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勞務派遣的特征范文1
一、 勞務派遣制度的內涵
勞務派遣，是指勞務派遣機構受特定企業委托招聘員工，并與之簽訂勞動合同，將員工派遣到企業工作，其勞動過程由企業管理，其工資、福利、社會保險費等由企業提供給派遣機構，再由派遣機構支付給員工，并為員工辦理社會保險登記和繳費等事務的一種特殊用工形式。勞務派遣作為一種新型的用工方式，它將傳統的“雇傭”與“使用”一體化的用人單位與勞動者之間的兩方關系轉化為派遣單位、用工單位、被派遣勞動者的三方關系。通過勞務派遣的含義可以看出，勞務派遣存在以下幾個特征：三方主體、兩個合同及勞動力的“雇傭”和“使用”分離。
（一） 勞務派遣具有三方主體
勞務派遣的這種用工方式明顯有別于傳統的用工模式，傳統的用工方式只涉及雙方主體，即用人單位和勞動者，而勞務派遣卻不同，它存在三方主體，包括勞務派遣單位、實際用工單位和被派遣勞動者。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同，雙方之間形成勞動關系；用工單位對被派遣勞動者有監督、指揮的使用權及勞動給付的請求權；勞務派遣單位與用工單位通過訂立勞務派遣協議，就被派遣勞動者的雇傭和使用明確權利義務關系。由此可見，“三方主體"是勞務派遣最表面的特征。
（二） 存在兩個合同
在勞務派遣中，至少應當存在兩個合同：一是派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同?！秳趧雍贤ā芬幎ǎ瑒趧张汕矄挝粦斉c被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。通過勞動合同確定了“雇主”和“雇員”的身份，派遣單位承擔向被派遣勞動者支付工資、為其繳納社會保險、保障無工作期間的最低工資收入等義務，！，二者之間是勞動關系。二是派遣單位與用工單位之間的勞務派遣協議?！秳趧雍贤ā芬幎?，勞務派遣單位應當與用工單位訂立勞務派遣協議，協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。
（三） 勞動力的“雇傭”和“使用”分離
勞務派遣與標準勞動法律關系最大的不同是將勞動力的“雇傭”與“使用”分離。在勞務派遣中，派遣單位是被派遣勞動者的雇主，是勞動合同的相對人，但卻不是被派遣勞動者實際給付勞動的對象。相反，用工單位雖與被派遣勞動者無勞動關系，卻依據勞務派遣協議，是被派遣勞動者實際的勞動給付請求權人，可以對被派遣勞動者的勞動過程進行監督管理。這就形成了“雇而不用、用而不雇”的“雇用分離”的局面。雇傭分離的特點正是勞務派遣的本質特征。
二、 勞務派遣中雇主責任的立法現狀
為規范勞務派遣這種用工方式，特別是為了保護被派遣勞動者的合法權益，《勞動合同法》首次對勞務派遣作出了專門性規定，從勞動法的角度對勞務派遣單位、用人單位和被派遣勞動者之間的法律關系進行了規范。同時，為進一步加大維護被派遣勞動者權益的力度，防止出現被派遣勞動者合法權益受到損害后，勞務派遣單位和用工單位相互推諉，或者沒有能力承擔賠償責任的現象，《勞動合同法》規定了勞務派遣單位與用工單位的連帶賠償責任。但是對于被派遣勞動者在工作中給他人造成損害時勞務派遣單位和實際用工單位如何承擔侵權責任，該法未予規定。
勞務派遣 “雇傭”與“使用”相分離的特征，在一定程度上增加了勞務派遣關系的復雜性，導致了當被派遣勞動者在工作過程中致他人損害時，如何在勞務派遣單位與用工單位之間就雇主責任進行合理分配成為了司法實踐中的難題。20__年我國頒布的《侵權責任法》確立了我國勞務派遣中的雇主責任分配規則，填補了立法上的空白。該法第三十四條第二款規定：“勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用人單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任?！薄肚謾嘭熑畏ā吠ㄟ^補充責任的引入，解決了被派遣勞動者職務侵權時派遣單位以及用工單位之間的雇主責任分配問題。
三、對《侵權責任法》中勞務派遣雇主責任分配規則的解讀
（一） 雇主責任的義務主體是用工單位和勞務派遣單位
關于勞務派遣中雇主責任的確定，目前國內外學界主要有兩種觀點：一種是單一雇主說，認為勞務派遣中只存在一個雇主，即派遣單位或用工單位；二是共同雇主說，即用工單位和派遣單位是勞務派遣中的共同雇主。從《侵權責任法》的規定可以看出，在被派遣勞動者發生職務侵權行為致他人損害后，用工單位和派遣單位都是雇主責任的義務主體，只不過兩者在責任承擔的先后順序以及歸責原則上有所區別。由此可見，我國立法還是選擇將勞務派遣單位與用工單位視為被派遣勞動者的“共同雇主”，并以派遣單位是否具有過錯對雇主責任進行分配。
“共同雇主理論”（joint employer）來源于美國，其側重點是“基于社會的現實即如何落實派遣單位和要派單位的法律責任?！倍ＨA教授引入了美國的共同雇主理論，并在此基礎上提出了特殊的雙重勞動關系說，認為派遣單位和要派單位是勞動者的共同雇主，和勞動者之間都存在勞動關系。由于勞動者是由派遣單位與之簽訂勞動合同直接雇傭，因此在幾乎所有相關事項上，派遣單位皆須負擔雇主責任。至于直接使用派遣員工的要派單位，在有些事項上亦須負擔雇主責任。在勞務派遣中，派遣單位和勞動者之間以及用工單位和勞動者之間都存在著不完整的勞動關系，派遣單位和用工單位各自承擔一部分勞動法及勞動合同中的義務，共同構成完整的一個勞動關系的權利義務。由于派遣單位和用工單位與勞動者之間均成立勞動關系，因此， 事實上派遣單位和用工單位也就成了被派遣勞動者的共同雇主，共同對勞動者承擔義務與責任。正是基于這種特殊的雙重勞動關系，《侵權責任法》在勞務派遣的雇主責任認定上引入了“共同雇主”的立法思想，將派遣單位與用工單位視為被派遣勞動者的共同雇主，并在此基礎上再對二者間的雇主責任進行分配。
（二）用工單位承擔無過錯的雇主責任
1、 雇主責任的法理基礎決定應由用工單位承擔無過錯責任
