犯罪已過刑法第87條規定的追訴期限的,不再追訴。需要注意的是,在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以后,逃避偵查或者審判的,不受追訴期限的限制。被害人在追訴期限內提出控告,人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案的,不受追訴期限的限制。
(二)定罪
如果認定行為人的行為構成犯罪,需要進一步確認構成什么罪,并說明構成該罪的理由和法律依據。在案例分析中認定犯罪的程序一般是:
1、根據所給案例,確定行為人的行為構成什么罪。
2、闡述該罪的概念和特征。
3、說明認定構成該罪的理由。主要是根據案例所給的事實,依據犯罪構成的理論和刑法分則中該罪的構成條件,證明行為人的行為在犯罪客體、犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面均符合刑法分則關于該罪的犯罪構成,因此構成該罪。
4、注意罪名的轉化。某些犯罪行為,從表面上看,完全符合刑法規定的某些罪名,但刑法分則對這類犯罪在發展到某種程度時又規定應當依照刑法分則的其他條文定罪處罰。這類罪名轉化的案例,近年來在考試中經常出現,應當引起考生的注意。這類轉化的罪名主要有:刑法第238條非法拘禁罪;第247條刑訊逼供罪;暴力取證罪;第248條虐待被監管人罪;第269條犯盜竊、詐騙、搶奪罪,為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的,依照刑法第263條的規定定罪處罰,等等。
5、有時候還需要證明行為人為什么構成此罪,而不構成彼罪的根據,即劃清此罪與彼罪的界限。這一點一般不是必經程序,但有時案例分析題要求應試者回答。所以,考生在復習時,也應當注意掌握罪名認定中的一些具體問題。
目前,刑法分則中規定的罪名共有413個,如果要全部記住,難度很大。但在司法考試、自學考試以及檢察官素質考試中,都有考試大綱,在考試大綱中,一般都詳細劃定了考試的范圍、需要掌握的常用罪名等。應試者只需將考試范圍內的應當掌握的罪名熟記即可。在復習準備中,要認真把握好各罪名的概念、特征和認定中的一些具體問題??荚嚂r,也就不難確認所給案例的罪名性質以及對此展開分析了。
(三)定罪和量刑原則的運用
司法實踐中,完全根據刑法分則定罪和量刑的情況極少,通常還要根據犯罪事實綜合運用刑法總則與分則中規定的原則。作為考試案例也同樣如此,在案例所給的各種事實中,肯定還有一些需要運用刑法總則的有關規定。迄今為止,筆者還從未看到過僅需依據刑法分則就可以定罪量刑的考試案例。因此,在審查所給的刑事案例時,需要特別注意以下事實和刑法的相關規定:
1、行為人的年齡。刑事案例中給定行為人的年齡一般有兩種情況:一種是直接注明行為人的年齡;另一種是同時注明行為人的出生日期和實施犯罪的日期,此時就需要用后者減去前者求得行為人的實際年齡。在年齡的認定上,一律以公歷的年、月、日計算;行為人只有在過了14周歲、16周歲、18周歲的第二天起,才算已滿14周歲、16周歲、18周歲。一定要注意不滿14周歲、已滿14周歲不滿16周歲、不滿18周歲這三個年齡段,這三個年齡段對行為人的定罪和量刑有直接影響。例如,對不滿18周歲的人實施了犯罪的,必須闡明行為人具有刑法規定的從輕或者減輕處罰的情節,以及犯罪的時候不滿18周歲的人,不適用死刑的原則。
2、行為人實施犯罪的時間。應特別注意1997年10月1日新刑法生效這個日期。凡是在1997年9月30日以前實施的犯罪,并在1997年10月1日前判決未生效的,都要根據刑法第12條從舊兼從輕的原則處理。
3、行為人的人數。如果行為人實施的是故意犯罪且為2人以上共同實施的,應適用刑法總則中關于共同犯罪的規定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及闡明刑法對主犯、從犯、協從犯、教唆犯的處罰原則。
4、行為人在實施故意犯罪過程中的停止狀態。行為人在實施故意犯罪的過程中,有可能會因為客觀或主觀上的原因,使犯罪停止下來,從而形成犯罪的預備、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此,要仔細分析行為人在犯罪的什么階段,是由于客觀還是主觀上的原因使犯罪停止下來,從而認定是犯罪預備、犯罪未遂還是犯罪中止。同時闡明刑法總則對犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止的處罰原則。轉貼于
