刑事司法制度范例

本文作者：張能全 單位：西南政法大學訴訟法與司法改革研究中心

我國刑事司法改革主要誤區

在新中國成立近半個多世紀后的今天，國家法治已經上升為黨和國家的重大戰略決策，而且政治、經濟與文化等各方面的迅速發展也積極推動了國家法制建設繼而為司法改革的順利啟動準備了條件。隨著黨的十四大提出依法治國，建設社會主義法治國家戰略目標以來，從法學理論界到司法實務界，從中央到地方，全國各地都掀起了依法治國的建設高潮，同時也啟動了司法改革理論探討與實踐探索。學術界系統疏理了西方法治的發展源流、國家法治的特征與內涵，中國法治建設主要內容及階段步驟等問題。但如何將成熟的法治經驗與中國具體實際情況相結合，既要參考借鑒法治國家的普遍做法，又要顧及我國特定歷史階段的具體國情，從而制定出切實可行的改革方案方面還存在諸多不足。受地理阻隔及多種因素影響，東西方制度文化的交流對話一直存在諸多障礙，改革開放擴大了對外交流但受語言文字所限，我國理論界翻譯介紹了大量英美法國家的法典及著述，當然通過英語也轉譯編著了一些大陸法國家的法學著作，但學術界明顯傾向于贊同借鑒英美法國家法律制度的改革思路。同樣，部分刑事訴訟法學者對英美法國家刑事訴訟領域若干制度安排與程序設置趨之若鶩，過度強調了引進英美法國家對抗式訴訟模式的必要性而對大陸法國家職權式訴訟制度研究重視不夠。繼而認為我國刑事訴訟制度與大陸法國家的職權式訴訟十分近似，提出必須借鑒英美法國家刑事訴訟制度來全面改造我國刑事司法的具體設想。實際上，客觀理性認識世界各國法治發展主流趨勢，正確處理本土與域外的關系，確保移植后的法律制度在本土生根和成活才是司法改革必須優先考慮的重要問題。刑事訴訟法修正案具體實踐“穿新鞋、走老路”現象證明此次修改并沒有完全取得成功。實踐證明，“只有內生于本國深厚土壤的司法改革，才能體現時展的要求，才能真正具有強大的生命力。我們必須立足國情條件，探索符合本國司法國情條件的司法發展道路。”［1］在探討刑事訴訟法再修改及刑事司法改革的過程中，應當摒棄那種不顧現實國情的過分理想化的改革思路，一味強調某些法治國家的做法好就主張全面照搬而不考慮該制度需要相應的政治、經濟與文化環境條件，不考慮制度的本土適應性而片面奉行拿來主義，從而導致改革后的制度運行不暢甚至阻塞現象出現。

與片面鐘情于英美法制度的極端論調相比較，另一種更為極端的觀點不僅在刑事訴訟法學界，而且在其他社會科學領域持續發酵和廣泛蔓延，那就是認為中國有著五千年悠久歷史文化傳統，制度文明遠遠超過世界任何國家，沒有必要向其他地域文明學習而只需要總結歷史經驗就足以解決當今中國面臨的各種問題。特別是隨著中國經濟改革取得巨大成功帶來的整體國力提升而產生的盲目自大情緒正在逐漸擴展，有關“中國模式與中國道路”的爭執正在影響甚至沖淡早先確定的法治理想，國家法治的具體實踐在一定程度上呈現出衰減態勢。有人曾斷言，世界不存在普遍的法律模式，中國法治必須從中國的本土資源中演化創造出來。［2］(P55)其中預設的理論推斷便是西方法治經驗對于中國指導十分有限，制度設計需要根據中國情況結合自身歷史加以總結和創新。應當明確的是，制度創新固然需要從本國實際出發，具體問題具體分析，但更需要吸收和借鑒。唯有如此，制度創新與文化進步才有可能。英國哲學家羅素曾指出，“不同文化之間的交流過去已被多次證明是人類文明發展的里程碑。希臘學習埃及，羅馬借鑒希臘，阿拉伯參照羅馬帝國，中世紀歐洲又模仿阿拉伯，文藝復興時期的歐洲則仿效拜占庭帝國。”［3］(P271)那種認為西方法治經驗不具有普遍意義的論斷既不符合歷史事實，也不符合現實情況，因為世界大多數國家都已經或者正在朝著民主法治方向建構本國的社會制度體系。上述思維投射在刑事訴訟法學研究領域中，便是過分強調中國本土經驗的合理性而否認改革的必要性。諸如中國刑事司法制度作為中國特色社會主義法律制度的重要組成部分具有極大優越性，檢察監督具有完全正當性，刑事司法權力配置與制度安排有充分的憲法依據而不需要體制改革，只需要進行具體工作機制的改革完善等等。目前，隨著司法大眾化命題被熱烈研討并付諸具體實踐，產生了一股否定“司法職業化與精英化道路”的改革思潮。而司法的職業化過程早已被西方法治國家證明是必須堅持的法治化根本立場和基本路徑。當然司法本身不可能遠離民眾，應當堅持二者的協調統一，反對人為割裂。刑事訴訟法學實證研究正全面取代價值研究與比較研究而成為主流研究范式，但其過分注重本土經驗的思維方式與理論學說反映出研究領域中存在相當程度的關門主義情緒。