雇主責任的法理基礎主要包括“控制權理論”和“收益與風險一致說”?！翱刂茩嗬碚摗笔桥袛喙椭髋c雇員之間關系最重要的理論。也就是說看用工單位對勞動者是否具有監督和控制的權利與義務。在勞務派遣中，派遣單位將被派遣勞動者派遣至用工單位處后，一般不再對被派遣勞動者的勞動過程進行監督，而是由用工單位對被派遣勞動者進行管理，安排其具體的勞動，被派遣勞動者要聽從用工單位的指揮監督，遵守用工單位的各項規章制度等。用工單位與被派遣勞動者之間是實際的監督控制關系。作為具有控制權的一方，用工單位在法律上負有避免勞動者在工作過程中致他人受損害的義務。所以，由用工單位對其管理之下的勞動者的職務侵權行為承擔無過錯賠償責任具有事實上的依據，也符合控制權理論的要求?！笆找媾c風險一致說”是指“誰享受利益誰承擔責任”的原則，雇主從雇員的勞動中獲取了利益，那其也應當承擔由此產生的風險，對雇員在工作過程中的侵權行為承擔無過錯責任。在勞務派遣中，用工單位利用勞動者的工作來獲取利益，理應承擔由此而帶來的風險，“利之所在，損之所歸”。因此雇主責任的法理基礎決定了應當由用工單位承擔無過錯責任。
2、 用工單位承擔無過錯責任能夠有效避免勞務派遣用工的泛化
勞務派遣以其極具彈性而且靈活的特性，已經成為我國勞動力市場資源配置的有效方式之一，是傳統就業模式的重要補充。但是在實踐中，以勞務派遣用工形式規避雇主義務與責任，相互推諉責任的情形時有發生，嚴重損害了勞動者以及第三人的權益，也對我國勞動力市場產生了一定的不良影響。如果法律不能對勞務派遣形成有效的管制，對派遣單位以及用工單位應承擔的義務與責任分配不明，則有可能誘發一系列的社會問題?！肚謾嘭熑畏ā穼椭髫熑巫鞒隽嗣鞔_的界定，規定了用工單位承擔無過錯責任，勞務派遣單位有過錯的承擔相應的補充責任。通過這樣的責任劃分，一方面避免了用工單位和勞務派遣單位對勞動者承擔的義務與責任分配不均，雙方產生相互推諉，從而導致損害了勞動者以及受害人的合法權益的情形；另一方面防止用工單位為了能夠轉嫁雇主責任風險的目的而來選擇勞務派遣用工方式，從而能夠有效的避免勞務派遣用工的泛化，加強對勞務派遣用工的規范化管理。
（三）勞務派遣單位僅在對被派遣勞動者選任上存有過錯的情況下承擔補充性的雇主責任
1、 勞務派遣單位的過錯主要是指選任方面的過錯
因勞務派遣“雇傭”與“使用”相分離的特征，導致勞務派遣單位對被派遣勞動者失去了實際指揮控制和監督的權利，但勞務派遣單位負有對被派遣勞動者的選任責任，即在招聘、錄用被派遣勞動者時，應當對該勞動者的健康狀況、能力、資格以及對用工單位所任職務能否勝任進行詳盡的考察。對于勞務派遣單位，應當要保證所派遣的勞動者能夠滿足用工單位職務的要求，否則，應當對選任不當承擔責任。所以，如果派遣機構選任不當，那被派遣勞動者發生職務侵權行為時，勞務派遣單位必須承擔相應的損害賠償責任。
2、 勞務派遣單位在具體責任形態上體現的是補充責任
勞務派遣單位的賠償順序是在用工單位之后，首先應由用工單位承擔雇主責任對受害人進行賠償，其次再由勞務派遣單位根據其過錯承擔補充責任。補充責任的核心是補充，既包括程序意義上的補充，也包括實體意義上的補充。程序意義上的補充是指順位的補充，其目的是賦予勞務派遣單位先訴抗辯權，僅在直接責任人無力承擔、下落不明時，補充責任人才應當承擔責任。程序意義上的補充完全排除了將勞務派遣單位和用工單位連帶的可能。實體意義上的補充是指勞務派遣單位的過錯程度以及賠償數額的大小。若勞務派遣單位的過錯程度不足以涵蓋受害人的全部損失，則不管用工單位有無能力承擔全部或部分責任，勞務派遣單位僅在與自己過錯相當的范圍內承擔責任，即負有限補充責任。
四、勞務派遣中雇主責任司法實踐運用時應當注意的問題
（一）關于用工單位和勞務派遣單位就其勞動者侵權責任分配進行了約定的效力問題
對用工單位與勞務派遣單位在勞務派遣協議中約定由一方單獨承擔，或者由雙方按比例承擔被派遣勞動者侵權行為引起的賠償責任，筆者認為，該約定的效力應當得到認可。因為用工單位與勞務派遣單位之間簽訂了勞務派遣協議，雙方形成了民事合同關系，根據民法意思自治原則，雙方的約定只要不違反法律、行政法規的強制性規定，該約定當然有效。從糾紛處理角度而言，由于雙方就其勞動者造成的外部侵權責任分配進行了約定，該約定能夠更有利于侵權行為發生后糾紛的解決。當然，用工單位與勞務派遣單位就侵權責任約定的效力應當僅及于其內部之間，不得對抗受害人。除用工單位與勞務派遣單位事先在勞務派遣協議中就侵權責任承擔進行約定外，在實際侵權行為發生后，如果用工單位與勞務派遣單位就侵權責任承擔能夠達成協議，只要不違反法律、行政法規的強制性規定，對該協議的效力仍應給予確認。
（二）用工單位與勞務派遣單位在承擔了雇主責任以后是否可以向被派遣勞動者進行追償的問題
《侵權責任法》規定了用工單位和勞務派遣單位應當對被派遣勞動者的職務侵權損害承擔雇主責任，但是對用工單位和勞務派遣單位是否可以向被派遣勞動者進行追償這一問題，并沒有做出明確的規定。《勞動合同法》中也僅規定了“勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害”時用人單位可以解除勞動合同。最高人民法院頒布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規定：“雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償?！蓖瑫r根據《侵權責任法》關于勞務派遣中規定承擔責任的實質來看，雇主責任在本質上是一種替代責任，雇主責任義務人在承擔了雇主責任以后應當可以向侵權行為人進行追償，因此筆者認為，在用工單位和勞務派遣單位承擔了雇主責任以后，給予其向被派遣勞動者進行追償的權利。但從保護勞動者的角度出發，應當規定只有在侵權行為是由于勞動者的故意或者重大過失造成時，且該行為超出了法律賦予的職權或單位的授權范圍時，用工單位和勞務派遣單位才可以向具有故意或者重大過失的勞動者進行追償。這樣有條件的賦予用工單位和勞務派遣單位追償權，一方面體現了公平正義的原則，一方面也有效督促了勞動者更好的履行其工作義務。
（四） 勞務派遣期間勞動者受到第三人損害時的侵權責任
