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1宅基地使用權制度的歷史背景與現實基礎 《物權法》以專章規定了宅基地使用權，但這一章僅有四個條文，簡直就是《土地管理法》等法律法規的相關規定?，F行宅基地的使用存在著重土地管理而輕土地權利問題，其結果是兩個方面都沒有做好。我們注意到宅基地權利制度，并非僅僅是現行的立法技術問題，而有其深刻的歷史淵源和社會基礎。 1.1宅基地使用權制度的歷史背景———城鄉二元社會體制 新中國成立后，我國政府將優先發展重工業作為經濟建設的基本策略。欲發展重工業，必須有大量的資金積累。在當時的條件下，國家要在短時期內獲得原始積累，唯有向農業和農村索取。而欲從農村索取資金，必須實行統購統銷制度。統購統銷的核心是通過“壓低農產品價格，以較低的收購價格，獲取一定數量的農產品，再低價銷售給城市居民和工業企業，從而降低企業的原材料成本支出和工人工資，產生超額工業利潤，支撐工業化發展。”通過統購統銷，國家切斷了農民和市場的聯系，控制了全部農產品，進而分別控制了農村和城市。 在這種城鄉分治的二元社會結構中，其成員除了享有在其宅基地上居住的權利之外，并不對宅基地享有其他權利。在當時的社會條件下，除了居住于宅基地上的權利之外，農民事實上也不會對宅基地產生其他的權利訴求。所以在這種城鄉分割的二元社會體制之下，宅基地權利制度幾乎沒有存在的必要。改革開放之后，制度和統購統銷制度被相繼取消，但是二元戶籍制度依然存在。由于計劃經濟時代遺留下來的城鄉分治的二元社會壁壘森嚴以及經濟發展水平不足，改革開放初期宅基地使用權制度是基本上適應當時的社會條件的。 1.2宅基地使用權制度創新的現實基礎———宅基地的雙重功能 隨著改革的深入，人們逐漸認識到城鄉二元社會體制對我國現代化建設的嚴重阻礙。政府提出了統籌城鄉發展的方針，有關的綜合實驗也正在進行之中。加強城市化建設的目標之一是大力轉移農村剩余勞動力。政府一再縮小直至不再從農村獲取資金積累，而是加大對農村的轉移支付。“三農”問題的核心是農民問題，而解決農民問題的核心是提高農民收入，實現農民利益。 房屋所有權和宅基地使用權就是農民可以利用的最基本的要素。越來越多的宅基地使用權出租、抵押、私下交易，體現出農民已經不再僅僅滿足于對宅基地所享有的居住權，他們對宅基地產生了新的權利訴求。隨著城鄉二元壁壘的松動，宅基地不再僅僅具有生存保障功能，還具有經濟發展功能。隨著改革的深入，宅基地的經濟發展功能必將進一步加強。但是，由于我國的城鄉二元社會結構還沒有獲得根本性改變，廣大農村經濟發展水平較為落后以及農民收入普遍較低的現實依然沒有發生根本性的改變，宅基地依然承擔著保障農民居住權的重要任務。然而農村要發展，農民要富裕，卻又不得不充分利用一切可以利用的資源。這就出現了農村宅基地生存保障功能和經濟發展功能的矛盾。保障以公平為其價值取向，而發展則以效率為其價值追求，宅基地雙重功能的矛盾實質上就是公平與效率的矛盾。如何協調這一矛盾，是制度創新的關鍵。 2我國宅基地使用權流轉的立法現狀 農村宅基地使用權作為一種物權，是我國物權法體系中一個特有的概念。它是農民基于集體經濟組織成員身份而無償取得的一種物權。正因為宅基地使用權的取得具有身份性和福利性，導致其不能自由流轉。但是最近兩年，農村的社會形態、經濟形態發生了深刻的變化，即有的農村宅基地政策越來越顯現出一些局限，各地要求進行相關改革的呼聲很高，廣東、重慶、天津等一些地方已經開始進行一系列的試點，宅基地問題開始成為一個焦點話題。種種跡象顯示，當初設立農村宅基地的立法目的受到了現實的挑戰，農村宅基地制度的改革已經到了一個臨界點。 1982年《憲法》第10條第4款嚴格規定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地”。1986年頒布的《民法通則》第80條亦有類似規定：“土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓”。 《土地管理法》第六十三條規定：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外”?！稉７ā返?7條規定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權”不得抵押。這些現行法律的規定表明農村宅基地使用權流轉是嚴格禁止的。同時，國土資源部也在三令五申：嚴禁城鎮居民到農村購置宅基地。 到了20世紀80年代末，我國對土地流轉的法律控制開始松動。