5、行為人的身份。要特別注意行為人的身份是否為國家工作人員、國家機關工作人員等,不同的身份會影響對行為人的定罪和量刑。例如:貪污罪和職務侵占罪的最主要區別就在行為人是否為國家工作人員。此外,國家工作人員實施某些犯罪時,雖不影響定罪,但在量刑時要從重處罰。如國家工作人員犯誣告陷害罪的,從重處罰;國家機關工作人員組織、領導、參加黑社會性質組織的,從重處罰,等等。
如果犯罪主體是單位的,也要闡明根據刑法的規定,對單位犯罪應當適用兩罰制,即:對單位判處罰金;對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。
6、行為人是否實施了數個犯罪。如果行為人實施了數個犯罪,需要分清是在判決宣告前一人犯數罪的;還是判決宣告以后,刑罰執行完畢以前,被判刑的犯罪分子又發現漏罪的;或是判決宣告以后,刑罰執行完畢以前,被判刑的犯罪分子又犯新罪的這幾種情況,然后分別根據刑法第69條、第70條、第71條數罪并罰的規定處理。
7、行為人是否為累犯。如果案例給了行為人以前曾因故意犯罪被判過刑,且刑罰執行完畢或赦免的時間不滿5年,又再次實施故意犯罪的,有可能構成累犯。應闡明累犯應當從重處罰,累犯不適用緩刑,累犯不得假釋的原則。
8、行為人在實施犯罪后,是否有自首、立功的情節。如果有,也需要闡明刑法總則關于自首、立功的處罰原則。
9、其他需要運用總則的情況。如:精神病人犯罪的;聾啞人、盲人犯罪的;防衛過當、避險過當的;緩刑、假釋期間實施犯罪的;行為人在特定的時間、地點、使用特別的方法犯罪的,等等。這類情況對行為人的定罪和量刑也有影響。
二、刑事訴訟法案例分析
刑事訴訟法案例分析,是指根據所給案例,對犯罪嫌疑人、被告人在立案、偵查、審查起訴、法庭審判、刑罰的執行過程中是否符合刑事訴訟法規定的程序所作的分析。從這幾年的考試案例看,主要是從所給的案例中在程序上找錯。一般來說,錯誤主要來自以下幾個方面:
(一)主體不當
主體不當,是指權力行使人無權行使法律規定的該項權力,或者雖有權行使,但在一定條件下法律對行使人行使權力作出限制的。如:刑事訴訟法第205條第3款規定:“最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定,上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定,如果發現確有錯誤,有權按照審判監督程序向同級人民法院提出抗訴”。如果地方各級人民檢察院對本級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定提起抗訴的,屬于主體不當。再如,原審人民法院對于發回重審的案件,應當另行組成合議庭,依照第一審程序進行審判。如果曾擔任過一審合議庭的成員,在發回重審時,又參加了另行組成的合議庭的,亦屬于主體不當。
(二)適用的對象不當
適用的對象不當,是指權力主體在適用法律時對法律適用的對象發生錯誤。例如,刑事訴訟法規定的5種強制措施,其適用對象僅限于犯罪嫌疑人、被告人,對其他任何人都不能適用。司法實踐中,即便是證人、被害人不配合司法機關的偵查活動,也不能對證人、被害人適用強制措施。
(三)時間或日期不當
時間或日期不當,是指權力主體在行使法律規定的權力時,超過了法律規定的時間或日期。在刑事訴訟法中,有許多法條都規定了相應的時間或日期,以確保刑事訴訟程序的正常進行。例如:對犯罪嫌疑人拘傳持續的時間不得超過12小時或者連續拘傳;對犯罪嫌疑人、被告人取保候審不得超過12個月;監視居住不得超過6個月,等等。權力主體在行使法律規定的權力時,超過法律規定的時間或日期,也是一種違反刑事訴訟程序的行為。
(四)適用程序不當
適用程序不當,是指權力主體在適用法律時,未按法律規定的程序進行。例如:逮捕犯罪嫌疑人、被告人,必須經過人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定,由公安機關執行。公安機關逮捕人的時候,必須出示逮捕證。當中的任何一個程序都不能省略。又如:人民檢察院對同級人民法院的判決、裁定提起抗訴,必須通過原審人民法院向上一級法院提出,不得直接提交到上一級法院。再如:二審人民法院對于事實清楚、證據充分,但適用法律有錯誤的,不是依法改判而是發回重審的,等等。
(五)犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利未得到保障的