勞務派遣期間勞動者受到第三人損害時的侵權責任，《侵權責任法》未予明確規定，但該法第五條規定：“其他法律對侵權責任另有規定的，依照其規定?！薄蛾P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條第二款規定：“因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事責任的，人民法院應當支持?！庇捎趧趧诱叩膿p害是因執行工作任務而發生并構成工傷的，該問題已經涉及了勞動法中工傷保險和侵權法兩大領域， 是長期困擾審判實踐中第三人侵權與工傷事故競合時的責任承擔問題。對民事侵權責任問題，勞務派遣期間被派遣勞動者因第三人侵權所造成的損害，原則上應由第三人承擔民事賠償責任。但勞動者的傷害是因執行工作任務并構成工傷的，用人單位亦應按無過錯責任的歸責原則承擔工傷賠付責任。根據《勞動合同法》的規定，勞務派遣單位的違法行為造成被派遣勞動者權益受到損害的，由于勞動者的損害是因執行工作任務而發生并構成工傷的，應承擔賠償責任的主體包括勞務派遣單位，還包括用工單位，并承擔連帶賠償責任。
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勞務派遣的特征范文2
關鍵詞：勞務派遣 用工單位 侵權責任 風險防范
中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A
一、勞務派遣的特征
勞務派遣包含如下三個方面的特殊勞動關系：首先，勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，建立勞動關系；其次，勞務派遣單位根據用工單位的用工需求，與用工單位簽訂勞務派遣協議，并根據該協議將與其建立勞動關系的被派遣勞動者派往用工單位；再次，被派遣勞動者在用工單位的指揮和管理下提供勞動，勞務派遣單位從用工單位獲取勞務費并向被派遣勞動者支付勞動報酬。相對于用人單位和勞動者之間“一對一”的傳統勞動關系而言，勞務派遣法律關系的關鍵特征是勞務派遣單位、用工單位、被派遣勞動者之間的“三角關系”：勞務派遣單位與被派遣勞動者通過簽訂勞動合同建立勞動關系，用工單位依據其與勞務派遣單位簽訂的勞務派遣協議使用被派遣勞動者，這就是通常所說的“雇傭”和“使用”分離，或者“雇人不用人，用人不雇人”、“有關系無勞動，有勞動無關系”。
二、用工單位常見的侵權責任類型
勞務派遣中用工單位常見的侵權責任有兩種，即對內部被派遣勞動者的侵權損害賠償責任和對外部第三人的職務侵權損害賠償責任。
1.對內部被派遣勞動者的侵權損害賠償責任
《勞動合同法》第九十二條規定，用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。一種觀點認為，基于勞動法領域實際控制理論，被派遣勞動者在用工單位的實際控制下，且用工單位是受益人，所以用工單位應當承擔無過錯責任，即無論用工單位有無過錯，都應承擔損害賠償責任；而勞務派遣單位僅需承擔選任被派遣勞動者不當的過錯責任，最高人民法院王林清法官在《勞動合同糾紛裁判精要與規則適用》一書中即表達該觀點。另一種觀點認為，從權利義務對等的角度分析，只有在用工單位違反了法律法規規定的義務給被派遣勞動者造成損害的，才承擔連帶賠償責任，即，用工單位與勞務派遣單位承擔連帶賠償責任的前提是用工單位存在過錯，應適用過錯責任。筆者贊同后一種觀點。
2.對外部第三人的職務侵權損害賠償責任
《侵權責任法》第三十四條第二款規定：“勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任?！北慌汕矂趧诱咭驁绦泄ぷ魅蝿赵斐伤藫p害的，構成職務侵權，由勞務派遣單位與用工單位共同承擔用人單位的侵權賠償責任。一般認為，用工單位適用無過錯責任，承擔的全部侵權責任，這是第一順位的；勞務派遣單位適用過錯責任，且承擔的是第二順位的補充連帶責任，即勞務派遣單位僅就用工單位不能賠償的部分，根據其過錯程度承擔相應的補充賠償責任。換句話說，受害人只能先要求用工單位承擔責任；受害人要求勞務派遣單位承擔責任的，必須證明：一是用工單位無力承擔全部賠償責任；二是證明勞務派遣單位有過錯。
三、防范侵權責任風險方案建議
1.嚴格依法合規進行生產經營
（1）嚴格執行勞動合同法有關規定，防范侵犯被派遣勞動者權益的風險。比如，嚴格執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；嚴格按照國家有關規定支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；不得向被派遣勞動者收取費用；不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位；被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。只有用工單位嚴格遵守并執行有關法律法規，保護勞動者合法權益，才能從根本上、從源頭上防范相關法律風險，避免糾紛發生。
（2）嚴格履行單位職責，防范怠于履職或履職不當的法律風險。比如根據《工傷保險條例》的有關規定，職工發生傷害或者按照《職業病防治法》規定被診斷、鑒定為職業病之日起30日內，向勞動保障部門提出工傷認定申請。這意味著，被派遣勞動者發生工傷事故后，提出工傷認定申請的應當是勞務派遣單位，但實際工傷發生所在的用工單位有義務第一時間正式通知勞務派遣單位，否則，因其存在未積極履職告知義務的過錯而造成發生工傷事故的被派遣勞動者損失的， 將面臨較大的損害賠償連帶責任風險。
（3）加強勞務派遣員工的培訓管理，防范職務侵權責任風險。用工單位應嚴格按照國家有關規定、行業特點，加大安全培訓、專業培訓、操作規程培訓，努力提高勞務派遣員工的綜合素質和工作技能，合規操作，適當履職，努力減少因執行工作任務對第三人造成的損害，從而避免因職務行為造成對外侵權的法律風險。
2.加強勞務派遣協議簽訂管理