與理論研究中存在的兩種極端傾向不同，司法實務部門不太關注學界中的理論爭執。在黨和國家還沒有就司法改革進行總體布置和統籌安排的情況下，司法專門機關已經如火如荼在各自轄區展開了大規模的刑事司法改革探索行動。有的地區和部門比較注重結合本地實際提出改革具體目標，如有效打擊犯罪以維護治安問題、具體辦案工作機制問題以及刑事司法如何尊重民意、關注民生、反映民情等問題;有的地區和部門則緊跟刑事訴訟法學前沿研究步伐，急切嘗試引進陪審團、沉默權、辯訴交易、先例判決等英美法國家刑事司法的具體程序制度而不考慮可能產生超越國家憲法和現行法律規定的違法后果。各個地區的司法改革與各個部門的司法改革甚至同一部門上下級之間的司法改革在目的、內容、階段與具體步驟等方面都存在巨大差異，使得司法改革呈現出眼花繚亂的景象。有學者批評指出，我國司法改革的透明度不高，國民的參與主體性嚴重缺失，與人民當家做主的要求相差甚遠。［4］我們認為，國家司法改革本身是一項制度建設系統工程，不僅需要理論論證，更需要對司法改革的目的、內容、階段、實施步驟及相關配套措施做出全面系統的謀劃和科學理性的設計。前述那些各行其是與遍地開花式的司法改革實踐完全依靠摸索，不僅具有濃重的感性色彩與探索嘗試性質，而且其做法往往前后矛盾、上下抵觸甚至左右沖突。［5］這種改革本身是對國家法治建設的恣意破壞，嚴重損害了法律的權威性與司法公信力，將會帶來普遍的司法信任危機。刑事司法改革理應經過嚴密而充分的理論論證，并將改革舉措作用于具體實踐，然后再對實踐經驗進行系統總結并上升為制度規則，最后回到實踐中加以驗證和正式實施的過程。自行其是與遍地開花式的刑事司法改革，其結果只能使改革裹足不前與徘徊反復。既不可能促進改革取得成功，甚至可能使國家司法制度陷入十分混亂的格局。#p#分頁標題#e#

我國刑事司法改革誤區反映出的認識論與方法論謬誤

深刻反思上述改革不良傾向，不難發現其中存在諸多認識論和方法論謬誤，這些謬誤如果不及時檢討就會對刑事司法改革進程帶來嚴重危害，研究這些錯誤并適時加以校正是保證刑事司法改革順利進行的基本前提。因為任何改革實踐既不能離開基本理論的科學指導，更不能違背認識論和方法論原則。馬克思主義認識論與方法論作為指導人們實踐的理論體系與科學方法是展開司法改革實踐探索的關鍵鑰匙，刑事司法改革同樣需要切實遵循。只有掌握司法制度理論的普遍規律與基本的方法論工具并確立科學的世界觀和理性的價值觀，才能展開切實有效的刑事司法改革路徑探索。具體來說，刑事司法改革中存在的認識謬誤主要有以下表現:

本文作者：袁小剛 單位：中國應用法學研究所博士后工作站與中國社會科學院博士后流動站

據最高人民檢察院的統計，每年對偵查人員刑訊逼供行為立案的只有區區幾百件，可以說，刑訊逼供的風險極低，成本極小。然而從收益的角度看，偵查人員使用刑訊逼供的手段獲取口供確實是偵破案件的捷徑。“在這種利益機制下，如果遵守程序法不會給辦案人員帶來任何好處，相反還會給其帶來負面影響，而破壞程序法卻總能得到現實利益的時候，程序法自然就會陷入被擱置的尷尬境地。”［3］因此，第二個原因才是刑訊逼供的根本原因。“錯案發生的直接原因———審判人員未能把住最后關口”的原因毋庸置疑，公檢法三機關對錯案的發生都有責任。但三機關的責任依據不同。公安機關和檢察機關作為追訴機關，從訴訟理論上講，與被追訴人是平等的訴訟主體。它的職責就是追究犯罪嫌疑人的刑事責任，即使追訴錯了，也是在履行其法定職責。但法院作為最終裁判機關其職責就是斷獄析疑，行使判斷權。盡管法律規定的偵查終結、提起公訴和有罪判決的證明標準都是“事實清楚，證據確實、充分”，但實際上證明程度是不同的。最終是否足以認定有罪，畢竟由法院決定。故而法院應當承擔錯判責任，因為它沒有把住裁判關。如果要求偵查、公訴機關認定事實百分之百正確，就不需要“兩造具備，師聽五辭”、就不需要法院裁判了。

本文意不在探討錯案的責任追究問題，只是想論述法院未能把住關是導致錯案的直接原因。為什么法院沒有能夠把住最后一道關?一是證明標準不明確。我國《刑事訴訟法》規定的“事實清楚，證據確實、充分”的證明標準，看似要求極高，實質上極具變通性，法官可以對它進行任意解釋。很多錯案，法官也發現案件存在很多矛盾和不能合理解釋的疑問，但仍然認為“事實清楚，證據確實、充分”。二是外界的壓力。法官生活在世俗社會之中，常常難以擺脫來自各方的壓力，尤其是被害人家屬和社會輿論的壓力。另外，公訴機關同時又是國家法律監督機關，公訴機關認為有罪，法院很難宣告無罪。在法官職業保障水平不高的情況下，法官一般不敢輕易對那些存疑案件宣告無罪。錯案發生的最本質原因法官在發現案件存在疑問的情況下不敢“疑罪從無”，其目的就是為了盡快使被告人受到制裁，撫慰心靈受到創傷的被害人及其家屬。如果被告人不能被法院判刑，那么群眾上訪不止，司法機關的工作績效乃至合法性就會受到質疑。當司法機關認為作出有罪判決才能維護社會秩序穩定、樹立執政權威的時候，功利主義的考慮就會占據決策者的頭腦［4］，這種功利主義思維就有可能導致錯案發生。

