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法制論文范文1
論文關鍵詞：金融法律制度金融立法金融風險金融體制改革
有市場就會有風險，有金融市場就會有金融風險。因此，金融立法的主旨并不是要消滅所有的金融風險，而是要將金融風險控制在金融監督管理者可容忍的范圍和金融機構可承受的區間內。正是在這個意義上講，金融風險的防范、控制和化解離不開金融法律制度的建立、健全和有效執行。
一、中國目前的金融風險狀況
金融風險作為金融機構在經營過程中，由于宏觀經濟政策環境的變化、市場波動、匯率變動、金融機構自身經營管理不善等諸多原因，存在著在資金、財產和信譽遭受損失的可能性。近幾年我國金融風險呈整體下降趨勢，但潛在的風險仍然較大，金融機構面臨的一些風險不容樂觀。目前中國金融體系中有三類風險比較突出。
1．信用風險仍然是中國金融業面臨的最主要風險。貸款和投資是金融機構的主要業務活動。貸款和投資活動要求金融機構對借款人和投資對象的信用水平做出判斷。但由于信息不對稱的存在，金融機構的這些判斷并非總是正確的，借款人和投資對象的信用水平也可能會因各種原因而下降。因此，金融機構面臨的一個主要風險就是交易對象無力履約的風險，即信用風險。
在經營過程中，如果金融機構不能及時界定發生問題的金融資產、未能建立專項準備金注銷不良資產，并且未及時停止計提利息收入，這些都將給金融機構帶來嚴重的問題。除銀行類金融機構面臨很高的信用風險外，近幾年我國證券類金融機構面臨的信用風險也口益突出，相當部分證券公司的資產質量低下。所以，信用風險仍然是目前我國金融業面臨的最主要風險。
2．操作風險多發是我國金融業風險中的一個突出特征。按照巴塞爾委員會的界定，金融機構面臨的操作風險：一方面來自信息技術系統的重大失效或各種災難事件而給金融機構帶來的損失；另一方面源于內部控制及公司治理機制的失效，金融機構對各種失誤、欺詐、越權或職業不道德行為，未能及時做出反應而遭受的損失。從近幾年我國金融業暴露出的有關操作方面的問題看，源于金融機構內部控制和公司治理機制失效而引發的操作風險占了主體，成為我國金融業面臨風險中的一個突出特征。不斷暴露出的操作風險，不僅使金融機構遭受了巨大財產損失，而且也嚴重損害了我國金融機構的信譽。這與我國建立現代金融企業制度的戰略目標極不相符。
3．跨市場、跨行業金融風險正成為我國金融業面臨的新的不穩定因素。近兩年，隨著金融業并購重組活動的逐漸增多以及金融業分業經營的模式在實踐中逐步被突破，跨市場、跨行業金融風險正成為影響我國金融體系穩定的新的因素。目前跨市場、跨行業金融風險主要集中在以下兩方面：一方面，目前已經出現了多種金融控股公司組織模式，既有中信公司這一類的以事業部制為特征的模式，也有銀行設立證券經營機構和基金管理機構這一類的以金融機構為母公司的模式，還有以實業公司為母公司下屬金融性公司的模式。另一方面，銀行、信托、證券、保險機構在突破分業經營模式過程中，不斷推出的各種橫跨貨幣、資本等多個市場的金融產品或工具隱含的風險。如銀行推出集合委托貸款業務和各類客戶理財計劃等等。
實踐表明，跨市場金融風險有上升趨勢，尤其表現在以實業公司為基礎建立起來的金融控股公司或準金融控股公司所實施的資本運作方面。由于橫跨產業和金融兩個領域，涉及銀行、證券、信托、保險等多個金融部門，資本運作形成了“融資一購并一上市一再購并一再融資”的資金循環鏈條，運營中存在著巨大的風險。由于起點和終點都是金融部門的融資，一旦資金鏈條斷裂，各金融機構往往是最大的受害者。
二、從金融法制的角度看我國金融風險的成因
我國金融體系中各種高風險是多年積累起來的，是國民經濟運行中各種矛盾的綜合反映。經濟體制的轉軌，社會環境的變化，金融體制的不適應，監管手段的落后，以及金融法律制度的不完善等，都是造成我國金融體系中存在高風險的原因。我國金融體系中存在一些高風險尤其比較突出的三類金融風險，在很大程度上與一些法律制度的缺失或不協調有關。具體表現在：
1．有關征信管理法規的缺失，影響了征信業的發展和金融機構對借款人信用狀況的評估。通俗地講，征信就是收集、評估和出售市場經營主體的信用信息。征信體系是為解決金融市場交易中的信息不對稱而建立的制度。近幾年，我國現代征信體系的建設開始起步。對企業和個人的征信，由于直接涉及公民隱私和企業商業秘密等問題，是一項法律性很強的工作。但在我國現有的法律體系中，由于尚沒有一項法律或法規為征信活動提供直接的依據，由此造成了征信機構在信息采集、信息披露等關鍵環節上無法可依，征信當事人的權益難以保障，嚴重影響了征信業的健康發展，進而造成我國金融機構對借款人信用狀況的評估處于較低水平。企業或個人在金融交易活動中存在多頭騙款、資產重復抵押、關聯擔保等違規行為，未能被相關金融機構及時識別而導致資產損失，與我國征信體系建設的滯后有很大關系。
2．現行企業破產法律制度的嚴重滯后，非常不利于金融機構保全資產。企業破產法律框架下對金融機構債權人的保護程度，直接關系到金融企業資產的安全狀況。當前有關企業破產的法律并沒有很好地體現對債權人的保護。就破產法中的制度構建而言，國際上普遍采用的破產管理人制度沒有建立起來，現行破產法律規定的清算制度弊病很多，在清算中往往漠視債權人的利益；就程序而言，現行破產法律在破產案件的管轄與受理、債權人會議、監督制度等方面的規定不很健全，這也進一步削弱了法律對破產債權人保護的力度。作為金融機構債權保護最后手段的破產法律未能充分保護債權人的利益，這就可能導致金融機構的不良債權不斷形成和累積，面臨的信用風險增大。
3．金融詐騙和違反金融管理秩序行為刑事責任追究法律制度的缺陷，不利于防范金融機構在操作經營環節出現的風險。操作風險多發是目前我國金融業風險中的一個突特點。這其中又以金融詐騙行為和違反金融管理秩序行為給金融機構帶來的損失最大。當前我國金融詐騙行為大致可以分為兩類：一是以非法占有為目的、通過提供虛假信息而進行的金融詐騙。例如信用證詐騙、票據詐騙等。二是不以非法占有為目的，但通過有意提供虛假財務資料為企業的利益騙取資金。目前涉及金融機構的欺詐大部分是第二類。我國《刑法》對“以非法占有為目的”的金融詐騙有明確規定，但對上述第二類欺詐行為，《刑法》中并沒有明確，對此只能通過《合同法》追究行為人的民事責任。
4相關金融主體和金融業務法律制度的缺失，放大了金融體系中的一些潛在風險。前面曾提到，目前跨市場的金融風險的增加正成為影響我國金融體系穩定的新因素。這在很大程度上與缺乏對這些新的金融主體和金融業務，從法律制度方面及時進行規范有關。在金融業務方面，對最為活躍的跨市場金融產品——各種委托理財產品，目前銀行、證監、保險監管部¨各自按照自己的標準分別進行監管，但缺乏統一的監管法律制度。由于現有的法律制度無法解決與金融控股公司有關的法律問題，金融機構開拓的新業務缺乏嚴格的法律界定，潛在的金融風險必然要加大，并容易在不同金融市場之間傳播擴散。按照巴塞爾委員會的定義，日前我國金融機構承受的這種跨市場風險，實際是一種法律風險。
當前我國的金融體制改革和發展正向前加速推進，同時防范金融風險的任務也變得越來越重要和艱巨。從長遠看，我國的金融法制建設既要在金融立法方面下功夫，也要在金融執法方面強化執法的嚴肅性，真正做到兩手都要抓、兩手都要硬。就金融立法而言，我認為核心的問題是要樹立科學的立法價值取向。現階段的金融立法價值取向應當是：以“二個代表”重要思想為指導，按照科學發展觀的要求，全面體現加強執政能力建設的要求，把金融立法工作的重點放在推動金融市場基礎設施建設、規范金融創新法律關系、提高金融監督管理的協調性和有效性以及充分利用市場自律監管上來。具體而言：
1．金融立法要有統籌、科學和全局的眼光，日前我國的經濟體制改革和金融體制改革都已經進入了改革攻階段，原來采取的單獨推進的改革策略已經難以適直當前改革開放的需要。金融立法也應當圍繞這一轉變，確立統籌規劃、科學立法的思向。保護金融機構存款人、金融品投資人的利益永遠是維護金融機構信譽的重要因素。當前應當強調對于基礎金融法律關系的研究，同時做好金融創新產品的法律關系的規范，金融監督管理部門在許可金融機構推出創新產品的過程中應當重視對于投資者知情權、收益權等合法權益的保護。
法制論文范文2
關鍵詞：可持續發展；能源開發；法制建設
Abstract：China’senergyandenergylegalconstructionareadvancingalongtheroadofsustainabledevelopment.TherealityofChina’senergydevelopmentrequirestheoptimizationofenergystructure，exploitationandutilizationofenergy，especiallythenewandrenewableenergy.However，bothadvantagesanddisadvantageexistintheexploitationandutilization.Toreasonablyexploitandutilizetheenergy，Chinamustpersistinsustainabledevelopmentprincipleandestablishrelevantlymaturelegalsystemthatfocusesonreasonableenergystructure，protectionandinnovationofenergytechnology，riskresolutionofenergysafety，andproperadjustmentandinterventionofenergymarket.