在刑事訴訟法中,對犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利也作了規定。其中,對未成年犯罪嫌疑人、被告人和女性犯罪嫌疑人、被告人的應有權利還作有特別規定。司法機關在辦理案件時,應當保障他們應有的權利。如果其應當享有的權利未得到保障的,也是違反刑事訴訟程序的行為。
1、未成年犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利。這方面的規定主要有:刑訴法第14條第2款:“對于不滿18歲的未成年人犯罪的案件,在訊問和審判時,可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場”;第34條第2款:“被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護人的,人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護”;第152條第2款:“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件,一律不公開審理。16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件,一般也不公開審理”;第213條第3款:“對未成年犯應當在未成年犯管教所執行刑罰”。
2、女性犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利。這方面的規定主要有:刑訴法第60條第2款:“對應當逮捕的犯罪嫌疑人、被告人,如果患有嚴重疾病,或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女,可以采用取保候審或者監視居住的辦法”;第105條第3款:“檢查婦女的身體,應當由女工作人員或者醫師進行”。第112條第2款:“搜查婦女的身體,應當由女工作人員進行”;第152條第1款:“人民法院審判第一審案件應當公開進行。但是有關國家秘密或者個人隱私的案件,不公開審理”;第214條第1款:“對于被判處有期徒刑或者拘役的罪犯,有下列情形之一的,可以暫予監外執行:(一)有嚴重疾病需要保外就醫的;(二)懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女”;第211條:人民法院執行死刑時,發現罪犯正在懷孕的,應當停止執行,并且立即報告最高人民法院,由最高人民法院依法改判。
3、一般犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利。這方面的規定有許多,例如刑訴法第11條:“被告人有權獲得辯護,人民法院有義務保證被告人獲得辯護?!钡?4條第3款:“被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的,人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。”第96條:“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起,可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告?!贝送猓缸锵右扇恕⒈桓嫒诉€享有一項重要的權利,即:公訴案件的舉證責任由檢察機關承擔。犯罪嫌疑人、被告人除對刑法第395條巨額財產、刑法第282條非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪外,不負有提出證據證明自己有罪或者無罪的義務,偵查人員不得要求犯罪嫌疑人、被告人自證其罪。
(六)律師、辯護人應當享有的權利未得到保障的