（1）在勞務派遣協議中明確約定對被派遣勞動者損害的責任分擔機制。需要著重指出的是，盡管勞務派遣協議中的相關條款規定對外不能抗辯被派遣勞動者等權利人，但是對于解決與勞務派遣單位之間連帶責任的內部追償問題仍為有效且必要。該規定將節省用工單位的大量人力物力投入，且能節省大量司法資源，具有良好的企業內部效益和社會整體效益。比如，對于實踐中最常見的勞動報酬的爭議，用工單位是否需承擔連帶責任，理論和法律實務中均有不同觀點，司法判例也存在較大差異，一個主要原因是勞動報酬的確比較復雜，包括基本工資、績效獎金、加班費、提成、年終獎、津貼、補貼以及各種福利，不一而足?！秳趧雍贤ā返诹l第一款（三）明確規定，用工單位的義務包括支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇，雖然未擴大到其他工資項目，但《勞動合同法》第六十二條第一款（五）又規定，連續用工的，實行正常的工資調整機制，這就說明用工單位對被派遣勞動者的基本工資也負有一定責任。另外，很多企業對于勞動報酬未作合理的分項，甚至為了規避支付加班費等人為地將工資進行拆分重構，導致工資構成與實際不符的現象，一旦被派遣勞動者提訟，用工單位很難規避連帶賠償責任。據此，建議用工單位能夠結合單位實際情況，在與勞務派遣單位簽訂勞務派遣協議時，對勞動報酬相關爭議的責任劃分及分擔機制進行明確細致的界定，這樣一旦發生有關糾紛，則用工單位即可用最低的時間、人力、物力成本落實連帶責任承擔后的追償事宜，避免和減少損失。
（2）盡力避免在勞務派遣協議中訂立免除勞務派遣單位對第三人責任的條款。郭明瑞在《關于勞務派遣單位與勞務用工單位的侵權責任――兼論第34條第2款的適用》一文中指出，對受害人而言，勞務派遣單位的補充責任是一種外部責任，此種責任不能因為當事人的內部協議而加以免除，即在受害人要求勞務派遣單位承擔補充責任時，勞務派遣單位不能以它與用工單位間簽訂的免除其對第三人責任的勞務派遣協議為由提出抗辯。但是，就用工單位承擔全部賠償責任后向勞務派遣單位追償而言，勞務派遣單位則可以用前述勞務派遣協議進行抗辯。所以為規避日后無法追償的法律風險，用工單位在與勞務派遣單位簽訂勞務派遣協議時，應竭力避免簽訂類似條款。
3.承擔連帶責任后積極通過法律手段追償
（1）勞務派遣單位造成被派遣勞動者損害情況下避免承擔連帶責任。前述糾紛發生后，用工單位應結合被派遣勞動者勞動合同糾紛實際，梳理整理證據，全力證明造成被派遣勞動者損害的是勞務派遣單位，而不是用工單位，以此抗辯，避免承擔連帶賠償責任。
（2）用工單位造成被派遣勞動者損害情況下減少承擔連帶責任。用工單位造成被派遣勞動者損害的糾紛發生后，要通過證據梳理調查，極力證明用工單位的過錯程度較輕、勞務派遣單位的過錯程度較重。如果用工單位無過錯，爭取不承擔連帶賠償責任；如果用工單位過錯程度輕、勞務派遣單位過錯程度重，可以爭取法院作出相關判決，以便日后以該判決為依據，向勞務派遣單位進行相應的追償。如果被派遣勞動者只用工單位的，用工單位可以協商對方或自行向法院申請追加勞務派遣單位為共同被告。
（3）擅用職務侵權損害賠償案件的補充連帶責任追償機制。被派遣勞動者因執行工作任務造成他人損害的糾紛發生后，對于受害人要求用工單位承擔侵權責任，用工單位在向受害人承擔賠償責任后能否向勞務派遣單位追償，法律沒有明文規定。郭明瑞在《關于勞務派遣單位與勞務用工單位的侵權責任――兼論第34條第2款的適用》一文中，認為應當允許用工單位向勞務派遣單位追償，讓勞務派遣單位承擔起與其過錯相應的責任，筆者贊同這種觀點。用工單位在向受害人承擔賠償責任后，應積極向勞務派遣單位追償時，通過證據搜集梳理，努力證明勞務派遣單位在派遣致他人損害的被派遣勞動者上存在較大過錯，從而減損己方的損失。
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勞務派遣的特征范文3
【關鍵詞】勞動合同法 勞務派遣制度 改進措施
一、前言
勞務派遣這個詞最早起源于西方發達國家，上個世紀50年代引入我國，隨著社會主義市場經濟的不斷完善，在競爭白熱化的大背景之下。從勞動力調配的層面來講，勞務派遣因為其機動靈活性以及極強的適應性，正在迅速的發展壯大。很大程度上彌補了傳統意義上的勞務方式，是傳統勞務方式的一種補充。與此同時，因為沒有相關法律法規，行業規范的保護，侵害勞動者合法權益的現象很容易出現。因此，社會上的專家和學者就勞務派遣制度產生了激烈的討論。對于那些以縮減勞動力成本、規避用工風險、侵害派遣工權益、規避法規約定的用工企業以及勞務派遣的單位給予警告，對其行為勒令停止。一些專家學者認為，和一味的制止相比，不如建立健全相關的法律制度保護派遣工的合法權益。
二、勞務派遣的含義和基本特征
（一）勞務派遣的含義
勞務派遣是指，勞務公司或者相關組織與勞動者簽訂用工合同。同時，勞務派遣單位與用工的企業或組織之間簽訂相關協議，協議生效以后，繼而再派遣勞務人員。勞務人員在工作單位工作時，要服從用人單位的管理和調遣，已完成用人單位下達的指令或者任務，為用人單位創造經濟效益。勞務派遣有三個明顯的特點，第一，擁有兩份合同。第二，“雇傭關系”和“使用關系”的分離。第三，存在三方的主體，其中最主要的是第二點。因此，勞務派遣和傳統意義上的介紹工作，企業支配和人事代辦等存在明顯的差別。
（二）勞務派遣的主要表現
（1）勞務人員，派遣單位和用工單位呈現出“三方兩地性”。
（2）在勞務人員工作的過程當中，勞務派遣單位和用工單位同時承擔著連帶責任。
（3）把用工單位、責任的劃分和落實情況要落到實處。
勞務派遣單位和用人單位除了要承擔法律規定的必須承擔的責任和義務以外，還要就協議簽訂的另一方承擔一部分的連帶責任。也就是說，雙方都會承擔連帶責任。在《勞動合同法》中也對用人單位和勞務派遣單位的責任和應有的權利進行了明確的劃分和闡述解釋。
在法律意義上講，勞務派遣制度并沒有一定的行業約束和標準，這種制度呈現出一種復合的架構體系。其中還包括了三方的商事關系。于此同時，《勞動法》對勞務人員需要承擔的責任和義務進行了闡述，其中包含了用工單位和派遣單位的“雇傭”以及用人單位和勞務人員的“使用”。從實際用工的層面來講，勞務人員，派遣單位，用工單位，任何一方都不能獨立滿足勞務雇傭關系的標準，這是一種復合組成的架構。最重要的一點是，無論任何一方，都必須保證勞務人員的合法權益不會受到侵害。
三、勞動合同視野下的勞務派遣的現狀