Keywords：sustainabledevelopment；energydevelopment；legalsystemconstruction
一、可持續發展：中國能源發展及能源法制之路
1992年6月，在巴西召開的“聯合國環境與發展會議”上，183個國家的政府首腦簽署了五個實現和貫徹可持續發展的國際文件，其中《21世紀議程》已成為可持續發展的行動綱領。但是，《21世紀議程》并未直接對能源的使用提出明確的義務要求，而只是在交通通信部分的文本中提及需要更有效更環保地使用能源(注：《21世紀議程》第7.5段建議“在人類居住的地方促進可持續性能源和交通系統”。)。為了彌補這種缺憾，在事隔十年后的2002年9月4日，可持續發展世界峰會在南非約翰內斯堡通過了《聯合國可持續發展世界峰會實施計劃》(又稱《約翰內斯堡實施計劃》)，該實施計劃規定了《21世紀議程》遺漏的能源建議，將能源政策作為可持續發展議程中的核心部分，各國同意采取聯合行動“以充分增進人們獲得可靠廉價能源服務的機會以及實現在2015年前使貧困人口減少一半的目標”。為此，各國一致贊同以下六項優先性建議：①“加強使用可靠、廉價、經濟上可行、社會上可接受且無害環境的能源服務和資源”。這就要求加速研究氫燃料電池技術，廣泛使用風能和太陽能，或在山區建設適宜的小水電設施。要達到這樣的目標，各國必須“加強地區和國家合作，包括通過能力建設、財政和技術援助支持各國的努力”。②“進一步使用現代生物技術”。此項目承認將現存的農業或林業廢料用做能源財富的機會，使生物質利用商業化，并在農村地區加以使用。③“支持轉向使用較潔凈的液態和氣態燃料，這種使用被視為更加無害環境，社會上可接受且成本效率較高”。④“為了實現第一個建議目標，制定國家能源政策和管理框架，以幫助創造能源部門所需的經濟、社會和體制條件”。⑤“加強國際和區域合作”以便實現上述目標并再次“特別注意農村和偏遠地區”。⑥“加緊協助和促使貧窮人口獲得上文所述的能源系統”(注：《約翰內斯堡實施計劃》第8(a)(b)(c)(d)(e)(f)段，參見[澳]艾德里安·J·布拉德布魯克、[美]理查德·L·奧汀格主編的《能源法與可持續發展》，曹明德、邵方、王圣禮譯，法律出版社2005年版，“原著序言Ι”第10-11頁。)?！都s翰內斯堡可持續發展宣言》及《約翰內斯堡實施計劃》為世界各國的能源發展及法制建設指明了方向：應該堅持可持續發展原則，避免功利性的短期經濟目標；應該實行能源與環境、生態和經濟發展相協調的政策；應該利用經濟和技術資源使用新能源和可再生能源(如太陽能、風能、氫能等)。
1994年我國制定了《中國21世紀議程》，對社會和經濟的可持續發展以及資源的合理利用與保護確定了總的指導思想、發展模式和具體行動綱領。但是，《中國21世紀議程》只是規定對開發利用清潔能源在稅收、信貸和價格方面給予優惠(注：《中國21世紀議程》在2.16段(d)項規定：對環境污染治理、開發利用清潔能源、廢物綜合利用和自然保護等社會公益性項目，在稅收、信貸和價格等方面給以必要的優惠。)，這種規定未能全面和明確地確立能源發展的戰略地位。然而，這種不明晰的狀態很快就得到了矯正，中國的能源發展必須走可持續發展之路，這主要基于中國社會的經濟發展背景和可持續發展的要義：一是中國經濟自2003年進入新一輪高速增長周期以來，再次遭遇了能源瓶頸的限制。2005年，在政府宏觀調控作用下，能源緊張的局面稍微得以緩解，但能源缺口依然存在。二是按照中國目前的發展速度，到2010年，中國石油需求量預計將達到3.5億噸，其中50%左右需要進口。到2020年，中國石油需求量預計將為5億噸，其中60%需要進口。未來中國石油對海外資源的過度依賴和國際市場極大的不可預測性，將給中國經濟安全和可持續發展帶來威脅。三是可持續發展對能源的要求。無論是經濟的發展還是社會的發展，都要以一定的自然資源和生態環境作為前提和條件。如果其發展是以消耗浪費資源和自然生態環境的破壞為代價，實際上是以犧牲他人利益和后代人的利益而求得部分人的發展，這種發展是不符合可持續發展理念的。可持續發展“既不是經濟發展或社會發展，也不是單指生態繼續，而是指以經濟—社會—自然為中心的復合系統，是使人類在不超越資源環境承載能力的條件下，促進經濟發展，保持資源永續利用和提高生活質量”[1]。能源是人類賴以生存和發展的不可缺少的物質基礎，如果能源的利用方式不合理，就會破壞環境和生態甚至威脅人類自身的生存。因而，可持續發展戰略要求建立可持續的能源支持系統和對環境友好的能源利用方式。國家“十一五”規劃明確了能源的可持續發展方向，著力提高能源效率、改善能源結構、強化能源儲備，積極推進可再生能源和新能源的開發利用，以達到為國家總體發展戰略服務的目的?！澳茉磻鹇缘母灸繕耍褪且С趾捅ＷC中國社會經濟發展目標的順利實現。一是支持年均7.5%左右的經濟增長速度和人民群眾日益增長的能源消費需求；二是能源的生產、消費與人口資源環境相協調；三是提高能源供給的安全性。”[2]基于國家發展改革委2007年4月《能源發展“十一五”規劃》的規定：十一五期間應“貫徹落實節約優先、立足國內、多元發展、保護環境、加強國際互利合作的能源戰略，努力構筑穩定、經濟、清潔的能源體系，以能源的可持續發展支持我國經濟社會可持續發展?！笨梢?，“十一五”期間能源將依循可持續發展理念而發展，并且與我國經濟社會的可持續發展相一致。在能源建設方面，其總體安排是：有序發展煤炭；加快開發石油天然氣；在保護環境和做好移民工作的前提下積極開發水電，優化發展火電，推進核電建設；大力發展可再生能源。此種能源建設的總體安排，必須要有法制的支撐和法律的規制。因此，與之相適應的能源法制亦應“與時俱進”。
但是，與能源相關的法律如《節能法》、《煤炭法》、《電力法》等皆是在“九五”期間制定并實施的，由于當時可持續發展所需要的體制和機制條件尚不完備，因而，在法的規范和制度上未能體現可持續發展的豐富內涵。現階段，能源法制建設應符合能源、經濟、社會和環境協調發展的目標，2005年通過的《中華人民共和國可再生能源法》盡管是在這一大背景之下制定的，體現了可持續發展理念，但是由于過于原則而不具有操作性和具體適用性。目前，國家有關部門正在加快《能源法》的研究和起草，同時在抓緊《石油天然氣法》、《國家石油儲備管理條例》研究起草的前期準備，正在修訂《煤炭法》、《電力法》、《節能法》和《節能用電管理法》等法律法規，這一系列的立法工作將有助于全面推進我國能源領域的法制建設。
二、利弊共存：能源開發利用的客觀現實
能源可按相對比較的方法來分類：①一次能源與二次能源；②可再生能源與非可再生能源；③常規能源與新能源；④燃料能源與非燃料能源；⑤清潔能源與非清潔能源[3]2-3。人們常常將新能源與可再生能源并稱，這是因為它是能源領域的新技術，“新的和可再生的”是一個完整的含義，在英文中縮寫為NRSE(即newandrenewablesourcesofenergy)[3]25。一般而言，常規能源是指技術上比較成熟且已被大規模利用的能源，而新能源通常指尚未大規模利用、正在積極研究開發的能源。因而，煤、石油、天然氣以及大中型水電被看作常規能源，而太陽能、風能、現代生物質能、地熱能、海洋能以及核能、氫能等則為新能源，其中太陽能、風能、現代生物質能、地熱能、海洋能為可再生能源，氫能是一種二次能源，其他則為一次能源[4]。
