刑事立法技術范例

作者：孫道萃 單位：北京師范大學刑事法律科學研究院

從共時性看，刑法保障法源于大陸法系，主要引申于刑法謙抑性精神，而這極大地影響了我國刑法的定位，刑法保障法基本也得到了因襲和廣泛地認同。國內學者在闡述刑法保障法時往往以刑法謙抑性為依據。如張明楷教授早期倡導刑法的補充性，即刑法是保障法，基本含義是指只有當一般部門法不能充分保護某種社會關系時，才由刑法進行保護，而其參考文獻是日本學者平野龍一的觀點?！?〕后來張明楷教授在《外國刑法綱要》中沒有談及刑法性質，而是直奔刑法謙抑性。指出刑法謙抑性有三層含義，其一便是刑法的補充性，即刑法的最后手段性，是指只有通過其他手段對法益的保護不充分時，才能由刑法以替補的形式來對法益進行保護，刑法必須是保護法益的最后手段?！?〕而陳興良教授認為，“基于域外刑法的謙抑性理念，主張謙抑性為刑法的基本價值之一，包括緊縮性、補充性和經濟性。補充性是指刑法只能在其他法律措施不能奏效時才能啟動，是其他法律的補充”〔9〕。從刑法補充性的立足點看，陳興良教授無疑深受大陸法系的影響。而在討論刑法謙抑性時也一般談及刑法保障法，并以此作為犯罪化的標尺之一等等?！?0〕大陸法系通過刑法謙抑性來闡釋刑法性質，這種做法得到了國內學者的贊同、呼應。因此，刑法謙抑性成為商談刑法的法律性質時一個不可逾越的“坎”?；诖耍谭ūＵ戏ㄓ刑囟ǖ臍v史背景，是市場經濟下刑法定位的一個轉型認識，政治層面的倡導意在強調刑法在市場經濟體制中的作用。從其源流看，“保駕護航”的經濟刑法觀無疑流露出一種刑法的“事后保障”的部門法地位。而這種基于市場經濟變遷而轉型的刑法觀，如何逐漸演變成刑法保障法，在邏輯關系上的論證和結論似乎有待商榷，而且，刑法謙抑性的推斷也尚難成立，反而與刑法事先性相向而行。因而，有必要反思刑法保障法。

(一)刑法保障法的初步反思:以刑法謙抑性為邏輯起點盧梭曾指出，“刑法是作為其他一切法律的制裁力量”〔11〕。這種思想在刑法定位上往往被認為體現了刑法保障法之說。有論者指出，“社會規范對社會生活的調整，是一個由道德—刑法以外的法律—刑法的過程，刑法是最后的一道防線”〔12〕。顯然刑法的調整具有事后性。很多學者也都認為從刑法謙抑性可以直接導出刑法保障法。筆者認為，這種觀點值得商榷。德國學者耶林曾指出，“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害”〔13〕。隨著近代社會所倡導的民主、自由理念深入人心，基于對刑法機能的雙重性認識，刑法的謙抑性精神就自然演變為刑法的價值目標，契合了人類社會控制刑法的良好訴求。有論者認為，“刑法的謙抑性，在大陸法系又稱之為刑法的輔助性，即通過理性限制刑事立法權、科學評估刑罰制裁的必要性來保障人權自由，只有在不用刑事制裁措施就不足以有效地懲治和預防某種行為時才可以啟動刑罰權。”〔14〕由此可見，刑法的謙抑性一般包含緊縮性、補充性和經濟性、不完整性、最后性等內容。刑法謙抑性精神彰顯了刑法只能以重要的社會利益為保護對象，在法律體系中的分量應逐步減少。有學者指出，“刑法只能在迫不得已時才可以啟用，刑法只是保障社會中已經被實施的行為規范的順利實施而已，是其他部門法實施后盾的保障法，而不再是全面調控社會關系的法。”〔15〕應該說，這種權力制約的精神是刑法近現代化的必然結果。因此，“要克制刑罰制裁的啟動，刑罰制裁不具有至上性，適當進行非犯罪化和輕刑化”?！?6〕傳統理論在證成刑法保障法時，便運用了謙抑性這一邏輯關系加以佐證。從刑法的謙抑性看，刑法在形式上似乎有保障法的性質。但筆者認為，從實質上看難以成立，具體而言:(1)從歷時性看，刑法定位經歷了一個不斷演化的過程，從早期的“全部法”到目前的部門法，這是人類社會從身份到契約的轉變的產物，是人類對刑法科學認知后的理想選擇。早期的刑法具有身份性、殘酷性、干涉性、擅斷性，當刑法逐步退出某些原本屬于其他部門法的領域時，刑法才真正回歸到其真實面目。刑法的“部門法化”使得刑法作為一種社會秩序的維護手段而自得其所，同時在宏觀上也客觀地圈定了刑法的“領地”。刑法這種“作繭自縛”式的回歸使得刑法具有事先性，是一種不具有擴張性的部門法，這種刑法面相的復歸正好改變刑法保障法的原初形態，并且逐漸步入到實質意義上的刑法軌道上來，發揮著自我控制的機能，而不是“諸法合體、以刑為主”〔17〕的封建刑法格局。(2)從淵源看，一般而言，“刑法的謙抑性源起于啟蒙主義思想和刑事古典學派對封建刑法的批判，他們立足于理性、自由和人權提出的罪刑法定、罪刑均衡、刑罰人道主義，二戰后的民主主義和自由主義進一步推動了該思想。”〔18〕傳統理論以謙抑性作為刑法保障法的論據，是對刑法謙抑性的一種誤解。刑法謙抑性中的刑法規制是一種觀念和立法上的雙重限制，是從刑法自身的內部運作機制來講的，旨在服務于刑法改革所倡導的非犯罪化、非刑罰化、人道化等精神。刑法謙抑性客觀上不僅事先劃定了刑法與其他部門法之間的界限，并且通過刑事立法的具體形式來監控和審查刑法事先性的內容與實現情況。所謂“保障法”之說，往往過度關注刑罰制裁的嚴厲性，以至于“最嚴厲”的制裁就是具有“保障性”的法律，這種推理方式的邏輯自洽性不足。刑法謙抑性的“最后手段性”從字面上剛好與之配對，進而被順次地勾連在一起。然而，這種理解不全面。在邏輯上:刑法保障法是與其他部門法進行關系比較后的結論，而刑法謙抑性是內部規制刑法恣意和刑罰擴張的精神理念，不宜混同視之。(3)刑法謙抑性克制了刑罰權的啟動，其實質乃是在刑法領域內尋求刑法的“事后性”，即是在刑法內部的多元調控機制中把啟動刑罰權作為最后的手段，而不是在刑法一開始介入刑事法律關系時就啟動刑罰權，反而是盡量采用比如非犯罪化、非刑罰措施和刑事和解、恢復性司法理念等，這點似乎并未得到重視。毫無疑問的是，刑罰是最具感知性的東西，公眾往往通過刑罰認識刑法，將刑罰作為刑法調控社會關系的最后手段性，符合了刑罰人道性。刑法謙抑性使得刑法無權介入其他部門法，只能在刑法這一部門法中“自娛自樂”，并基于公眾的信仰而存活于國家與犯罪人的互動之中。故此，謙抑性下的刑法應具有“事先性”而非“事后性”。此外，有論者提出“刑法規范應具有謙抑性，并應該是刑法規范建構的一個基本原則，這首先是由刑法在法律體系中的地位決定的”〔19〕。這種觀點不無道理，法律體系是由憲法、民法、行政法、刑法等眾多部門法有機組成的一個整體，在整個法律體系中，刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是對其他一切法律的制裁力量。因此，刑法不是對其他法律的保障，不是對僅靠第一次法規范不足以保護的權利施加具有強制性的第二次保護的法規范，否則，將混淆刑法與刑法規范，刑法規范的謙抑性不等于刑法的事后性，并且忽視了刑法與其他部門法的平等性以及刑法的獨立性，刑法不應是凌駕于諸部門法之上的萬能法。#p#分頁標題#e#