1988年修憲將1982年憲法第10條第4款：“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地”修改為“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”。同年修訂的《土地管理法》第2條也增加“土地的使用權可以依法轉讓”。此后隨著《城鎮土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《城市房地產管理法》等一系列規范城鎮國有使用權流轉的法律法規的出臺，城鎮國有使用權流轉成為普遍現象。與此同時，對農村宅基地使用權的流轉也在適度的有條件的放開。譬如，《土地管理法》第62條規定：“農民出租、出賣房屋后，再申請宅基地的，不予批準”。這間接表明，允許農村宅基地使用權人對地上建筑物進行出租、出賣。依房地一致原則可推知，對農村宅基地使用權的流轉并不是完全限制的?！段餀喾ā烦幸u1998年《土地管理法》關于宅基地的規定。以上表明，我國的農村宅基地使用權是可以轉讓的，但轉讓是有條件限制的。 3限制宅基地使用權流轉存在的缺陷我國目前對宅基地使用權流轉作出的規定，存在很大的缺陷，主要表現在以下幾個方面：#p#分頁標題#e# 3.1農村宅基地流轉的交易面較窄 主要表現在：只能將農村宅基地使用權連同房屋一起轉讓，而且只能轉讓給本集體內符合宅基地使用權分配條件的村民，受讓主體只能是本集體內的成員。 3.2現實生活中存在大量農村宅基地使用權的隱性流轉 我國現行規定與我國發展的需要還不太協調。在城市化成為一種潮流的今天，農村宅基地的流轉已經具有其存在的現實基礎，并已經成為人們所追求的目標，“隱形市場”的存在增加了當事人的交易成本和風險，不利于交易雙方合法權益的保護，以明確的法律規范宅基地的流轉問題已經成為立法上迫在眉睫的問題。 3.3有關農村宅基地使用權流轉的法律法規之間存在沖突和矛盾 現行《憲法》和《民法通則》明文規定：土地的使用權可以依照法律的規定轉讓?？墒窃跅l文中，并未指明土地使用權是國有土地使用權，也未就轉讓設定任何附加具體條件。而《土地管理法》、《擔保法》卻明令禁止宅基地使用權轉讓出租抵押。法條沖突顯而易見。而且關于農民宅基地管理的法律法規數量少，且效力層次低，很多問題在很大程度上主要依靠規范性文件和地方政策來調整。 目前我國還沒有一部調整農村房屋和土地方面的民事法律。雖然現在又有新的法規出臺了，國土資源部出臺了一些規定，但以部門意見的形式出臺，法律效力低。與立法較為完備的城市房地產管理相比，農村宅基地方面的立法滯后，不僅存在大量的法律真空，而且內容比較粗淺。 3.4阻礙了我國城市化進程 簡單的禁止城鎮居民到農村買房，不利于城鄉之間人口的雙向流動。允許農村宅基地的自由流轉是適應城鄉雙向流動、促進城鄉融合的客觀要求。當前大量的農村人口涌進城市，加大了城市發展的壓力，流動的人口也成為城市中最不穩定最難于管理的部分。而解決這一問題的方法就是將這些人口固定下來，但是我國人多地少的基本狀況與農業生產能力和再生產能力的低下，大多數農民的經濟收入十分微薄，他們無力購買商品房，農民迫切需要資金來解決自己在城市中的購房問題，在這種情況之下，農民所擁有的宅基地無疑成為了有利的資本，但法律不允許農村宅基地向城市人口出賣，而農村本集體組織內部的成員又缺少購買宅基地的動因，這樣宅基地的財產價值就無從實現，農民處于一種尷尬而又可悲的境地。 3.5對于農村宅基地使用權的流轉方式規定單一化 當前，農村宅基地流轉的方式包括出租、買賣、征收等，另外也存在因贈與和遺贈、繼承、抵押等方式導致宅基地使用權的流轉。法律規定的僅僅允許轉讓一種方式的存在顯然已經與現實生活產生了脫離。目前，出租房屋己成為經濟發達地區農民收入的重要來源之一，也是目前最為普遍的一種流轉方式。在近年來城市新區建設熱浪沖擊下，一些有遠見的農民或經營者在城市近郊可能發展為新區的地段買下部分宅基地，而在新區建成后將其高價出售也成為宅基地使用權買賣的一種新走勢。 3.6剝奪了農民獲得合法權益要素資源的充分流動是資源實現最優配置的前提，產權作為一種資源只有有效流動才能促進經濟效率的實現。近三十年改革開放，我國的經濟建設取得了舉世矚目的成績，那么對改革開放的成果，農民到底能分享多少呢?隨著城市化進程的加快，人口數量的增加，住房需求越來越大，在城市郊區，作為農民財產重要組成部分的房地產必然產生巨大的增值。但是這種增值因為法律禁止劃撥宅基地轉讓而無法合法“變現”。 從而事實上剝奪了農民在財產上的合法權益。 