在刑事訴訟法中,對律師、辯護人應當享有的權利也作了規定。律師、辯護人在行使法律規定的權利時,司法機關不得限制或阻礙。這些權利主要有:刑訴法第96條第1款:“犯罪嫌疑人被逮捕的,聘請的律師可以為其申請取保候審”;第96條第2款:“受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以會見在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有關案件情況”;第36條:“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起,可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料,可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。辯護律師自人民法院受理案件之日起,可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料,可以同在押的被告人會見和通信”;第37條:“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意,可以向他們收集與本案有關的材料,也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據,或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可,并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意,可以向他們收集與本案有關的材料”。
案例分析方法范文6
今天查字典小編要與大家分享的是:
案例分析一:
【案情介紹】
20xx年9月18日,原告柳州超凡房地產開發有限公司(以下簡稱超凡公司)與被告南寧桂馨源房地產有限公司(以下簡稱桂馨源公司)和第三人柳州市全威電器有限公司(以下簡稱全威公司)三方共同簽訂《土地開發合同》,約定全威公司將位于柳州市柳石路153號的土地轉讓給被告桂馨源公司,并將土地過戶到被告桂馨源公司在柳州成立的公司(恒茂源公司)名下,土地轉讓價款為2860萬元。同時約定由于原告超凡公司在轉讓土地上前期投入了資金并做了一些工作,被告桂馨源公司向原告支付補償款1640萬元,該款項于被告桂馨源公司得到土地使用和開發指標批文,可以進行房地產開發的時間起一年內支付。
之后,原告與被告恒茂源公司于20xx年12月17日簽訂《土地使用權轉讓合同》,雙方于20xx年2月25日通過柳州市土地交易儲備中心的審批同意轉讓,被告恒茂源公司于20xx年1月10日取得(20xx)第100757號國有土地證,并于20xx年12月交納土地變性費用,將土地變性為建設開發用地進行房地產開發。到20xx年2月止,被告恒茂源公司在該土地上開發的“嘉匯·龍潭”小區已經全部開發完畢,但被告恒茂源公司僅僅向原告支付了150萬元補償款,其余款項拖了幾年一直未支付,原告催討協商未果,遂訴至人民法院要求被告支付剩余款項。
庭審中,被告恒茂源公司答辯稱其不是《土地開發合同》的當事人,也不是土地轉讓合同的付款義務人,對超凡公司沒有付款義務。被告桂馨源公司答辯稱:
1、超凡公司與全威公司作為共同體履行《土地開發合同》中出讓方的權利義務,二者權益完全統一,桂馨源公司與超凡公司之間不存在單獨的債權債務關系。
2、所謂的補償款實為土地對價的一部分,是全威公司指定要求支付給超凡公司的,超凡公司并無獨立債權。
3、桂馨源公司應在4500萬元的土地對價范圍內付款,且必須支付完合同約定的三項代付費用后,余款再支付給全威公司和超凡公司。
4、桂馨源公司初步統計已付款40802409元,剩余款項應在三方核對賬目扣除違約金后再結算。
經審理,一審法院認為:《土地開發合同》是在三方當事人自愿、協商一致的基礎上簽訂的,未違反有關法律規定,且已被生效判決予以認定,三方當事人應嚴格按照合同約定履行各自義務。超凡公司根據《土地開發合同》的約定,主張恒茂源公司、桂馨源公司支付剩余款項,符合法律規定和合同約定,應予支持。對于本案中的付款責任主體,雖然恒茂源公司并非《土地開發合同》的當事人,但其系桂馨源公司法定代表人在柳州設立的控股公司,并代桂馨源公司履行了上述付款行為,加之本案所涉土地亦過戶至其名下,其系實際受益人,故應由恒茂源公司、桂馨源公司向超凡公司承擔付款責任。
桂馨源公司辯稱上述1640萬元名為土地補償款,實為土地對價款的一部分,認為應將恒茂源公司支出的全部費用40802409元從合同總價款4500萬元中扣除后再向超凡公司、全威公司共同支付。因事實上恒茂源公司支出的上述40802409元款項,其中只向超凡公司支付了土地補償款20xx418.5元,其他款項均系土地轉讓過程中產生的土地轉讓費用。這與恒茂源公司應向超凡公司支付的土地補償款是兩筆性質不同的款項,且超凡公司、全威公司又是兩個獨立的法人機構,故桂馨源公司、恒茂源公司的抗辯不能成立。一審法院最后判決:桂馨源公司、恒茂源公司應向超凡公司支付土地補償款14386581.50元,并負連帶責任。