(二)“超立法原理”與刑事立法的分離:刑法事先性首辯一般而言，“刑事立法，即刑事立法者制定、修改或者補充刑法規范的行為，其表現形式就是全部的刑法規范”〔20〕。刑事立法不是無本之木、無源之水。理論上，在刑事立法背后，應該有立法者進行權益衡量的博弈過程，而博弈的依據就是立法者依憑的立法原理，如憲法中的制憲權理論〔21〕。在刑法立法的方法論上，“立法即法律的確當性是一種理論預設，即立法是唯一的法律，立法統合了整個法律定義”〔22〕。這導致刑事立法幾乎同于刑法規范，但這有待商榷。在刑法中，應該存在類似的超越國家刑事立法權的原理。換言之，刑事立法絕非一件如常所見的普通事件，在其后隱藏著復雜面相的“超立法原理”。貝卡里亞認為刑事立法的前提“即刑罰權，是基于社會契約而形成，立法者不能隨意立法”〔23〕。邊沁提出了功利原理，認為“刑事立法應該考慮痛苦與幸福之間的關系，以確定刑法的范圍以及刑法與民法等之間的區別”〔24〕。因此，刑事立法不是單純和樸素的立法活動與立法規范，而是受其他因素的影響和制約。哈耶克則提出了一般立法權之上的“超立法原理”，即法后的規律，并區分了法律和立法，認為“自由是法律之下的自由，只有符合立法原理的實質意義上的法律才能獲得自由，只有符合‘一般法律’的立法才具有正當性和合法性”〔25〕。總之，不管對立法的“元原理”持何種態度及其內容究竟為何，但至少在理論上，從立法權(刑事立法權)的發生學看，其后必定有更為根本的理論作為支撐，且是實際運作中的立法權的邏輯起點，是對刑事立法權進行規制的實質依據，即刑事立法的“超立法原理”。立法權作為一種權力，并非平白無故就產生了。理論上關于立法權的來源有“早期的主權說、理性立法說、實證主義說，以及現在的社會秩序化需求說”〔26〕。無論基于何種理論學說，都基本一致認為立法權背后存在“超立法原理”。因為立法權的來源理論，本身就說明立法來源不同于立法，立法要受立法淵源的限制。立法權表現為不同的部門法立法權力，刑事立法權、民事立法權和行政立法權基本上組成了部門法中的立法權總和。這樣就出現了一個問題，即各自的立法范圍如何劃分，以及劃分的依據是什么。就刑事立法權而言，在立法者決定如何立法之前，就必須在觀念上厘清刑法的調整范圍，以及刑法與其他關聯部門法之間的界限。也即，刑事立法中存在一種隱藏于具體立法行為之外的立法性原理，這個原理決定了必須事先確定刑法的立法范圍，以區別于其他的部門法，然后才是具體和實際的立法活動及結果。因此，刑法的調控范圍“事先”就已經確定。既然立法權背后存在一種“超立法原理”，部門法的立法權為了協調各自的管轄范圍和避免隨意干涉其他關聯性部門法的現象。立法者往往會通過一定的程序事前表達出來，并事先劃定各自的管轄范圍以示區分，進而實現部門法之間的協調運作與和諧共處。因此，刑法“保障法”有待推敲。因為，刑事立法不能簡單理解為立法活動和立法成果，在其后還有“超立法原理”。該原理決定了刑事立法的可能范圍事先應該確定，立法者不能隨意決定或者任意添加成分。

(三)刑事立法與刑事司法的分野:“第二次調整”的質疑如果對上述主張刑法“保障法”的理由進行分析，就可以發現其不自覺地混淆了刑事立法和刑事司法的界限。如認為“在其他部門法不能有效調整時，才由刑法介入加以二次調整”，即其他部門法是第一次調整，刑法是第二次調整。這其實僅從調整的事實發生過程來加以論證。如果單純以“時間先后”作為標準，在案件分流的順序上似乎如此。在刑事司法層面上，刑法在形式上往往扮演著“保障法”的角色，其原因在于刑罰的制裁方式往往最嚴厲，國家必須慎用，刑事程序具有最后手段性。但這沒有透過現象看本質，刑事法程序與其他部門程序法相比，對法律行為的調整應平行進行，而不是“退居二線”或者“吃剩飯”。其實，傳統觀點是站在刑事立法層面上來講“第二次調整”，但又不自覺地運用于刑事司法。簡言之，法律案件分流過程的“前后順序”似乎給刑法蒙上了“事后調整法”的面紗，而事實上刑法與其他部門法同時啟動管轄機制，這是應然的一面。筆者認為，傳統觀點存在循環論證和混用概念之嫌，而且標準的形式化傾向比較明顯。其根源可能在于:不區分刑事立法和刑事司法，把刑事立法和刑事司法作為一個整體加以對待，以刑事司法的某些外在特點來論證刑法“保障法”屬性，犯了以偏概全的錯誤，進而導致認識上的邏輯不周延。詳言之:第一，盡管從調整順序上看，刑法看似具有“事后性”。但刑事立法具有事先性，比如對于一些自然犯，只可能由刑法加以調整，民法不會也不可能規制殺人罪，行政法也同樣如此。因而，從刑事立法角度看，刑法具有“事先性”，有其特定的調整范圍。第二，刑事立法貫穿于刑事司法，基于罪刑法定原則的要求，刑事司法的范圍由刑法事先加以規定。“刑事訴訟法的首要目的是貫徹刑法實體法，實現國家刑罰權。”〔27〕因此，刑事司法范圍的大小不取決于法官自由裁量權，刑事司法從司法權限看具有“事先性”，刑罰權的啟動受到限制。簡言之，刑事司法的啟動具有客觀性。第三，犯罪現象本身就具有一個相對獨立的發生時空。在這個過程中，法律體系往往難以在第一時間非常準確地確定應該適用何種部門法。而事實上，一般的程序應該是這樣:在犯罪出現后，法律適用者并不會、也很難事先區分不同的部門法的適用范圍，反而是把所有的部門法都同時加以調適，經過篩選、分流后，才最終決定由何種部門法加以調整。這就說明，刑法與其他部門法一樣，應該是同時在第一時間介入不法行為(犯罪行為)法律糾紛，而不是在其他部門法介入后才在第二時間進行規制。正如有論者指出，“不能將立法與司法調整的范圍加以混淆，刑法調整的事后性主要是在立法層面上限制刑法介入的范圍，但這并不意味著在司法層面上刑法可以隨意放棄追究刑事責任的義務”〔28〕。有論者認為，許霆案的前后兩次判決之所以會出現兩種截然相反的結論，是刑法謙抑性在這兩次判決中發揮的作用不同。〔29〕筆者認為，該觀點未必正確，忽視了以刑制罪。總之，刑法“保障法”立足于刑法與其他部門法在管轄上的先后這一特性，寄希望于調整法律行為的出場次序，進而共同認定刑法的“第二次調整”，這顯然忽視了刑事司法的克制性與局限性、部門程序法的平等性。#p#分頁標題#e#