能源是人類社會賴以生存和社會進步的重要物質基礎，人類文明的進步實則都和能源的利用息息相關?，F代社會，為了滿足人們的生活需要和經濟社會發展的要求，任何一個國家都不得不重視能源的開發利用和新能源的探尋。在今天，失去了能源的支持，社會將是無法想像的。然而，能源的開發利用盡管可以為人們帶來諸多好處，但是也會造成諸多弊端尤其是對環境的損害。事實上，任何一種能源包括新能源與可再生能源的開發利用，都會對環境帶來一定的負面影響，諸如酸雨污染、土地荒漠化、生物多樣性減少、溫室效應和全球氣候惡化等。
對化石燃料包括煤、石油、天然氣的開采、燃燒、耗用等，都會給環境帶來損害。煤的開采會污染水質，其燃燒會排出大量的二氧化碳、二氧化硫、氮氧化物等有害氣體。在石油的開發利用方面，采油尤其是注水采油會導致地面沉降；采煉中“放天燈”燃燒的廢氣會帶來一定的環境影響；在儲運中的燃爆與泄漏可引起嚴重的環境污染；燃燒中的二氧化碳比煤略少，氮氧化物與煤相似，主要排放物是二氧化硫。天然氣是一種清潔能源，但也排放一定的氮氧化物(NOx)(注：大氣中的NOx幾乎有一半以上是由人為污染源所產生的。NOx污染主要來源于生產、生活中所使用的煤、石油、天然氣等化石燃料的燃燒，是電力、化學、國防等工業以及鍋爐和內燃機等設備所排放氣體中的有毒物質之一。)，還有使用與傳輸中甲烷的損失與泄漏，其中還有一些氡隨之進入室內。水力發電盡管屬于一種可再生能源，但也可能引發自然(包括地表、水文、氣候等)、生物(野生動植物)、水體的物理化學性質、社會經濟等方面的變化。在新能源與可再生能源方面，生物質燃料在較差的爐灶中燃燒容易生成一氧化碳、煙及有機化合物；風力發電是發展最快的能源來源之一，但風力發電中使用旋轉的渦輪會殺死候鳥和本地鳥類；太陽能是一種很有效的能源手段，但太陽能電池在制造中會產生一些有害物質；在地熱利用中，溫泉水中會溶有石頭中的有害物質，地熱發電目前效率不高而且僅限于一些特殊地點，其使用也會帶出地下有害物質；而核能雖然具有比較清潔、產生溫室氣體數量少以及對生物多樣性的影響比較小等優點，但卻存在核輻射的潛在風險以及對核廢料處理的擔憂。高技術能源的研究及生產會有助于氣候環境的改良，但由于技術上的局限，尚不能充分發揮它們的作用，對20億左右至今仍無法獲得可以負擔得起現代能源的人們幫助甚微，相反，可持續發展的新形式會要求一種經濟上可行、滿足需要、自力更生和無害環境的能源(注：有關能源的利弊兩面，可以參見王革華等編著的《能源與可持續發展》，化學工業出版社2005年版，第134-137頁；[澳]艾德里安·J·布拉德布魯克、[美]理查德·L·奧汀格主編的《能源法與可持續發展》，曹明德、邵方、王圣禮譯，法律出版社2005年版，第44-51頁。)?？梢?，能源的開發利用，總會存在正面和負面兩個向度的影響。如何才能使能源的開發利用趨利避害，無疑是我們需要解決的重大問題。為此，一方面需要在技術層面上進行技術升級，使其盡可能最大限度地開發利用能源，并同時避免或減少不利影響的發生；另一方面需要在管理層面上強化管理質量，提高開發利用質量，并防止因能源管理不當而可能產生的危害。更為重要的是，必須借助法律的手段使能源開發利用最大限度地服務于社會、服務于經濟、服務于環境、服務于可持續發展，同時只有通過法律手段才能有效地防止因能源開發利用而可能產生的不利和損害。因此，興利除弊、趨利避害，必須要有因勢利導、健全完善的能源法制。
三、可持續發展原則的確立與興利除弊：能源法制及其完善
為適應可持續發展的要求、解決我國社會經濟發展中的能源瓶頸，就必須要建立一套具有針對性的、切合我國現實的能源法制系統。換言之，我們只有建立了先進、完備的能源法制系統，才可能促進中國經濟社會的可持續發展，解決能源發展的現實問題，促進新能源和可再生能源的合理開發利用?；诳沙掷m發展理念和能源現實及其未來發展走向的考量，我們應將能源法制作為一項復雜系統的工程，而不能僅從立法層面來尋求問題的解決。因此，我國當前的能源法制建設，除應加強相關法律、法規的創制與修訂外，還應綜合考慮整個能源法律系統的完善以及與相關法律或政策的配套和銜接，并應考慮能源法的貫徹實施、人們的能源法制觀念以及能源法制價值導向等等。限于篇幅，本文專就與可持續發展理念相一致的能源法制原則確立、促進能源合理開發利用的法制保障兩個方面提出建議。
1.可持續發展原則的確立
能源的發展必須基于可持續發展理念。人們一般認為，可持續發展可作為能源發展的一項倫理原則或國際法上的原則。在筆者看來，可持續發展不應僅僅作為能源發展的一項倫理原則，也不應只作為能源國際合作的一項原則，而應該作為一國國內能源法的一項基本原則而得到確立。這是因為：可持續發展奠定了解釋法律、運用法律和發展法律的基調，是所有國家的關鍵性標準[5]。這一基準對于能源法制亦同樣適用，因而，有關能源的法制亦應貫徹這一基本理念，在能源法中確立其為一項基本原則。可持續發展，如果只是作為一項倫理原則或國際法原則而不能作為國內能源法的一項法律原則得到確立的話，那么，可持續發展就只能是一種“軟約束”，缺乏法律的強制力。失去了法律原則和法律觀念的支撐，可持續發展就會呈現出一種“脆弱的可持續性”，最終就會演變為不可持續發展。為保障能源的可持續發展，讓政府和相關企業一起遵循，就必須將可持續發展從倫理原則轉化為法律原則。
可持續能源的倫理原則有三個：一是生態可持續性原則(或稱種際正義原則)。人類必須以一種不危及地球生態系統完整性的方式開發利用能源。二是社會及經濟平等原則(或稱代內正義原則)。個人可以在平等基礎上按適當的標準獲取能源，并應允許其滿足能源需要。三是對后代負責的原則(或稱代際正義原則)。人們必須以一種不危及后代人滿足其能源需求能力的方式開發利用能源[5]。為避免這三項原則僅局限于一種道義或停留在紙面，就需要通過立法加以明確，通過法律的規定予以具體化，從而使可持續發展的要求具有可行性和適用性。通過這些具體化的規定，諸如：能源的開發利用應與環境保護相結合，能源的使用應友好于環境；應提高能源利用效率，節約使用能源，減少浪費；應積極提倡、大力發展新能源和可再生能源；應建立若干激勵機制；應提高公眾對能源問題的認識和參與程度；應設置能源安全和風險防范機制；能源開發利用的法律責任機制，等等，從而實現可持續發展由倫理原則向法制原則的嬗變。
2.能源法制保障架構
為保障能源的穩定安全、有序健康、合理利用和可持續發展，系統而健全的能源法制必不可少。為實現“十一五”時期我國能源建設的總體安排(有序發展煤炭；加快開發石油天然氣；在保護環境和做好移民工作的前提下積極開發水電，優化發展火電，推進核電建設；大力發展可再生能源)，能源法制應在如下幾個方面建立有效的趨利避害機制：