桂馨源公司、恒茂源公司不服一審判決,提起上訴,二審法院審理后認為一審判決事實清楚,理由充分,判決駁回上訴,維持原判。
【法律分析】
一、合同是當事雙方的意思表示,合意達成,則合同成立并生效,對雙方具有約束力。當事人應該按照合同約定履行合同義務。本案中,《土地開發合同》是三方當事人自愿、協商一致的基礎上簽訂的,未違反相關法律規定,合法有效,三方當事人應當按合同約定履行義務?!锻恋亻_發合同》第二條明確約定,1640萬元是桂馨源公司基于超凡公司“投入資金作了一些前期工作”而給超凡公司的補償款,該條與《土地開發合同》第一條“土地轉讓款2860萬元”是分開約定的,顯然不屬于“土地轉讓款”的組成部分。因此,被告關于“1640萬元土地補償款是土地轉讓款2860萬元的一部分”的辯解不可能被法院采納。
二、公司是法律創制的法律主體,對外以公司的名義進行民事活動,獨立承擔民事責任。即使兩個公司的股東存在重合的情形,也不表明兩個公司是同一個主體。超凡公司和全威公司是兩個獨立登記的法人,法人人格具有獨立性,法律并沒有禁止相同的股東、董事會成員同時成立多個公司,被告認為超凡公司和全威公司的實際控制人一致應當視為同一個主體,而主張向全威公司支付就等于支付給了超凡公司的答辯意見沒有法律和事實依據。
案例分析二:
【紀實】
舊城區的改造是關乎一個城市整體市容,提升城市整體規劃水平,與本市整體形象息息相關的話題,尤其是作為20xx年北京奧運會合作伙伴的Q市,更是重中之重。在舊城區的改造中,一旦出現了法律糾紛,將會直接影響到舊城改造的步伐。
[案件地位]
位于Q市某區的某新村由于環境臟亂差,嚴重影響了市民的正常生活,致使人民群眾多次上訪,人大代表也多次以提案的形式要求解決,市領導對此十分重視,解決好此舊城區的改造已成為當務之急。本案是在前述這樣一個大背景下,發生在A集團公司與B實業有限公司之間的合同糾紛。本案的判決結果不僅關乎到原、被告的利益,而且直接影響到舊城區改造的進程,影響到成百上千戶舊城區居民的居住條件,甚至影響到Q市的整體形象。
[案情簡介]
1999年4月,B實業有限公司與A集團公司就Q市某區某新村村莊改造工程達成合作意向,約定由B實業有限公司負責辦理項目的立項、環評、定點、規劃等前期手續,并在取得項目開發權后出資進行開發建設。A集團公司負責提供資料,協調關系,申請優惠政策等工作。為保證上述各項工作的順利進行,前期的有關手續暫以A集團公司的名義辦理,待該項目經規劃部門批準后再將建設單位變更為B實業有限公司。
合作意向達成后,B實業有限公司以A集團公司的名義向區計委申報了投資計劃,向環保局申請了環境審評,于1999年9、10月份取得了定點通知書及《建設用地規劃許可證》,并由B實業有限公司工作人員組成調查小組,會同市拆遷辦對該村進行了三個月的調查摸底工作,統計了全部住戶的房產及土地證件,制定了初步的安置計劃,還出資組織A集團公司有關人員出國考察。 20xx年1月,A集團公司與B實業有限公司正式簽訂了《合同書》,合同約定“A集團公司將某新村占用地及相鄰少量土地共約70畝(以規劃局批準的規劃圖所確定的占地為準)出讓,供B實業有限公司開發建設;A集團公司負責提供舊村改造工程的相關資料,證明文件等;A集團公司根據實際拆遷時政府有關的安置政策,負責地上全部附著物的搬遷安置工作,總安置量不得突破3.2萬平方米;A集團公司負責協調解決周邊與工程項目有關的事宜;A集團公司積極協助B實業有限公司辦理全部手續和申請優惠政策,不得中途違約再與其他單位合作該項目。B實業有限公司負責該項目自立項、定點開始的全部手續的辦理,并申請相關優惠政策,并承擔全部開發建設及銷售工作,因A集團公司沒有開發資質,該項目以B實業有限公司名義開發;B實業有限公司負責提供用
于安置的全部住宅。合同還約定:項目結束后,B實業有限公司將稅后利潤的20%支付A集團公司作為補償款,或折算成相應建筑面積。”20xx年5月,A集團公司又與B實業有限公司簽訂《補償協議》,約定在原合同書分配方案的基礎上,B實業有限公司另外再支付10%的利潤轉至A集團公司指定的戶頭,或按3500元/平方米折算成網點,交于A集團公司。
在簽訂《合同書》及《補充協議》后,20xx年6月27日,B實業有限公司以A集團公司出具的“關于變更定點建設單位的請示”,向Q市規劃局遞交了“關于變更定點建設單位的申請”。 20xx年7月21日,A集團公司突然向規劃局發出聲明,要求停辦變更建設單位的手續,于此同時,要求B實業有限公司與其解除雙方的合同。
