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作者：陳月秀 單位：廣州大學法學院
傳統的刑事立法與民事立法薄弱的情況相反，中國古代歷代的主要法典都是刑法典。從封建法典的源頭《法經》開始，直至后世相繼制定的《秦律》《九章律》《新律》《晉律》《北齊律》《唐律疏議》《宋刑統》《大明律集解附例》，最后至集封建法典之大成的《大清律例》，盡管名稱、體例有所變化，但萬變不離其宗，都是“以刑為主，諸法合體”。在這種諸法合體的法典中，由于經濟和政治等原因決定，其民事規范和刑事規范呈畸形發展狀態，為數極少的民事規范成為特別發達的刑事規范的點綴和陪襯。西方則不同，雖然與《法經》大致同時的羅馬《十二銅表法》也包括刑法、民法、民事訴訟法以及若干行政法規，采取的同樣是諸法合體、民刑不分的編纂形式，但不同的是:《十二銅表法》中民法規范多過刑法。在十二表中，四至七表為民法，八至九表為刑法?？梢哉f，羅馬從《十二銅表法》起，民法就在法典中占有主導地位，充當著法律的主流。與西方發達的民法對比，由于“中國悠久的立法史基本上是刑事立法史。歷代具有代表性的法典，基本上是刑法典”⑤，再加上中國古代確實沒有出現過一部獨立的民法典。因此，從國家立法的角度來看，中國古代法律創制的確有“重刑輕民”的傾向。
傳統的刑事制裁手段傳統中國民法的一個特點是民事責任與刑事責任緊密聯系。因違反民事法規而需要承擔法律責任者，其中大部分可以從法典中查找到相應的刑事處分。如《唐律疏議》規定:“占田違限”，處笞杖刑至徒刑;“諸買奴婢、馬牛、駞、騾、驢，已過價，不立市卷，過三日笞三十，賣者減一等”;“賤人娶良人為妻者，徒一年半”。宋元明清諸律有關上述幾項的規定與唐律大體一致，在《宋刑統》“雜律”“婚律”，《大元通制》“戶絕承繼”以及《大明律》《大清律例》的“戶律”中均有記錄。由此，我們從傳統中國的律典中了解到傳統中國存在用刑事制裁方式處理民事糾紛的這種現象。雖然傳統中國的所有民事糾紛事實上不可能也沒有全部假借刑事制裁手段。但有一點必須明確的是，在傳統中國，刑事制裁手段自始至終都在滲透、影響、參與某些民事糾紛的處理。當然，從法律的發展歷史來看，無論是傳統中國還是西方，最初的民事性質的法律規范都含有明顯的刑罰內容。在羅馬私法繁盛時期頒布的《拜占庭行會章程》規定:諸如買賣不公平等行為，要處以斷手、鞭撻和罰款等刑罰。一直到近代英國，在資產階級的最初民法規范中，仍有拘禁債務人的刑罰措施。不過，從西方民法的發展歷史可以看出，西方民法在一步步擺脫刑罰手段的過程中逐漸完善起來，并出現了民事影響刑事即刑事犯罪民事處理的傾向。這同中國古代刑事影響民事的現象形成鮮明的對比。
傳統中國人的法律觀念、國家立法傾向及民事糾紛處理方式中無不散發出濃郁的刑事氣息，表現著傳統中國法律創制中重刑輕民的特征。但我們應以多元的、一分為二的立場和方法來探討傳統中國法律創制中的“重刑輕民”，這樣，既有助于我們對法律表達中的“重刑輕民”傾向能有另一個方面的理解和判斷，也有益于我們對法律表達的對應面即法律實踐中民事法律地位及其狀況的真跡能有另一番探索和看法。
(一)傳統的民事法律觀念
就傳統中國人的法律觀念而言，我們坦承在他們的法律觀念里，刑與法之間有著無比密切的關聯。但是，傳統中國人的法律觀念中絕不會只有刑法這一種單一的色彩，除了“刑”之外，必然還有民事、行政、訴訟等其他法律觀念在內。在傳統中國法律發展的早期階段，曾有過由刑到法由法到律的轉換。這些轉變不僅僅代表著立法技術上的變革，更意味著法律觀念上的更新和豐富!先秦時代的法律都稱為“刑”，夏有《禹刑》、商有《湯刑》、周有《呂刑》。這些稱為“刑”的法律，都有一個共同的特點，就是以刑罰制裁措施的種類來編排其結構。到了戰國時代，刑被改稱為法，主要代表是李悝編纂的《法經》。在這里，法律不再以刑罰種類而是以刑名作為結構。后來商鞅在秦國主持變法時，“改法為律”，與“刑”“法”相比，“律”更為強調法的普遍適用性。