(四)刑法與刑法規范的界分:邏輯自洽性的檢視傳統理論認為刑法是保障法，無論是基于保護范圍的廣泛性，抑或是規定內容的特定性，無非都是從刑法規范的產生看:作為刑法最為直觀的載體即刑法規范(刑罰規范，下同)，不僅來自刑法典，還來自刑法典以外的一般法律和規定，即附屬刑法、特別刑法和部門法。因此，從刑罰規范的淵源看，刑法似乎為“保障法”。因為，從外觀看，在刑法分則的刑法規范中，有很大部分是直接將其他部門法的規范直接援引，只是附加了相應的責任和刑罰條款。因而，這樣的刑法規范安排極易讓人產生一種認識:刑法規定了其他部門法的內容，刑法是第二次調整，是保障法。但這種推斷可能混淆了刑法與刑法規范。刑法“保障法”是就刑法屬性而言，而不能變換概念，而根據刑法規范的淵源可以來自于其他部門法的特點，來直接推導出刑法的“事后性”，這在邏輯上有待商榷。刑法作為部門法，刑法規范作為刑法典的基本載體形式，二者不能混為一談，刑法淵源的某些特點不能推導出刑法事后性，而這早在百年之前就有人意識到了。德國學者賓丁認為，“犯罪的本質是破壞和平、法及規范，即犯罪是違反法律的應受處罰的行為。但是，行為所違反的刑罰規范是外在形式，實質上是違反了一定的法規范，即違反了刑法制定之前便已經存在的且成為刑法前提的規范，準確地講，就是命令與禁止”〔30〕。犯罪的本質在于蔑視法規范的要求，即違反法規范性，而不是刑法規范。與此同時，M•E•邁耶繼承和發展了賓丁的“法規范”理論，認為“法規范只是對于國家機關才有意義，而一般的公民對其則完全不知。因而，支配人們日常生活的文化規范即宗教、道德、風俗、習慣、買賣規則、職業規則等決定人們行為的命令及禁止，而不是法規范”〔31〕。因此，“犯罪行為的可譴責性不是基于其違反了刑事法律規范即具有刑事違法性，而是侵害或違反了一定社會的普遍的價值觀念或社會心理”〔32〕。犯罪違反了普遍的社會價值觀念或社會心理，社會才有必要從法律上將這種行為上升為可譴責行為進而動用國家資源對其行為進行規制?？傊瑹o論是法規范還是文化規范，都旨在于說明刑法規范背后有著更為本質的“規范”，并最終決定啟動刑罰權。從這個角度看，相對于刑法規范，作為部門法的整體即刑法應該具有事先性，而非事后性。因而，刑法學的出發點不應僅僅為“刑罰法規”，而應是作為其前提而存在的“規范”或“文化規范”。換言之，刑法與刑法規范是不同的范疇，應加以區分。二者之間存在本質的差異，主要是一種時空先后和本質與現象的關系。盡管從刑民關系上看，刑法保護了“民法中的權利”，如財產權、人身權、知識產權等，但刑法保護法益的任務必然要求保護各種社會關系、利益和權利等，這些刑法所保護的對象是整個法律體系，而不僅僅是民法或者行政法中的權利。因此，刑法保護部門法的權利是其任務的體現，是立足于整個法律體系而言的，是作為部門法的特殊功能而存在，與刑法“事后性”之間沒有必然的因果關系。

(五)刑罰權的契約性:最嚴厲的制裁性之匡正“貝卡里亞指出，刑罰權不是統治者的天生所賜，而是通過簽訂社會契約的方式，每個人上交部分自由以求更大的自由和秩序，這些一份份的自由的結晶就是刑罰權。”〔33〕因此，刑罰權的雛形是伴隨著國家的誕生而出現，近代意義上的刑罰權是公民簽訂社會契約而形成的。刑罰權起源的契約性，在刑法理論上最重要的體現就是罪刑法定原則。〔34〕因為罪刑法定原則早期的一個重要理論基礎就是自然法理論，而自然法理論的主要學說就是社會契約學說，即刑罰權是公民通過契約而形成。刑罰權的契約性使得刑法由政治性走向市民性，市民刑法由此蓬勃發展。“市民刑法或民權刑法，是按照主權在民的憲法原則，嚴格限制刑罰權的啟動，實現明確刑法介入私人空間的范度，以保證自由和秩序的訴求。”〔35〕從刑罰權的起源看，刑法的調整范圍是事先規定在刑法典之中。如果是這樣的話，那么刑法保障法又作何解釋呢?這一點值得斟酌。

摘要:近年來，網絡犯罪激增，網絡安全及其刑事保障是全球課題，歐美發達國家由于具有技術優勢，率先對網絡犯罪的挑戰發起應對，隨后國際社會緊接跟進，通過一系列有關網絡安全的法案和措施，為世界各國提供了有益的刑事治理經驗，中國也時刻緊跟國際網絡治理浪潮，通過整合上層政策與時展優勢，加快落實實體法與程序法協同發展，考察當前國內外網絡安全刑事保障現狀，尋找我國網絡治理的進步空間，認清網絡安全刑事保障機制的戰略定位，積極推動我國網絡治理體系的完善，提升網絡空間防護能力。

關鍵詞:網絡安全;刑事保障;國際刑事機制

網絡信息技術的飛速發展極大地改變了現代人的生活方式、生產方式，為當前經濟社會發展帶來空前未有的繁榮。在現代科學技術革命推動下形成的網絡空間，已成為人類生活的一個新空間，即陸地、海洋、空氣空間和外層空間之外的所謂“第五空間”。①然而，網絡信息結構以及網絡空間快速更迭的同時，潛藏其中的技術風險與安全風險日益凸顯，網絡病毒泛濫、信息泄露屢控不止、黑客入侵事件層出不窮，一系列網絡技術的異化使用無疑嚴厲拷問著當前網絡空間的安全治理，為網絡社會的穩定發展帶來了前所未有的挑戰與威脅。放眼全球，面對接踵而至的網絡技術濫用風險以及與日俱增的網絡犯罪態勢，國際社會與各國均無法避免地聚焦保障全球網絡安全的有效策略和可行機制，由此所引發的法律適用與立法實踐的大討論已成為眾多立法者、司法者、法學家投身網絡安全保障命題的重要契機。如何在繼續完善互聯網1．0時代就已經出現并不斷升級的針對計算機信息系統的攻擊與破壞行為規制的同時，進一步針對傳統犯罪網絡化、網絡犯罪常態化的特點進行有效規制，特別是如何規制“互聯網+”時代互聯網業者的非法行為，就成為當代信息社會刑法必須直面和正視的一個時代挑戰。②防控日益嚴重的網絡技術異化風險以及構建有效的網絡安全治理方案成為全球議題，刑事法律制度作為重要的法治手段能有效保障網絡安全法益因而備受關注。