雙方經協商沒有達成一致意見,A集團公司遂于20xx年2月份向某市中級人民法院提起訴訟。A集團公司主張:合同是B實業有限公司單方做出的,并以不正當的手段加蓋了A集團公司的公章,該合同從形式看就屬無效。而且合同約定將70畝的集體所有土地出讓給B實業有限公司,違反了法律的強制性規定,請求法院確認合同及補充協議無效,B實業有限公司返還持有的有關文件和圖紙。B實業有限公司答辯稱合同及補充協議是雙方共同做出的,是雙方真實意思的表示,且不違反法律的規定,應為有效。法院一審判決認定合同及補充協議是雙方共同做出,事實屬實,合同的性質為聯合開發經營房地產行為。依據合同的內容,雙方應辦理相關的土地使用權變更登記手續,然而,A集團公司欲要同B實業有限公司合作開發的土地,未辦理出讓、變更手續,A集團公司沒有取得土地使用權證書,該手續的欠缺違反法律禁止性的規定,雙方所簽合同及補充協議歸于無效,B實業有限公司應當返還A集團公司持有的相關文件和圖紙。
(說明:1、A集團公司原為農村集體經濟組織,現為股份有限公司。占用某新村所在土地,但未辦理使用手續;2、B實業有限公司在簽訂合同時尚未取得房地產開發資質。)
[焦點問題]
1、合同的性質
合同的效力是本案爭議最大的焦點問題。解決合同的效力問題首先要對合同的性質定性,定性后一些問題也就迎刃而解了。關于合同的性質主要有以下幾種觀點:
① 本合同為聯合開發經營房地產合同。
雙方在合同中約定由A集團公司提供用地,由B實業有限公司負責項目的報批,并出資建設,故合同應為聯合開發經營房地產的合同。
② 本合同名為房地產合作開發合同,實為土地出讓合同。
合同約定A集團公司將村莊占用地及相鄰少量土地共約70畝出讓,供B實業有限公司開發建
設,項目結束后,B實業有限公司將稅后利潤的30%支付A集團公司作為補償,或折算成相應的建筑面積,以上條款約定了出讓的土地面積、位置及金額、方式等,同時合同明確約定了項目的立項、各種手續的辦理以及投資建設、房屋銷售均由B實業有限公司承擔,因此,該合同屬于土地出讓合同。
③ 本合同為開發權轉讓合同。
合同約定了雙方合作進行立項、規劃等項目前期工作,因A集團公司對本案涉及土地未取得合法使用權,故不涉及以土地使用權作為投資合作建房問題。A集團公司能用來與B實業有限公司進行合作的是開發權。合同中約定的“A集團公司將前述村莊占用土地及少量土地出讓,供B實業有限公司開發建設”,此條款應理解為A集團公司讓出此地開發權,由土地部門將該項目出讓給B實業有限公司開發。合同約定“該項目以B實業有限公司名義開發”,也說明了前期工作準備完畢后,該項目的開發權將轉給B實業有限公司,所以本合同應為開發權轉讓合同。
④ 本合同為合作開發合同
雙方所簽合同及補充協議對雙方的權利、義務約定明確,意思表示真實,由雙方合作對某新村項目前期進行合作開發,符合《城市房地產管理法》及建設部《城市房地產開發管理暫行辦法》的有關規定,雙方成立合作開發的法律關系。
2、合同的主體資格
根據對合同性質的理解不同,對合同主體資格也有以下幾種理解:
①A集團公司的主體資格
一種意見認為,本合同屬聯建合同。在聯建中作為出地方的A集團公司應當對該地塊享有使用權,而實際情況A集團公司未持有法定的使用證明,故A集團公司無權將不屬于自己使用的土地與他人進行聯建。A集團公司沒有資格簽訂此合同。
一種意見認為,本合同屬開發權轉讓合同。A集團公司享有對該地塊的開發權,但由于缺少經驗,所以與B實業有限公司簽訂合同,將該開發權轉讓,在此情況下,A集團公司是有合同主體資格的。
一種意見認為,本合同屬合作開發合同。雙方共同約定對該舊城區進行改造,并依法至相關部門審辦各種手續,是合法有效的,A集團公司有合同的主體資格。
②B實業有限公司的主體資格。
一種意見認為,B實業有限公司在簽訂合同時沒有房地產開發資質,根據我國房地產管理法以及房地產轉讓管理有關規定,從事房地產開發經營的企業,應當具備國家建設行政主管部門頒發的
《資質證書》,并經工商行政主管部門注冊登記發給《營業執照》,不具備上述條件的企業,沒有資格與他人簽訂以房地產開發經營為內容的合同。
一種意見認為,本合同約定的內容是該項目的前期工作。前期工作階段并不要求工作主體必須具備房地產開發資質,一般企業法人均可進行前期工作,在開發建設實施階段,才要求開發建設企業必須取得相應的開發資質,并且,法律規定取得項目及土地使用權后,企業方可申辦房地產開發資質。所以在本合同中,B實業有限公司具有主體資格。
[辦案歷程]
B實業有限公司由于未能在規定的時間內向省高院交納訴訟費,導致判決書生效。B實業有限公司萬般焦急,因為此合同的解除,就意味著其可得利益1億余元隨著一紙判決的生效而付之一去。在此情況下,B實業有限公司委托我所再審階段的訴訟活動。
