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刑事法學論文范文1
關鍵詞：行政法學基礎理論內涵范疇
一、行政法學基礎理論問題的提出在1978年以前，我國的行政法學研究尚處于“史前階段”，行政法的研究幾乎為空白。
1978年決定實行改革開放以來，行政法研究卻成了法學領域最具有活力的，這得益于政府職能的轉換，我國經濟體制的轉變和法律實踐。1983年，也就是我國行政法的創建階段，<<北京政法學院學報>>刊發了應松年教授、朱維究教授撰寫的<<行政法理論基礎的探討>>一文，此后學界對此問題的研究幾乎再也沒有中斷過，倍受學者的關注。武漢大學周佑勇教授甚至認為，行政法基礎理論的研究標志著我國行政法學已經沖破傳統的規范分析，走向理性思維的發展階段。⑴
對行政法學的基礎理論的研究，已經形成了比較豐富的有代表性的觀點，主要有管理論、控權論、平衡論、服務論、公共利益本位論、控權論、公共權力論、新控權論、控權加平衡論、控權加服務論、行政職責本位論⑵等等。這些研究，對于深化對行政法的認識具有非常重要的意義，在這些觀點當中，承載了我國行政法學者對行政法價值的考量與本質的理性探究。在行政法教材中，對這一問題的闡述也多放在“行政法的概念”一節，目的顯然，為了彰顯“什么是行政法”這一問題的本質所在，也就是，行政法何以為行政法？
行政法學基礎理論問題的探討，在一定程度上等價了“行政法理”的的命題，凡是一種基礎理論，它對于學科的影響是全方位性的，這區別了我國早期行政法對行政法規范的分析。正是因為行政法基礎理論的問題的重大性，使這一問題在行政學界有不少的爭議。盡管理論成果眾多，但是并沒有形成一種主流的觀點，也或者說沒有形成流派。一元價值論強調對一個問題的正確回答只有一個，而一元價值論受到后結構主義和后現代主義追問，我們對于行政法學的研究，在很大程度上是借鑒了國外行政法研究的成果，而西方后現代主義對整個社會的影響卻又是全方位性的。后結構主義和后現代所關心的是多元價值，這些多元的價值本質上必須是異質的。⑶我們如果要形成真正的系統的行政法學體系，就必須對基礎理論承載的方法論功能進行反思。
筆者認為，要對行政法的基礎理論探討，必須首先認識這一問題的內涵是什么，只有了解了問題的實質，我們才能在這一問題進行更深入的探討。
二、行政法基礎理論問題的內涵誠如以上所述，行政法基礎理論對于行政法學科的影響應該是全方位的，這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。
筆者認為，行政法基礎理論至少應該回答了以下問題：
1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學遭遇的第一個問題，如果第一個問題不能展開，或者表述含糊的話，就很難想象對行政法學研究的角度。對這一問題的回答，也表述了行政法學的價值，對實際的影響是：我們需要一門什么樣的行政法學？或者說，我們所期望的行政法應該是怎樣的？正因為對行政法學這個本質的問題很難全面或進行本質的闡述，有的學者刻意回避了行政法概念本質的表述，從行政法的表現形式入手進行。⑷
2行政法學基礎理論決定了行政法學研究的領域以行政法母國法國為例，最初采納的是公共權力說，但是隨著行政的發展，一些行政行為很難依據這個標準納入法律視野，以布朗戈案件為轉折，狄驥建立了的公務說，隨著行政職能的擴展，傳統的公共權力和公務說已經不能說明整個行政活動，于是出現了公共利益、新公共權力等多元標準說。對我們來說，這一問題的回答也直接關系到整個行政法學學科體系的建構，一個學科體系應該包括哪些內容？每部分的內容應該涵蓋哪些法律？例如，依據什么原理把行政訴訟法納入行政法學體系？⑸行政程序法應該納入哪一部分進行研究？如果缺乏行政法學基礎理論的指導，行政法學只能是一些雜亂材料的堆積，行政法學研究者也只能是眾多法律現象的“倉庫管理員”。同時，行政法學體系應該是一個開放的體系，它能兼容將來行政行為更多的不確定性發展，將一些新的行政行為及時納入行政法律的視野，而不必忙于修正得以建構行政法學體系的基礎理論。