筆者在此的疑問是，既然如有的觀點所認為的那樣，在傳統中國“刑”就是法，“刑”可以表示古代法律的全部含義，那么，為何古人不將“刑”的名稱承襲沿用下來，而又有由“刑”到“法”，由“法”到“律”的改變呢?語言是社會現象，它隨社會的發展而發展，隨社會的變化而發生變化，而詞匯又是語言系統中最為活躍的部分，所以，要充分注意到詞匯的變化。春秋戰國之際，傳統中國出現了難得的秩序更替，社會因此而進化，各種制度、各種觀念也隨之而進化。從“刑”到“法”的變化也隨之具備觀念進化、立法技術進化的雙重意味，此時的“法”不僅僅指“刑事”，也必然含有“民事”或別的法律概念在內。盡管古人并不覺得傳統的法律體系是什么諸法合體，他們根本沒有我們今天劃分法律部門的概念，所謂的刑民劃分是后人的創作。但是，既然我們能夠以這個劃分為前提來談傳統中國人的刑事法律觀念，那么，同樣可以在這個劃分的基礎上來考察傳統中國人的民事法律觀念。雖然由于傳統中國的國家政權刻意地重視刑法維護和鞏固政權的作用，傳統中國人也明了法律里面刑法所占的分量。然而，無論是國家政權還是傳統中國人，也都明白國家設立法制，既能“禁暴止奸”，也有“安全良善、定分止爭”的目的和作用。如果說前者表明了一種刑事觀念，后者未嘗不可以被視為一類民事觀念。實際上，除了繳糧納稅，傳統中國人在土地買賣、財產繼承等日常事務中遇到糾紛需要官方介入時往往更愿意尋求法律的保護和支持。
所以“法律制度中的民事領域是國家機構與廣大民眾相接觸的主要領域”⑥。當傳統中國人因為這些民事糾紛而與法律與官府接觸時，我們能說這不是民法觀念嗎?即便他們當時很可能并沒有意識到也不曾考慮過在尋求法律的支持時，他們心中是否已經有很清楚的民法觀念，正如傳統中國人遇到刑事糾紛與法律打交道時，也難以確定他們自身是否有明確的刑法觀念一樣。還有兩點是不能忽視的。首先，我們應消除一種誤解:即誤以為傳統中國“刑”“律”“法”諸詞所指稱的內容即等于中國歷史上實有的全部法律現象。把原本應對于豐富的法律現象、法律觀念的考察局限于對上述諸詞所指內容的考察，因而把其他很多雖不稱作“刑”“律”“法”卻具有法律性質與功能的重要的行為規范和法律觀念都排除在外。這就容易以偏概全，得出傳統中國法律觀念過于狹隘的結論。其實，古代所謂的禮、法、政、刑等都與法律有密切的聯系，而又不簡單地等同于法律。傳統中國法律觀的特點和中國文化思想的特點一樣，是廣泛的、籠統的。無論是制定法還是習慣法，無論是成文法或不成文法，無論是國家法或家族法，無論是律典還是禮義，都應納入我們今天所說的法律觀念的范圍，而禮、家法族規這些習慣法中無疑蘊含著豐富的民法觀念。所以，可以說，傳統中國人既有刑法觀念，也同樣有民法觀念。#p#分頁標題#e#
(二)傳統的民事立法
傳統中國法律創制中確實有“重刑輕民”的傾向。在清末修訂近代法典之前，中國傳統民事法律未能發展出自己獨立的法律形式，沒有出現過專門的民法典，我們毫無理由說國家立法時也重視民事立法。但是，是不是一定得有民法典，才有民法或發達的民法?誠然，民法可以通過法典表現出來，但并非任何一種民法文化都需要通過法典才能體現，民法典不等于民法。對此問題，張晉藩先生有過較好的闡釋:“必須明確中國古代法律體系是由若干部門法，如刑法、民法、行政法、訴訟法所構成的，是諸法并存的，也是民刑有分的。至于一部法典所采取的體例，或者是混合編纂，即所謂‘諸法合體、民刑不分’，或者是單獨編纂，那是立法技術問題，是特定時代立法者的選擇，當然這種選擇也受到法律調整的需要和時代的制約。”⑦這種解釋能夠給我們帶來有益的啟示。