《勞務合同法》的根本出發點是解決勞務派遣過程以及勞務人員工作過程中出現的一些問題。針對勞務派遣問題，在建立健全法規的過程中，采用了非標準化的思路。對現有的派遣勞務制度進行了多面的限制。這樣一來，使得勞務派遣無論從形式和模式上和傳統意義上的用工相比更加困難。
主要體現在：
（1）對于勞務派遣單位的要求較高，勞務派遣單位必須以公司的形式設立，并且公司的注冊資金的數額也比較高。于此同時，用人單位不得違反相關法律法規的規定，私自設立勞務派遣公司，向自己輸送勞務人員，來規避法律法規的約束。
（2）合同形式規范化。勞務派遣單位與用工單位簽訂法律許可的相關協議，與勞務人員簽訂法律準許的勞動合同。
（3）合同的內容符合行業的標準，為了使勞務人員的合法權益不受到傷害，勞務人員與派遣單位必須采用雇傭制的合同。派遣人員與用工單位的正式員工相比，從薪資等方面不能有明顯的差距。與此同時，用人單位在合同履行的過程當中，不能將派遣人員進行再次派遣。勞務人員在日常的工作過程中，用人單位和勞務派遣單位要為勞務人員承擔法律規定的連帶責任。勞務人員在日常工作的過程中，用人單位給勞務人員分配的工作不能超過勞務人員的工作能力范圍。
四、對勞動合同法視野下的勞務派遣的一些建議
首先，要使被派遣人員的合法權益不受到任何侵害，例如，不得以任何理由縮減勞務派遣人員的薪資和福利待遇。其次，建立健全完善的法律法規，要明確用人單位和勞務派遣單位應該履行的責任和擁有的權利，對勞務派遣單位和用工單位之間的連帶責任也要進行詳細的闡述和解釋。最后，相關部門應該加大對用工單位的監督，對用工單位和勞務派遣單位的資質等進行嚴格的審查，將保障勞務派遣人員的合法權益落到實處。企業和單位都是以營利為目的的，為了節省生產經營過程中的開支，縮減用工的成本以及規避企業將會面對的風險是企業持久、長遠發展的一種本能的選擇，這并不意味著一切錯誤的源頭都在勞務派遣制度，相關部門要制定完善的制度使勞動合同下的勞務派遣制度引導進入法制化發展的軌道。
最關鍵的一點是將用人單位對派遣勞務人員的使用期限進行約束，在我國現階段社會主義市場經濟的大環境下，從我國的基本國情出發，勞務派遣，一方面可以刺激我國現有的就業形勢。但是，因其勞務關系存在很強的不穩定性，對企業用人制度會有巨大的沖擊。為了使派遣勞務人員的權益得到保障，簽訂的勞動合同必須達到兩年的標準。對派遣人員的連續使用年限也應該有一個上限的設定。如果用工單位對派遣勞務人員的工作能力和素質認可，用工單位可以對勞務派遣人員進行轉正。
參考文獻：
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勞務派遣的特征范文4
一、勞務派遣的含義
勞務派遣這一概念是由資本主義發達國家和地區產生的，不同的國家和地區對于勞務派遣的稱謂存在一定差異，勞務派遣是我國大陸的叫法，它是勞動力市場發展以及社會分工細化的產物。勞務派遣是將那些獨立的個體勞動者組織起來并且謀職就業的新型用工方式，它具有兩個優點：一是可以更好地保證這些分散的就業人員的合法權益，維護了他們的勞動權利。二是替用工單位整合和優化了人事管理，代替他們進行人事管理并承擔其風險。勞務派遣可以自由進行，跨地區甚至跨行業，讓這些流動就業的勞動者從無序化走向有序化，從自發性走向管理性，對于勞動力資源的合理配置以及優化就業結構具有積極的意義。
勞務派遣單位不同于其他的中介機構，它是企業性質的單位，需要與勞動者雙方簽訂勞動合同。在進行勞務派遣的時候勞務派遣單位的工作是人員招聘，然后與派遣勞工、用工單位都簽訂相應的合同或協議，同時負責發放勞動派遣工的工資并為其繳納各項保險，并且管理勞務派遣人員的檔案。而用工單位只需要向勞務派遣單位繳納相關費用即可，并不需要對勞務派遣工進行管理。
勞務派遣最明顯的特點就是將勞動力的雇傭和使用分開進行，這樣可以降低企業的用工風險，同時節約人力管理的成本。目前在我國勞務派遣已經得到了較為廣泛的運用，市場經濟的發展和人們就業觀念的改變都使得勞務派遣在將來會逐步成為更為成熟和完善的用工模式。
二、石化銷售企業勞務派遣用工中存在的問題
（一）管理規定尚不完善
近年來我國的勞動力市場迎來了飛速發展的時期，國家對于其相關的法律法規也在不斷地進行修訂和完善。石化銷售企業雖然也有勞務用工管理規定，但是仍然存在不完善的地方，一些條款需要完善和修訂以符合國家政策法規的要求。
（二）勞務派遣工的流動性較高
對于石化銷售企業來說大多數員工都是勞務派遣工，但是隨著時代的發展個體勞動者的自我意識不斷增強，同時市場經濟體制也得到了完善與深化，勞務派遣工的流動性更加頻繁，其中以縣鎮的勞務派遣工流動最為頻繁。雖然合理的人力資源流動可以從一定程度上促進企業發展，但是加油站的操作人員身處一線并且對技能熟練程度要求較高，頻繁的人員流動會增加企業的員工培訓成本以及人員管理的風險，對企業的經營管理工作造成了影響。
（三）對那些改革用工形式而形成的勞務派遣工沒有制定相應的退出機制
石化銷售企業中的一部分正式員工，在企業進行用工形式改革以及改制分流的過程中置換了自身的身份，成了勞務派遣工。例如，某省石油分公司中置換身份成了勞務派遣工的約占總數的25%，這部分員工的優點是工齡長并且對企業更忠誠，但是缺點是學歷偏低、年齡較大，對企業的人力資源優化調整具有一定阻礙，并且目前沒有相應的退出機制。
（四）勞務派遣工缺乏企業歸屬感
因為勞務派遣工的勞務合同簽訂期限是三年，這種模式往往會讓勞務派遣工產生打工的心態，認為自身在企業中只是短期的工作，對企業沒有感情，更不會關心企業的發展前途。所以說在進行石化銷售企業文化建設時一定要想辦法培養勞務派遣工的歸屬感和認同感。
三、在新形勢下做好勞務派遣工管理的相關對策
（一）對勞務派遣工管理進行規范和優化
首先，石化銷售企業的管理層要在思想上正確認知，不片面的追求高學歷人才，避免出現企業待遇水平和勞務派遣工心理需求落差較大的情況，更好地保護他們的工作積極性，穩定員工隊伍。其次，對于本企業的人力資源情況有全面而深入的了解，根據企業的發展規劃來對人力資源進行一個長期的規劃，以便更好地勞務派遣崗位調整和人員的調換。最后，在勞務派遣工的使用標準、績效考核規則、培訓工作、晉升與淘汰制度以及薪酬標準等方面還需要進一步的規范與完善，根據勞務派遣工的不同崗位特性以及企業發展戰略來對用人渠道和晉升渠道進行相應的擴展，這樣不僅可以幫助勞務派遣工提升自身的業務知識和技能水平，同時還可以得到晉升行政層級和專業技術等級的機會，讓勞務派遣工擁有更為廣泛的發展空間，從而起到穩定石化銷售企業員工的作用。
