前言：中文期刊網精心挑選了法律制度論文范文供你參考和學習，希望我們的參考范文能激發你的文章創作靈感，歡迎閱讀。
法律制度論文范文1
關鍵詞：保賠保險保賠協會立法完善
一、我國保賠保險的立法現狀及其存在
保賠保險是保障與賠償保險的簡稱，主要承保船東在營運過程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費用和船東承擔的損害賠償責任，這主要包括船舶侵權責任如污染責任、碰撞責任等，合同責任如貨物責任、拖帶責任、對海上旅客人身傷亡的責任等。其中，海上污染損害賠償責任已成為其最重要的承保對象之一。
我國現行立法中對于保賠保險并沒有明確的規定。雖然船東互保協會(以下簡稱中船保)作為經中國政府批準的船東互相保險的組織，是依照國務院頒布的《團體登記管理條例》的規定，在國家民政部注冊登記為全國性社會團體并由此依法享有社團法人資格的，但是依據現行法它卻不具有保險組織資格。因為我國《保險法》作為一部商業保險法，僅僅承認股份有限公司和國有獨資公司兩種保險組織形式，而保險公司以外的其它保險組織也只有保險合作社被獲得承認，因此依據現行法中船保尚不具有保險組織資格。
由此可見，盡管在上保賠保險屬于海上責任保險，但是依照我國現行法律規定它無法適用《保險法》和《海商法》相關規定。因為一方面，《保險法》明確規定只適用于商業保險行為，但保賠保險并非商業保險行為；另一方面，海上保險作為財產保險的一種類型，理論上屬于商業保險范疇，因此《海商法》關于海上保險的規定同樣無法適用于保賠保險。所以，盡管保賠保險在理論上被當作保險尤其是海上保險的一種類型，但是它卻無法適用《保險法》和《海商法》，而只能被當作是一項合同從而適用關于合同的法律規范。
由于保賠保險無法適用《保險法》和《海商法》的相關規定，因此保賠保險只能適用《合同法》、《民法通則》等關于合同的一般規定。但是，保賠保險作為海上責任保險合同，與一般意義上的合同有著許多重要的區別，因此單純適用《合同法》、《民法通則》等的規定不僅可能無法解決問題，也可能不夠妥當、合理。因此，現行法關于保賠保險的立法存在漏洞，有予以補充和完善的必要。
二、我國保賠保險法律制度的理論完善
對于保賠保險的立法漏洞可以通過法學理論和法律解釋的來解決。法學上關于漏洞補充的方法有很多，如習慣、法理或判例等。[1]由于我國并不承認判例的效力，因此我們只從習慣和法理兩方面探討這一問題。
首先，依習慣，保賠保險是作為海上保險尤其是海上責任保險來處理的，這無論是在我國保賠保險的實踐中還是在國際保賠保險實踐中都是如此，因此保賠保險應當適用海上保險的一般規定。
其次，由于現行法關于保賠保險的立法漏洞為一公開的漏洞，因此依法理進行漏洞補充時應主要采用類推適用的方法進行。依據“相類似案件應為相同之處理”基本原理，對于保賠保險應適用與其最為類似的事物的規范，由于在現行法律體系中與保賠保險最相似的類型是海上商業責任險，因此保賠保險可以類推適用上述關于海上商業責任險的規定。
不過，由于保賠保險所具有的特殊性及其會員封閉性，類推適用關于海上商業責任險的規定可能并不完全符合保賠保險的本質要求。例如，保賠保險中關于會費的約定與商業責任險的保險費的確定不同，因而關于海上商業責任險保險費的規定不能適用于保賠保險。另外，保賠保險當事人還可以依約定來排除相關法律的適用。因此，在不違反強行性規定的情況下，保賠保險首先應依據保賠保險合同的約定來處理，接著是《合同法》、《民法通則》等關于合同的一般規定；如果不能解決的，則應類推海上商業責任險適用《保險法》和《海商法》的相關規定。
三、我國保賠保險法律制度的立法完善
通過理論的方式并不能徹底解決保賠保險的立法漏洞，因此必須通過立法完善的方式來解決問題。保賠保險的立法完善應該包括兩個方面，一是關于保賠協會的立法，另一個則是關于保賠保險合同的立法。保賠協會的目的在于提供保賠保險保障，保賠保險是由保賠協會而不是其他的保險人來承保的，因此二者是相輔相成、合二為一的，必須將兩者聯系起來進行探討。
從理論上來說，通過立法來解決上述問題可以有許多選擇。有學者認為，至少有四種方法：一是借鑒英國立法例，修改《公司法》、將中船保這類擔保／保證有限公司規定于《公司法》中；二是借我國《海商法》修改之機，增補海上保險合同的種類，明確保賠保險合同的內容；三是按照《保險法》的規定單獨立法，另行規定中船保這類相互保險組織；四是將中船保界定為互益型團體，以區別于普通的社團，賦予其獨立的公司法人地位。[2]
上述觀點中，第一種和第四種在是行不通的，因為我國與英國對于公司的定義和要求并不一致。在英國，通常認為法人與有限責任是公司最本質的屬性，公司一般是指負有限責任的法人，因而英美法所指的公司不僅包括以盈利為目的的法人，還包括非盈利性的公司，保賠協會登記的保證有限公司即屬于此類。[3]但是，依據大陸法的，公司必須以營利為目的，相互保險公司并不構成真正意義上的公司。[4]我國現行《公司法》對此雖然并沒有直接規定，但是從《公司法》第5條的規定中完全可以看出其對公司應具有營利性目的的肯定。[5]因此，除非是對現行公司法體制甚至是整個制度做根本改變，否則我國《公司法》是不會規范非營利性的社團組織的。這樣，中船保作為非營利性團體，就不可能取得我國公司法人的地位和資格。因此說，第一種和第四種方法在我國根本行不通。
相對來說，第二種和第三種方法在理論上是比較切實可行的，而且兩種方法結合起來效果會更好：
1.保賠協會的立法完善
按照《保險法》第156條的規定，采取單獨立法方式來賦予中船保以保險組織地位和資格是目前較為妥善的方法。
首先，通過國務院行政立法的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格較為可行。一方面，法律的制定程序比較復雜，另一方面現行法關于保險合作社的規定即是由國務院采用行政法規的方式訂立的，因此以行政法規的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格更加可行。
其次，應該賦予中船保以相互保險的組織形式，而不是保險合作社的組織形式。雖然學者們對于相互保險與合作保險之間有無區別的態度并不一致，但從國際慣例來看，保賠協會通常采用相互保險這一組織形式。采取相互保險的組織形式既可以借鑒國外先進的立法和經驗，也便于對外的交流與合作，增強我國保賠協會的國際競爭力。
2.保賠保險合同的立法完善