一、網絡安全刑事保障的域外考察

歐美發達國家得益于其前沿的科技水平長期主導著全球網絡技術的發展動向，而網絡技術異化風險所帶來的一系列網絡安全危機同樣令歐美國家苦不堪言，為此國際社會不得不通過法治方案謀求控制網絡犯罪、維護網絡空間的正常秩序。

(一)歐美國家率先發力

歐美國家基于其技術優勢，長期在網絡空間治理的博弈中占據絕對的領先地位，同時發達國家憑借核心技術壟斷在其主導構建的國際網絡體系中成為權力中心，在國際舞臺引領輿論導向。以美國為例，《計算機欺詐與濫用法》(《ComputerFraudandAbuseActof1986CFAA》)是聯邦政府打擊計算機網絡犯罪的重要基石，是聯邦政府最主要的計算機網絡犯罪立法，③但是，隨著計算機網絡犯罪在美國的演化和擴散，它“既不是全新類型的犯罪，也不完全是傳統犯罪的新形式，”④這一點在美國逐漸成為立法者和學界的共識。⑤在“9•11事件”發生后不到一個半月，美國政府迅速頒布《愛國者法案》(《USAPatriotAct》)⑥，由于接連受到恐怖襲擊以及金融危機的影響，2009年奧巴馬上臺后，美國政府明顯加快了網絡安全立法，同年就出臺了《網絡安全法》(《CybersecurityAct》)，其后備受關注的《網絡安全信息共享法案》(《CybersecurityInforma-tionSharingAct》)于2015年10月27日順利通過，并結合當時網絡犯罪的新形勢進行了相應的調整，《網絡安全信息共享法案》更名為《2015年網絡安全法案》(《CybersecurityActof2015》)，并于2015年12月18日生效實施。這些立法舉措使得美國長期保持網絡安全治理的領先地位，從而鞏固美國在全球網絡治理的話語權。

摘要：

我國食品安全刑法經歷了無法可依、犯罪化、擴展三個階段，現行刑法存在罪狀、罪量和法定刑等方面的缺陷以及與食品經濟法規的銜接、規制范圍等方面的疏漏。受立法權限及刑法精神等限制，司法機關針對立法缺漏的規范性文件的正當性存疑。由有權機關完善食品安全刑事立法是必然之選，應厘清刑事制裁在危害食品安全行為規制中的地位，采用刑法典加附屬刑法的多元立法模式，建立“嚴而不厲”的刑法結構。

關鍵詞：

食品安全；立法缺漏；司法文件；附屬刑法

近年來，我國食品安全事件頻頻發生。預防和控制危害食品安全行為，國家的行政監管和法律系統都應充分發揮作用，作為對違法行為最嚴厲制裁手段的刑事法律體系更應加強對相關刑事違法行為的懲處。“刑事立法不能優柔寡斷，因為公眾對社會安全的信心全部依賴于公布與實施的權威法律規則，沒有規則，一切正義、秩序都將是個飄忽不定的東西”。[1]檢視食品安全刑事立法的歷史及現狀，構建科學的食品安全刑法規制系統，是刑法應對食品安全犯罪的明智之舉。

一、食品安全刑事立法的歷史沿革

自1949年至今，我國經濟制度經歷了計劃經濟到市場經濟的轉變，生產力水平逐步提高，人民生產生活物資更加豐足。與經濟體制改革的深入進行對應，社會經濟政策也不斷發生著新的變化。隨著食品生產流通行業的壯大和多元發展，根據一定階段的社會實際情況，我國食品安全的刑法規制經歷了從無到有、從粗到細、從寬到嚴的發展過程。大致來看，食品安全刑事立法經歷了三個階段。

一、國內外海上油污治理典型案例舉隅

筆者曾對新中國刑法典頒布實施以來的案例進行檢索，尚未檢索到因海上環境污染包括油污污染在內的環境污染而追究刑事責任的案例。本文擬從渤海蓬萊19-3油田溢油事件、墨西哥灣漏油事件對兩國油污治理作比較分析。

（一）中美海上油污治理典型案例對比分析

2011年6月發生的渤海蓬萊19-3油田溢油事故中，據國家海洋局統計的數字顯示，總溢油量達7070噸，溢油污染海域6200平方公里，給河北、遼寧、山東和天津三省一市漁民、生態環境造成重大損失，對渤海灣海洋環境造成毀滅性的打擊。該案被國務院定性為迄今為止中國最為嚴重的海洋生態事故和漏油事故的溢油案。2012年，國家海洋局與康菲石油中國有限公司、中國海洋石油總公司簽訂《海洋生態損害賠償補償協議》，后者分別就漁業損失和海洋生態損失賠償13.5億元（其中10億元賠償漁民損失，3.5億注入海洋環境與生態保護基金）和16.83億元交海洋局負責管理，司法機關未追究任何單位及個人的刑事責任。2010年4月20日，位于墨西哥灣麥肯多油井的“深水地平線”海上移動式鉆井平臺發生爆炸，溢油油井漏油狀態持續近3個月，2億余加侖石油溢入墨西哥灣。油污對美國和墨西哥部分州的海洋環境、漁業和旅游業造成嚴重影響。該事件為美國海域發生的歷史上最嚴重的油污事件。英國石油公司為此支付了45億美元的刑事罰款（美國政府曾以追究英國石油公司主管的刑事責任迫使其更換總裁），最終以付出413億美元的代價解決了漏油事件。通過上述兩個案例的對比，不難發現兩國在處理重大海上油污事件中的不同途徑和實際效果。美國的油污處理法律程序一定程度上挽回了油污對國家以及對周邊海域生態環境、公民的經濟損失；而我國至今尚未建立健全的海上油污的刑事責任追究體制，不僅影響到海上生態環境恢復治理效果和違法行為的打擊力度，而且直接影響到我國的法治形象，讓一些部門或企業寧愿以承受行政處罰而不愿去對受污染的海洋生態環境進行治理。2015年7月21日，我國首個以社會組織（即中國生物多樣性保護與綠色發展基金會）為原告的海洋環境公益訴訟案在青島海事法院立案，起訴康菲石油中國有限公司、中國海洋石油總公司，請求法院判令兩被告對損害的渤海生態環境進行修復，并恢復至溢油事故前的海洋生態環境狀況。該案從另一方面反映了國家有關部門乃至康菲石油中國有限公司、中國海洋石油總公司對海上生態環境治理的漠視。

（二）對海上油污刑事責任追究逐漸成為國際社會發展趨勢

隨著國際社會對海洋生態環境權益的重視，各國加大了對該領域違法行為的刑事處罰力度。近三十年來，國際海事組織、歐盟、美國等通過相關立法構建了相對完善的海洋污染管理體系，并且建立了包括刑事處罰在內的嚴格配套機制。隨著立法的推進，相關的案例也逐漸增多起來，如國際海事組織2007年通過的《海上刑事法案——各國立法準則草案》，達成了組織成員國應當通過明確的國內立法確定對海上犯罪行為的管轄權，盡可能取消在管轄、逮捕、證據搜集、拘留、引渡、審訊、有罪裁定以及合理量刑方面的法律空白或不統一的共識；歐盟2005年通過的《船舶造成污染及對違法行為進行處罰的法令》，對故意排放或者故意、粗心或嚴重疏忽而造成油污的相關各方（包括船級社），都要給予刑事處罰和相關制裁；美國的《清潔水源法》（theCleanWaterAct）等對水污染的刑事處罰作出規定，不論基于故意或者過失而違反污水管理規定、違反報告和記錄義務、違反排放管理規定、違反預處理標準等情形，將被追究刑事責任，美國埃克森公司的巨型油輪“瓦爾代茲”號海上觸礁污染事故，該輪船長和埃克森公司均受到刑事處罰；歐洲對造成海上油污的“ERIKA”和“PRESTIGE”號油輪的船長給予監禁的刑事處罰；“TASMANSPIRIT”號輪在巴基斯坦因擱淺導致船舶傾覆，原油泄漏造成海上污染。2名船長和6名船員因此被刑事起訴。