稍微細心一些我們便能發現，我國以及國外的錯案類型都是一些侵害人身的自然犯案件。為什么自然犯案件容易因為考評機制而出現刑訊逼供，而且法院任意解釋“事實清楚，證據確實、充分”從而導致最后關口的失守?因為追訴機關和審判機關都需要盡可能地使有罪的人得到追究，滿足被害人的復仇心理。對犯罪的追究本身就是試圖通過證據構建已經成為歷史的案件事實的過程。以目前的科技水平，我們尚不能通過英國科學家霍金描述的“蟲洞”回到過去，完整地觀察案件發生的經過，時空旅行還只是幻想。因此想復原所有的案件原貌絕非易事。要求對所有的案件在“不枉”的同時又“不縱”，確實難以達到。但是社會公眾卻要求司法機關“不枉不縱”。我國目前正處于社會的轉型期，我們的國家———社會關系也正在發生巨大的變化。加強黨的執政能力建設具體到司法領域，會反映到打擊犯罪的力度上。同時，司法制度除了實現國家懲罰犯罪這一顯功能外，還承載了為被害人“復仇”這一隱功能。“人們之所以依賴和訴諸中央集權的司法制度，很重要的是因為這種制度可以比復仇制度更有效、更便利地滿足人們的報復本能。如果這個制度……無法滿足這種欲望，或者由于財政能力或行政能力的制約，這個制度無法實現其功能，那么這就等于以另一方式剝奪了人們通過現代司法制度滿足報復的可能。”［5］

這種情況下，要么出現私力救濟，要么出現對社會的仇視或失望，從而導致社會秩序的局部失衡。因此，公安機關只能采取各種手段去努力偵破案件，法院也只能盡可能地作出有罪判決，以維護社會秩序。對法官而言，如果案件稍有瑕疵便宣告無罪，無疑會放縱大量的罪犯。這也與國家的執政效能相背離，從而導致社會秩序的混亂。公安機關和審判機關追求“不縱”的司法績效觀從而滿足公眾復仇心理的動機發生變異，最終導致錯案的產生。因此，錯案折射出了維護社會秩序與保障被追訴人人權之間的關系。這個原因也能較好地解釋法官盲目相信公安機關收集的證據，沒有很好地發揮審判對偵查的制約作用，從而導致三機關之間關系異化這一現象。

刑事錯案帶給司法的影響是雙重的。一方面它極大地損傷了社會公眾對司法公正的信心，另一方面它也為改革司法制度提供了標本和機會［6］。錯案為我們打開了一扇改良司法的窗戶，我們應當從錯案中尋找推動司法改革的現實方法，而不要讓機會白白流失。吃一塹，長一智。我們只有從自己犯下的錯誤中不斷改進方法才能提高工作效能。以加拿大為例。加拿大1995年糾正一起發生于1984年的錯案。該事件后，安大略省命令全省進行一次史無前例的刑事司法體制全面審查，并成立一個聽證委員會調查無辜者被定罪的原因，提出預防此類錯案的建議，對司法人員進行教育［7］。該委員會舉行了持續146天的聽證會，制作了1400頁的報告，提出了改進司法體制的119項建議。其實，刑事錯案是推動并深化司法改革的重要契機。如果能夠通過對一系列錯案的深入反思來推動司法文明的進步，那么那些被冤的人也算是冤得有價值。而我國，從前幾年披露的那些錯案看，除了學界召開一些研討會、發表一些評論性文章外，鮮見官方對錯案進行深入剖析。雖有政治考慮，但總應該從技術層面、司法制度層面進行必要的檢討，以推動司法制度的改革，從而減少錯案的發生。與以往錯案相比，趙作海錯案出現后，河南省高級人民法院不僅盡快糾正了錯誤，進行了賠償安置，更可貴的是勇于承擔責任，并在全省范圍內開展趙作海案件大討論活動，深刻反思錯案發生的原因，總結教訓，這種態度值得贊賞。同樣，上文分析的錯案形成的各個層面的原因，可以為刑事司法改革帶來一些啟示。#p#分頁標題#e#

雖然人的認識和境界是有限的，人都會犯錯誤，而且“公正的審判是不容易的事情，許多外界因素會欺騙那些最認真、最審慎的法官”［8］，雖然根本杜絕裁判錯誤是不可能的，但在充分了解錯誤形成的深層原因后，我們可以通過設計合理的司法職權配置和刑事訴訟程序，將錯案發生率降到最低。我們已經分析，“不縱”的司法績效觀和滿足復仇心理的動機在司法實踐中發生扭曲，最終導致錯案的發生。由于我們的哲學認識論和社會文化基礎有其延續性，因此這個層面的原因不會在短期內發生變化。我們完全可以采用技術推進的方式，逐漸規范司法人員的司法行為、逐漸提高刑事法官司法能力、逐漸完善司法體制機制、逐漸引導人們的司法觀念。刑事司法由“以偵查為中心”轉向“以審判為中心”我國目前的刑事審判過程中，證人幾乎不出庭，法庭調查充斥著偵查卷宗的宣讀，這就變相剝奪了被告人的質證權，從而限制了被告人辯護權的有效行使。法庭審判明顯流于形式，幾乎成為偵查卷宗的審查和偵查結論的確認過程。在這種情況下，刑事司法的過程實際上是“以偵查為中心”。“以偵查為中心”，相當于法院認定的犯罪事實決定于偵查機關“查明”的事實。而真正的刑事審判要求法院認定的犯罪事實必須建立在控方“證明”的基礎上。所謂“查明”是指讓自己明白事件的來龍去脈;而“證明”必須是基于證據出示讓別人也明白事件的經過。