通過單獨立法的方式可以賦予保賠協會以保險從業的資格和能力，但這并不足以解決保賠保險的立法規范，因此還必須通過對《海商法》的修訂，在“海上保險合同”一章中加入有關保賠保險的。有人認為應該在《海商法》第12章“海上保險合同”中加入“第7節：保障與賠償責任保險”，規定保賠保險合同的定義，保賠協會的法律地位、入會、合同的主要內容，會費的支付，第三人直接訴訟以及協會內部關系協調等內容。[6]筆者以為上述做法是可行的，但是規定如此之多的內容則值得商榷。因為保賠保險除了是一種保險合同外，它還是一種會員合同，保賠協會所具有的會員封閉性決定了它的排他適用性。因此，法律應該給保賠保險以更多的自由，就像英國1906年《海上保險法》第85條所做的一樣。過多的條文和規定限制只會與保賠保險和保賠協會的性質相抵觸，從而限制保賠保險的正常。因此對保賠保險的立法必須既考慮到對其進行規范和約束的必要，又要考慮到它的特性和發展要求。
基于上述考慮，采用英國的做法仍是目前較為合理的選擇，不過這并不意味著照搬英國1906年《海上保險法》的規定。一方面，以現在的眼光來看，該條規定有些過于原則性和簡單，難以適應新的形勢的需要；另一方面，該條關于相互保險的定義也有些過時，因為盡管在實質上仍然是一種相互保險的經營模式，但保賠協會已經取得了獨立的法人資格，保險是由保賠協會提供的，會員的保險索賠等事項是向協會提出而不是向會員提出的。
因此，我國保賠保險的立法應該在英國1906年《海上保險法》規定的基礎之上做進一步的完善。首先，應該對保賠保險的定義做一合理的描述，以確定保賠保險的范圍及其法律適用。其次，鑒于保賠協會的會員封閉性，對于有關會員的入會、保賠保險合同的主要內容、對會費的支付方式等內容則法律不予規定，而是由當事人自己解決，除了強行性法律規定外，可以排除相關法律的適用；但是為了解決其間可能存在的糾紛，還應該賦予協會和成員通過法律途徑解決內部糾紛的權利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通過先付條款、仲裁條款等禁止第三人的直接訴訟時，法律應規定上述條款不得對抗第三人依法享有的直接請求權。
[1]梁慧星著：《民法解釋學》，政法大學出版社1995年版，第269頁。
[2]安豐明：《船東保賠協會法律制度》，西南政法大學2004年博士學位論文，第182~186頁。
[3]梁建達編著：《外國民商法原理》，汕頭大學出版社1996年版，第320頁。
[4]［日］末永敏和著：《日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第7~8頁。
法律制度論文范文2
關鍵詞：商事登記；不實登記；登記豁免
1商事登記法律制度的歷史考察
何謂商事登記，目前各學者的表述有所差異，有的認為是一種法律行為，有的認為是商事管理制度，有的認為僅僅是一種活動，但這些表述卻有異曲同工之妙，其差異也僅在于以不同的角度作為出發點。因此，我們可以說，商事登記是指商事籌辦人或商人為設立、變更、終止商人資格，而依商法典或商事登記法及其他特別法的規定，向商事登記主管機關核準登記公告的法律行為。
商事登記法律制度可以追溯到古羅馬時期。中古時代，意大利及地中海沿岸商事繁榮，形成了一定規模的行會組織，他們自己訂立法律，保護自身的利益，商事登記規則便也逐步健全。若欲取得商人資格，除其身份取得商人行為的承認和接納外，還必須把商人名稱、營業牌照、商業經營人及學徒等事項登記于行會成員的清冊中，事實上，這就是早期的商事登記制度。
我國的商事登記制度從其本質方面考察，早在漢代就存在。漢朝設市令長，主管市場事務，其職責之一就是掌管市籍。在南北朝和清初都有類似的規定，但這些規定僅僅是有名無實的，與西方商事登記制度的歷史演進具有天壤之別。中國古代的商事登記制度根植于封建社會中占統治地位的自然經濟基礎之上，顯然不同與西歐商事登記制度?？梢姽糯形鞣缴淌碌怯浄芍贫仍谠瓌恿?、社會功能和價值等方面均是不同的。
2商事登記法律制度的價值分析
任何一項法律制度的產生、發展都有一定的歷史必然性，也具有一定的價值取向。法律必須具有一定的內在道德性，即法律必須符合一定的社會特定歷史時期普遍的價值準則，并與人類社會最低限度的價值觀念保持一致。商事登記法律制度亦然。
2.1效率價值
在法律上，效率被解釋為通過對某些行為的規制，限制一些自由，從而獲得更大的自由，使法律關系和法律行為流轉快速化，以實現最大價值的目標追求。我們知道，營利性是商法的核心理念，商法的終極性價值是實現商主體的營利，進而實現整個社會的經濟效益。對于商主體來說，只有在較短的交易周期內，實現交易次數的增多、交易成本的降低，即只有在交易迅捷的情況下，商主體才能實現自身的營利。
商事登記作為交易的前置程序，必然在制度設計上體現效率這一商法的價值。從社會整體角度來看，商事登記并沒有增大商主體的交易成本。商事主體設定、出資履行、組織變更合并、增資減資以及解散等方面信息的登記和公告，是有助于相關交易主體便利地獲取交易信息，從而大大降低交易主體獲取信息的成本支出，也為商事主體迅速作出交易決策、降低交易風險創造了條件。各國的商事登記制度無不體現出效率這一價值取向。例如法國《關于商事及登記的法令》中規定：法院書記官在收到申請的5個工作日內應進行登記。這種具有確定性的時間標準無疑是有利于保護商事交易的效率。瑞士、比利時等國的形式審查主義，也完全符合商事效率原則。因此，商事登記法律制度通過公權力強制性的限制，有效防止在“自由竟爭”中由于商人的逐利本性而可能引致的信息披露的缺失性與虛假性，從而不僅在局部上保證了市場秩序的穩定，也為整個社會商事交易效率的提高提供了基礎保障。
2.2安全價值
安全是人類所需要的社會性狀，當然也是法律所追求的一種價值?！吧淌陆灰祝藤F敏捷，尤須注意安全，如果只圖敏捷，而不求安全，則今日所為的交易，明日即可能發生問題，甚至于遭受意外的損害?！鄙淌碌怯浄芍贫戎械牡怯洝⒐?、外觀主義、嚴格責任主義等都是確認交易順利、安全、可靠的基本原則之一。各國商事登記制度通常以強行法規范規定商事登記為一種要式法律行為，要求商事主體必須以書面的形式和法定的格式將商事經營的內容和事項登記注冊，使交易相對人對商事主體的情況有所了解，提高交易的安全性。
效率與安全都是商事登記法律制度所追求的價值，但這兩者常常發生矛盾，但正如前述，法律在反映社會生活的同時，還必須按照一定的理想模式來塑造社會生活，反映立法者、執法者及守法者期望追求的價值目標，當法律所追求的多個價值目標出現矛盾時必須作出最終的選擇。但從效率與安全這兩個價值目標來說，在兼顧安全價值的前提下，安全因服從于效率，以實現商主體商事交易營利性的終極目標。