二、我國海上油污責任入刑之困境分析

作者：陳月秀 單位：廣州大學法學院

傳統的刑事立法與民事立法薄弱的情況相反，中國古代歷代的主要法典都是刑法典。從封建法典的源頭《法經》開始，直至后世相繼制定的《秦律》《九章律》《新律》《晉律》《北齊律》《唐律疏議》《宋刑統》《大明律集解附例》，最后至集封建法典之大成的《大清律例》，盡管名稱、體例有所變化，但萬變不離其宗，都是“以刑為主，諸法合體”。在這種諸法合體的法典中，由于經濟和政治等原因決定，其民事規范和刑事規范呈畸形發展狀態，為數極少的民事規范成為特別發達的刑事規范的點綴和陪襯。西方則不同，雖然與《法經》大致同時的羅馬《十二銅表法》也包括刑法、民法、民事訴訟法以及若干行政法規，采取的同樣是諸法合體、民刑不分的編纂形式，但不同的是:《十二銅表法》中民法規范多過刑法。在十二表中，四至七表為民法，八至九表為刑法。可以說，羅馬從《十二銅表法》起，民法就在法典中占有主導地位，充當著法律的主流。與西方發達的民法對比，由于“中國悠久的立法史基本上是刑事立法史。歷代具有代表性的法典，基本上是刑法典”⑤，再加上中國古代確實沒有出現過一部獨立的民法典。因此，從國家立法的角度來看，中國古代法律創制的確有“重刑輕民”的傾向。

傳統的刑事制裁手段傳統中國民法的一個特點是民事責任與刑事責任緊密聯系。因違反民事法規而需要承擔法律責任者，其中大部分可以從法典中查找到相應的刑事處分。如《唐律疏議》規定:“占田違限”，處笞杖刑至徒刑;“諸買奴婢、馬牛、駞、騾、驢，已過價，不立市卷，過三日笞三十，賣者減一等”;“賤人娶良人為妻者，徒一年半”。宋元明清諸律有關上述幾項的規定與唐律大體一致，在《宋刑統》“雜律”“婚律”，《大元通制》“戶絕承繼”以及《大明律》《大清律例》的“戶律”中均有記錄。由此，我們從傳統中國的律典中了解到傳統中國存在用刑事制裁方式處理民事糾紛的這種現象。雖然傳統中國的所有民事糾紛事實上不可能也沒有全部假借刑事制裁手段。但有一點必須明確的是，在傳統中國，刑事制裁手段自始至終都在滲透、影響、參與某些民事糾紛的處理。當然，從法律的發展歷史來看，無論是傳統中國還是西方，最初的民事性質的法律規范都含有明顯的刑罰內容。在羅馬私法繁盛時期頒布的《拜占庭行會章程》規定:諸如買賣不公平等行為，要處以斷手、鞭撻和罰款等刑罰。一直到近代英國，在資產階級的最初民法規范中，仍有拘禁債務人的刑罰措施。不過，從西方民法的發展歷史可以看出，西方民法在一步步擺脫刑罰手段的過程中逐漸完善起來，并出現了民事影響刑事即刑事犯罪民事處理的傾向。這同中國古代刑事影響民事的現象形成鮮明的對比。

傳統中國人的法律觀念、國家立法傾向及民事糾紛處理方式中無不散發出濃郁的刑事氣息，表現著傳統中國法律創制中重刑輕民的特征。但我們應以多元的、一分為二的立場和方法來探討傳統中國法律創制中的“重刑輕民”，這樣，既有助于我們對法律表達中的“重刑輕民”傾向能有另一個方面的理解和判斷，也有益于我們對法律表達的對應面即法律實踐中民事法律地位及其狀況的真跡能有另一番探索和看法。

(一)傳統的民事法律觀念

就傳統中國人的法律觀念而言，我們坦承在他們的法律觀念里，刑與法之間有著無比密切的關聯。但是，傳統中國人的法律觀念中絕不會只有刑法這一種單一的色彩，除了“刑”之外，必然還有民事、行政、訴訟等其他法律觀念在內。在傳統中國法律發展的早期階段，曾有過由刑到法由法到律的轉換。這些轉變不僅僅代表著立法技術上的變革，更意味著法律觀念上的更新和豐富!先秦時代的法律都稱為“刑”，夏有《禹刑》、商有《湯刑》、周有《呂刑》。這些稱為“刑”的法律，都有一個共同的特點，就是以刑罰制裁措施的種類來編排其結構。到了戰國時代，刑被改稱為法，主要代表是李悝編纂的《法經》。在這里，法律不再以刑罰種類而是以刑名作為結構。后來商鞅在秦國主持變法時，“改法為律”，與“刑”“法”相比，“律”更為強調法的普遍適用性。

筆者在此的疑問是，既然如有的觀點所認為的那樣，在傳統中國“刑”就是法，“刑”可以表示古代法律的全部含義，那么，為何古人不將“刑”的名稱承襲沿用下來，而又有由“刑”到“法”，由“法”到“律”的改變呢?語言是社會現象，它隨社會的發展而發展，隨社會的變化而發生變化，而詞匯又是語言系統中最為活躍的部分，所以，要充分注意到詞匯的變化。春秋戰國之際，傳統中國出現了難得的秩序更替，社會因此而進化，各種制度、各種觀念也隨之而進化。從“刑”到“法”的變化也隨之具備觀念進化、立法技術進化的雙重意味，此時的“法”不僅僅指“刑事”，也必然含有“民事”或別的法律概念在內。盡管古人并不覺得傳統的法律體系是什么諸法合體，他們根本沒有我們今天劃分法律部門的概念，所謂的刑民劃分是后人的創作。但是，既然我們能夠以這個劃分為前提來談傳統中國人的刑事法律觀念，那么，同樣可以在這個劃分的基礎上來考察傳統中國人的民事法律觀念。雖然由于傳統中國的國家政權刻意地重視刑法維護和鞏固政權的作用，傳統中國人也明了法律里面刑法所占的分量。然而，無論是國家政權還是傳統中國人，也都明白國家設立法制，既能“禁暴止奸”，也有“安全良善、定分止爭”的目的和作用。如果說前者表明了一種刑事觀念，后者未嘗不可以被視為一類民事觀念。實際上，除了繳糧納稅，傳統中國人在土地買賣、財產繼承等日常事務中遇到糾紛需要官方介入時往往更愿意尋求法律的保護和支持。