一、風險社會下建立刑事被害人的社會保障制度的重要性

（一）風險社會下社會穩定是任何類型社會謀求發展的基礎

在風險社會下，人民對于司法的公正性和有效性有著更高的要求，對于刑事案件中不同主體的處遇也有著極高的期待。刑事被害人作為司法制度下應該著重保護的群體卻常常在刑罰執行中遭受冷遇。這也正是在現實社會中被害人頻繁上訪，涉訴信訪案件增多的原因之一。因此，為了維護司法的有效性，在對被害人的利益保障上應該出臺相應的制度來保障司法效力。這樣也能夠有效的降低社會管理壓力，維護社會的穩定。

（二）風險社會下的被害人社會保障制度的建立有利于預防和控制犯罪

對于刑事被害人的犯罪預防是提出并建立被害人社會保障制度的出發點。法律的目的在于犯罪懲治與對于潛在犯罪行為的威懾。從某種程度上說，法律的威懾作用能夠有效的防控犯罪的發生。因此，被害人社會保障制度的建立能夠從根源上阻卻被害人在尋求私立救濟的過程中所帶來的社會風險，有效的預防被害人犯罪的發生。在對被害人的事后救濟方面，建立完備的被害人社會保障制度能夠使被害人在物質和精神上得到滿足，因此此項制度能夠達到事前預防與事后救濟的完美契合，有效降低社會風險，減輕社會管理壓力，實現社會創新管理目的。

二、被害人社會保障制度的建立對社會管理創新的重要意義

（一）有利于促進民和以解決刑事被害人利益問題

一、日本中小學法律教育的目標

“培養適應自由公正社會的法律觀點”是日本法律教育的基本目標。所謂自由公正的社會，是承認對方的存在并尊重人們的多種多樣的想法和多樣的生活方式，能夠協調共生的社會。公正的司法賦予所有當事人平等、對等的地位，通過公正的程序，以法律為基礎進行權利救濟，通過處理違反規則的事件維持和形成法律秩序。法律一方面起著規范國民行為的作用，另一方面也要明確國民的責任和義務，維護國民的權利，使公民能夠自律地生活。法律教育要在每一個公民自由行動的基礎上，使學生加深對法律及司法工作的理解，盡量做到事先預防糾紛，提高解決糾紛所必要的基本素質和能力。公民在學校期間學習法律及司法，在維護自己的權利的同時，必須學會尊重別人的權利，要充分認識權利和責任之間的密切關系，明白積極參與到跟自己有密切關系的法律、規則的制定過程中的重要性，領會利用法律解決糾紛的合理性。一是作為自律且有責任的主體，為參與自由而公正的社會運營培養必要的素質和能力；二是在日常生活中要帶著充分的法律意識而行動，培養能夠作為法律主體加以利用的能力。因此，日本的法律教育是讓每個公民理解憲法及法律的基本原理，培養自由參與公正社會運作的必備素質和能力。

二、日本中小學法律教育的內容

（一）法律教育的基本內容

為了達成以上目標，法律教育研究會提出了中小學法律教育的基本內容。1．法律是為了共生而相互尊重的規則，為了使國民的生活更加豐富而存在，但只在學校里由老師灌輸是難以理解的。為了使學生獲得切身的體會，就要以學生為學習的主體，學習規則是如何產生的，以規則為基礎去解決法律糾紛。2．讓學生理解每一個人都是獨一無二的存在，作為自律而負責任的主體，自由參與社會管理，維護個人尊嚴、國民主權，進一步加深對基本的價值、國家和個人的關系的基本狀態的理解。3．在規范人與人之間關系的私法領域，提供充足的學習機會。在教學中，將貼近日常生活的問題作為題材，促進對于契約自由的原則、私有自治的原則等私法的基本觀點的理解，同時，加深對企業活動、消費者保護等事關經濟活動問題的認識。4．通過公正的司法，經過第三者采取適當的程序，以公正的法規為基礎進行判斷。將所有的當事人放在對等的地位，對違法行為進行處理，對被侵害者實施權利救濟，期望學生通過這樣的學習內容獲得對司法審判的實際感受。學生的法律教育以上述領域為中心，從自身出發，作為自由公正社會的成員，要努力掌握積極而明確地表達自己的意見的方法，注意傾聽與自己不同的見解，通過討論達成共識。要加深對于權利和責任的緊密關系的認識，在自己的權利和自由被保護的同時，也必須要尊重他人的權利和自由，認識到在相互尊重的規則下遵守法律的重要性，培養規范意識。

（二）按照兒童的不同發展階段確定法律教育內容

根據兒童心理發展理論的先驅讓•皮亞杰（J．Piaget，1896－1980）和勞倫斯•柯爾伯格（L．Kohlberg，1927－1987）的理論，在成長過程中，兒童的判斷是通過逐漸加深對第三者的見解和社會性事務的理解，從主觀的看待事物變為更客觀的看待事物，將對象客觀化的過程。而且在孩子們的判斷從主觀出發逐漸向更加客觀轉變的過程中，自己制定規則的經驗非常重要。根據發展心理學，小學低年級把猜拳認為是公平地決定事務的方法，小學時期有一半時間重視少數服從多數，從小學高年級到初中就開始認識到由多數做出決定并不是最好的方法。兒童的判斷標準一般是按照這個順序發展的：偉人的言論是正確的；與自己合得來的好；期待周圍的人們都好；為了維護社會秩序法律是必要的；社會契約的理想；無論在哪個社會都有存在于人類的普遍原理和根本倫理。據此，教師在學習活動中提供二難推理的事例，提供參與社會事務、站在對方的立場上進行討論的機會。在兒童的成長過程中，哪個階段適合什么內容的法律教育呢？日本法律教育研究會召集發展心理學專家和小中高學校的教諭舉行聽證會，聽取各方意見，提出各階段應實施的法律教育內容。