3商事登記法律制度若干問題的思考
3.1商事登記中主體資格與營業資格分合問題
關于商事主體資格和經營資格的分合問題，如今主要有兩種立法例：“統一主義”和“分離主義”。前者是指商事主體資格的證明和營業能力的證明合二為一的立法模型，而后者是指將核準登記視為商主體取得主體資格的程序，而營業執照的簽發作為取得營業資格的程序，同時建立兩個相對獨立的證明體系。我國《公司登記管理條例》和《企業法人登記管理條例》第3條均規定，“經登記主管機關審核，準予登記注冊的，領取《企業法人營業執照》，取得法人資格”?？梢?，營業執照的頒布被賦予了雙重功能：即證明企業主體資格的取得和營業資格的取得。但這種做法在理論和實踐中都是不可取的。
（1）按照現代商法理念，核準是登記機關依法對商事主體資格合法性予以確認的程序，營業登記是企業在獲得商事主體資格后，要進入特定領域從事經營活動時必須向主管機關提出申請，獲取營業上的許可的程序。對于商主體資格的取得問題，雖然各國對取得的標準不同，但都認為商主體必須經過登記才能具備主體資格，在取得主體資格之后尚不具備經營資格之前，商主體已經是合格的民事主體，而在取得了營業資格之后，商主體除了能夠享受普通民事主體所能夠享有的權利，還能夠從事那些只有商主體才能夠從事的活動。因此，如按我國的規定，商主體在核準登記之后，沒有領取營業執照就將被視為沒有取得民事主體資格，那么登記的意義將不復存在。
（2）企業被吊銷營業執照時，由于主體資格依附于營業執照，主體資格也就隨之消滅，那么處于清算階段的企業就不能再認為是法人了，也就不能以企業財產對外承擔責任，民事訴訟資格也相應地消滅，相對人也只能對企業的開辦者或者股東提訟。按我國的相關規定理應做這一理解，但這卻恰恰與我國實踐做法相矛盾。
從本質上說，核準登記與注銷登記都旨在解決某一私法組織的主體資格問題，屬于私法范疇較為適宜。而營業執照在法律意義上是一種準入制度，是國家通過實施各種法律和規章制度對商市場開放程度的一種宏觀的掌握和控制，體現出很強的公法性。因此，商事登記的立法指導思想應該從商事登記由統一主義走向分離主義。任何商事主體都具有營業資格和主體資格，有主體資格并不必然具備營業資格，喪失營業資格并不必然喪失主體資格。
3.2不實登記效力問題
不實登記是指商事登記中登記與事實不符的情況下登記事項是否具有對抗第三人的普遍效力。日本《商法典》第十四條規定：因故意或過失而登記不實事項者，不得以該事項的不實對抗善意第三人。德國《商法典》第十五條第三款規定：對應登記的事實已經進行不正確公告的，第三人可以對在其事務上應對此種事實進行登記的人援用已經公告的事實，但第三人明知不正確的，不在此限。從德日等國商法典可以看出，對于不實登記，原則上不實部分不能對第三人產生對抗效力，但對善意第三人也作了例外規定。事實上，這是商事交易外觀主義的立法反映。依外觀主義，一個法律行為一旦作出以后，為了交易的安全原則上不允許撤銷。在商事登記中，商主體進行了商事登記并作了相應公告之后，對于登記和公告反映出來的事項和內容是否存在，相對方很難知曉，而往往僅根據公告內容作出選擇。但正如前文所述，這里又涉及到商法對安全和效率價值的取舍問題。如果商法一味追求行為外觀主義而不注重行為人的真實意思，就很有可能極大損害善意第三人的利益。因此，對第三人而言，各國都區分了善意和惡意，規定不實登記對善意第三人有利時，不作對第三人不利的解釋，但惡意第三人并不能享有這一優待。
3.3商事登記豁免問題
何謂商事登記豁免，學界并沒有嚴格的定義，主要是指對哪些主體，哪些行為要進行商事登記，這就涉及到對商事主體的確認標準。由于各國的歷史傳統、商業習慣等的不同，采取的標準也不相同，但行為標準和職業標準則時各國都承認的。所謂行為標準，也即營利標準，主要包括目的的營利性、行為的有償性、受益和盈利的分配性三方面；所謂職業標準是指商事主體持續的或反復的從事營利，并以從事該行為為業，偶爾的經營行為，不是商法上的經營行為。因此，很多國家對必須履行登記的商人做了一些限定。日本《商法典》第八條規定：本法中有關商業登記、商號及商業賬簿的規定，不適用于小商人。德國《商法典》也同樣規定了一些豁免登記的對象，主要包括：任意商人（從事農業、林業及其從屬業的經營者，以及小商人）以及自由登記商人（包括律師、會計師等）。我國臺灣地區則對沿門沿街叫賣者、于市場外設攤營業者、農林、漁、牧業者、家庭手工業者、由主管機關所定的小規模營業者免于商事登記。
從我國目前的情況來看，國家工商行政管理總局2005年頒發的《個體工商戶分層分類登記管理辦法》第十六條指出：“工商行政管理機關依照國家有關政策法規對農村流動小商小販免予工商登記，對農民在集貿市場或者地方人民政府指定區域內銷售自產農副產品免予工商登記?！边@樣的規定在現階段具有合理性。對流動小商小販以及指定區域內銷售自產農副產品的農民強制規定履行登記程序、同時進行實質審查，顯然不符合實際。
參考文獻
［1］張民安，龔賽紅.商法總則［M］.廣州：中山大學出版社，2004.
法律制度論文范文3
論文關鍵詞：對我國冷卻期法律制度的思考
冷卻期制度（Cooling-off Period）,是指在合同成立后，消費者可以在法律明文規定的一定期限內，無條件的解除合同，而不必承擔違約責任的制度。冷卻期法律制度是法律賦予相對弱勢地位的消費者的一項特殊權利，其目的在于矯正消費者因與經營者經濟力量不對等、信息不對稱而給消費者帶來的利益失衡，以期實現合同的實質正義。
冷卻期制度的核心在于賦予消費者一項全新的權利，即合同撤回權。該項權利是一組權利束，既指向已成立但未生效的合同，也指向尚未履行或者尚未完全履行的的合同，還包括對已經履行的合同的撤回。這一權利的行使只需消費者單方的撤回意思表示,不需要向經營者說明理由,而且也不會引起對消費者不利的損害賠償等后果，賦予了消費者簽訂購物合同后冷靜思考權,是對民事合同思維的一種沖擊。
二、我國消費領域存在的問題
（一）遠程銷售和直銷交易中存在的問題
市場競爭和科技的進步帶動了經營業態、營銷技術和營銷手段的多元化發展，電話、電視、網絡等遠程購物方式和上門推銷等銷售方式改變了商場、超市以及小店鋪等傳統的實體店銷售一統天下的模式。這些特殊的銷售模式，以其強大的宣傳攻勢、低廉的價格、送貨上門的方便，備受消費者青睞，因此在國外已漸漸成為重要的消費方式，在我國也呈現迅猛發展的態勢。