（二）加強培訓教育、挖掘員工潛能
石化銷售企業對于勞務派遣工應該加強培訓教育，幫助他們提升業務知識和技能水平，挖掘出它們的巨大潛能。在培訓的過程中要對勞務派遣工進行合理的劃分，并結合他們的工作狀態以及自身情況，保證培訓工作更有針對性和實效性。對于那些置換身份成為勞務派遣工的員工來說，雖然他們年齡較大，但是工作經驗豐富，所以企業應該通過培訓這種方式來提高他們的理論知識水平，更好地為企業服務。這種方法不僅能夠緩解目前石化銷售企業人員緊張的問題，而且可以實現“以老帶新”，幫助新來的勞務派遣工更好的投入工作。
（三）構建良好的企業氛圍
對于石化銷售企業來說勞務派遣工占了員工的主體，所以他們的綜合素質和精神風貌也從一定程度上對企業文化帶來了影響。石化銷售企業應該從自身的行業特點出發，構建與勞務派遣用工模式相符合的獨特的銷售企業文化，更好地培養勞務派遣工對企業的忠誠度和歸屬感，降低人員的流失。
四、結束語
勞務派遣的特征范文5
1.勞務派遣用工方式的潛在法律風險
勞務派遣是一種靈活的用工方式，具有降低企業成本、提高經濟效率等優勢。但勞務派遣復雜的三方關系，又易給企業帶來風險，引發勞動糾紛。因此用工單位在使用勞務派遣中，要注意以下幾方面的法律風險。
(1)承擔連帶責任的法律風險?！秳趧雍贤ā返诰攀l規定了用工單位的連帶賠償責任，在實踐中該風險對于企業而言，防控難度很大。勞務派遣單位本身成立的合法性與否以及拖欠或者克扣被派遣勞動者的勞動報酬和不繳納社會保險費的不規范管理，就給用工單位帶來了連帶賠償責任；因勞務派遣自身的特殊性，勞動者在提起仲裁或訴訟時，因其提供勞動的對象是用工單位，故一般會把用工單位作為被告。
(2)適用勞務派遣崗位的法律風險?！秳趧雍贤ā返诹鶙l規定：勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施。雖然法律并未對什么是臨時性、輔或者替代性的工作進行具體的界定，但隨著國家法律的不斷健全，勞務派遣崗位的嚴格規范，超越崗位范圍的行為存在極大的法律風險。
(3)退回被派遣勞動者的法律風險。《勞動合同法》第六十五條第二款規定，用工單位退回勞動者限于被派遣勞動者有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形；凡符合《勞動合同法》第四十條第三項及第四十一條的情況下不能將被派遣勞動者退回，比如用工單位在裁員時，不能“裁減”被派遣勞動者，否則將違反法律規定，引發爭議。
2.應對法律風險的措施
(1)選擇資信良好、管理規范的勞務派遣公司。勞務派遣公司的資質必須真實合法，企業可以通過審查營業執照等資質來確定其合法性；篩選出資信良好、管理規范的勞務派遣公司；選擇具有較強的法律風險防控能力，能為企業持續發展提供專業服務的勞務派遣公司。
(2)界定適用勞務派遣的工作崗位?！秳趧雍贤ā芬幎藙趧张汕策m用的工作崗位，但并未明確“臨時性、輔或者可替代性”的具體含義，因此企業應結合生產經營實際，盡早梳理哪些崗位屬于“臨時性、輔或者可替代性”的工作崗位，通過規章制度予以規范和明確，并嚴格予以遵守和執行。
(3)對被派遣人員建立淘汰機制。在企業的規章制度中加入被派遣人員違規、失職以及不勝任工作的具體行為表現，并與派遣單位簽訂權責明晰，條款完備的勞務派遣協議，從而為清退被派遣人員提供依據。
二、潛在管理風險及應對措施
1.勞務派遣用工形式的潛在管理風險
(1)缺少人力資源開發的動因。勞務派遣作為業務外包的范疇，其價值取向的根源在于“資源外取”理念，由此更新定位的企業人力資源管理，可能在企業人才培育、學習型組織營造等方面，喪失動因與基礎。
(2)對派遣機構的依賴性越來越大。如果外包關系失敗，把外包出去的職能重新轉移回歸，將面臨一個轉移資源和重建能力的艱難過程，企業不得不寄望于外部服務商的不斷創新，而失去了內生動力。
(3)員工流失的可能性加大。采取派遣用工方式后，單位的用工狀況呈現多元化，存在正式工（直接和用工單位簽訂勞動合同的員工）、派遣員工、其他用工形式的員工（如實習生、退休聘用等）。不同的用工形式在管理流程、職責分配、匯報關系、薪資福利、職業發展定位等方面都存在很大的不同，不同種類人員之間難免產生各種顧慮和猜疑，而這些猜疑和顧慮的存在，會直接或間接地影響員工的工作情緒，進而加劇人員的流動。
2.應對經營管理風險的措施
(1)進行勞務派遣適用性實務分析。結合用工特點與實際需求，依法采用適當的用工模式，構建和諧用工環境。具有以下特征的崗位，可采用勞務派遣方式：崗位所需人員數量眾多，任職人員數量隨企業業務量增減變化而變化，借助勞務派遣方式保證企業的人力成本隨業務變化“隨需應變”，減輕人工成本壓力；崗位處于企業培養核心能力的業務外圍或邊緣，采用勞務派遣方式用工不會影響企業的核心競爭力；崗位對人技能的要求能夠通過培訓而快速獲取，外部人力資源市場上有足夠的勞動力供給；崗位與其他部門或崗位輸入輸出關聯較少，使得派遣人員的新陳代謝不會對其他部門或崗位的工作造成影響（如職能部門就不適合采用外聘員工）。 轉貼于
勞務派遣的特征范文6
關鍵詞:勞務派遣法律規制勞動關系理論
Abstract: The legality of employee placing has been constantly thrown doubt on by traditional theories about labor relations. But by enacting Law of the People’s Republic of China on Employment Contracts and regulating employee placing through special regulations, the legal regulations in the Law of the P.R.C on Employment Contracts agrees with the substance of the traditional theories about labor relations.