我所在接受B實業有限公司的委托后,指派律師了B實業有限公司在Q市中院再審階段和省高院再審階段的訴訟活動。
1、中院再審,推翻一審判決
承辦律師在接受本案的委托后,深知本案是個非常棘手的問題。在一審已經敗訴的情況下,要將案件的結果扭轉過來是非常困難的,需要有充足的證據和理論依據作為支持。承辦律師深感此壓力,由主辦律師挑頭,業務骨干參與,組織了三次業務研討,就案件的情況集思廣益,最后主辦律師經過幾個不眠之夜的煎熬,匯總、分析了多方的觀點,以其深厚的法學理論,精通的專業知識,提出了改變原審判決的新觀點。
承辦律師認為:
首先,原審判決對合同的性質認定錯誤。該合同不屬于聯合開發經營房地產的合同。根據我國《房地產管理法》、《房地產開發經營管理條例》及最高法院有關司法解釋的規定,合作開發房地產是指享有土地使用權的一方以土地使用權為投資,與他人合作建房的行為。因此,合作開發房地產有兩個顯著的特征:一是合作一方必須已經取得土地使用權,二是雙方合作的內容是在該土地上實施房屋建設行為。本案合作雙方均未取得土地使用權,雙方合作的內容是以取得土地使用權為目的,故不符合聯合開發經營房地產的構成要件。
要搞清楚本合同的性質,應對我國基本建設程序的規定有深入的了解。我國現行的基本建設程序劃分為兩個基本階段:一是前期工作階段;二是實施開發建設階段。兩個階段有以下不同點:
①工作內容不同:前期工作階段始于立項報告申報,經過國家投資計劃立項、規劃定點、規劃方案設計審批、拆遷安置方案審批、建設用地申請,止于土地使用權出讓。開發實施階段始于土地使用權
取得,經過工程建設報建、招標投標、施工許可證審批、工程施工建設,止于工程竣工驗收結束。
②適用法律不同:前期工作階段適用城市建設規劃管理、土地出讓規劃、拆遷安置管理、建設用地征用劃撥管理、建設用地供應等法律法規,主要規范建設項目性質、規模、土地用途和使用權取得方式等。開發建設階段適用房地產開發轉讓管理,工程建設管理等法律法規,主要規范房地產開發建設行為和房地產轉讓、經營行為。
③法律對行為主體的要求不同:前期工作階段,并不要求行為主體具有特別的資格,一般企業法人均可進行前期工作。當然前期工作結束時,項目的建設單位和土地使用權取得者應當一致,這說明法律允許前期工作單位在簽訂土地使用權出讓合同后申報取得開發資質。而開發建設實施階段,則要求實施開發建設的企業必須取得相應的開發資質。
④行為主體變更的法律后果不同:前期工作階段變更建設單位,只是項目開發者本身的更換,不產生土地使用權人的變更,因為這時土地使用權未出讓,使用權人尚未最終確定。開發建設實施階段,建設單位就是土地使用權人。因此,建設單位的變更則必須伴隨著土地使用權人的變更,發生土地使用權在不同主體之間的轉移。
綜合以上四點可以看出,一個項目建設在縱向上應劃分為兩個有著本質區別的階段,認定一個合同的性質應當根據合同約定的工作內容對其所處的階段進行科學的劃分,并分別適用不同的法律來評判各階段合同的效力。
根據本合同的實際情況,應認定本合同為合作開發合同,合作的內容為取得項目開發權:
①合同約定的合作工作內容起始于立項審批,結束于將土地使用權出讓交給具有開發資質的企業獨自開發經營,合作的內容僅限于立項、規劃、拆遷、用地審批和土地使用權出讓,全部屬于項目建設前期工作;
②合作開發必須以一方已經取得建設用地的土地使用權為前提,而本案合作雙方均未取得土地使用權。土地使用權的取得不是本合同的前提,而是合同履行的結果。 該合同的產生是基于目前尚不健全的房地產市場和特殊的社會背景,有其客觀合理性。本案所涉土地原為集體所有制土地,隨著村莊城市化的進程,已由國家征為國有(但未辦理出讓手續),目前的土地使用權均散落在A集團公司所管轄的村辦企業及村民手中。后政府擬對該區進行舊城改造,不可避免的要進行大面積的拆遷工作。
眾所周知,拆遷是關乎拆遷人切身利益的大事,如被拆遷人得不到較為滿意的安置補償(法定的拆遷補償費往往少的可憐),其不但不配合拆遷工作,反而會大力阻撓,則政府將無法完成土地的出讓工作,即使政府在法律上簽訂了土地出讓合同,也會無法實際交付土地,受讓土地的房地產公司仍不能進駐工地,進行拆遷房屋和施工建設?;谶@種特殊的社會原因,房地產公司通常會在向政府爭取項目之前,先與被拆遷人達成協議,房地產商給予其高額的拆遷補償費,被拆遷人配合其順利完成拆遷工作,而本案合同正是這種現象的典型代表。本案合同雙方相互合作,以配合一方取得項目開發權,并不違反相關法律規定,且在正常的履行中,