①在能源結構方面，應實行能源多元化機制?；谥袊茉磧錉顩r和資源稟賦、現有產業與技術基礎，中國能源應建立能源結構調整法制，在法制的層面上落實結構調整的方向、步驟和時段，明確各種能源開采使用的數量與程度，特別是應明確水電、核電和可再生能源開發利用的助推措施，等等，從而促成能源多元格局的形成。
②在能源技術方面，應建立技術創新和保護機制。能源的發展和新能源與可再生能源的開發利用，技術是關鍵。因而，在技術法制方面，應充分支持先進技術和新技術的研究開發、推廣應用。在這方面，我國技術法制的完善還具有相當大的發展空間，諸如技術研發優先領域的確定、技術強制標準的制定、技術研發的資助與獎勵、技術成果的轉化與采購、技術成果的保護、技術開發的合作與商業化等等。
③在能源安全方面，應建立能源安全與風險防范機制。能源安全包括兩個方面：一是能源供給安全；二是能源使用安全。在能源供給安全方面，盡管是在國家戰略高度加以考慮，但尚停留在政策層面，而法制方面的建設幾乎處于空白。只有建立一種穩定的法律機制，方能克服能源供給面臨的不穩定性和消除不可預期的風險。為保障能源的安全供給，法制應倡行：第一，節能，大力發展節能產品，降低能耗；第二，儲能，實行能源儲備制度；第三，開能，即開發替代能源，加強新能源技術開發，以替代傳統化石燃料能源等。在能源使用方面，則應建立有效的風險防范機制，確立各類主體的安全義務，通過事前預防、事中控制、事后救濟等多種途徑，防范風險的發生或使風險損害降低到最小程度。
④在政府干預方面，應建立政府適當作為機制。由于能源不僅僅是一個使個人獲益的私物，它還同時涉及公眾事務，而且還與社會經濟和環境保護問題密切相關，因而，如果采取完全放任的自由主義(或稱非干預主義)，就可能產生“公共地悲劇”，能源開發利用的社會成本和環境成本將外部化。但是，如果政府進行過多干預，則能源的開發利用和發展就會失去動力，就會扭曲能源市場，同樣也是行不通的。因而，必須建立一種適當干預的機制，政府應在適當的領域以適當的方式干預能源產業和市場，諸如采取行政計劃、行政許可、行政指導、政府補貼、稅收激勵、優先采購等措施。
⑤在市場調節方面，應建立公平、有序的市場機制。能源開發利用不可能完全和永久地依靠政府和行政干預，能源的可持續發展戰略主要并最終應依靠市場。在有序競爭的作用下，市場比政府能更好地配置資源。在市場機制方面，國家應通過法制，明晰能源產品的產權、確立公平的交易機制等等。但是，由于新能源與可再生能源在開發推廣的前期，其成本高昂，往往無法與常規能源站在同一起跑線上競爭，因而為了鼓勵新能源與可再生能源的開發利用，就可以在立法上采取一些促其走向市場的舉措，如實行可再生能源配額制、限制交易許可制等。
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法制論文范文3
復旦大學旅游管理系后智鋼
世界貿易組織（WTO）成立于1995年1月1日，其前身為關稅與貿易總協定（GATT），中國是關稅與貿易總協定的創始國之一。1986年7月中國向GATT代表理事會正式提出恢復締約國地位申請，14年的歷程可謂雄關漫道，艱難曲折。
1999年11月15日，中國與美國關于中國加入世界貿易組織的雙邊協議終于在北京簽署，標志著中國入世取得了突破性的進展。2000年5月，中國與歐盟的雙邊協議也在北京簽署，目前僅剩下寥寥4、5個國家的雙邊協議沒有簽訂。根據有關專家的預測，中國今年入是已成定局。
不久前世界貿易組織總干事穆爾在出席非洲統一組織第36屆首腦會議上說，在解決一些技術性問題后，中國能夠在今年底以前加入世貿組織。國家對外經濟貿易合作部副部長、中國對外貿易首席談判代表龍永圖最近在述及中國入世歷程中談到，14年入世，1年作準備，6年解決市場經濟問題，6年解決市場開放問題，剩下的這一年就僅是需要解決程序上的問題和法律文件的準備。因此，中國入世問題再度成為新千年全球關注的焦點。
中國旅游業是與入世有密切相關的行業，它在進入WTO以后會面臨怎樣的沖擊、又會有什么樣的發展，也即所謂機遇與挑戰的問題，業界及學術界多有奇文闡述，其中不乏真知灼見者。但就目前所發表的文章來看，大多數是從經濟學的視角和行業經營的層面來論述的，而鮮有以法律的觀點對中國旅游業與入世關系進行探討，這不能不說是某種缺憾。
在入世已近山雨欲來風滿樓之際，個人以為，對于入世后旅游業的發展，不能僅僅停留在單一的戰術應對策略的思索，而應該全面、客觀地認識入世的利弊，從戰略的高度做好挑戰。目前，我們欣喜地看到，旅游界已在積極面對入世作出應對調整，以北京國旅、神州旅行社等五家旅行社強強聯合，組建成實力雄厚的旅行社集團概然面對入世后外資旅行社入華的沖擊。但同時，在國外資本極為重視、國內旅游業賴以平穩、健康發展的旅游外部環境的健全，尤其是其中的重要的組成部分—旅游法律環境的完善方面，仍不見有重大舉措和進展，這不得不使人產生一個疑問：中國旅游業，WTO關前你是否已經準備好了？
（一）
根據旅游學發展的理論，一個國家旅游業的健康發展需要自身條件的具備和外部環境的完備兩個方面。自身條件的具備不許贅述，而就外部環境言，主要有政治環境，即應具備發展旅游業的的良好的和平條件、保證游客生命和財產安全的保護政策和治安環境。而旅游業是脆弱的行業，其主要是基于這一點而言的。其二為社會環境。社會環境即旅游資源，在旅游發達國家已達成共識，如旅游目的地風俗民情、旅行社、賓館等其他旅游企業的規范與否均為此類。其三為法制環境，這在國內旅游企業的經營中并非十分注重，在長期人治傳統土壤的中國旅游企業經營者，更關心的是人的網絡，而非法的保障。但在國外旅游投資者看來，法制環境是旅游經營的決定性因素，因為法律作為國家意志的體現，可以對其他方面，如社會環境等進行強制性的規范，，使旅游經營環境的其他方面達到和國家旅游導向和態度的一致性。
所謂旅游業的法制環境，主要指的是與旅游業有關的法律、行政法規、條例、地方法規、管理制度等、法律法規、法律制度對旅游業的影響。這些規定旅游法律關系各主體之間的權利、義務及相關法律責任的各類規范和制度，是旅游業得以良性發展的保障，為旅游業的快速增長營造了良好的完備的法律秩序。
旅游法制環境的構成，由旅游立法、旅游執法和旅游法律意識等諸方面構成。就立法角度而言，既包括了旅游法律的國內淵源，也包括了國際淵源。旅游法律的國內淵源，指的是由國家立法機關、行政主管機關及相關行政管理部門和縣級以上立法機關、人民政府頒布的法律、法規和政策。就法律效力來看，應由旅游基本法、旅游專門法規、旅游相關法規、地方法規這樣一個完整的體系構成。并以此指導旅游業的發展，保證國家旅游發展計劃的實施。
在即將入世之際，我們可以預見到中國旅游業的競爭將會變得越來越激烈，國內旅游經營者將會從目前處在國家產業保護政策的羽翼下一下子推向市場，與外國旅游企業在國際國內市場上進行公平的角逐。他們不僅受到國內旅游法律法規的規范，，而且還適用有關國際旅游界的