在電視、電話以及網絡等遠程購物的交易方式中，都存在著強大的宣傳攻勢，這樣促使消費者往往在沒有實質接觸商品、沒有與銷售者進行充分溝通基礎上進行非理性消費。同樣在上門銷售中法律論文，推銷人員直接到消費者的住處或辦公場所，銷售者的鼓動和利誘使消費者往往在沒有購買心理準備的情況下接受了推銷。因此，為了保障作為弱勢群體的消費者的權益，在上述銷售形式中，需要給消費者一個不受外來壓力干擾的考慮和抉擇時間，用以確認和檢驗經營者的信息的真實性和充分性，消費冷卻期制度應運而生雜志網。
（二）分時度假等消費信用合同領域存在的問題
分時度假在中國市場1997年開始推行之后，關于分時度假產品的消費糾紛頻繁發生，一些公司常常通過“中獎”的招數把消費者騙到公司，然后采用“一對一”的疲勞戰術，讓消費者在短時間內當場刷卡，然后才能看到所謂的“度假權益承購合同”。但是合同內容的多數條款對消費者來說極為不利，而且常常因為分時度假產品的具體內容并未在合同中具體體現，消費者只能拿著一張極不確定的合同等待對方的履行，使自身的權益處于毫無保障的危險狀態之下。而當消費者意識到自身的權益受到侵害，意圖維護自身權益時，卻由于法律規定的大量缺失，而維權無門。2003年，我國首次在分時度假產品中引入了“冷卻期”概念，消費者投訴量在之后的推行過程中直線下降。但遺憾的是我國至今沒有一部法律明確將分時度假合同的冷卻期制度做一明確的立法規定。
相對于已經有較為完善的冷卻期立法的國家而言,我國的消費者在消費信用交易中弱勢地位更加明顯，更容易受到經營者的欺詐和損害。因此，冷卻期制度這一向消費者高度傾斜的制度更適合于我國的消費者。
三、構建我國冷卻期法律制度的建議
我國的消費者是否已具備成熟的消費心理，冷卻期制度的實現是否會遏制不良消費的泛濫，從某種程度上來說，已經不僅僅是道德層面上的問題，而是關乎社會整體的經濟安全。結合世界各國和國際組織對冷卻期制度的細節性構建，以及我國的實際，筆者建議應從以下幾個方面考慮，構建我國的冷卻期法律制度。
（一）關于冷卻期制度適用的銷售方式的范圍
“由于冷卻期制度所確定的消費者撤回權在法律技術構造上，是被通過類型化的方法所賦予的。消費者行使該項權利在具體的個案中并非取決于消費者實際的決定自由是否受到具體的侵害。這種類型化的法律保護，是以兩個在生活經驗基礎上形成的推定為前提的，即一方面消費者被推定為一個常常由于其在經濟和信息等方面的弱勢地位，而在具體的意思表示形成過程中容易受到經營者的影響的群體。另一方面，在某些特定的銷售方式和合同內容中，推定消費者的意思表示形成尤其容易受到經營者的影響。而德國的法學界也曾發出這樣的警告：如果消費者撤回權沒有與特定的合同種類相聯系，就最終有可能淪為一個根本無法進行正當化的所謂的消費者合同中的一般的撤回權；而這一無條件撤回權的泛濫法律論文，則更可能會給合同信守與交易安全帶來毀滅性的后果。”
因此，筆者建議我國目前的冷卻期法律制度設定應限定銷售方式為電視銷售、電話銷售、網絡銷售、郵購銷售等遠程銷售方式，直銷（上門推銷）方式，以及分時度假合同等信用消費方式。同時也不應將大件商品交易涵蓋在適用撤回權的銷售模式中，因為對房屋、汽車等大宗商品交易，消費者一般不會倉促下手，往往是在貨比三家之后，才最終作出是否購買的決定，一般來說，消費者是謹慎和足夠理性的。在這種情況下賦予消費者撤回權，缺乏足夠的正當性基礎。因此并無賦予消費者撤回權的必要。
（二）關于冷卻期的期限設定
冷卻期制度設計本身就是為了修正消費者在購物時的不謹慎、不理性，因此，為防止消費者濫用撤回權，在行使時要做到嚴格的條件限制，要有時效約束，要明確規定多長時間之內可行使該權利。
總體來說，該期限的設置要綜合考慮市場的成熟度和消費者的理性程度，一方面，冷卻期過長會造成消費者怠于行使權利, 導致合同的效力較長時間內處于不穩定的狀態；另一方面，我國市場發展還不成熟，與發達國家相比，消費者的購物環境更不規范，在電視、電話、網絡等遠程購物和直銷、信用消費等特殊銷售領域中，消費者的弱勢地位更加明顯，申（投）訴更多，因此，要比一般國家規定的期限要稍長雜志網。綜合上述因素，規定14 天的冷卻期在我國是比較合適的。
在冷卻期起算的規定方面，應設定撤回權的行使期限是從經營者向消費者發出表明消費者權利的、關于撤回權的明確說明的書面通知時開始計算。同時，應明確規定消費者和經營者雙方對期間的起算點有爭議的，應由經營者負舉證責任。
（三）關于權利濫用的禁止
“冷卻期制度的基本原則是國家對消費者的優先保護或特殊保護”，但由于消費者素質良莠不齊，難免會有缺失誠信和道德不良者濫用撤回權損人利己。因此針對濫用或惡意利用撤回權的消費者，法律應當有相應的規制手段。筆者認為下列情況下，不應給予消費者以合同撤回權：一是商品是應消費者的特殊要求而定制的；二是合同金額小于人民幣三百元的交易；三是經消費者拆封的視聽產品或者電腦軟件；四是經營者與消費者簽訂的是服務消費合同，且服務已經在冷卻期限屆滿前開始提供；五是在網絡銷售模式下的B2C交易中法律論文，下列情況的商品不適用合同撤回權：完全通過在線交付的電子化產品，除非該產品存在嚴重錯誤或者信息不完全以及含有病毒等破壞性程序的嚴重問題；以拍賣方式訂立的合同；電子版式的期刊、雜志、游戲點卡和移動電話充值業務等；提供抽彩中獎的合同。
（四）關于立法模式的選擇
在立法模式的選擇上，一是根據我國目前的現狀，應就冷卻期制度的細節性條款予以明確規定，具體如冷卻期制度適用范圍、冷卻期限的長度及期限的起算點、撤回權的行使方式及其法律后果，以及對權利濫用的禁止等內容。而并非僅由一條概括性的規定帶過，使得這一制度的設定有名無實，無法切實起到保護消費者權益的作用；二是可參考國外和國際組織相關冷卻期法律制度的設定，在某些領域的單行法中予以規定消費者的無條件撤回權；三是頒行消費冷卻期法或消費信用合同法。因為與國外或者國際組織接軌并不是立法的初衷和目的，冷卻期制度的設定應起到保護弱勢的消費者，提升消費信心，穩定市場交易秩序的作用。面對越來越多的新型交易方式和大量的信用消費方式將在未來占據市場更多份額的情況下，應將制定消費冷卻期法或消費信用合同法作為立法的長期構想，以期冷卻期法律制度成為我國消費者權益保護政策的核心手段之一。
[1].汪傳才.分時度假的消費者保護初探[J].法律科學（西北政法學院學報），2006（4）.
[2].李燕霞,華開奇.論我國分時度假制度的立法完善—以消費者權利保護為視角[J].法治研究，2008（11）.
[3].張學哲.消費者撤回權制度與合同自由原則—以中國民法法典化為背景[J].比較法研究，2009（6）.
[4].史際春.經濟法教學參考書[M].北京：中國人民大學出版社，2002.
[5].范曉宇.電子商務中消費者權益保護的若干問題[J].蘭州大學學報（社會科學版），2003(9).