Key words: labor placinglegal regulationtheory about labor relations
一、傳統勞動關系理論的主要內容
1.勞動關系的含義及特征
勞動關系是指勞動力所有者(勞動者)與勞動力使用者(用人單位)之間,為實現勞動過程而發生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產資料相結合的社會關系。[1]勞動關系建立的前提條件,一是勞動者( 勞動力所有者) 能夠在法律上享有獨立的人格主體地位, 享有人身自由;二是按照勞動者的社會地位和身份不得不向生產資料所有者讓渡自己勞動力的使用權才能獲取勞動力再生產所必須的生活資料。[2]勞動關系具有以下特征:
(1)形式上的財產關系和實際上的人身關系
勞動關系作為一種社會經濟關系,以財產交換關系為起點,勞動者作為勞動力的所有者與作為生產資料所有者的用人單位建立勞動關系的目的是通過讓渡勞動力的使用權而獲得工資,用人單位則通過支付勞動者工資而獲得勞動者勞動力的使用權,從形式上看是一種財產交換關系。但勞動關系一旦建立,用人單位即獲得勞動者勞動力的使用權,勞動者的勞動力與勞動者人身不可分離性決定了在勞動力的使用即勞動過程中,勞動者必須接受用人單位的支配和指揮。因此,在現實的勞動關系中,財產關系的意義只在于勞動者作為勞動力的所有者,是一個可以自由處置自己的勞動力的獨立的自由人,可以自由出賣自己的勞動力。一旦勞動者與用人單位之間的勞動關系建立,財產關系便轉換為人身關系。[3]
(2)形式上的平等關系和實際上的從屬關系,實質上的不平等關系
勞動者是勞動力的所有者,用人單位是生產資料的所有者,從表面上看,雙方作為各自獨立的財產所有者,有可能建立一種以雙方合意為基礎的平等的社會經濟關系,形式上具有平等性。但勞動者不擁有生產資料,必須通過出賣自己勞動力來換取生活資料的經濟地位決定了勞動者必須依附于生產資料所有者,并且一旦勞動關系建立起來,作為勞動者個人與用人單位之間的平等關系即告結束,勞動者必須服從用人單位的支配或指揮,完成一定的工作任務。在勞動關系的實際運行中,勞動者與用人單位之間的關系并無平等性,而只有從屬性。這種從屬關系具體表現為人格上的從屬性,即勞動者在勞動過程式中必需服從用人單位的指揮監督;經濟上的從屬性,即勞動者必須受雇于用人單位從事勞動才能謀取生活資料;組織上的從屬性,即勞動者需編入用人單位的生產組織內并遵循用人單位的生產秩序,從屬性決定了實質上的不平等性。
2.勞動關系的特征決定了勞動關系必須由社會法性質的勞動法來調整
(1)民事法律無法調整實質上不平等的勞動關系
平等是民事法律關系的本質特征,也是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志。在平等的基礎上,當事各方才能真正做到意思自治,如果主體之間只是表面上的平等實質上的不平等,則當事者各方達成的意愿只能說是強者的意愿,弱者的無奈,而非真正的自由表達。民事法律設計的前提是主體平等,是在平等這一前提下分配權利義務,而主體實質上不平等時,再用民事法律去分配權利義務實際上就是通過法律保護實質上的不平等,違背了立法的本意,使法律在相當存度上非但不是實現正義的手段,反而甚至成為不正義的源泉。[4]
(2)勞動關系應當由社會法性制質的勞動法來調整
社會法是國家為了保障社會公眾利益,通過加強對社會生活的干預而產生的一種立法,它所體現的是社會公眾利益,它的法律原則是通過對不平等社會關系中處于弱勢地位的當事方進行傾斜保護,從而達到矯正不平等社會關系的目的,實現社會正義。勞動法就是順應對形式上平等實質上不平等的勞動關系進行調整而產生的社會法。
3.勞動法對勞動關系的調整
勞動法對形式上平等實質上不平等的勞動關系進行調整,主要體現在對勞動關系中的弱者勞動者的傾斜保護上,勞動法規定了勞動者享有平等就業的權利、依法簽訂勞動合同的權利、獲得勞動報酬且報酬不低于國家規定最低標準的權利、依法解除勞動合同并獲得經濟補償的權利、享受休息休假的權利、享受勞動安全衛生保護的權利以及社會保險保障的權利,同時將勞動者的權利規定為用人單位的法定義務,為保證用人單位確實具有承擔其法定義務的能力,勞動法還對用人單位的主體資格作出了嚴格的限制,只有具備勞動條件和勞動保護條件的主體才具備用人單位資格。一旦勞動者與用人單位勞動關系建立,則用人單位必須承擔對勞動者的義務,這種義務不得通過雙方契約的方式排除或減輕。為防止用人單位利用其強勢地位,運用所謂契約自由原則來減輕甚至排除其應當承擔的法定義務,勞動法對勞動合同的契約自由原則做出了嚴格的限制,對勞動合同的內容做出了明確的規定,確保勞動者的勞動權益在勞動合同中得到充分體現。并且,在勞動關系的確認上,勞動法以勞動關系的從屬性為依據,并不以自由合同為原則,而是堅持了事實第一的原則,勞動關系的確認是以勞資雙方的實際行為為依據,而不考慮雙方如何表述他們的關系,[5]只要勞動過程中勞動者與用人單位之間存在從屬性即勞動者運用用人單位提供的生產條件并在用人單位的控制下從事勞動,則勞動者與用人單位之間的勞動關系成立,用人單位必須承擔勞動法所規定的全部義務。
二、傳統勞動關系理論對勞務派遣的批判
勞務派遣,是指勞務派遣單位和勞動者訂立勞動合同后,依據與用工單位訂立的勞務派遣協議,將勞動者派遣到用工單位工作的一種特殊用工方式。與傳統勞動用工方式兩個主體一個勞動合同關系相比較,勞務派遣用工方式中,存在著勞動者、派遣單位與用工單位三方主體,勞動者與派遣單位之間的勞動合同以及派遣單位與用工單位之間的派遣合同兩個合同關系。傳統勞動用工方式中勞動力雇傭和使用都是用人單位,而勞務派遣用工方式下勞動者由派遣單位雇傭但卻由用工單位使用,其實質是勞動力的雇傭和使用相分離。其主要特點是,三方主體之間的權利和義務主要依據合同確立,派遣單位與勞動者訂立勞動合同并不實際使用勞動力但卻要承擔勞動法上用人單位的義務,用工單位作為勞動力的實際使用者無需承擔勞動法所規定的用人單位的全部義務。勞動派遣用工方式增加了用工單位勞動用工的靈活性和勞動者就業的靈活性,有利于促進勞動者就業,同進,勞務派遣用工方式也為用工單位歸避勞動法上的義務提供了便利,使勞動者的權益保護面臨著嚴峻的挑戰。
1.傳統勞動關系理論對勞動者與派遣單位之間勞動合同的批判
作為勞動合同一方主體的用人單位,其與勞動者簽訂勞動合同的目的是通過支付工資而獲得勞動者勞動力的使用權,并將勞動力與其所有的生產資料相結合,實現勞動過程,用人單位必須具有用于生產勞動的生產資料并提供勞動者的勞動安全衛生保障條件。勞務派遣中,派遣單位無勞動資料,無勞動安全衛生保障條件也不實際使用勞動者,其并不具備勞動合同主體的實質條件,其與勞動者簽訂的勞動合同并非勞動法意義上的勞動合同。