與旅游業的高速增長大相徑庭的是旅游法制建設的嚴重滯后，盡管自1985年《旅行社管理暫行條例》頒布以來，國家的立法機關、行政主管及相關部門、縣級以上地方立法及政府陸陸續續頒布了一些有關旅游業的法律、法規和文件，對旅游業的初期發展起到了一定的作用，但在中國邁向旅游強國的今天，在加入WTO之后旅游業的國際化程度越來越高的情形下，仍以現行旅游法規對旅游市場進行規范，舉個不恰當的例子，好比是駕駛一輛頂級法拉利跑車正在極速飛馳，但糟糕的是它的剎車制動系統先天不足，跑的越快車毀人亡的概率越高。因此，入世后，應充分利用過渡期的時機，在旅游立法方面加快步伐。
就旅游立法的角度而言，從旅游發達國家的情況看，旅游法律的建設是與旅游業的發展緊密結合的。尤其是二次世界大戰后全球旅游業如雨后春筍般的快速發展，旅游業日益成為一個國民經濟的主要和獨立的產業，無論其形式、規模和內容均發生了根本性的變化，出現了不少需要規范的新矛盾和亟需解決的新問題。正是在這種背景下，本世紀50—60年代期間，一些旅游發達國家正式提出“旅游法”這一概念，旅游法作為一個新興的法律部門在旅游發達國家應運而生了，成為源于民法、商法等法律體系而又相對獨立的部門法。反觀我國，由于旅游法制建設的相對滯后，直到如今，旅游法在中國法學界仍然沒有一席之地，同時旅游界中人有很少懂法旅游者，因此陷入了一個尷尬的境地。我認為這是極不正常的，而這也是既學過法律、又在從事旅游教學和科研的我選擇旅游法律作為主攻方向的原因所在。
依據加入WTO后，旅游業實行高度開放的政策，通過競爭提高旅游資源的配置的實際，我國在旅游立法方面工作應該主要從以下幾個方面著手：
1、加快制定旅游業的“憲法”—《中華人民共和國旅游法》
我們知道，所謂旅游法，有廣義概念和狹義概念之分。從廣義而言，指的是調整旅游活動中各種社會關系的法律規范的總稱，也即包含整個旅游法律規范的體系，它既有國內法體系也包括國際旅游公約、條約等國際法規范，也有實體性規范和程序性規范；就狹義理解，主要指的是旅游法，即規范旅游行業的基本法。
法制論文范文4
信息技術的迅速發展和廣泛應用加快了信息社會前進的步伐，也給社會道德注入了新的活力，促進了社會道德的開放性和多元化。然而網絡技術在促進人與社會全面自由發展的同時，也給我們傳統的倫理觀帶來了不小的沖擊，一系列的倫理難題應運而生，成為當今社會潛藏的危機。
1.信息安全
信息系統自身存在的漏洞，給黑客的非法入侵提供了可乘之機，從而使網絡信息的安全性極端脆弱，嚴重的安全失范行為會給國家帶來災難性的后果。我們目前采取的各種防范措施，還無法從根本上保證信息的安全，正如美國計算機軟件專家科思所說：“我們甚至有理由懷疑，絕對可靠的防范措施可能永遠也找不到?！盵1]如何保證信息安全，成為我們面臨的新的信息倫理難題，也是我們在構建數字檔案館過程中，至今仍無法完全克服的一個“瓶頸”。
2.信息侵權
提供文化信息資源為社會服務是網絡的一個主要功能，然而由于網絡傳播的不可控性，信息侵權現象時有發生。所謂信息侵權指的是未經版權所有者允許擅自轉載、復制其信息內容。可以說網絡上的版權糾紛成為時下糾纏最多的問題之一。據國家版權局的消息：近兩年來國家各級版權機關共受理版權案件2824件，有關著作權、技術專利權和軟件盜版等所涉及的金額已達到數億元人民幣。[2]另外，信息技術的發展使個人隱私被采集和公開的可能性大大增加，互聯網為某些居心不良的人獲取和傳播他人隱私提供了便利，使個人的自由和尊嚴受到潛在的威脅。
3.信息犯罪
信息犯罪是指運用信息技術或信息故意實施的嚴重危害社會、危害公民合法權益并應負刑事責任的行為。作為一個犯罪概念和特殊的犯罪形式，學術界有幾種相關的概念和定義，如電腦犯罪、計算機犯罪、網絡犯罪等。[3]從類型上說，信息犯罪可以分為信息竊取和盜用、信息欺詐和勒索、信息污染和濫用、信息攻擊和破壞等。無論哪一種犯罪，其危害都是相當大的。信息犯罪給知識產權、個人隱私、社會信用和國家安全都帶來巨大威脅。檔案部門向來是國家保密機關關注的重點，信息犯罪對檔案工作的破壞作用不言而喻，如果發生檔案失竊、被篡改或惡意傳播，將會給社會帶來極大的影響。
4.“非人性化”問題
網絡只是一個技術平臺，只能充當人與人之間相互交往的媒介，隔著計算機屏幕，人們感受不到對方作為一個活生生的人的反應，忽略了對方的感情需要。在網絡社會，人們終日跟計算機打交道，在家辦公、電子商務、網上購物等新事物的出現，使具有可視性、親切感的人際交往活動越來越少。人們在這種“非人性化”的世界中，產生的孤獨感、緊張情緒、對周圍事物的冷漠都給社會帶來不和諧的因素。網絡的“非人性化”問題已經成為信息時代倫理建設不可回避的話題。[4]
二、信息倫理建設必須重視法制化
如果說以上出現的新的倫理問題中，諸如網絡非人性化、信息肆意傳播我們還可以通過加強“道德自律”加以控制的話，那么信息安全問題、信息侵權行為的控制和防范問題，信息欺詐、信息攻擊和破壞等信息犯罪問題，僅僅依靠人們在道德觀念上的自我約束恐怕已經很難奏效了，迫切需要強制性法律措施的配合。信息活動管理上的法制建設滯后是信息犯罪增加的一個不容忽視的因素。法制化建設是信息活動規范的迫切需要，也是對信息關系調整的外在約束力。法律手段在檔案信息倫理建設中的作用可以從以下幾個方面來分析。
1.傳統倫理道德在信息時代的約束力已遠遠不夠信息技術帶來的諸多新的倫理問題依靠傳統倫理已經無法解決，信息時代處理新的倫理問題缺乏傳統的價值參照體系，這就導致了人們心中的道德模糊感。[5]人的某種觀念的形成需要相當長時間的培養和適應，我國傳統價值觀是幾千年悠久歷史的積淀，要使人們在短期內建立新的價值觀體系，在這種道德缺失中維護正常的秩序，法律，是一個有力的工具。
2.傳統倫理與信息倫理的區別
傳統社會人們的活動和交往范圍狹窄，倫理規范不僅容易建立，而且容易形成固定的自我約束和輿論控制功能。而在信息時代，信息技術在縮短了人與人之間的距離，把地球變成“地球村”的同時，使人們的心靈接觸越來越少，感情逐漸淡漠，人與人之間的關系退化成了計算機的語言和符號，信息倫理調整著的人們的感情逐漸疏遠，傳統社會所謂的“熟人約束”、“面子管制”在這樣一個相對自由的時空中變得軟弱無力。因此，信息倫理需要法律規制，而且應改變傳統倫理中法律只是作為道德輔助手段的觀念，把法制化作為調控信息倫理的主要方式。
3.法律是化解和消除信息環境下各種問題的主要和重要手段
倫理道德只是一種軟性的社會控制手段，它的實施依賴于人們的自覺性和自主意識。而對于一些道德淪喪、良心泯滅的人來說，倫理道德就顯得蒼白無力了，不足以制止其做出危害社會的行為。而且，由于網絡的開放性、虛擬性和操作的隱蔽性，人們無法判斷行為的真正發出者，依靠社會輿論和風俗習慣來維系的信息倫理很難發揮規范人們道德行為的作用。法律作為一種最專門化、最具效力和強制性的控制工具，仍然是化解和消除信息環境下各種問題的主要和重要的手段。只有將那些成熟的、共性的信息倫理規范適時地轉化成法律法規，使之具有法律的強制性，才能更好地規范個人與社會的信息行為，構筑社會安全的第一道防線。[6]
4.信息立法是促進建立全球倫理價值觀的有效措施