3行政法學基礎理論應該成為行政法原則的理論支撐當今行政法學界和務實界對行政法的基本原則已經達成了很大的共識，即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則，然而這兩個原則卻是建立在對國外行政法比較研究的基礎之上，缺乏“本土化”的理論支持，以合法性原則為例，對這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”，“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎，但法治原則屬于憲法原則，合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒有錯，但是我國是一個缺乏法治傳統的國家，不像西方國家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐，坦白說，我們根本沒有自己獨立的體系化的理念，在某種意義上，“”一詞被賦予了工具性價值，單以憲法第五條來作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點勢單力薄。
4行政法學基礎理論應當符合行政理念的發展趨勢在大陸法系國家，公法私法是傳統上對立的兩極，但隨行政職能的擴張演變，筆者認為“公法私法化”已經初露倪端，仍以法國為例，在80年代以前，行政機關在行政合同方面享有較對方合同當事人有無可比擬的優越權，包括對行政合同履行的指揮權、單方面變更合同權、合同解除權、對方違反合同的制裁權⑺，行政機關享有超出一般民事權利的權力，表現了強行政權力色彩，而在近二十年法國行政法的發展中，行政合同與往昔相比已經變的“面目全非”，“現在行政合同完全適用合同法（法國行政合同方面有公共工程特許合同，占用公產合同和公共采購合同——筆者注），行政機關與對方當事人地位平等，不再享有特權，行政機關違約必須承擔責任，過去實行過錯責任，現在國家更多承擔無過錯責任”；在近20多年的法國行政法發展中，公共服務部門也在努力提高自己的競爭力，不要求政府撥款，做到自治自足，而且公眾與國家獨立存在⑻。還例如，傳統行政法學認為行政強制的單方性、高權性、命令性、支配性，這種傳統的觀念源自于大陸法系國家行政行為權力性和不可處分性，而有學者出于對公共利益的全面考慮，對參與型和互動型的行政理念的關注，對這種傳統的觀念進行了置疑，認為行政強并非絕對沒有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點認為，市民社會與國家的分離和互動發展，奠定了法治運行的基礎，中國要真正走上法治，就必須重構國家與市民社會的關系，確立多元權利基礎、公權力權威和良法之治，并實現依法治國與市民社會理性規則秩序的回應契合⑽。有學者更指出，透過市民社會的建構逐漸確立國家與市民社會的二元結構，并在此基礎上形成良性互動關系，才能避免歷史上反復出現的兩極擺動，推進中國的政治體制和經濟體制的改革⑾。
三、行政法學基礎理論中的范疇對行政法基礎理論研究的范疇
筆者認為主要包括：
1現代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉換是行政法學領域的一個老問題，現代的行政已經從管理的行政向服務的行政轉變，從命令的行政向合作的行政轉變，從強權行政向弱權行政甚至非權力行政轉變，我們需要思考的是，是什么內在的動力推動著行政理念與行政職能的轉換？有無規律可循？
2個人與群體在西方思想史上，我們不難發現“個人”與“群體”是許多思想家進行敘事的角度。，如共和主義阿倫特關于“公共領域”和“私人領域”的對立，個人自由主義的旗手哈耶克關于“個人主義”與社會的對立⑿。公民個人權利與行政權力、公民個人利益與公共利益入題都應從這個角度入手。