4宅基地使用權流轉的理性分析 4.1相關法律沒有禁止農村房屋的出賣 房屋作為私人財產，我國立法保護包括房屋在內的私有財產權?！稇椃ā返?3條規定國家依照法律規定保護公民合法的私有財產權和繼承權；根據《民法通則》第75條第1款的規定，房屋屬于公民的個人財產范疇，公民合法的私有財產不受侵犯；根據《民法通則》第71條的規定和民法的相關理論，公民個人對于其房屋享有受法律保護的財產所有權，自然有依法對自己的財產占有、使用、收益和處分的權利，其中的處分包括出賣、互易、贈與等方式?！锻恋毓芾矸ā返?2條第4款規定：“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。”這說明《土地管理法》只規定農村村民出賣、出租住房后再申請宅基地的不予批準，并沒有禁止農村房屋的出賣。 4.2平等是民法的基本原則，對于物權同樣應當實行“同地同權” 目前，城市中的公房或者福利性分房，其土地使用權人只要取得房產證，就可上市交易，同為土地使用權的福利性分配，農村宅基地使用權也應該能進行交易。目前的規定是人為地造成同樣用于居住目的的“城市土地使用權”和“農村宅基地使用權”的不平等，此種不平等實際上是剝奪了農民手中的合法財產。農村宅基地使用權作為民事權利的一種，也應毫無保留地貫穿平等原則。農村宅基地使用權作為一種財產，在法律地位上應與城市土地使用權相平等，這就意味著農村宅基地使用權必須脫掉色彩濃重的行政外衣而恢復其用益物權的私權本質。限制宅基地的流轉，只會導致農村宅基地使用價值和交換價值不能完全實現，離開了使用權能、收益權能和處分權能的充分實現，農村宅基地使用權的物權效能必將大打折扣。 4.3物權法為權利法，確認宅基地使用權為一項重要的用益物權是其應有之義 根據新頒布的《物權法》第152條，宅基地使用權人對宅基地只有占有和使用、依法利用之以建造住宅及其附屬設施的權利，卻沒有收益的權利，因而是一種權能不完整的用益物權。這是對宅基地使用權權能的縮減，導致自身邏輯內容的相互矛盾。維護農村居住土地穩定的基本政策并不能排除使用權人享有收益的權能。合理的宅基地使用權應該是權能完整的用益物權，這就需要明確農村宅基地使用權的權利屬性，尤其是財產性權利屬性，并擴充農村宅基地使用權的權能，除去對農村宅基地使用權行使的各種不當限制，增加其“收益”權能，賦予其完整的現代意義上的用益物權。#p#分頁標題#e# 5宅基地使用權流轉要解決好的關鍵問題 目前以居住保障功能為基礎建立農村宅基地使用權制度越來越不適應時代的要求，農民需要構建一個居住保障和經濟利益相結合的宅基地使用權流轉制度，那么在實現宅基地使用權流轉之前必須要解決以下幾個關鍵問題： 5.1宅基地使用權流轉是否造成耕地大量流失 很多學者擔心宅基地使用權一旦上市流轉，農民或集體經濟組織會獲得更大利益沖動，違反法律擅自將耕地轉變為宅基地，造成耕地大量流失。筆者認為，避免耕地流失的根本在于嚴格限制耕地用途的轉變，政府應加大對農村土地用途管制，嚴格防止農民將耕地占用。除了限制宅基地的外延擴張外，還可以利用流轉盤活現有存量宅基地，通過宅基地整理、置換就可以節省大量的建設用地，緩解耕地保護的壓力。另外，宅基地使用權流轉所獲得的收益還可以專門建立耕地保護專項基金，用于耕地的開發、利用和保護。 5.2宅基地使用權流轉是否會引起農民流離失所 政府最關心的問題是宅基地使用權的流轉是否會導致大量農民無家可歸。其實，作為“理性人”的農民如果知道一旦將宅基地使用權流轉出去而無固定居所，他不會做出非理性的選擇。況且政府關于農村的優惠政策不斷加大，農民社會保障制度建立也已經被提到議事日程上，加之農民進城務工和經商人數迅速增加，農民已經在很大程度上減弱對宅基地依賴。當然，我們必須注意到在宅基地使用權流轉中，或許會出現鄉鎮、村領導為了短期利益，做出違背農民意愿，強迫農民讓出宅基地使用權的事情，這就需要政府通過法律和行政手段來加強監管力度，切實保護農民的合法權益。 5.3宅基地使用權可否向城市居民流轉 國務院的《關于深化改革嚴格土地管理的決定》規定：“禁止城鎮居民在農村購置宅基地。”事實上農民將宅基地使用權以一定的期限出售、出租給城市居民，并沒有影響到農村土地集體所有的根本性質，只要城市居民向集體經濟組織繳納一定宅基地使用費，保障農民集體經濟組織的宅基地所有權在經濟上的體現，就應當允許宅基地向城市居民流轉。另外，城市居民只要他們愿意常住農村，自覺遵守集體經濟組織內部規章制度，合理使用集體土地，他們就有權通過這種轉讓方式獲得宅基地使用權，在農村建造住房。從實踐意義來說，這是處理閑置宅基地的有效機制。