法律制度論文范文4
關鍵詞：產業政策產業政策體系產業政策法
一、產業政策的含義和基本
(一)產業政策的定義
有的認為”產業政策是國家或政府為了實現特定的經濟、社會目的對產業實施的經濟干預，這種干預包括對產業的規劃、調整、保護、扶持、限制等”。[1]有的認為”產業政策一般以各個產業為直接對象，保護和扶植某些產業，調整和整頓產業組織，其目的是改善資源配置，實現經濟穩定與增長，增強國際競爭力，改善與保護生態環境等。政府對每個產業和企業的生產活動，交易活動進行積極或消極的干預，直接或間接地介入市場的形成和市場機制”。有的日本學者將其定義為”產業政策是指為了促進國家經濟福利的發展，政府部門干預而實施的對于一個國家的整個產業或特定的產業部門的有關政策。具體地說，為了扶持或培育將來的國家主導產業，政府實行稅收優惠待遇，以改善信息不對稱狀態為目的進行信息提供，對市場機制失靈狀態的產業實施一些規則等”。還有的學者認為產業政策是指”以建立比較理想的國家產業活動為目的的有關產業活動的政府干預”。
綜上我們可以看出，學者們大都主張產業政策是國家為產業的發展，以產業為對象所采取的一系列干預措施。我認為，在當今的社會，整個產業的正常發展的確需要政府部門的主導，但是過多的干預不一定有利于產業的發展，甚至會造成產業發展的障礙，所以在有些情況下，政府不干預發展也十分的重要。政策包括政府對某些事情的態度及對其采取的具體行為，而不干預也體現了政府對某些事情的態度和意志，因此我認為政府對某些產業的不干預態度也是一種產業政策。因此得出：產業政策是一個國家為實現其經濟發展目標、促進與限制某些產業、規范產業組織、優化產業結構、提高產業技術等制定的政策體系，它要求政府對某些產業或企業進行干預，而這些干預包括消除在某些產業之問或產業中已經存在的某些政府部門的過多干預的行為。
(二)產業政策的基本構成
關于產業政策的體系問題，國內學者有不同的看法，有的認為產業政策可分為產業結構政策、產業組織政策、產業技術政策、產業區域政策及產業國際競爭力政策；[4]另有學者認為，產業政策主要內容應該包括：產業結構政策、產業組織政策、產業技術政策、產業布局政策、產業環境保護政策和產業國際競爭力政策等具體政策；還有學者認為，產業政策主要包括兩部分：一是產業組織政策；二是產業結構政策。[6]在中國的教科書中產業政策的分類大都采用國務院1994年的{90年代國家產業政策綱要》中的分類?！毒V要》指出”產業政策包括產業結構政策、產業組織政策、產業技術政策和產業布置政策，以及其他對產業發展有重大影響的政策和法規”，因此學者通常認為，產業政策由產業結構政策、產業組織政策、產業技術政策和產業布置政策四個部分組成。我們認為產業政策的體系不是靜態的、封閉的，而是動態的、開放的，這里所謂”其他對產業發展有重大影響的政策和法規”正是體現了動態、開放的要求，產業政策應隨著產業結構等的變化而變化。當今世界的產業經濟的趨向是經濟的國際化和經濟的循環化。因此我們可以認為中國的產業化政策還包括產業國際化政策和產業循環化政策。總之，我們可以認為現在的產業政策應該是針對產業結構、產業組織、產業技術、產業布置、產業國際化和產業循環化的政策。
二、產業政策法的的基本內涵和制度體系
(一)產業政策法的的基本內涵
產業政策是為了克服市場失靈而”補充市場機制的法律”，是經濟法體系中重要的組成部分。關于產業政策法的定義也是眾說紛紜。有人基于法理學上關于法與政策的嚴格區別而對產業政策法的提法提出質疑，認為法與政策不能兼容。他們認為，法與政策在傳統稱謂上是兩個不同的概念，法律有其特定的邏輯結構，能給人們提供具體的行為準則，穩定性較強；政策則多系原則性的，具有靈活易變的特點。因此，政策與法是不能兼容的，反對產業政策法乃至經濟政策法的提法。實際上，任何事物都在發生變化，在諸部門法中，經濟法具有明顯的政策性特點，其中，又以宏觀調控法最為突出。國家宏觀調控的目標、任務和所采取的措施，需要根據不同時期、不同的國內和國際經濟、政治、社會形勢加以確定和產業調整，國家計劃、經濟政策和調節手段的運用不能一成不變。受其影響，宏觀調控法的許多內容和規定具有較大變動性。另外，政策化的宏觀調控法相對于傳統的民法、刑法等部門法，法律規則體系也并不十分嚴密，法律規則不可能周全和處處明確具體。這樣，在宏觀調控法領域，法律與政策的界限已趨于模糊，政策與法有著密切的聯系。產業政策法是一種宏觀調控法，從這個意義上來說，產業政策法的提法并無不當之處。
王先林教授認為，”產業政策法是調整產業政策制定和實施過程中產生的經濟關系的法律規范的總稱。簡單地說，產業政策法就是規范和保障產業政策的法。它是經濟法的一個重要組成部分，其基本方面可歸為宏觀調控法的范疇”。王教授認為產業政策法與產業法或產業經濟法不同。與產業政策法相比，產業法的范圍更廣，產業法除了產業政策法之外，還包括了非由產業政策調整的但由法律直接調整的產業經濟學中所包括的產業組織、產業結構、產業布局、產業技術、產業發展等經濟內容。
我認為，產業政策法就是產業政策的法律化，產業政策是產業政策法的內容，產業政策法是產業政策的法律表現形式，兩者互為表里。
(二)產業政策法的制度體系
關于產業政策法的制度體系，通說認為產業政策法由產業結構法、產業組織法、產業技術法、產業布局法四部分組成。此種觀點的立法基礎實際上是源于對產業政策的理解，即產業政策由產業結構政策、產業組織政策、產業技術政策和產業布置政策所組成。我們認為，與前述產業政策主要由產業結構政策、產業組織政策，產業技術政策、產業布置政策、產業國際化政策和產業循環化政策所構成相一致，產業政策法的基本制度體系也主要由產業結構政策法律制度、產業組織政策法律制度、產業技術政策法律制度、產業布局政策法律制度、產業國際化政策法律制度和產業循環化政策法律制度所構成。其中，產業結構政策法律制度和產業組織政策法律制度是產業政策法基本制度體系中兩個最主要、最基本的方面。
產業結構政策是指政府依據本國的產業結構演化趨勢，為推進產業結構優化升級而制定的產業政策，是以產業間的資源配置為對象，導致產業結構變化的政策。它包括主導產業選擇和支持政策、弱小產業扶植政策和衰退產業調整政策、促進基礎產業制度、保護和扶植主導產業制度和促進產業合理化制度等。
產業組織政策是指政府為了獲得理想的市場績效而制定的干預產業的市場結構和市場行為的政策，包括競爭政策，直接規制政策和中小企業政策。
產業技術政策是政府制定的促進產業技術進步的政策，主要內容包括產業技術發展的目標、主攻方向、重點領域、實現目標的策略和措施等保障產業技術有效發展的重要手段。
產業布局政策是指政府為實現產業空問分布和組合合理化而制定的政策，主要包括區域產業扶持政策、區域產業調整政策和區域產業保護政策等內容。
產業國際化政策是指政府為促進某一產業向國際化發展而制定的政策，目的是要提高產業的核心競爭力，提高產業在國際競爭中的地位。
產業循環化政策是指政府以抑制廢棄物的產生，促進資源的循環利用，合理處理廢棄物，抑制天然資源的消費，減輕環境的負擔等為目標制定的符合產業變化趨勢的～系列政策，目的在于保護環境和資源，實現可持續發展。
產業政策法律制度就是對這些方面的產業政策進行法律調整麗形成的。
三、目前我國產業政策法存在的問題和完善
(一)產業政策法律化程度不夠