現代憲政國家無不首先是租稅國家，其一切權力無不是來自于稅收。征稅權是最基本的、影響最廣的政府權力，是政府存在必不可少的權力。征稅職權是征稅權的具體化。而稅務檢查權是征稅職權的具體形式之一。稅務檢查權是為了保證征稅決定的作出和稅收征管目標的實現，而依法對納稅人等遵守稅法和履行納稅義務情況進行的調查、檢查、審計和監督活動的權力。稅務檢查權行使的主要目的是獲取信息和證據，因而它不僅是一項獨立的權力，而且是行使其他征稅職權的基礎和保障。目前，稅收流失嚴重。按11．46%的稅收流失率推算，2007至2009年三年累計流失稅收達18264億元以上。遏制如此嚴重的稅收流失的一個重要手段就是嚴肅查處涉稅違法、犯罪行為，及時對涉稅違法行為給予行政處罰，對涉稅犯罪行為給予刑事處罰。而涉稅案件刑事偵查權是刑事訴訟法賦予公安機關查明涉稅犯罪案件事實，并抓獲犯罪嫌疑人的權力。這就涉及到稅務機關和公安機關在查辦案件上的配合，涉及稅務檢查權和涉稅案件刑事偵查權(以下簡稱涉稅偵查權)的銜接問題。從現行法律、法規和準司法解釋來看，稅務檢查權與涉稅偵查權銜接制度的框架已基本建立，有一套上至憲法下至行政法規或其他規范性文件的法律法規進行規范。但必須承認，憲法乃至刑事訴訟法、行政處罰法等基本部門法對此規定都是極其原則與抽象的，具體規定銜接機制的還僅限于行政法規和內部規定，法律位階較低，并且原則規定多，操作性不強。   一、稅務檢查權和涉稅偵查權銜接中存在的問題   1．《刑法修正案(七)》實施后，稅務檢查權和涉稅偵查權的銜接矛盾日益突出，稅務檢查權和涉稅偵查權的行使順序亟需明確?！缎谭ㄐ拚?七)》和《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》的不同規定，導致了稅務檢查權和涉稅偵查權行使時間的差異，必然導致同一納稅人的同一逃避繳納稅款行為產生不同的法律后果。同一違法事實，因稅務機關稅務檢查權和公安機關涉稅偵查權的行使順序不同，而面臨不同的處罰結果，對納稅人而言，是不公平的，也是不公正的，也是有悖立法原則的。［1］   2．對非納稅人違反征管法規定的違法行為，稅務檢查權和涉稅偵查權存在不銜接的矛盾。非法印制發票和為納稅人、扣繳義務人非法提供銀行賬戶、發票、證明或者其他方便的單位和個人，往往是專門從事違法行為的“專業戶”，但卻不是征管法上所稱的納稅人或扣繳義務人。對這些個人和單位的上述違法行為，稅務機關無法行使稅務檢查權予以調查核實;而公安機關對于尚未構成的犯罪的上述違法行為，又無權管轄。   3．對個別涉稅犯罪行為，稅務檢查權和涉稅偵查權存在脫節的矛盾。對于虛開稅款稅額在一萬元以下或者致使國家稅款被騙數額在五千元以下的虛開增值稅專用發票案件，因稅務機關無法行使稅務檢查權，征管法也沒有處理的依據，導致虛開增值稅專用發票稅額低于立案標準的，既不屬于稅收違法行為，也不屬于稅收合法行為，涉稅刑事偵查權不行使，稅務檢查權無法行使，犯罪行為處于沒有公權力查處范圍的奇異境況。類似的情況還有偽造、出售偽造的增值稅專用發票案;非法出售增值稅專用發票案等。值得注意的是，《中華人民共和國治安管理處罰法》也沒有對上述行為的處罰規定，刑法規定的犯罪行為因立案標準的提高，處于不受稅務機關稅務檢查權、公安機關涉稅偵查權、治安管理權行使范圍的真空，超然于法律懲罰之上。   4．行政執法與刑事司法對證據規則的要求不同導致稅務檢查權和涉稅偵查權的重復行使。稅務行政執法過程中形成的證據，往往未能形成完整的證據鏈條，向公安機關移送的證據缺乏完整性，大量的證據還需要公安機關收集。而且稅務機關在行政執法中形成的調查、詢問、陳述等證據材料能否直接作為刑事訴訟的證據規定不明確。二、影響稅務檢查權和涉稅偵查權銜接的原因   (一)立法缺陷   1．稅收征管法與刑法的銜接不緊密。《稅收征管法》的刑事處罰則采用的是附屬刑法，只是籠統規定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。這種立法模式，過于籠統和單一，不利于對犯罪行為的刑事制裁。如何判斷是否構成犯罪，在征管法中沒有明確的規定，稅務機關在稅務檢查中難于把握是否達到移送的標準。而且行政執法與刑事司法適用的法律依據不同，稅務機關與公安機關對案件的定性、證據的收集和固定在認識上存在分歧，稅務人員在執法中也缺乏對刑事證據的取證標準和取證要求的認識。   2．規范稅務檢查權與涉稅偵查權銜接的有關法律立法位階低，缺乏剛性。目前規范稅務檢查權與涉稅偵查權銜接的最高位階的規范是屬于行政法規的國務院《關于行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》。但是實踐中稅務機關和公安機關之間未按照該規定移送涉嫌犯罪案件也只能靠協調予以解決，并且該規定無法觸及刑事訴訟領域，沒有解決在稅務檢查過程中形成的證據進入司法程序后的法律地位及證明規則問題;最高人民檢察院、全國整規辦、公安部《關于加強行政執法機關與公安機關、人民檢察院工作聯系的意見》只是各部門聯合會簽的工作文件，對有關部門的約束力較弱。而且，這些規定中對不執行規定的保障機制又不健全，制約了工作的開展。   3．行政處罰與刑事處罰的不銜接導致稅務檢查權和涉稅偵查權的銜接出現真空。行政處罰與刑事處罰都屬于公法責任的范疇，但卻是兩種性質互異的法律制裁。當同一違法行為不僅嚴重違反行政法規范，而且“情節嚴重”觸犯刑律時即構成行政犯罪行為。行政犯罪的這種雙重違法性又決定了行政機關應當行使檢查權，查明其違法事實，對涉嫌構成犯罪的，移送公安機關立案偵查，追究其刑事責任;公安機關對行政機關移送的涉嫌犯罪案件，應依法行使刑事偵查權，查清其犯罪事實，移送人民檢察院提起公訴，追究其刑事責任，給予刑罰處罰，但目前，稅務實踐中存在的“只刑不罰”的不合理現象，很重要的原因就在于未能在立法上實行行政處罰和刑事處罰有效銜接。   #p#分頁標題#e# (二)行政層面的配合局限   1．稅務檢查階段公安機關的介入，導致公安機關對一般涉稅違法案件行使偵查權，造成稅務檢查權和涉稅案件刑事偵查權的交叉。由于法律法規對公安機關何時介入涉稅案件缺乏規定，稅務機關在稅務檢查中，遇到納稅人不配合檢查，隱匿財務憑證，拒接配合檢查的情況，往往采取邀請公安機關介入的方式，由公安機關以口頭傳喚、詢問甚至使用秘密偵查手段獲取證據線索。而公安機關是否介入，則缺乏法律法規規章的規定，具有較大的主觀性，不可否認，公安機關的介入，對獲取案件證據線索具有幫助，但也使得涉稅刑事案件的偵查權行使范圍擴大到一般稅收違法案件，模糊了稅務檢查權和涉稅偵查權的界限，同時，因為刑事偵查行為的不可訴性，也導致納稅人權利無法取得相應的救濟。   2．行政機關之間的信息溝通不暢，導致稅務檢查權和涉稅偵查權的銜接出現脫節。稅務機關內部國稅系統和地稅系統之間，以及稅務機關與海關、財政部門之間的互相溝通渠道不暢，導致了稅務檢查權和涉稅偵查權銜接的脫節。稅務機關內部國家稅務局系統實行國家稅務總局垂直管理的管理體制，而地方稅務系統則是實行由地方人民政府和國家稅務總局雙重領導，以地方政府領導為主的管理體制。