即使傳統中國沒有民法典，但是，國家制定法中有部分民法規范，而且習慣法在國家制定法之外又及時有效地發揮了自身調整民事關系的功能，填補了國家制定法的一些空白。法律包括民法作為一種治世之手段，其優越與否應看它能否最大限度地處理好當時的社會關系，有助于社會穩定。在中國幾千年的歷史中，絕大多數時間民事秩序是穩定的，社會是穩定的，而且在某些歷史階段如唐朝還處于世界領先之行列，這可作為檢驗當時法律的有力證明。何況在我們這個親貴合一、家國相通的傳統社會，幾乎一切社會關系都可以同時由幾種規范調節，充滿著綜合治理的觀念。如此等等的諸多原因使得編纂單獨的民事法典既不可能，也無必要，筆者以為這不足以成為評判傳統中國是否存在民法的依據。事實上，英國至今也沒有“民法”部門，而英美法系的法學家慣常把歐洲大陸國家稱為“民法國家”，但是沒有人會否認英美存在著與西歐大陸民法相當的普通法。問題不在于是否有民法典，而在于其法律性質及解決的問題是否具有民法所要求的特性。從以上角度來思考，我們對傳統中國沒有獨立的民法典或者說國家法律表達“輕民”的現象或許能有一些設身處地的理解。
(三)傳統的民事制裁手段
毋庸置疑，傳統中國存在用刑事制裁手段解決某些民事糾紛的現象，但對這種現象我們同樣也要一分為二地看待。傳統中國法律制裁方式里除了刑事制裁手段外，還有民事、行政等其他制裁方式。
首先，有的民事糾紛、民事案件的處理采取的是純粹的民事制裁方式。這些民事責任形式在傳統法律里實際地存在并發揮作用。如關于添附，傳統民法規定:“今后，如元(原)典地栽木，年滿收贖之時，兩家商量。即交還價值;不要，取便斫伐，業主不得占吝”⑧。其次，對于那些既包含刑事，又混雜有民事制裁方式的混合性調整手段，我們也應關注其民事調整手段這一方面。如《唐律疏議》規定“諸負債違契不償，一疋(一匹絹)以上，違二十日笞二十，……各令備償。”“諸侵巷街、阡陌者，杖七十。若種植墾食者，笞五十。各令復故。”這兩條律文充分說明，對于這些民事違法行為，除了笞、杖等刑事制裁方式之外，還有“各令備償、各令復故”等民事制裁方式。既然如此，為何很多學者僅把眼光停留在刑事制裁方式這一點上，而忽視或者說無視民事制裁并因此作出傳統中國只有刑罰這一種調整手段的結論?因此，筆者要強調的是，無論這類法律規范中刑罰占據了多么大的比重，民事制裁方式的存在同樣是不容抹煞并且尤其值得關注的事實。
再次，如前所述，傳統中國還有完全只用刑罰解決民事案件的現象，我們不妨將這種情況看做是傳統中國民法的一種特殊表現形式。臺灣民法學者張鏡影認為“中國民風厚樸，固然是一方面，因為儒家強調在外的道德是忠恕，而另一方面也是籍刑罰以維持誠信。”⑨這種運用刑事處罰方法以維護民事權利義務關系和民事經濟秩序的做法，在西方和現代法律制度中也是存在的。世界上不同民族國家，在不同的歷史時期緣于本民族的精神與追求，對同樣的行為采用不盡相同的調整方法，充分反映了民法的多元化與豐富性。如果只用西方的或現代的一種行為規范模式去框定不同民族、不同歷史年代的客觀事實，就難以得出符合傳統中國法律真實面貌的正確結論。也就是說，雖然是用刑罰處理民事案件，但它實際上起到了調整和維護民事秩序的客觀效果，我們是不是可以將此客觀效果作為對這種制裁方式的另一種理解呢?
最后，還有一種情況應加以注意，按照法律規定或表達，某些違反民事法規的行為是要受到刑罰制裁的，但是在實踐中這樣的規定不一定完全付諸實施。有的民事案件經官調處后即得到解決，不必動用刑罰。有的民事案件經官審理應施加刑罰，但往往并沒有全部落實。黃宗智先生認為:“地方衙門對于民事爭端中的‘細事’，總的來說仍采用一種非刑事性的處理辦法。⑩”在傳統中國，國家政權在主觀上無疑是“重刑輕民”的。然而，國家政權的民法表達有背離實踐之處。無論國家政權在主觀上是如何輕視或者忽視民法的表達，但是，在社會實踐中，傳統民法在客觀上起著調整民事關系的作用，保證著民事生活的正常運轉。故我們可以從對傳統的“重刑輕民”說法的反思中淋漓盡致地總結出傳統中國民法表達與實踐相背離的這一特征。