2.傳統勞動關系理論對派遣單位與用工單位之間派遣合同的批判
派遣單位與用工單位之間派遣合同的標的是勞動者的勞動力,實質上是勞動力使用權的再次轉讓,勞動力具有人身性,勞動者將勞動力使用權轉讓與一般商品的出賣人將獨立于自身之外的商品轉讓有著本質的區別,勞動力使用權的再轉讓實質是勞動者人格支配權的再次轉讓,而轉讓合同的主體并不是勞動者,派遣合同的合法性受到質疑。用人單位對勞動者的義務是法定義務,在沒有法律授權的情況下,通過派遣合同對法定義務進行分配和轉讓也明顯違法。
3.傳統勞動關系理論對勞務派遣法律關系的批判
勞務派遣用工方式中,勞動者與派遣單位之間以及派遣單位與用工單位之間都存在合同關系,而勞動者與用工單位之間并無直接的合同關系,用工單位雖然是勞動力的實際使用者,但卻無需承擔勞動法所規定的用人單位的全部義務。根據傳統勞動關系理論,衡量勞動法律關系成立的標準有兩條,一是勞動過程中勞動者運用用人單位提供的勞動條件;二是勞動過程中用人單位與勞動者之間實際存在著管理與被管理、指揮與被指揮、監督與被監督的關系。只要兩條標準同時滿足,即使勞動者與用人單位未簽訂勞動合同,兩者之間的勞動法律關系仍然成立。在勞務派遣用工方式下,勞動者雖與勞務派遣單位簽訂了勞動合同,但派遣單位并無生產資料,勞動者也不是在派遣單位的指揮下進行勞動,因此勞動者與派遣單位之間無法成立勞動法律關系。而用工單位雖未與勞動者簽訂勞動合同,但勞動者與用工單位的生產資料相結合并在用工單位的管理下從事生產勞動,因此,勞動者與用工單位之間形成勞動法律關系,用工單位必須承擔勞動法規定的用人單位應當承擔的全部義務。從而對勞務派遣用工方式通過派遣合同對勞動法上義務的分配和轉讓進行了全面的否定。依據傳統勞動關系理論,勞務派遣用工方式實質上就是勞動者與用工單位之間的傳統勞動用工方式,用工單位應當承擔勞動法上的全部義務,勞務派遣用工方式的積極意義無法實現。
三、勞動合同法對勞務派遣的法律規制
為保證勞務派遣用工方式能實現其促進勞動者就業、滿足企業靈活用工的現實價值,《勞動合同法》對勞務派遣的規制設計了如下的特別規定。
第一,明確規定勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立,注冊資本不得少于五十萬元。保證了派遣單位的責任能力,為賦予派遣單位勞動合同主體資格打下基礎。
第二,明確規定勞務派遣單位是《勞動合同法》所稱的用人單位,應當承擔用人單位對勞動者的義務,勞務派遣單位應當與勞動者簽訂兩年以上的固定期限的勞動合同。該規定賦予了勞務派遣單位勞動合同的主體資格,但并不能由此界定勞務派遣單位與勞動者之間就存在勞動法律關系。派遣單位與勞動者簽訂勞動合同并不是兩者之間成立勞動法律關系的充分條件。依據《勞動合同法》勞動關系自用工之日起建立的規定,只有勞動者與生產資料相結合從事勞動時,勞動法律關系才能成立,派遣單位與勞動者簽訂勞動合同的目的并不是自己使用勞動者的勞動力而是將勞動者派遣到用工單位供用工單位使用,因此,派遣單位與勞動者簽訂勞動合同只能說明兩者之間存在勞動合同關系,用工行為發生之前,勞動法律關系并未成立。
第三,《勞動合同法》規定勞務派遣單位派遣勞動者應當與用工單位訂立勞務派遣協議,勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。以法律規定的形式授予派遣單位與用工單位之間享有依法對勞動法上法定權利和義務進行分配的權利,以保證勞動過程的實現?！秳趧雍贤ā穼ε汕矃f議進行了規制,但派遣協議是派遣單位與用工單位兩個平等主體之間的契約關系,實質上仍然是有關勞務的民事法律關系。
第四,明確規定了用工單位應當執行國家勞動標準;提供相應的勞動條件和勞動保護;告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;支付加班費、績效獎金;提供與工作崗位相關的福利待遇;對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓;連續用工的,實行正常的工資調整機制;并不得將被派遣勞動者再派遣到其他用工單位的義務。雖然用工單位是勞動力的實際使用者,但從本規定來看,《勞動合同法》并未規定用工單位必須承擔用人單位的全部義務,因此,《勞動合同法》在規制設計上并未將勞動者與用工單位之間的關系界定為勞動法律關系,而是界定為受勞動合同法調整的勞動用工法律關系(特殊的勞動法律關系)。
第五,明確規定勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施,并且規定派遣單位違反《勞動合同法》規定造成勞動者損失的用工單位應當承擔連帶責任。通過對勞務派遣適用范圍及連帶責任的規定,加強勞動者權益的保護。
四、勞務派遣的法律規制與傳統勞動關系理論的一致性
勞動派遣作為一種特殊的勞動用工方式,勞動的實現離不開派遣單位與勞動者簽訂勞動合同;派遣單位與用工單位簽訂勞務派遣協議;勞動者在用工單位的管理下從事生產勞動三個環節?！秳趧雍贤ā氛菑娜齻€環節規制三方主體之間的權利和義務,派遣單位與勞動者之間是勞動合同法律關系,派遣單位與用工單位是關于勞務的民事法律關系,勞動者與用工單位是用工法律關系(特殊的勞動法律關系),如果將勞務派遣三個環節分開考量,則《勞動合同法》對勞動派遣的規制與傳統勞動關系理論之間存在沖突。但勞務派遣作為《勞動合同法》確認的合法用工方式,三個環節是緊密聯系不可分割的整體,少了其中任何一個環節,勞務派遣用工無法實現,[6]《勞動合同法》的對勞務派遣的規制也失去了意義。因此,在考量《勞動合同法》對勞務派遣的法律規制時,必須將勞務派遣的三個環節作為一個整體來分析,派遣單位與用工單位對勞動者的義務加起來正是用人單位必須承擔的勞動法上用人單位的全部義務,派遣單位與用工單位共同成為一方主體與勞動者形成勞動法律關系,與傳統勞動關系理論相符。因此,只要將勞務派遣三個環節整體考量,《勞動合同法》對勞務派遣的法律規制與傳統勞動關系理論具有一致性。
五、結束語
在勞動合同法實施之前,按傳統勞動關系理論,勞務派遣用工方式通過契約確定主體之間的權利義務的合法性遭到質疑,其本質上與一般勞動用工方式相同,勞動派遣在現實勞動用工中的積極意義無法實現,為充分實現勞務派遣的現實價值,勞動合同法在確認勞務派遣用工方式合法性的同時,對勞務派遣的規制進行了專門的設計,只要將勞務派遣三個環節作為一個整體進行考量,《勞動合同法》對勞務派遣的法律規制與傳統勞動關系理論具有一致性。
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