在現行條塊分割的行政執法體制下，國地稅系統通常是各司其職，缺少橫向的相互溝通的渠道，而一個涉稅犯罪案件的查處往往涉及國地稅等多個執法部門。   3．地方保護主義的產生，導致稅務檢查權和涉稅偵查權的銜接出現排斥。地方保護主義是指政權的地方機構及其成員，以違背中央、國家的政策、法規的方式去濫用或消極行使手中權力、以維護或擴大該地方局部利益的傾向。稅收領域的地方主義主要表現在:政府收入機制的不規范，使得在局部利益的驅使下，出現輕稅重費、“藏富于民”、越權減免稅等現象，造成稅收流失。   (三)職權邊界不清晰   1．涉稅刑事案件立案前的審查與稅務檢查權的重合。雖然《刑事訴訟法》沒有明文確認立案前審查的偵查權屬性，但立案前審查實際上屬于偵查權的內容。首先立案前審查的主體是公安機關，符合偵查權的主體要求;第二，立案前審查的手段等同于偵查措施。傳喚、訊問都是刑訴法規定的偵查措施，而盤問類似于詢問;留置是公安機關為獲取進一步的材料對有犯罪嫌疑的人采取的限制人身自由的措施，類似于拘留。［2］在實踐中，公安機關對涉稅刑事案件的立案前審查，往往將套用《刑事訴訟法》的立案前審查的規定以及人民警察法關于人民警察的執行職務規定，對涉嫌犯罪的納稅人、扣繳義務人進行詢問、檢查，并將檢查范圍擴大到對納稅人、扣繳義務人的賬務記載的查閱、生產場地、生產流程的核實以及銀行賬戶的查詢。而對納稅人、扣繳義務人的帳務記載的查閱、生產場地、生產流程的核實以及銀行賬戶的查詢等權限，是稅務檢查權的主要內容之一。稅務檢查權與涉稅案件刑事偵查權在刑事立案前產生了重合。   2．秘密偵查手段的運用與稅務檢查權重合?！度嗣窬旆ā返?6條規定，公安機關因偵察犯罪的需要，根據國家有關規定，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵察措施。雖然《刑事訴訟法》對秘密偵查手段沒有明確的規定，但公安機關在適用時，內部規定了嚴格的審批程序。在涉稅刑事案件立案前，公安機關使用秘密偵查手段獲取證據線索的情況時有發生。作為一般的涉稅違法案件，在刑事立案前，公安機關提早介入，而且使用秘密偵查手段違反了行政法的比例原則［3］和公開原則［4］，也造成了稅務檢查權和涉稅刑事案件偵查權的交叉重合，造成了警力的濫用，是不妥的。   三、稅務檢查權和涉稅案件刑事偵查權銜接的完善   (一)完善立法，建立法律和制度保障   增強稅務行政法律和刑事法律銜接性。首先，完善《中華人民共和國稅收征收管理法》相關規定。(1)《中華人民共和國稅收征收管理法》中的刑事罰則是依附于刑法典的，即“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。這種立法方式過于籠統，不利于稅務檢查權與涉稅刑事偵查權的銜接。建議今后修改法律時，可以借鑒國外的行政刑罰制度，在《中華人民共和國稅收征收管理法》中直接規定罪名、罪狀、法定刑，不僅有利于行政處罰與刑罰的銜接，還由于規定了直觀、明確的刑事罰則，使行政執法機關便于操作，在某種程度上減少“以罰代刑”。(2)鑒于征稅權是征管法賦予稅務機關的專屬權力，建議在稅收征管法中明確涉稅案件查處中涉及稅款的認定，須由稅務機關以公文形式確定;涉稅案件必須先由稅務機關進行立案查處，構成犯罪的依法移送公安機關進行偵查。(3)鑒于征管法賦予稅務機關對發票印制、領購、開具、取得、保管、繳銷的管理和監督的職責，建議在征管法中明確稅務機關稅務檢查權的客體，不僅僅包括納稅人、扣繳義務人，還應當包括使用假發票的其他單位和個人，以保障稅務機關發票管理職能的落實到位。其次，要明確稅務機關依法獲取的證據材料在刑事訴訟中的法律地位，建議對稅務機關在行使稅務檢查權時收集證據。［5］再次，在立法上對行政執法機關移送案件的證據移送作出具體性的規定。對于行政執法機關作出的處罰的案件，應在移交案件時同時移送的相關證據材料。   (二)提升立法的層次，增強銜接法規的剛性   由于稅務檢查權與涉稅案件偵查權的銜接跨越了行政與司法兩個權力領域，規范的是行政執法活動與刑事訴訟如何銜接的問題，應屬于權力運行、制度架構等國家基本制度的范疇，根據《中華人民共和國立法》第8條、第9條規定，對該事項只能制定法律，惟有如此，才能保證稅務檢查與刑事偵查銜接的法律效力，從而從根本上解決行政執法與刑事訴訟的銜接。   (三)完善和健全工作機制完善和完善工作機制   也就是在現行法律制度的框架下，實現資源的合理配置和人員的合理組合，以盡可能少的資源消耗來實現稅務檢查權和涉稅偵查權銜接的最優化。完善和健全稅務檢查權和涉稅偵查權銜接的工作機制，必須要實現信息的溝通順暢和程序銜接的通暢。為此，應當建立和健全以下四個方面的機制:#p#分頁標題#e#   1．建立信息共享機制，應逐步實現稅務機關信息管理系統與公安機關之間的信息聯網共享。相關行政執法部門之間如國稅、地稅、財政、海關之間也要建立、健全信息聯絡機制，實踐中，許多行政違法案件同時涉及多個行政部門，如果信息渠道暢通、反應敏捷，部門之間協調有力，就可以及時將表面上互不關聯的現象聯系起來，凸顯事件本質或真相，為稅務行政執法特別是后續追究刑事責任爭取主動。   2．建立案件通報制度。稅務機關在涉稅案件立案查處后，應及時將立案決定抄送公安、檢察機關備案，在查處過程中，應及時向職能部門通報查處情況，作出行政處罰后，應將行政處罰決定抄送檢察機關備案。   3．建立和完善聯絡員制度和聯席會議制度。稅務機關和公安機關要設置專人擔任聯絡員，負責日常信息溝通和具體案件的協調，形成相對固定的監督聯絡員網絡。稅務機關與公安、檢察機關定期召開聯席會議，強化個案協調和溝通，解決在執法銜接工作存在的一些綜合性、交叉性問題，共同研究執法中遇到的新情況、新問題，并提出相應對策，消除行政執法機關與刑事司法機關觀念上的隔閡。   4．完善公安、檢察機關的提前介入制度。如果公安機關、檢察機關提前介入行政執法活動，不僅可以增強行政執法過程的透明度，形成對行政執法機關的有力制約，還可以引導行政執法機關在證據收集中的誤區，幫助稅務執法人員把握罪與非罪的標準，更有利于形成執法合力。因此，對于違法行為涉及金額較多、群眾反映強烈、造成較大社會影響的案件，即使稅務機關未主動邀請公安、檢察機關提前介入，公安、檢察機關也應主動提前介入，調取相關執法材料，行政執法機關必須積極配合，發現確有移送必要的，應提出移送立案的建議。   (四)充分發揮監督機關的作用加強稅務檢查權和涉稅偵查權的銜接   首先，要不斷強化人民檢察院對涉嫌犯罪案件移送的監督力度。監督是保障稅務機關行政執法與公安機關刑事司法銜接的關鍵。應該明確人民檢察院監督稅務機關移送刑事案件的方式，進一步明確拒不移交刑事案件的法律責任。其次，要嚴格界定檢察機關在行政執法監督過程中的權力。人民檢察院在稅務行政執法與刑事司法銜接機制中應加強對稅務機關的監督，不是干涉稅務機關的具體活動，而是要解決實踐中存在的以罰代刑、有罪不究的問題。最后，要增強監督實效，發揮檢察機關整體優勢。對有案不立或立案后擅作撤案或其他處理的，檢察機關偵查監督部門應依法跟蹤監督糾正;對行政執法機關查處的涉嫌犯罪案件，拒不移交構成犯罪的，檢察機關瀆職犯罪偵查部門應當依法立案，追究行政執法人員徇私舞弊不移交刑事案件的刑事責任。