在全球化趨勢日益明顯的今天，信息本身的普遍性、共享性和無國界化要求與之相適應的信息倫理應包含全球倫理或普遍倫理的成分。然而，通常的觀點是，生長于不同文化背景下的倫理往往具有不同的性質，具有文化上的“異質”性，但若僅僅局限束縛于倫理的“異質”性，則不利于信息的無國界傳播和信息全球共享。[7]因此，達成信息倫理基本準則上的共識，能更好地促進信息交流和傳播。信息立法不僅有效打擊了在信息領域造成嚴重后果的行為者，而且為信息倫理的事實創造了良好的外部環境，為信息倫理的“同質”構建提供了一個平臺。
另外，法律法規作為一種“他律”，為我們的道德“自律”提供了可遵循的規范，也給信息時代提供了一種可量化的是非評判標準。
三、現有檔案法制建設的不足及應采取的措施
通過以上論述，使我們認識到了法制建設在信息倫理建設中的重要作用，不可否認，我國已經出臺了一些規范信息行為的法律法規和行政規章，但與飛速發展的網絡技術相比，我國的信息法制化建設還是很薄弱的，迫切需要加強。具體到檔案工作領域，到目前為止，已經形成了法律、部門規章及文件、地方規章及文件等多層次的檔案法律體系。1987年頒布的《檔案法》是我國檔案法律體系的核心和主體，同時還出臺了《檔案法實施辦法》、《各級國家檔案館開放檔案辦法》等一系列相關的法律法規和各種地方性行政規章，還先后制定了《檔案管理軟件功能要求暫行規定》、《CAD電子文件光盤存儲、歸檔與檔案管理要求》等有關電子檔案的規則和標準，在一定程度上滿足了檔案管理信息化發展的需要。但就目前的現狀來看，檔案立法方面存在的問題還是不容忽視的。
1.檔案立法方面存在的問題
第一，檔案信息化方面還存在著不少立法空白點。目前除了少數幾個法律層次較低的部門文件以外，還沒有出臺其他以電子檔案為主體的規范性法律文件，我們在面對電子檔案的歸檔管理、檔案網站建設、電子檔案數據備份管理等問題時仍無法可依。在已建立的檔案網站中普遍存在著檔案站點、站名設置不規范，提供信息內容的水平和深度參差不齊等一系列問題。這些弊端會直接損害檔案，尤其是與國家利益密切相關的檔案的保密性和真實性[8]，極易導致電子檔案的泄密、販賣、惡意傳播等嚴重違法行為。而立法上存在的空白點使我們無法追究這些行為的法律責任，不能對犯罪行為展開有效的打擊和實施應得的懲罰，從而給社會帶來不良影響和危害。
第二，現有《檔案法》中的條款需要增加和調整。由于1987年的《檔案法》是在當時特定的技術水平和社會發展狀態下制定的，其中缺乏有關信息時代規范電子檔案、進行檔案信息化管理的內容，而且有關檔案定義、檔案歸檔期限、檔案違法現象等的規定也與新的形勢不太適應，需要加以補充和調整。
尤其在人們的維權意識日益增強的今天，有關檔案著作權、知識產權的問題，不能再僅僅借鑒鄰近的《著作權法》、《合同法》來保護電子檔案的版權或確認電子檔案的歸屬，檔案管理是一個獨立、特定的行業，要給其提供有力的法律理論支持。第三，現有的檔案法規中有關信息化方面的規定立法層次偏低?！稒n案管理軟件功能要求暫行規定》、《CAD電子文件光盤存儲、歸檔與檔案管理要求》等規則和標準，都屬于層次較低的行政部門文件，在法律效力上遠無法滿足檔案信息化發展的需要。這種狀況造成的后果就是，在某一案件出現時，無法對其形成強有力的約束和制裁。電子檔案管理中的利益維護由于缺乏法律保障而長期處于不利地位。
2.加強檔案法制化建設
第一，加強檔案立法。這包括了很多方面和層次，具體說就是要制定有關電子文件、電子檔案管理、電子檔案網站管理、電子文件數據備份管理等方面的法律法規，填補現有檔案法律體系的空白點；對《檔案法》中不適應信息時代要求的條款進行修正和補充，特別要增加有關電子檔案信息資源的管理、保護、利用等方面的內容，對于檔案著作權制定相應的管理規則和懲處措施；把一些必要的原有的部門性行政規章上升到以國家名義制定的法律的高度，避免一些肆意破壞者鉆立法層次低的空子，降低由于對檔案信息化管理和規范力度不夠帶來風險的可能性。
第二，檔案立法建設要與現有的法律體系保持良好的兼容性。不僅要制定管理性的法律法規，更要堅持發展的原則，制定能夠促進檔案信息化健康發展的法律法規。同時，在對原有條款進行補充和修正時要考慮法律法規的可操作性，使整個體系更加科學完善。
第三，檔案信息法制化建設不僅強調“立法”的重要性，還要全面考慮法制化體系的系統建設，包括立法、執法、司法、監督等多個方面；要積極進行機構改革(如現有的局館合一模式)，為檔案行政執法和監督職能的順利開展創造良好的社會環境。
第四，認真研究檔案信息法制建設的國際動向，積極參與保障信息網絡安全的國際合作。走向國際不僅使我們在制定相關國內法律法規和實施管理時能博采眾長，更使我們在打擊跨國計算機網絡犯罪時，在解決網絡侵權、網絡違約等跨國糾紛時有良好的國際合作基礎，做到公平、公正、有效、合理。[9]
法制論文范文5
[摘要]我國產品責任保法律制度相當滯后。本文在分析我國產品責任保F~A’-律制度缺陷的基礎上，提出了完善產品責任保險法律制度的建議。
隨著現代工業的發展，產品責任保險有著突飛猛進的進步。我國尚無產品責任保險法，有關規范產品責任保險的法律主要分散在產品責任法和保險法中，其立法分散，實踐中難以操作。這樣一來，既不能對合法產品經營者進行應有的保護，也不能對假冒偽劣產品的不法炮制者實施有力度的制裁，更不能對消費者給予充分的保護。因此，對我國產品責任保險法律制度的缺陷進行完善實踐意義重大。
一、我國產品責任保險法的缺陷
1.產品責任法關于產品責任的缺陷
我國尚無統一的產品責任法，其主要分散于《民法通則》、《產品質量法》等法律中。這些法律對產品責任的規定存在以下不足(1)產品范圍界定不明確?，F有法律對產品的界定顯得有些混亂，民法通則》未對產品作出任何界定，《產品質量法》規定產品是“經過加工、制作，用于銷售的產品”。這一概念并未明確產品范圍易讓人產生分歧。(2)產品缺陷標準不清。衡量產品缺陷有兩個標準：不合理危險標準和國家、行業標準，實踐中后者優于前者。但是符合國家、行業標準的產品并不排除其具有危險性，這種缺陷認定標準在一定程度上并不能規制到產品所具有的潛在危險性。(3)對經營者處罰較輕。根據損害賠償理念，產品責任以補償被害人的實際損失為限。而且，我國沒有設立懲罰性賠償，精神損害賠償也不成熟從而對經營者處罰較輕。因此，有必要從調節利益入手，加大對經營者處罰力度，減少進而制止制假售假的違法行為。
2.保險法關于產品責任保險的缺陷
保險法中對產品責任保險沒有直接規定，僅籠統地規定責任保險的內容。因此，法律對產品責任保險的規定存在諸多不足：(1)未明確保險人的抗辯義務：保險法中未明確規定保險人的抗辯義務，保險人若對被保險人的賠償責任進行抗辯將從本身的利益加以考慮，極少顧及被保險人的利益。因此，對被保險人不利，尤其是保險人和被保險人的“責任‘利益發生沖突時，被保險人處于更加不利的地位。(2)未確立第三人的直接請求權保險實務上，通常不允許第三人直接向保險人要求給付保險賠償金的。為確保第三人利益在一定條件下確立第三人對保險人享有保險賠償金直接給付請求權是產品責任保險法的發展方向。(3)責任保險條款不規范。產品責任保險作為地方性險種在保險責任、索賠事項等方面存在漏洞。