作者：于雪婷 單位：吉林財經大學法學院

一、和諧社會主題之下我國刑罰目的之定位

我國刑事法典中并沒有關于刑罰目的的直接表述，通說認為，刑罰目的是指“人民法院代表國家對犯罪分子適用刑罰所要達到的目標或效果”。［2］學界一直存在著對該問題的熱烈探討。放眼今后，“我們所要建設的社會主義和諧社會，應該是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。民主法治，就是社會主義民主得到充分發揚，依法治國基本方略得到切實落實，各方面積極因素得到廣泛調動;公平正義，就是社會各方面的利益關系得到妥善協調，人民內部矛盾和其他社會矛盾得到正確處理，社會公平和正義得到切實維護和實現……社會秩序良好……社會保持安定團結……”［3］民主法治、公平正義、安定有序、社會秩序良好乃是構建和諧社會進程中有關法治建設的基本要求，當然也是刑事法治建設的基本要求，刑罰的實施也應以此為根本目的。具體應體現為:

(一)刑罰的設置與實施應使國民感受到公平與正義人類社會對公平的追求可以追溯到原始社會時期，那時的“以牙還牙、以眼還眼”的淳樸觀念是報應主義刑罰觀的雛形。但現代社會，做到“以牙還牙、以眼還眼”并不現實，我們能夠做到的是通過設置相應的刑罰，使得刑罰給犯罪人帶來的痛苦與其所實施的犯罪行為給社會其他人帶來的痛苦程度大致相當。如果對犯罪行為不予懲罰或者懲罰的程度不能夠平復犯罪對社會民眾善良情感的傷害，那么，整個社會的正義感、公平感必然蕩然無存。因此，設置刑罰的目的理應包含對犯罪分子的懲罰，這是實施刑罰的第一層次目的。［4］如果將刑罰的懲罰性目的全部剔除，而僅剩教育、改造甚至治療的目的，那么人們一定會產生這樣的疑問:罪犯實施犯罪后沒有受到任何身體上的痛苦，其所獲得唯一后果卻是免費受教育的權利時，刑罰存在的意義何在?［5］當然，給犯罪人造成身體上痛苦的刑罰方式為古代人治社會所特有，在倡導保障刑事犯罪人人權的今天，早已沒有“身體上的痛苦”這種刑罰方式的存在余地。同時，刑罰目的應該是多層次的，懲罰性目的應作為其中一方面。罪責刑相適應原則要求懲罰的程度應與犯罪人所實施的犯罪行為的危害程度、犯罪人的責任相適應，否則，將是不必要的懲罰，這是公平與正義的基本體現。

(二)刑罰的實施應以預防犯罪、保衛社會安全為目的犯罪行為由犯罪分子具體實施，通過對犯罪分子適用刑罰，使犯罪分子得到應有的懲罰，以此作為犯罪分子破壞社會秩序的代價，安撫被害人及其家屬，滿足國民本能的追求正義的善良情感及對惡的報應性欲望。然而，如果一味的對犯罪分子進行懲罰，使其感受到的只有痛苦，反而會加重其內心反社會的對抗情緒和人身危險性。所以，刑罰的實施不僅要以懲罰為目的，更應從預防再犯的角度，對犯罪分子進行耐心細致的思想教育和必要的勞動改造，并針對其心理狀態、人格特征和犯罪的具體原因，采取個別化的矯正措施，使他們從被迫接受改造轉向自覺進行改造，消除犯罪意識，不再威脅社會安全、破壞社會秩序，進而達到刑罰特殊預防的目的。但是，威脅社會安全的不僅僅是具體實施犯罪行為的犯罪分子，還包括意圖實施犯罪的人，具體包括犯罪后未得到有效改造的、多次實施違法行為的、多次受到刑罰處罰的危險分子和有某種犯罪傾向的不穩定分子以及具有私人復仇傾向的被害人及其家屬，對這類人員，就要通過對具體犯罪分子適用刑罰，進而威懾、儆戒他們，防止他們走上犯罪道路。［6］具體而言，就要通過制定、適用和執行刑罰，使這類人直觀地看到犯罪分子由于實施犯罪行為而承受的痛苦以及國家、全社會堅決同犯罪行為作斗爭的決心，從而產生心理上的自覺強制力，達到刑罰一般預防的目的。

二、正視刑罰功能的局限性、摒棄重刑主義思想

(一)刑罰功能的局限性

抗日根據地的法制教育活動

法制教育活動包含了教育者與受教育者、教育內容、教育方法等基本范疇，體現了誰做，為誰做，做什么，如何做的前后相繼的邏輯關系?？谷諔馉帟r期，由于各根據地被分割開，沒有形成適用于所有根據地的統一的法制法規。法制教育的規定也有所不同，但各根據地對法制教育及教育者有相應之明確規定。如有的根據地法制明確規定：“區公署（所）作為縣政府的助理輔佐機構”，其主要職權之一就是“傳達”上級命令、法令等事項［3］（P345）。行政村村公所，根據工作需要一般都設有文教宣傳部門，承擔著宣傳根據地法制的任務。各根據地對政府干部的獎勵條件之一是“廣泛宣傳并具體實現邊區施政綱領及政府其它政策法令”［3］（P366）。監獄管理制度中堅持教育原則，“主要是組織犯人學習邊區政府的重要法律文件”，如抗日民主政府施政綱領、主要的刑事法規［4］（P563）。陜甘寧邊區高等法院在1941年5月10日的《對各縣司法工作的指示》還規定司法人員承擔向普通民眾進行法制教育的義務，規定獎勵的條件之一就是“廣泛宣傳，并積極執行施政綱領和政策法令成績優異者”。根據這些規定，根據地法制教育的教育者主要是政府組織中的區公署（所）、行政村村公所、法院、行政機關、教育機關、監獄管理機關等，它們在自己的業務范圍內承擔著相應的法制教育責任。黨組織依據黨的綱領、政策也是法制教育者。此外，中國共產黨員、干部和其他積極分子也是法制教育的實際擔當者。由于法制教育是為了動員和組織一切可以團結的力量進行抗戰，法制教育的受教育者就應當是一切可以團結的力量。而就受教育者的具體范圍來說，在《論反對日本帝國主義的策略》中認為是包括工人、農民、小資產階級、民族資產階級、鄉村富農、小地主、學生等在內的“革命營壘”。