目前，很多重要方面的產業政策僅表現為政府或其職能部門的法規或規章，有些甚至連規章的形式都末采取，只是以某種規范性文件形式存在的純粹的政策，這導致現實中出現諸多弊端，產業政策在具體實施中出現諸多變數，達不到預期的效果。最典型的是《汽車工業產業政策》，究其原因，主要在于《汽車工業產業政策》本身并不是_-部法規，其內容只有指導性作用，不具有強制力，沒有相應的法律責任制度作保障，對各地的約束力不大。就我國2002年通過的《中小企業促進法》來說，它是我國產業政策法中少有的高層次立法，其基本內容也是較為合理與有效的。但是，它也有一個明顯的不足，那就是缺少法律責任的規定，盡管這類促進型的法律不像那些直接規范市場行為的法律具有非常具體的法律責任制度，但也不至于連一個條款都沒有，甚至能夠體現經濟法特色的獎勵條款也沒有。這樣的法律也很難起到對政府行為的約束和控制作用。
(二)已有的產業政策法效力層次太低
中國現有的產業政策法主要是行政法規和部門規章，相比而言，國外的產業政策法基本上是議會制定的，以法律為表現形式，這無疑加大了產業政策的執行力度和效果。
(三)產業組織政策法十分稀缺
上述產業政策及其法律主要集中于產業結構方面，產業組織方面的規定鳳毛麟角，實際上，產業組織問題在中國是一個十分嚴重的問題，必須加大力度制定相關的法律這～狀況才能得到改善。
(四)產業政策涉及面太廣
法律制度論文范文5
一、建立中央企業董事會法律制度的必要性
董事會在公司治理中發揮著關鍵作用，其運作的規范受到各國公司法的重視，各國將一套完整而嚴密的董事會法律制度置于核心地位。從公司治理來看，有效的公司治理機制主要包括四個重要部分：股東的權利與利益維護，其他利益相關者的權利保護，完善的信息披露機制，健全的董事會責任。①雖然在這四個部分中，只有最后一個是明確針對董事會進行的制度設計，但是其他幾部分是與董事會的責任緊密相關的。其中披露信息，保證信息的透明度是董事會的重要責任和義務；維護股東和利益相關者的權益是董事會的重要目標。因此，董事會法律制度的有效完善與否是影響公司治理水平的關鍵要素。完善的董事會法律制度關系著中央企業的治理，比如事關企業運營和發展戰略的制定、監督規劃和政策的實施、企業管理人員的選拔和任免、政府的方針政策的貫徹執行等。完善的董事會法律制度對董事會的運行和治理進行了規范和約束，董事會需要依據法律規定履行其權利和義務，履行在企業管理、戰略規劃和經營等方面的職責，并且需要對失責而造成的損失承擔責任。從實踐來看，中央企業董事會具有雙重作用：一方面，作為公司的管理決策機構，它是連接出資人和公司經營管理活動的樞紐，即出資人對國有公司的政策決定，包括預算計劃、組織調整等，是通過董事會落實到公司；另～方面，董事會又是公司從事市場化運作，排斥政府干預的重要方式，是公司獨立法律地位得以實現的保障。因此，合理有效的董事會法律制度構建是央企董事會有效運作的核心。央企公司治理對董事會法律制度的特殊需求，即建立現代企業制度就是要實現國家所有權與企業經營權的有效分離與制衡，建立國家所有市場化經營的制度。
二、中央企業董事會法律制度存在的問題
從2O世紀90年代開始，國有企業一直致力于建立現代企業制度，實現政企分開，但是到目前雖然經過公司化的探索和改造，國有企業仍在一定程度上處于政企不分的狀態，政府在一定層面上以不同形式影響著企業。導致這種現象產生的一個主要原因就在于國有公司董事會法律制度不健全，這主要表現在以下四個方面：
1．對政府與董事會職能的界定不清。根據我國《公司法》規定，“國有獨資公司董事會成員由國有監督管理機構委派”，②這就難免使董事會成員對國有監督管理機構產生依附性。①部分董事會成員由內部人擔任，并且一般都具有行政級別，由政府組織部門定期對其進行考核和選擇;現行的外部董事制度，也在一定程度上受政府控制。如果政府職能沒有徹底轉變，對于國有獨資公司來說，董事會職能沒有到位，將難以真正發揮作用。
2.藍事會對經理層的制衡不夠。中央企業實際上處于政府夕卜部干預和經理層內部控制的雙重制約之下月吏得董事會既不能獨立于政府，又不能有效制衡經理層。法律制度對董事會與所有者和經理層的職權范圍與邊界界定不清，使董事會沒有選聘經理層的權力，經理層大嘟由政府部門選聘任命，董事會對其履職行為難以進行有效監督。
3.蓋事會法律貴任追究缺位。從整體上看，現行的董事制度并沒有針對董事的責任做出具體規定，特別是沒有對董事:怠于行使職權的責任追究問題做出專門規定，②這是董事制度設計的一個疏漏。這一疏漏的存在意味著董事在違法、違規時可能得不到應有的懲罰。此外在執行上，董事責任法律制度也存在一定的滯后性，存在有法不依的情況，這慧未著董事不必為自己的碌碌無為而付出任何代價，不必因違反董事義務而承擔個人責任。這些對現代公司的規范運作無疑是不利的，需要對董事責任做出明確而完善的規定。
4.藍事任職資格制度有待完善。董事會運行的質量如何，是衡量公司法人治理結構完善與否的核心環節，而董事會運行質量的剖氏，則取決于董事的素質和能力，即董事具備一定的知識水準，擁有一定的決策和管理能力。然而，當前法律制度沒有對董事的任職資格做出明確和系統的規定。
三、中央企業趁事會法律制度的構建
(一)明確中央企業盆事會法律制度的普遮內涵
1.藍事會的法律性質確定。董事會的法律性質主要是車書付董事會與公司的會幸關系而言。從法律角度來看，董事會作為法人自體的組成部分，是客觀存在的社會實體，其有著區別于成員的意思和利益，法人通過法人機關執行法人事務，具有意思能力、行為能力和責任能力，其意思表達就是法人的意思表達，其行為后果直接歸屬于法人。這意味著董事會履行職務時，其所做的行為，一律被視為董事會的自身行為，董事會需對其行為浮硅旦法律上的后果。
2.法律制度中藍事會權力強化。在現代公司中，董事會權力不斷得到強化。從美國的公司治理來看，董事會一開始被授權行使公司的一切權力，但隨著社會生產日益專業化和復雜化，以及追求更高的效率，董事會做出執行公司事務決定之后，往往由董事會選聘的經理層負責具體實施。于是董事會的權力體現在公司的一切業務活動和事務是在董事會的指導下經營管理。在法律結構上，作為公司事務的決策機關，現代公司的董事會所擁有的主妻豺又力是對公司重要事務的決策權以及對一般事務執行的原則性決策權。由于董事會將本應由自己完成的執行活動交于經理層去執行，因此，董事會必然要強化付后者的監督，以確保其經營決策被妥當執行。這需要通過法律賦予董事會的職權，確保董事會履職合法，反映現代公司所有權與經營權分離的必然要求，體現《公司法》按照現代社會分權與制衡原則對公司組織機構進行權力配置的理念。
3.法律制度中對藍事會決策機制的要求。在董事會內部，在警告董事會需要做出決策，并以決策可以形成的方式組織討論方面，董事會主席起了關鍵性的作用。如果董事會的觀點不統一，這種意見的不一致性通常用簡單多數投票的方式來解決(與是否持股無關)，這時，公司主席經常擁有決定性的投票權。在某些情況下，一些董事可能沒有投票權。有時，公司的組織條例會包含一項特別的條款，規定某個特定的董事擁有經過調整的投票權。
(二)中央企業盆事會法律制度的考慮因素
1.確保藍事會的獨立性。中央企業董事會的獨立J勝是確保董事會有效運行的關鍵。在中央企業中，這種獨立性主要體現在兩個方面:一是獨立于作為出資人的政府，使得政府與國有公司董事會保持距離，營造一個自由的管理空間，促進央企的經營績效;二是獨立于作為內部人的經理層，通過克服內部人控制，防止國有資產流失，降低央企公司經營的成本。
2.強化藍事會的專業性。在確保中央企業董事會的獨立性的基礎上，還要注重董事會成員的專業性，即董事會成員要具有相關的管理和經營能力，確保董事會成員做出決策時的可靠性和有效性。董事須以適宜的技能，謹慎和勤勉地行使他們的技能，如果疏于職守將負有責任。具有特殊技能或職業資格的董事處理與其技能或資格特別相關的事務時，要求其具有更高的標準。