3公共利益與公民個人利益傳統的行政法觀念認為公共利益與公民個人利益的沖突是現代社會最常見的現象之一⒀，公共利益與個人利益的關系因對憲法關于為公共利益而對征用的補償的修改再次成為學界關注的問題，什么是公共利益？公共利益界定的標準是什么？這個詞匯給人一種“只可意會不可言傳”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都會成為權利或權力濫用的借口。用法律給“公共利益”進行規范的表述已經顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對傳統行政法觀念中的公共利益于個人利益的關系進行分析，究竟是否公共利益與公民個人利益之間存在著不可消弭的張力？18世紀法國唯物主義者愛爾維修認為道德就在于“最大多數人的利益”，他說：“道德主義者不斷地譴責人性中的惡，但這只能表明他們在這個問題上是多么無知。人并不惡，他們只是由其利益所驅動。道德主義的譴責自然不可能改變人性中的這種動力。需要譴責的不是人性中的惡，而是立法者的無知，因為他們總是把個人利益放在與共同利益對立的位置上?！雹?/p>
在處理公共利益與個人利益問題上，應該沖破傳統上公共利益與個人利益對抗的這種慣性思維。我們認為行政機關是公共利益的代言人，當某項為公共利益進行的行政任務因個人利益的阻礙而難以完成時，行政機關可以采用其他路徑完成，如果采用的路徑可以完成這項任務但成本過高或者除非公民個人對公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務的話，也應該重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的資源，如果量化平均分配的話，公眾中每個人分的的份額是否非?？捎^？也或者公共的利益是一種遠期的利益，大部分公民個人對應該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大，這種因為公共利益做出“特別犧牲”的個人卻因此遭受了重大的損失的話，那么這種“特別犧牲”應該就是非正義的。同時，公共利益也不是一元化價值的載體，是多元價值的聚合體，如果為了某一兩種價值的實現而犧牲了其他的價值，那么這種“公共利益”也是非正義的。
4公民個人權利與行政權力公民個人權力應該是行政權力行使的界限，對這一點，國內和國外的行政法學都給于了應有的尊重，也是當代行政法學的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權為核心建構行政法學體系，但是應該注重“效率”與“公平”，功利主義代表邊沁把功利原理稱“最大多數人的最大幸?；蜃畲蟾吩怼?，這也應該是當代行政理念之一，同時要注意被羅爾斯所批判的功利主義對“效率”和“公平”的埋沒：只癡迷于社會的整體利益而漠視弱勢者的自由權遭受的惡待⒃。相對于強大的行政權力，公民個人權利當屬弱者。特別是我國在經濟蓬勃發展，人民的物質利益快速增長的時期，我們應當特別尊重非物質方面的權益。筆者認為，應該擴大行政訴訟法的受案范圍，把被行政權力侵犯的其他非人身和財產的權利納入救濟范圍。超級秘書網
5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動態憲法之稱，行政法是憲法最重要的實施法，觀念、制度、價值以及制度的設置對行政的發展的作用自然也應該納入行政法學的視野，也是行政法學基礎理論同樣不可回避的問題。
6本土法律資源與國外法律資源不可否認，對國外行政法的比較研究對我國行政法學的發展起了非常重要的作用，但是我們也不能忽視當前我國建設的實際，要根據我國的歷史傳統、行政法的發展現狀、以及我過當前的建設實際相結合，唯有此，才能更好地利用對國外行政法比較研究的成果，也才能更好地為我過當前的法治建設把脈，找到一條適合我國國情的行政法與行政法學的發展路線。
參考目錄：
⑴周佑勇：<<行政法理論基礎的反思與整和定位>>，載<<法律科學>>，1999（2）
刑事法學論文范文2
關鍵詞：激發 學生 語文 學習 興趣
一、創造輕松的學習環境