1937年在《反對日本進攻的方針、辦法和前途》中則使用了“人民”、“人民大眾”的概念，應當同上述“革命營壘”的范圍相同。而在《和英國記者貝特蘭的談話》中，使用了“民眾”概念，指出要“動員社會的下層民眾加進這個統一戰線去”［2］（P348）。顯然，此處所言之“民眾”應當是工人、農民、小資產階級這些社會下層百姓。1942年《在延安文藝座談會上的講話》中使用了“大眾”概念，是指“工農兵”。而在根據地法制中，使用得較多的是《陜甘寧邊區抗戰時期施政綱領》（1939）、《陜甘寧邊區保障人權財權條例》等文件中提到的“人民”概念；而《山東省人權保障條例》則使用“國民”概念。雖然使用了不同概念，但根據法制教育的目的和法律依據來說，作為法制教育的受教育者———“大眾”應當是擁護抗日和贊成民主的人，包括工人、農民、小資產階級、民族資產階級，甚至大地主中的部份擁護抗日和贊成民主的人，但主要群體是工人、農民、小資產階級。從反向來界定，“大眾”應當是除那些與日本侵略者同流合污的人以外的中國人。

“據不完全統計，抗日戰爭時期，各根據地的法律文件共約1　150余件”［3］（P358），涉及憲法、民法（包括婚姻法）、社會法、經濟法、行政法、刑法、訴訟法等幾乎所有部門法，而且法律法規數量龐大，內容十分豐富。但是根據地法制教育的目的決定了法制教育的主要內容是憲法、民法中婚姻法、社會法中的勞動法，以及經濟法中的土地法、刑法中的漢奸罪；并且主要教育法律核心價值。

第一，憲政的民主性與人權性。具有憲法性質的法律主要有各根據地的施政綱領、人權法、選舉法等，如《陜甘寧邊區施政綱領》（1939、1941）、《晉冀魯豫邊區政府施政綱領》（1941）、《山東省人權保障條例》（1940）、《冀魯豫邊區保障人民權利暫行條例》（l　941）等。但法制教育卻非常精準地抓住了憲法性法制的核心價值，即政權的民主性和保障人權。政權的民主性體現在一方面保護大眾都有言論、出版、集會、結社、信仰、居住、遷徒與通信之自由；另一方面宣傳大眾的選舉和被選舉權；三是宣傳政權組成的“三三制”。三個方面的宣傳均將法律條文的規定提煉成非常簡練的語言。保障人權也是抗日戰爭根據地法制的特色之一，法制教育當然要將這一特色作為重要內容。各根據地的人權法規規定的人權內容較為豐富，如《山東省人權保障條例》規定了平等權，選舉、罷免、創制復決之權，居住與遷徒、言論、著作、出版、集會、結社與通訊、信仰、宗教與政治活動之自由，以及如何保障這些人權之實現?！蛾兏蕦庍厖^保障人權財權條例》還規定了對財產權的保護。盡管各根據地之人權立法內容豐富，但在法制教育中則將人權概括為平等權、選舉權、自由權、財產權等予以宣傳教育。

第二，經濟法中的減租減息。為團結包括地主、資本家在內的一切可以團結之力量形成抗日之合力，中國共產黨改變了土地革命時期沒收土地分配給農民的策略，而實行“減租減息”的土地政策，并在《晉察冀邊區目前施政綱領》（1940）、《陜甘寧邊區施政綱領》（1941）、《晉冀魯豫邊區政府施政綱領》（1941）、《對于鞏固與建設晉西北的施政綱領》（1942）、《山東省戰時施政綱領》（1944），以及土地立法中確定了“減租減息”制度。土地立法還涉及諸如土地所有權、使用權、減租減息辦法等。法制教育時，教育者充分提煉該制度的核心價值，一是明確“減租減息”之目的是“借以改善農民的生活，提高農民抗日與生產的積極性”；同時“保障地主的人權，政權、地權、財權，借以聯合地主階級一致抗日”［5］．二是盡管有關政策和根據地法制表述比較豐富，但教育者以“減租減息”概括這一制度，一般直接以“減租減息”為口號或標語進行法制教育。

第三，社會法中的工人勞動保護。有關勞動立法主要有施政綱領中的原則性規定，以及《晉冀魯豫邊區勞工保護暫行條例》、《陜甘寧邊區關于公營工廠工人工資標準之決定》、《晉西北工廠勞動暫行條例》等法規。這些法規涉及到勞動法的原則、勞動合同、勞動時間、勞動保護、工資、女工保護、勞動者的權利、勞動爭議解決等各種具體的勞動制度。但勞動法的教育集中于勞動時間、勞動工資以及勞動保護這些重要的制度，一方面通過相關政策的宣傳來傳播這些制度或原則，另一方面直接宣講有關根據地法制對這些制度或原則的規定，目的在于“調節勞資雙方利益，鞏固階級團結”［1］（P46）。#p#分頁標題#e#

在這個逐漸理性化的時代背景下，一切重大社會爭議都應當由法律去解決，這是人類現代法治文明發展趨勢。司法進程應當擺脫民眾的情緒化行為的影響，司法應當避免作出情緒化的裁判。