3.嚴格監管蓋事的責任。法律責任是法律制度的生命力所在，沒有責任其實就無所謂義務。當前，由于中央企業出資人一定程度上的虛位，國有資產監督管理體制還不完善，外部市場機制還不成熟，當授予董事會相關職權后，需要嚴格監管董事會成員在履職過程中的行為，而這種監管應當以嚴格的法律責任為保障。董事會法律責任包括民事責任、行政責任以及刑事責任，這是中央企業董事會法律制度與其他公司的不同之處。
4.明確藍事的勝任資格。公司的組織條例所規定的董事資格可能比普通法的規定更為嚴格。大部分公司不會選擇那些未成年人、精神不健全的人和那些與他們的債權人簽有協議或達成和解契約的人擔任公司的董事，盡管他們滿足法律上對董事資格的規定。在董事的任職資格制度中，需要設定董事具備有效結合理論和實踐來解決管理問題的能力的要求，既要考慮有金融、財政、經濟、法學等方面知識，也要注重實際工作經驗的積累。
(三)確定中央企業藍事會法律制度主要內容
1.有關董事會職權的法律制度。該制度主要包括確定董事會職權范圍與邊界，明確董事會與公司其他機構的法律關系，比如與股東會、監事會、黨委會、經理層之間的法律關系。在此基礎上，需要對董事會進行必要的監督與制約，防止董事會的虛置和權力的濫用，實現董事會與其他機構的有效制衡。
2.有關藍事會組織結構的法律制度。該制度主要包括確定董事會的人員構成、構成比例，比如股東董事、執行董事、外部董事、職工董事的比例結構;確定董事會各類專門委員會的設立、職權設定、履行職責的流程和反饋;董事會成員的選聘資格和程序、職權范圍以及承擔的相應的法律責任、任期和免職情形。在這部分法律制度中，特別要關注外部董事制度的法韋訛。從國內外上市公司治理過程中來看，獨立董事制度在避免內部人控制、維護投資者利益、促進市場規范發展等方面發揮了重要作用。但受到一些因素影響，中央個}I}外部董事的獨立性還存在缺失現象，為了真正充分發揮外部董事的作用，需要制定和完善能使獨立董事發揮作用的法律制度，確保其具有獨立性、權威性、強制性、規范性。
3.有關蓋事會會議的法律制度。該制度主要包括董事會的會議類型、召集程序及召開次數;董事會成員的出席情況、董事會的決議機制，決議原則、決議的方法、決議通過的條件;董事會的決議效力，決議的執行、產生的董事會責任認定;董事會的會議記錄。
4.有關藍事會秘書的法律制度。該制度主要包括董事會秘書的定位和職責;董事會秘書的義務，主要是董事會秘書的忠誠義務和勤勉義務;董事會秘書的澎幸責任。
5‘有關藍事會評價的法律制度。評價國有企業董事會的目的是使所有權實體對其任命的董事會成員的業績有信心。這種評價為評定董事會的技能和判定任命制度是否合適提供了機會和正式途徑，也為董事個人業績的評價和繼任計劃的制定提供了參考，有助于持續提高董事會的業績和工作能力。該制度主要包含評價的主體、客體及方式，比如董事會的自我評價、國資委對董事會的評價、社會第三方機構的評價等，評價體系的建立，評價標準和程序的制定，評價的主要功能和效用的實現。
6、有關董事會成員責任追究的法律制度。董事對公司履行受托責任，意味著他們必須真誠地為公司利益最大化行事，在授權范圍內為正當的目的行使他們的權力，并應避免在他們對公司的責任與個人利益(包括其他相關組織或個人的利益)乃至對第三方的責任之間產生(實際的或潛在的)沖突。受托義務可能適用于常常并不明顯和不涉及蓄意欺騙的情況。③加強對董事會成員的責任追究，董事如因怠于行使職權造成嚴重后果的，除了應該承擔相應的賠償責任外，還要負法律責任，甚至還應被終身取消其擔任公司職務的資格。④該制度主要包括董事的責任追究，主要包括董事承擔責任的對象，比如對公司的責任、對股東的責任、對利益相關者的責任等，責任的類型及各自的構成要件，董事責任的免除與減輕。在以上分析的董事會法律制度的構成內容中，一些制度與普通公司董事會相同或相似，這主要是因為中央企業董事會法律制度的基本原理與普通公司董事會相同。而一些帶幢是中央企業所特有的，這是考慮到對中央企業董事會法律制度進行構建，主要是針對中央企業的特殊比以及中央企業董事會運行中存在的特有問題進行具體分析，因此這些布誰封七的制度需要涉及中央企業董事會的職權設定、內部組織建設、中介機制設置、責任認定等方面的內容。
法律制度論文范文6
關鍵詞：構建政;府采購;法律制度
Inwantstheabstract:Thegovernmentprocurementraisesthefinancialfundsuseefficiency,reducesthewaste,suppressesthecorrupteffectiveway,butthepresentourcountrydidnothavetheunificationlegaladjustment,causesthegovernmentprocurementtolacktheunificationthelegalbasis.Thisarticlemainlyproposedtwoviewsonthegovernmentprocurementlegalregime''''sconstruction:First,establishmentgovernmentprocurementfundamentallaw;second,perfectgovernmentprocurementnecessarymethod.
keyword:Theconstructionestablishesagovernment;Governmentofficepurchase;Legalregime
一、政府采購法律制度亟待建立
政府采購是當今世界各國政府管理社會經濟生活的一種重要手段,它是指各級政府及其所屬部門和機構,為了開展日常財務活動或為公眾提供服務的需要,在財政的監督下,以法定的手段、方法和程序,從市場上購買商品、服務和工程的行為。由于我國正處于市場經濟發展的初期,人們對政府采購的認識不夠全面、深入,使在國內、國際市場上都具有相當規模的我國政府采購,缺乏完善、統一的法律制度規范。近幾年來,隨著人們認識的提高,在一些地方和部門開始制定地方性法規和部門規章來規范政府采購行為,確實解決了一些問題。但由于政出多門,沒有進行統一的論證和科學的制度設計,條塊分割情況十分嚴重,政府采購仍處于較混亂的狀態。因此,有必要建立統一的政府采購法律制度。
(一)建立政府采購法律制度是規范政府采購行為的需要
在我國不同地區和部門頒布的政府采購法律文件中,對政府采購的界定、政府采購主體、政府采購包括的內容、管理政府采購的機構等都規定的不盡相同。如對政府采購管理機構的規定,財政部規定:“財政部負責全國政府采購的管理和監督工作”。北京市規定:“市財政局負責政府采購工作的管理、監督和指導,市財政局所屬北京市政府采購辦公室負責政府采購的日常事務性工作”。上海市規定:“上海市政府采購委員會是本市政府采購的領導機構,負責制定政府采購政策、審議政府采購目錄、協調政府采購的日常管理工作。采購委員會設立政府采購管理辦公室。政府采購管理辦公室設在市財政局,負責政府采購的日常工作?！痹谄渌矫?也存在同樣的差異,因此導致了管理上的混亂和采購上的不規范。建立政府采購法律制度,可以克服上述弊端,統一規范政府采購行為。
(二)建立政府采購法律制度是有效防止腐敗現象發生的需要
在日常工作中,不僅每一級政府都會參與物資和勞務的采購,而且數量可觀,金額巨大。但許多官員或一般公眾對采購程序卻知之甚少,這就給采購人員使用種種方式來操縱結果提供了可能。廠商為了銷售常常采取各種利誘手段誘使采購者購買質低價高的商品,導致腐敗現象發生。建立政府采購法律制度,規范政府采購行為,增強政府采購的公開、公平和公正性,使政府采購過程處于公眾的監督之下。同時,在政府采購立法中增加懲罰欺詐行為和行賄受賄的條款,可以對腐敗現象進行有效防治,從而促進政府采購過程的廉潔。