二、完善我國產品責任保險法律制度的建議
完善產品責任保險法律制度是經營者轉移其不確定產品風險保障消費者權益不受損害的需要，也是安定社會秩序、建設和諧社會的需要。筆者認為：完善產品責任保險法律制度可從以下人手：
1.完善產品責任法中有關產品責任的規定
(1)擴大產品的范圍。隨著國際貿易的進一步自由化，為保護廣大消費者權益應對產品“作擴大化解釋是必要的根據需要可考慮以下產品，如初級農產品、電及其他無形工業品、人體組織及血液血液制品等。(2)完善產品缺陷的認定標準。在產品缺陷認定標準的選擇上，確立”不合理危險為基本標準?！缓侠砦ｋU“如何衡量，實踐中采用生產者制造產品的預期用途標準，即一個合理謹慎的生產者知道或應當知道其產品的危險時，不會將其投入市場。同時，國家行業標準只能作為方便消費者索賠時的一個輔助標準，絕不能凌駕于不合理危險標準之上。(3)明確嚴格責任原則。現有法律對生產者適用嚴格責任、銷售者適用嚴格責任與過錯責任相結合原則。這顯然不利于充分保護消費者的合法權益。筆者認為，對銷售者也適用嚴格責任，將更加有利于消費者權益的保護。(4)確立精神損害賠償和懲罰性損害賠償制度。最高法院司法解釋確定了精神損害賠償制度，在產品責任保險中，精神損害應當列入賠償范圍。但基于美國責任保險危機所體現出高額精神損害賠償所造成的困境，我們有必要確定限額。此外，設立懲罰性賠償制度，在彌補受害方的損失之外對加害方判處額外的賠償金。其主要是目的是加大對加害人的懲罰打擊假冒偽劣行為、保護消費者權益。
法制論文范文6
關鍵詞：逮捕制度司法審奮操作標準
“逮捕存在的根本目的之一就是為了保障人權，然而卻是以剝奪具體人的基本權利—人身自由為條件的。逮捕既可以成為保障大多數人生存權、自由、財產所有權的手段，同時也可能成為侵犯人權的兇手。鑒于逮捕制度的雙刃，有必要對我國的逮捕制度加以探討。筆者運用比較分析的方法，對我國逮捕制度進行了剖析，指出了主要缺陷并提出了具體的建議，以求教于前輩同仁。
二戰后，隨著經濟全球化愈演愈烈，刑事訴訟國際化趨勢也日趨明顯，形成了一系列的刑事訴訟國際準則。刑事訴訟國際準則指聯合國及其下屬機構為各國刑事訴訟程序所建立的基本權利保障標準，作為一種最低限度意義上的正義要求，成為衡量一國刑事訴訟制度文明化、民主化、科學化的標準，也是任何一個法治國家必須具備的。
對照刑事訴訟國際準則與英國、美國等西方發達國家的刑事訴訟制度。我國逮捕制度具有兩個根本的缺陷：沒有確立司法審查原則，缺乏科學的操作標準。
一、司法審查原則的缺乏與對策
在刑事訴訟中，司法審查原則的基本涵義指為了防止控機關濫用強制權、非法侵犯公民的權利，必須給予犯罪嫌疑人、被告人向法院要求審查的權利，由法院來對刑事追訴權力的合法性進行審查，刑事追訴機關對公民的重大權益進行強制處分，必須由法院經過正當的法律程序加以審查才能作出；未經法院的審查，不得對任何人剝奪生命、自由或者科處其他刑罰；未經法院審查，不得對公民實施逮捕、羈押等強制措施以及其他強制性偵查措施，從而以這種方式使公民在國家的強制權面前得到有效的法律保護。
司法審查原則在《世界人權宣言》、《公民權利與政治權利國際公約》等國際文件中得到了充分體現。英國、美國等西方發達國家的刑事訴訟立法對司法審查原則也做了明確的規定。
司法審查原則具有深刻的法理基礎，它緣于古羅馬時期的“自然正義”原則。根據“自然正義”原則：一方面任何人不得作為自己案件的法官；另一方面應當聽取雙方當事人的意見。偵查機關與犯罪嫌疑人、被告人一樣，都是案件的當事人，與案件的處理有利害關系，因此，對犯罪嫌疑人、被告人重大權益的處理，不應由偵查機關單方面決定，應當由保持中立，與案件沒有利害關系的法院來審查。從政治結構角度看，司法審查是權力分立制衡原則的必然要求?！皺嗔θ菀诪E用，這是萬古不易的一條經驗，有權利的人們使用權利一直到遇有界限的地方才休止?！眰刹闄嗍且环N強大的行政權力，尤其強制措施是以剝奪或者限制公民的人身權利和財產權利為內容，同時，偵查權具有自我擴張和自我膨脹的本能，如不對偵查機關的偵查權加以限制和約束，極容易成為侵犯人權的工具。通過對強制措施進行司法審查，是司法權約束偵查權的一種重要形式。
我國《憲法》第37條2款規定：“任何公民，非經人民檢察院批準或者人民法院決定，并由公安機關執行，不受逮捕?！蔽覈缎淌略V訟法》第3條規定：“對刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審，由公安機關負責。檢察、批準逮捕、檢察機關直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負責。審判由人民法院負責。”與刑事訴訟國際準則以及英國、美國等西方發達國家的刑事訴訟立法不同，我國對批準逮捕實行檢察審查。在我國，檢察機關是司法機關，但檢察審查不同于司法審查。在控辯審的三方刑事訴訟結構中，檢察機關屬于控方，犯罪嫌疑人、被告人屬于辯方，控辯雙方的利益是根本沖突的，兩者都是同一案件的當事人，因此，檢察審查不符合自然正義“自己不能做自己案件的法官”的基本要求。在刑事訴訟理論中，偵查權依附于控訴權，偵查是為控訴作準備，偵查權與控訴權具有同質性和同構性，因此，檢察機關對公安機關的逮捕請求進行審查批準的活動，仍然屬于內部審查，其對偵查權限制約束的性質與力度，與處于超然的中立地位的法院的外部審查相比，具有較大的區別。
我國建立司法審查制度是十分必要的；第一，如上所述，司法審查較之檢察審查有天然的優勢。第二，我國是《世界人權宣言》的參加國，己經簽署《公民權利與政治權利國際公約》，“約定必須遵守”，建立司法審查(法院審查)制度是履行國際義務的需要。第三，我國《憲法》第5條規定：中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。刑事訴訟國際準則作為一種最低限度意義上的正義要求，是任何一個法治國家必須具備的。司法審查原則是一項重要的刑事訴訟國際準則，因此，建立司法審查(法院審查)制度也是建設社會主義法治國家的需要。
對于建立司法審查的方案，絕大多數學者認為，應當取消檢察機關的批準逮捕權，交由法院行使。如有學者認為：建立預審或者偵查法官制度，目前有三種較為可行的方案：一是在人民法院增設預審庭和預審法官，專門負責強制偵查行為的審查批準，類似于現在檢察院的批捕科。二是由人民法院內部現有的業務庭兼任預審職能，也可以現有的告申庭承擔預審職能，因為基層法院的告申庭一般業務不多任務不重，完全可以在不影響原有業務的情況下承擔起預審職能。三是由人民法院的刑庭法官輪流、隨機性地擔任預審職能。’國外對強制性偵查措施的司法審查一般由治安法院承擔，審判法院不參與。因此，理想的方案是成立治安法院，由其負責強制性偵查措施的司法審查。然而成立治安法院意味著司法機關的重大變革，在目前的情況下，這種主張不太可能進入我國最高立法機關的視野，所以這種方案還不具備現實可行性。