一、事實真相:無爭議的犯罪事實

我國憲法與刑事訴訟法均確認了一個共同的司法原則，即“以事實為依據，以法律為準繩”。也就是說，在具體的刑事案件中，法官不能以臆測來判斷案件事實，不能以諸如權力、民意或道德等非法律的標準來界定案件性質，而應該訴諸證據，這是法治原則的必然要求。在藥家鑫案中，據檢方指控，2010年10月20日23時許，藥家鑫在駕車途中將前方同向駕駛電動車的張妙撞倒，因怕張妙日后找麻煩，藥家鑫從背包中取出一把尖刀，對張妙連捅六刀，致使張妙當場死亡。這是被實物與言辭等證據事實證實的案件事實，藥家鑫及其辯護律師都沒有就案件事實部分作出分歧性的意見表示。

本案事實的真實性、公開性以及案件的特殊性，一經網絡與媒體的傳播，旋即引起極大的反響，民眾的“同情心”被喚起，嫉惡如仇的火焰被點燃了，民眾被激怒了。民眾的情緒化行為正是導致法院情緒化司法的根源之一。

二、法律焦點:聚焦量刑及法院在量刑上的情緒化司法

無論是見諸媒體的相關報道，還是法庭上藥家鑫和其辯護律師的辯護意見，各方對本案的事實和情節都不存在實質性爭議，即本案在罪與非罪問題上，排除了成為冤假錯案的可能性，因此完全不同于佘祥林案與趙樹彬案。此案的焦點完全集中在量刑方面，法院、媒體與普通民眾都對藥家鑫案的法律問題———尤其是量刑問題從多角度進行評價，以判決書、網絡、報紙等為載體對藥家鑫進行了法律與道德的雙重拷問。其中，法院的法律評價是核心，也最具權威性。法院的法律評價主要圍繞五個方面的法律問題進行評議，形成了法院的最終判決，這五個主要法律問題分別是:

(一)自首

摘要：刑事審判中的核心議題是定罪和量刑，解決量刑公正是社會公眾非常關心的一個問題，當下通過大數據乃至人工智能模式來輔助量刑的實踐越來越多，通過對技術輔助量刑的歷史梳理，對當下刑事審判的精準化量刑具有一定的借鑒意義。

關鍵詞：量刑精準化；電腦量刑；理論與實踐

認罪認罰從寬制度一個顯著特點就是“被告人認罰”，從而要求公訴機關與被告人達成量刑上的“合意”，尤其是檢察機關要求盡可能提出確定刑量刑建議，對于公訴人的辦案能力提出了更高的要求。長期以來量刑權由審判機關掌握，公訴機關缺乏量刑經驗，更重要的是，不同的法官對同一案件都不可能達到一樣的量刑，讓公訴人提出確定刑量刑建議并為法官所接受，無疑會難上加難。是否有一個讓公訴和審判人員都能參照的量刑標準，從而讓各方的分歧減少，成為目前認罪認罰從寬制度中亟需解決的一個問題。當涉及量刑標準問題時，在大數據、人工智能非?；馃岬漠斚?，不得不讓人想到“電腦量刑”這一可能實現人們對量刑標準化期望的事物，而“電腦量刑”并非一個新鮮事物，其提出和發展歷程值得我們去回顧和研究。

一、電腦量刑的提出

早在30多年前，電腦尚未在我國社會生活和日常辦公中普及的年代，我國就有人提出關于電腦量刑的想法，并有學者著手進行課題研究和系統設計。例如，1986年《法學》雜志第9期上就刊登了一篇文章《電腦量刑目擊記》，記錄了一場電腦模擬量刑的場景，在當時華東政法學院的計算機房，由刑法專業青年教師史建三和上?？萍即髮W計算機專業畢業的胡繼光合作，編制了一個盜竊案的電腦量刑軟件，通過讓一群審判人員回答盜竊金額、犯罪手段是否嚴重、犯罪動機、悔罪態度、是否從犯、有無自首等一系列相關問題，在電腦里輸入相關數據，最終的量刑結果出來后，“大家爭著一看，公認這個結果是公正的，與自己的想法也是相符的。”1987年，該軟件在上海市中級人民法院刑二庭、長寧區法院刑庭對已決案件和未決案件進行測試，100多個案件，電腦和審判人員裁判相符率在80%左右（包括正負誤差不超過半年的情況）。同期雜志也刊登了史建三教師的論文《量刑最佳適度與電腦的運用》，闡明了電腦具有運算快、精度高、能充當“鐵包公”的角色等優勢。在《從量刑現狀的調查看電腦輔助量刑專家系統的作用》一文中，列舉了一個調查現象：給予100名審判員150個盜竊罪的假設事實，要求審判人員僅就每個案件中給定的事實提出量刑意見，100名審判人員對擬定某一案例量定的最低刑和最高刑之間的差，小則半年，大則為18年，150個案例平均量刑差為5．08年。如果除去不同地區盜竊數額規定不同等合理差異，150個案例平均量刑差為4年左右，案例的有關量刑情節越多，審判人員的量刑差異就越大。該文認為，電腦不可能完全取代審判人員，而永遠是審判人員手中的工具，電腦輔助量刑系統也存在無法自行從過去的經驗中學到東西、處理新型犯罪現象的能力較差等缺陷，但卻不能否認它在處理90%以上常見多發犯罪時的高超水平。對電腦輔助量刑的研究能夠推進定罪量刑活動定量化、標準化和科學化。1988年《中國法學》第4期上刊載了《未來的“電腦法官”——電腦輔助量刑專家系統論》一文，該文認為當時我國的審判實踐中，量刑偏輕偏重、畸輕畸重的現象比較普遍，甚至在一些審判人員的私下交談中，也有把量刑和自由市場相提并論者，不無譏諷地將量刑不平衡現象喻之為“一個市場一個行情”；而且舉例一個主犯一審被判處有期徒刑一年半，二審判處二十年；另一個進入《最高人民法院公報》的案件中，一審判處十五年，二審改判有期徒刑二年、緩刑三年。該文還追溯了著名科學家錢學森在1979年首先提出了建立法治系統工程的建議，1985年4月又在全國首次法制系統科學討論會上進一步提出了在法律事務中運用人工智能、知識工程和專家系統的具體設想。1986年11月，由華東政法學院和上海社會科學院法學研究所的部分專家學者共同承擔的《量刑綜合平衡與電腦輔助量刑專家系統研究》被定為全國哲學、社會科學“七五”規劃科研項目。除上述華東政法學院研制成功盜竊罪電腦輔助量刑專家系統外，湖南大學研制出貪污罪量刑模型，中南政法和內蒙古大學專家在量刑數學模型研究上取得了進展。