包括政府部門的審批中都不存在障礙。
其次,B實業有限公司符合合同的主體資格。因為該合同是針對項目的前期工作,沒有進入施工階段,在這個階段法律對主體沒有特別的限定。相反,法律規定只有取得項目及土地使用權后,企業方可申辦房地產開發資質。
最后,律師經過大量的調查發現了A集團公司要求解除合同的真正目的:A集團公司為了謀求更高的利益,不惜違背誠信原則,在與B實業有限公司簽訂合同后,又與C公司簽訂另外一份基于該地塊的合作合同。
A集團公司辯稱:
①雙方簽訂的合同違反土地管理法規,B實業有限公司故意隱瞞其不具備開發房地產資質等事實,屬欺詐行為,該合同及補充協議無效;
②A集團公司單方撤回申請僅涉及與政府職能部門的行政審批關系,不具有違反合同性質,應駁回B實業有限公司的再審請求,維持原審判決。
在庭審調查階段,法官在看了雙方提交的證據后,臉上沒有絲毫的表情,承辦律師隱隱感到法官的思路還停留在已生效的一審判決中,并沒有對該合同的性質有更加深刻的理解。鑒于此情況,承辦律師在質證中對合同中的一些重點問題進行了深刻的剖析,為下一步的辯論埋下了伏筆。在庭審進行到了辯論階段,承辦律師就前文所述的觀點進行了深入淺出,細致周密的論述。法官在聽取我方的陳述時,微微點了一下頭,正是法官這個不經意的動作,被承辦律師看在了眼里,同時也看到了翻案的希望。承辦律師不失時機的在庭后馬上提交了書面的詞,更加直觀的將律師的觀點呈現在法官面前,將律師的觀點一步一步,潛移默化的灌輸給法官。
在經過一段時間的等待后,法院的判決下來了:法院認定雙方所簽合同及補充協議的性質為開發權轉讓合同,合同及補充協議是當事人的真實意思表示,對此種開發權轉讓并無法律禁止性規定,應為有效合同,且根據規定只有辦理建設項目立項、規劃定點等前期手續,方能申辦企業開發資質,故B實業有限公司符合合同主體資格,判決撤銷Q市中級人民法院做出的原一審判決,駁回A集團公司的訴訟請求。該判決雖然沒有完全采納律師對合同性質的認定,但已否定了原審判決對合同性質的認定,進而得出應維持合同的判決結果,這已經是律師的一大勝利。
2、高院再審,維持中院再審判決
中院在下達再審判決書后,A集團公司向省人民檢察院遞交申訴書,請求省人民檢察院依法提起抗訴,省人民檢察院依法于20xx年8月份向省高級人民法院提出抗訴,抗訴書認為Q市中級人民法院再審判決認定“雙方簽訂的合同及補充協議是開發權轉讓合同,此種開發權轉讓并無法律禁止性規定,應為有效合同”的主要證據不足,適用法律錯誤,雙方簽訂的合同及補充協議,名為合
作開發合同而實為土地出讓合同,并非開發權轉讓。理由如下:合同約定,A集團公司將村莊占用地及相鄰少量土地共約70畝出讓,供B實業有限公司開發建設,項目結束后,實業公司將稅后利潤的30%支付A集團公司作為補償,或折算成相應的建筑面積,以上條款約定了出讓的土地面積、位置及金額、方式等。
同時,合同明確約定了項目的立項、各種手續的辦理以及投資建設、房屋銷售均由B實業有限公司承擔,因此,該合同屬土地出讓合同,根據《城市房地產管理法》第十一條之規定,出讓國有土地和集體土地使用權,依法應是市、縣人民政府土地管理部門,其他任何單位和個人無權出讓。本案中,雙方簽訂合同出讓該宗土地,顯屬違法,合同當然無效。
承辦律師堅持在中院再審時的觀點與思路,并在原來的基礎上,更加深刻的分析了案情及案件中的焦點問題。針對省人民檢察院提出的土地轉讓的論點,律師重點進行了闡述。合同的原文表述是:“乙方(A集團公司)將前述村莊占用地及相鄰少量土地出讓,供甲方(B實業有限公司)開發建設”。
該約定分別陳述了兩個行為:
1、乙方出讓土地;
2、甲方開發建設。
兩行為在法律關系上是相互獨立的,之間的聯系在于其具有共同的行為指向——政府,即乙方負責向政府辦理拆遷、出讓土地等事宜,甲方向政府申請開發建設該項目。綜合起來分析,該合同約定的真實意思應是:A集團公司向政府辦理土地拆遷、出讓工作,以供B實業有限公司向政府申請得到項目開發權后進行建設。
顯然,該表述的實質意義與抗訴書中理解的“乙方(A集團公司)將土地直接出讓給甲方(B實業有限公司)”是有著本質區別的??乖V書將兩個分別獨立進行的行為直接的聯系在一起,而忽略了兩者之間的媒介——政府,進而得出A集團公司向B實業有限公司直接出讓土地的結論,顯屬主觀臆斷。
最終省高級人民法院采納了律師的觀點,認定B實業有限公司具有合同主體資格,A集團公司與B實業有限公司所簽合同及補充協議對雙方的權利、義務約定明確,該合同的性質為合作開發合同,合法有效,維持了Q市中級人民法院的再審判決。
[案后思考]