筆者認為，在目前的實際情況下，比較理想的方案是：保留檢察機關的批準逮捕權，如果被批準逮捕人對檢察機關的批準逮捕不服，可以向法院申訴，請求法院對逮捕的合法性進行審查，法院經審查，認為不具備逮捕條件的，可以撤消逮捕決定，立即釋放被逮捕人。這個方案的主要優點有三點：第一，在不對司法機關作大的變革的前提下，建立了司法審查制度。這種事后的司法審查制度，雖然與西方國家的事前審查與事后審查相結合的司法審查制度有區別，但畢竟賦予被逮捕人司法救濟權，被逮捕人可以通過法院的審查保障自身的合法權益，這對人權保障來說是一個巨大的進步。第二，有利于維護憲法的穩定。雖然學界對此多有非議，但筆者認為，憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，憲法的規定應當得到最高的尊重，同時，對憲法的修改也應當十分慎重，頻繁的修憲是對憲法的嘲笑。因此，通過修憲來確立司法審查制度是不適宜的。第三，設置檢察審查和司法審查兩道程序對逮捕進行審查，更有利于保障人權。作為控訴機關，檢察機關有追訴犯罪嫌疑人的天然傾向，但檢察機關作為法律監督機關，也承擔著客觀公正的義務，不批準逮捕和作出不決定就是其承擔客觀公正義務的表現。保留檢察機關的批準逮捕權，不僅有利于其履行客觀公正義務，而且能夠避免由法院批準逮捕帶來的弊端。
二、科學的操作標準的缺乏與對策
西方發達國家一般對羈押規定詳細具體的審查標準，具有很強的操作性。如《德國刑訴法》從逮捕理由、進一步的逮捕理由以及對輕罪待審羈押的條件這三個方面對羈押的條件進行了詳細、具體的規定。
我國刑訴法第60條規定：“對有證據證明有犯罪事實，可以判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要的，應即依法逮捕?！备鶕谭ǖ囊幎ǎ兜臈l件有三個：“有證據證明有犯罪事實”，“可以判處徒刑以上刑罰”，“有逮捕必要”。
“可能判處徒刑以上刑罰”是逮捕的刑罰條件。我國刑法分則設置的最低法定刑為“處一年以下有期徒刑、拘役或者管制”，沒有任何一個法條的法定刑為處拘役或者管制，如果指法定刑，“可能判處徒刑以上刑罰”的設置純屬多余，因為任何一個犯罪行為的法定刑都是判處徒刑以上刑罰。也正因為如此，司法實務部門對這個條件基本上不考慮，導致逮捕的刑罰條件形同虛設。
關于逮捕的必要性條件，最高人民檢察院和公安部聯合的《關于依法適用逮捕措施有關問題的規定》第I條第2項規定，具有下列情形之一的，即為“有逮捕必要”：(I)可能繼續實施犯罪行為，危害社會的：(2)可能毀滅、偽造證據、干擾證人作證或者串供的；(3)可能自殺或者逃跑的；(4)可能實施打擊報復行為的；(5)可能有礙其他案件偵查的：(6琪他可能發生社會危害性的情形。還規定，對有組織犯罪、黑社會性質組織犯罪、暴力犯罪等嚴重危害社會治安和社會秩序以及可能有礙偵查的犯罪嫌疑人，一般應予逮捕。這個規定從表面上看很具體，但由于沒有對“可能”做出界定，司法實踐中被歪曲被濫用的現象十分普遍。
綜上所述，與國外的情況相反，我國的逮捕條件規定得十分簡單，缺乏操作性，甚至是形同虛設。國外不僅對逮捕規定了具體詳細的條件，而且規定保釋制度，作為逮捕的配套措施。如在美國，主要有4種保釋方法：財產保，具結保，無抵押的出庭保證書，附條件保釋。正是由于這種多層次、全方位的保釋制度，在美國，1987年只有。1988年只有22%的人未獲保釋?！瘒馔ㄟ^嚴格的逮捕條件和寬松的保釋制度，將長時間羈押的人數控制在最低限度，有效地避免了羈押所帶來的風險。我國的取保候審是一種獨立的制度，不同于國外的保釋制度，在我國，逮捕就意味著長時間的羈押，因此，我國的逮捕的條件不僅應當具體詳細，而且應當嚴格掌握。筆者認為，有必要從正反兩個方面，對逮捕的條件加以規定，以此作為科學的操作標準：
有下列情形之一，一般應予逮捕：
(1)有證據證明己經實施、正在實施或者準備實施自殺、逃跑、繼續實施犯罪行為、毀滅、偽造證據、干擾證人作證或者串供、打擊報復行為。既然己經產生嚴重的社會危險性，然有逮捕的必要。
(2)累犯、慣犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人?！八岳鄯钢贫取畬嵸|上是對犯罪者的的危險性程度的評定問題，因一犯、再犯，說明犯罪者的人身危險性或性的頑固性，缺乏悔悟性，應論重刑?！鄯感袨榈奈：π院椭饔^惡性、人身危險性等是對其從嚴處置的依據?！薄瘧T犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人與累犯一樣，其主觀惡性和人身危險性較大，有逮捕的必要。
(3)黑社會性質組織犯罪、恐怖組織犯罪等嚴重危害社會治安和社會秩序的犯罪嫌疑人。這些犯罪嚴重威脅著人們的生命和財產安全，逃避偵查的能力很強，社會危險性很大，有逮捕的必要。
(4)應當判處5年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人。刑罰是對犯罪行為的社會危害性、犯罪分子的主觀惡性以及人身危險性的綜合評價，對犯罪嫌疑應當判處5年以上有期徒刑，說明其有較大的社會危險性，有逮捕的必要。
(5)有吸毒等惡習的犯罪嫌疑人。實踐證明，有吸毒等惡習的犯罪嫌疑人，其繼續實施危害社會的行為的可能性很大。為防止其繼續危害社會，有逮捕的必要。
(6)反取保候審、監視居住規定，情節嚴重的犯罪嫌疑人。被采取取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人違反取保候審、監視居住規定，情節嚴重，說明取保候審、監視居住不足以防止其發生社會危險性，當然有逮捕的必要。
即使出現上述情形，也并不意味著必須逮捕，有下列情形之一，也可以不予逮捕：
(1)過失犯罪。在過失犯罪中，行為人主觀上并不希望危害社會的結果發生，沒有的動機和目的，因此，主觀惡性和人身危險性都很小，可以不予逮捕。
(2)防衛過當、避險過當?！胺佬l過當同正當防衛一樣，均屬于防衛行為的范疇，防衛過當的最初必定是進行防衛，它也是在存在正在進行的不法侵害的前提下，針對不法侵害人，為制止不法侵害，保護合法權益而實施的。”‘上防衛過當一般表現為過失犯罪。避險過當與防衛過當一樣，其主觀惡性和人身危險性都很小，可以不予逮捕。
(3)有自首、立功表現的?！胺缸锶说淖允资欠从称鋵Ψ缸镄袨橛兴J識和悔罪的表現，即使是因懾于法律的威力而‘洗手不干，，也反映了犯罪人的人身危險性的減小或消除?！绷⒐ν允滓粯?，反映了犯罪人的人身危險性的減小或消除，可以不予逮捕。
(4)當判處緩刑的。根據其犯罪情節和悔罪表現，認為暫不執行原判刑罰確實不致于再危害社會，這是適用緩刑的實質要件，也是將被判刑的犯罪分子置于社會之中的關鍵因素。既然犯罪分子不致于再危害社會，己喪失人身危險性，關不關押對社會的效果均相同，可以不予逮捕。