摘要：我國民營企業對刑事風險的規制不僅需要在自身合規和風控方面加強建設，還需要司法領域在處理有關民營企業刑事案件時正確認識經濟刑法規范的含義并合理的適用及解釋刑法。這不僅有利于我國在新時代下經濟社會的健康、穩定、可持續地發展同時也是我國治理能力與治理體系現代化的標志之一。

關鍵詞：經濟刑法；民營企業；刑事風險規制

刑法的目的之一就是保護法益。經濟刑法的概念雖在學界沒有統一的定義，但其保護的法益時市場經濟自由與市場經濟的穩定和健康地發展。鑒于此，我國經濟市場主體中雖然是以公有制經濟為主體，但隨著經濟的高速發展，非公有制經濟也漸漸登上了舞臺并穩步發展，其中民營企業是不可或缺的中堅力量。為保證在現行刑事立法與司法中民營企業的合法權益和促進民營企業發展以及我國市場經濟的健康發展，如何符合刑事法律規范管理和控制刑事風險是民營企業需要關注并解決的問題之一。

一、經濟刑法的基本范疇

經濟刑法的任務不只是為了打擊經濟活動中的相關犯罪，為保證刑法的最后手段原則，并不是所有的相關經濟活動中的違法行為都需要刑事手段進行規制。刑法所要保護的法益并非憑空而來，而是由于非刑事法律的介入無法完全保護被破壞的法益，才不得已動用刑事手段，在有關經濟刑法的概念時，并不一定要給它一個完整的定義。重要的是，在理解“經濟刑法”應更加關注刑法對經濟活動領域的保護。所以，本文并不對經濟刑法進行概念層面的界定，而注重把握它的規范之含義。

（一）經濟刑法的發展及基本含義。“經濟刑法”這一詞最早在1932年，德國刑法學家林德曼的《有獨立的經濟刑法嗎？》一文中提出。其認為“經濟刑法”是從國家層面定義，認為經濟刑法的保護主體是國家而非個人和組織。此外，還有一些學者認為把握經濟刑法的基本含義需要從多種角度考慮，認為在某些情況下，經濟刑法也是可以對個人和組織進行規制。“經濟刑法之父”克勞斯·梯德曼明確指出，經濟刑法保護的法益不是經濟者的個人利益，而是國家的整體經濟秩序和經濟的有序過程，涉及國家財政和金融等方面。美國提及經濟刑法一詞是出自于“經濟犯罪”學說中的白領犯罪，由于社會經濟生活的變遷，經濟犯罪便不再僅僅針對白領。我國最早研究“經濟刑法”的含義可以追溯到1976年，以林山田教授為首的學者開始逐漸展開深入研究，林山田教授認為理解“經濟刑法”需要從廣義的經濟刑法、狹義的經濟刑法及折中的經濟刑法入手。隨著“經濟刑法”這一概念也已傳入數十載，海峽兩岸的刑法學者對經濟刑法領域的研究熱度不減。

（二）經濟刑法的規范含義。規范之含義也可以理解為規范之目的，有關規范的目的理解一般是在法律解釋中予以闡明。由于經濟刑法相關法律規范較為繁雜，所以會存在不同規范應在具體情景之下去解釋。但可以從立法層面去探尋經濟刑法的規范目的，從而達到理解經濟刑法的規范之含義。首先，刑法的任務是保護人類社會的共同生活秩序。沒有一個人能永遠與世隔絕，相反，所有的人均基于其生存條件的要求，需要生活在一個彼此交往、合作和相互信任的社會里。刑法的目的也是保護法益，經濟刑法的任務就是保護經濟活動，結合上文提到的經濟刑法的保護法益，在我國語境下，經濟刑法規范的含義就是保護市場經濟主體的自由和市場經濟的穩定、健康地發展。其次，從司法適用來看，經濟刑法的規范也是為了打擊經濟活動中所出現的破壞市場經濟秩序和發展的行為。最后，在明晰經濟刑法的規范含義之后，即保護市場經濟主體的自由和經濟的健康發展。本文從經濟刑法這一規范含義立場出發，對民營企業的相關刑事風險進行觀察。

【摘要】

通過對域外的食品安全犯罪立法模式與我國的食品安全犯罪立法模式進行敘述敘述，指出食品安全犯罪采用附屬刑法模式的理由，提出我國食品安全犯罪的立法建議。

【關鍵詞】

食品安全；犯罪；立法模式

一、食品安全犯罪立法模式的域外考察

從世界范圍來看，刑法的淵源基本上不外乎這幾種：刑法典、單行刑法、附屬刑法和判例。單行刑法是指在刑法典以外頒布的規定某一類（種）犯罪的法律；附屬刑法一般是指規定在行政法、經濟法等法律中的刑法規范的總稱，并非指行政法或經濟法本身，而是刑法規范的總和。多數大陸法系國家采用的是混合型的立法模式，整個刑事法律體系由刑法典與附屬刑法和單行刑法組成；英美法系國家由于其不成文法的歷史傳統則更多的采用了刑法判例加附屬刑法的立法模式。主流國家的立法模式中基本都存在著附屬刑法，而且越是社會管理較為完善的國家（尤其是英美法系國家），附屬刑法的數量就越多。還有一些國家如日本，還將某些特定類型的犯罪規定為單行刑法，如《關于防止配偶的暴力及保護被害人的法律》、《關于防止兒童虐待等法律》等。具體到食品安全犯罪而言，多數大陸國家采用的是刑法典與附屬刑法混合的立法模式，而英美法系國家多采用判例與附屬刑法的模式，采用單行刑法的比較少，完全由刑法典單獨規制的則更少。

二、我國食品安全犯罪立法模式概述