二、電腦量刑的實踐及爭議

電腦量刑的概念和系統設計雖已早在20世紀80年代就有人提出，并讓司法機關產生了濃厚興趣和肯定，但除了部分測試和學者研究，并未運用于司法實踐當中，筆者也未查到具體文獻闡述原因。根據筆者推測，大致有三方面的原因。第一，在2000年之前，司法機關電腦辦公普及程度不高，對電腦量刑推廣形成了硬件上的限制；第二，量刑問題尚未引起司法部門的重視，刑事司法制度還有如辯護權、庭審方式等很多重大改革問題沒有解決，量刑問題還不是最迫切需要解決的問題；第三，電腦量刑需要巨額的投入和研發才能應用于司法實踐，而我國地區經濟水平差異過大，大部分地區缺乏對電腦量刑軟件開發的資金支持，因而電腦量刑根本無法被應用于司法實踐。綜合上述幾種因素，電腦量刑雖然探索較早，但遲遲無法在司法實踐中應用。在對電腦量刑的應用和討論沉寂了近20年后，電腦量刑終于迎來了司法實踐的首次“試水”。2003年，山東省淄川區法院開始設計審判軟件，到2006年山東省推廣淄川經驗、在當地各級法院中普遍實行電腦量刑，只花了近3年的時間。山東省淄川區法院的電腦量刑試驗引發了學界和輿論的廣泛關注，如《新京報》在2004年5月23日刊發題為《輸入犯罪情節，電腦作出量刑》，2004年9月13日《法制日報》刊發《電腦量刑爭議中前行》，2006年8月2日《法制日報》又報道了《電腦量刑能否避免同案不同刑，淄川法院探索刑事審判量刑標準化》，2006年9月9日《民主與法制時報》刊發《電腦量刑挑戰自由裁量權》，2006年9月12日《南方都市報》刊登《山東爭議聲中推廣電腦量刑，刑期有望精確到天》，山東省法院的創舉還引發了國際關注。對淄川區法院的做法，贊同者認為：對于抑制法官的權力膨脹，電腦量刑具有積極意義；有助于克服各種人為因素的干擾，有利于公正。反對者則認為，電腦量刑忽略案件的個別化標準，這些標準無法量化，電腦量刑助長法官惰性，也無法考量法官對個案的情感而做出相應的量刑［1］。對電腦量刑的反對聲音很多，如季衛東教授在《政法論壇》2007年第1期發表《電腦量刑辯證觀》一文明確提出：電腦量刑應當緩期執行，電腦不可能完全取代人腦。理由有四個方面，一是電腦不考慮人權保障、預防為主等思辨性要素，也無法進行政策和利益衡量；二是忽略地方性知識和具體語境；三是中國法官太多，應當充分利用人力資源；四是中國成文法有著“宜粗不宜細”的簡約，有多種解釋、臨機應變的空間，不宜讓電子計算機處理。對電腦量刑的反對意見阻止了其大規模應用，但司法系統已經開始關注量刑問題，量刑也迎來了司法系統的頂層關注。2005年，最高人民檢察院出臺《人民檢察院量刑建議試點工作實施意見》，將量刑建議作為檢察改革項目。最高人民法院于同年發布了《人民法院第二個五年改革綱要》，明確提出要制定量刑指導意見。中國應用法學研究所則于2006年參照英美法系國家的做法，起草了“量刑程序指南”，2008年8月下發《最高人民法院關于開展量刑規范化試點工作的通知》，選取部分法院作為試點，2010年發布了具體的量刑指導意見，如提出量刑的“三步法”，第一步根據基本犯罪事實確定量刑起點，第二步根據影響犯罪構成的數額、次數、后果等因素確定量刑基準，第三步根據自首、立功等量刑情節并綜合各種因素確定宣告刑。法院的這些改革舉措更多是從規范意義上去指引法官量刑，例如，具體的確定量刑起點、量刑基準和宣告刑，有定量方法的指引，但本質上還是法官依據個人經驗進行推算，也即法官們經常采用的“綜合估量法”，甚至可能確定好宣告刑之后再去進行量刑步驟的完善。對電腦量刑這種純技術意義上的操作并未給予關注。最高人民法院對量刑的設計和指導，部分來自對《美國量刑指南》的學習借鑒，但缺乏美國量刑的細化程度。美國于1984年通過了《量刑改革法案》，該法案授權美國量刑委員會監控聯邦法院的量刑活動，制定對聯邦法官具有約束力的“聯邦量刑指南”，該量刑委員會于1987年4月13日向國會提交了《美國聯邦量刑指南》，經國會審議，該量刑指南于1987年11月1日起生效和實施，指南對可能出現的形形色色的犯罪情況以及應受到的處罰，進行了具體描述和限定，并要求法官嚴格遵守。