(三)建立政府采購法律制度是有效利用財政資金的需要
由于缺乏統一、完備的政府采購法律制度,各級政府的財政支出各自為政,環節多,單價高,采購方式不規范、不透明,導致盲目采購、重復采購等浪費現象依然存在。據有關專家對政府采購試點地區招標采購的情況分析,節約率普遍在10%-15%以上,部分項目達到30%-50%。對于滾存赤字已達千億元的我國財政來說,實行政府采購無疑是一項利國利民的改革,但是由于缺乏統一的法律規范,很難達到上述效果。盡管在一些地方和部門已頒布實施有關規定,但由于其效力低,內容差異大,也難以發揮其應有的效果。
二、政府采購法律制度的基本原則
(一)堅持“三公”原則
“三公”原則就是公開、公平、公正原則。公開原則是世界各國管理公共支出的一個共同原則,因為政府采購合同是采購機關使用納稅人稅款和其它公共專項投資簽訂的買賣合同,在采購中必須對納稅人以及社會公眾負責。因此,要求政府采購依據的法律、政策、采購項目、合同條件、投標人資格預審和評價投標的標準等都必須對社會公開,以便公眾和檢察、監督機構進行審查、監督。公平原則是指所有參加競爭的投標商都能獲得平等的競爭機會并受到同等待遇。也就是說,對所有參加投標的供應商、承包商、服務提供商等,應一視同仁,不得采取歧視性的政策,但為發展本國經濟,推進國內就業而歧視外國競爭者的情況除外。因為只有在公平的基礎上才能發揮競爭的作用,才能保證提供物美價廉的商品和優質的服務。公正原則是指評標過程中應客觀公正,防止權錢交易等腐敗現象的發生,以真正發揮市場機制在政府支出管理中的重要作用,實現政府與市場在支出管理領域的最佳結合。
（二）堅持效率原則
效率原則也是各國常見的采購原則。效率包括經濟效率和管理效率兩個方面,經濟效率要求政府在采購過程中,能大幅度的節約開支,強化預算約束,有效提高資金使用效率,實現市場機制與財政政策的最佳結合。管理效率原則要求政府經常公布招標信息,減少中間環節,及時購買物美價廉的商品和勞務,使財政管理從價值形態延伸到實物形態,規范支出管理,提高支出效能。
(三)堅持競爭性原則
世界各國都將競爭性原則作為政府采購法律制度的一項重要原則。政府采購的目標主要是通過促進供應商、承包商和服務提供商之間最大程度的競爭來實現的,通過賣方之間的競爭,一方面可以促使投標人提供更好的商品、服務和技術等,并且設法降低產品成本和投標報價,從而促進整個社會勞動生產率的提高;另一方面可以形成政府采購的買方市場,從而使用戶能以較低價格采購到質量較高的商品,實現政府采購高效率的目標。
(四)堅持合理保護民族工業原則對本國政府采購市場的適度放開并有效保護是國際通行的做法。目前為止,只有參加了世界貿易組織的《政府采購協議》的成員國,才按照協議的要求開放國內政府采購市場,大多數國家還只是在本國范圍內進行競爭,以保護民族工業。如美國政府采購制度的一項重要原則就是國內產品優先原則,日本和其它國家對開放政府采購市場都采取了不同程度的限制措施。作為發展中國家的我國更應該通過法律手段,有效地保護國內的政府采購市場,適當限制外國產品的數量(尤其是電子、汽車等幼稚產品),以促進民族工業的發展。
三、政府采購需要建立統一的法律制度
政府采購法律制度是政府采購制度的法律體現和重要依托,對政府采購進行法制化管理是對政府采購進行有效管理的主要方式。隨著國際貿易一體化的發展,一些國家和區域組織已經制定了一系列政府采購規則,如世界貿易組織制定的《政府采購協議》、歐盟制定的《關于貨物、工程及服務采購的示范法》、世界銀行實施的《國際復興開發銀行貸款和國際開發協會貸款采購指南》等。我國由于長期實行計劃經濟體制,對政府采購的認識不足,直到20世紀90年代中期以來,有些地方和部門才開始規范政府采購活動,但至今沒有全國性的、統一的、專門的政府采購法律法規。在相當長一段時間的政府采購實務中,采購部門都是根據不同的采購行為,適用不同行政部門的規章、辦法、規定和條例等。隨著市場經濟的不斷完善和深入發展,政府采購活動急需進一步規范,要求健全政府采購的統一法律制度。
首先,政府采購基本法是政府采購法律制度中最重要的內容,是政府采購的最主要依據。具體內容應包括:總則、采購方式及程序、監督、履約、糾紛的解決、法律責任和附則等內容?？倓t部分應明確規定本法的宗旨、適用范圍、政府采購的基本原則、政府采購的主要管理部門及其職責。采購方式及程序部分應規定采購的主要方式、其它方式及其程序。主要方式應采取招標投標方式,因為這種方式能夠充分體現公開、公平、公正原則,招標投標是一種有組織的、公開的、規范的競爭。監督部分應規定質疑和投訴,主要內容是作為公眾、檢察、監督機構有權對采購項目、合同條件、投標人資格、評標標準、采購從業人員資格、采購管理和經辦人員行為規范等提出質疑和投訴,以充分體現公開原則,節約財政資金。履約部分主要規定采購人員代表政府和投標人訂立合同后,簽約雙方應如何履行合同,履行的原則、規則等。糾紛的解決主要是規定在履約過程中發生糾紛后,是訴訟還是仲裁解決,或是采取一般合同糾紛的解決方式———或裁或審。法律責任部分既應包括招標投標中的法律責任,又應該包括履約過程中的法律責任;既應規定招標方的責任,又應規定投標方的責任;既應規定單位的責任,又應規定直接責任人員和負直接責任的主管人員的責任。
其次,政府采購法律制度是一個完整的體系,即除了政府采購基本法外,還應有與之相配套的招標投標法、合同法、產品質量法、反不正當競爭法、有關政府采購的部門規章、地方性法規及地方政府規章等。
招標投標是政府采購中最富有競爭的一種采購方式,能給采購者帶來價格低、質量高的工程、貨物和服務,有利于節約國有資金,提高采購質量?！吨腥A人民共和國招標投標法》已于2000年1月1日起實施,這部法律是我國第一部關于政府采購方面的專門法律,特別是從事政府采購的主要方式有了法律依據,是政府采購法律體系中不可缺少的配套法律。
產品質量是政府采購質量的重要標志。被采購產品質量過硬,被采購服務優質上乘,被采購方信譽可靠,才能實現政府采購的經濟、高效目標,才能達到節約財政開支,合理利用財政資金的目的。因此,產品質量法也應是政府采購法律體系的一個重要組成部分。
合同是政府采購的法律形式,合同法也就成為政府采購法律體系中非常重要的組成部分。但是政府采購的訂立過程與一般合同的訂立過程不同,它不像一般合同那樣完全是雙方當事人自由意思的表示,而是一個完全公開的過程,受公眾及有關部門監督檢察的過程,也是一個招標投標的競爭過程。因此《中華人民共和國合同法》作為政府采購法律體系的組成部分,應是政府采購基本法的補充,當政府采購基本法沒有規定時,適用合同法的規定。
反不正當競爭法中有關“政府及其所屬部門不得濫用行政權力,限定他人購買其指定的經管者的商品”,“經營者不得采用財物或其它手段進行賄賂以銷售或購買商品”等規定,其目的是為了鼓勵競爭,制止不正當競爭。而政府采購的目的就是通過政府采購促進正當競爭,制止不正當競爭。因此,反不正當競爭法也是政府采購法律體系的重要組成部分。
其它部門法律比如國際貿易法、國際稅法、公司法、行政法、刑法等法規中與政府采購有關的規定,都應屬于政府采購法律體系的構成內容。此外,國務院各部門、地方人大和政府也可根據政府采購基本法的規定,結合本部門、地區的實際情況,制定政府采購的部門規章和地方性法規及地方政府規章,共同構成我國完整的統一的政府采購法律體系。
【參考資料】
[1]譚剛.改革現行采購模式,建立政府采購制度[J].特區理論與實踐,1999,(3).