小學生由于年齡小，活潑好動、喜歡新奇的事物、不喜歡被拘束的特點，因此教師在教學中不能將學生死死地固定在座位上，要求他們一動不動地盯著黑板，而應采取適合學生年齡特點的、能夠激發學生學習興趣的教學方法，通過創設輕松活潑的課堂學習氛圍，讓學生主動地學、開心地學。以拼音教學為例，漢語拼音字母需要音、形同記，這對于剛剛升入小學的學生來說無疑是有一定困難的。教師應運用多種方法來幫助學生讀準音、記住形，如可以和學生一起借助手指創編“字母操”，將常用物品拿進課堂并貼上拼音標簽，用漢語拼音編兒歌，在學生喜歡的游戲競賽中加入拼音元素等，以此來營造生動、活躍的課堂氛圍，最大限度地激發學生主動學習拼音的熱情，讓學生在輕松愉悅的氛圍中學習。小學生喜歡唱一些兒歌，教師可以把這些知識要點編成兒歌，讓學生在唱的同時實現更好地記憶。如在學習漢語拼音時標調號是一個難度很大的問題，有的學生不會標，總搞不清楚，這時教師就可以把標調號規則編成兒歌：有a不放過，沒a找o、e，i、u并列標在后，讓學生熟練記憶。
二、創新教學方式
在小學語文教學中，教師要以學生為本，從學生的角度出發考慮問題，一切以學生的興趣感受為準，采用靈活多元的教學方式進行教學，以激發學生的學習興趣，讓學生學得津津有味。如在識字教學中，由于識字是小學教育階段貫徹始終的一個重點教學內容，所以，在學生學習的時候，教師要注意給學生創設一種輕松的識字環境，不要讓學生純粹地“為識字而識字”，強迫學生死記硬背。比如我們可以引導學生在生活中識字，像走在馬路上，可以讀一讀矗立在道路兩旁的廣告牌、街道名;在飯店就餐時，不妨看一看菜單報菜名;在超市購物時主動認識商品名。生活就是學生識字的大課堂，教師一方面要引導學生從生活中汲取新字，拓寬自己的認知視野;另一方面，要注意對學到的漢子加以鞏固，將其運用到生活實踐中進行檢驗。
教師還可以教給學生一些識字的方法，如“加一加，減一減，換一換”，讓學生通過給已經認識的字加一筆、減一筆、換部首等方法來認識新字，區分相似字，鞏固已學的字。如學習《人有兩個寶》這篇課文時，可以通過復習前面的生字引出后面的新字，如可以把以往學過的太陽的“太”字變成兩個新字――“太”去一點變成“大”，“大”字再去一橫，變為“人”，“大”“人”就是要學習的新字。學生在看教師變字時會很興奮，都會目不轉睛地盯著教師會變出什么樣的新字，在這個過程中他們就把新字牢牢記下了。此外，根據小學生好勝心強的特點，教師還可以采用比賽競爭法，將回答問題、課堂小測試、做作業等日常學習活動納入到比賽范圍，讓學生因不甘落后而奮發努力，這樣不僅調動了學生參與的積極性，而且會讓學生有種緊迫感，一直處于積極興奮的狀態，從而提高學習效率。
三、利用多媒體課件，激起學生的學習興趣
《語文課程標準》在“教學建議”中提出這樣的理念：“運用多種形象直觀的手段，創設豐富多彩的教學情境?！倍嗝襟w是新時展的產物，恰當地加以運用，能對教學起到非常大的促進作用，它有我們其他教學手段所無法比擬的優越性。它是集音樂、動畫、圖片文字、色彩、聲音、音響等為一體的現代化教學手段，教師可把課文內容制成課件，來吸引學生的注意力，使學生對銀幕上的一些知識體系產生興趣，繼而在興趣的帶動下積極地投入到學習中去。如在《青蛙看?！芬徽n中，我根據課文內容制作了精美的課件，面對眼前動靜結合的彩色畫面，學生看得津津有味。我還把小松鼠幫助小青蛙登山頂這一重點段落設計成了動畫片，學生看得可不可支，眼睛始終盯著屏幕，就這樣在快樂的氣氛下看完了這一段，收到了良好的教學效果。又如在教學《桂林山水》一課時，我事先在網上搜集到了一段桂林山水的宣傳片，然后又下載了一些具有廣西特色的民歌作為背景音樂，這樣在課上，學生一邊欣賞如詩如畫的山水美景，一邊耳聽悅耳清新的音樂，學生個個看得非常入神，仿佛真正置身在了山水間一般，學習興趣也得到了很大提升。
四、總結
在小學語文教學中，教師要積極開發課程資源，靈活運用多種教學方式，突出重點，攻破難點，多用精美的課件創設情境，在課堂上充分調動學生學習的積極性，激發學生的學習興趣，培養學生的語文素養，優化課堂結構，有效地提高教學效率，培養學生的審美情趣，真正讓多媒體成為輔助教學的有效手段之一。此外，教師還應注意運用啟發式、探究式的教學方法，挖掘學生的潛力，溝通課堂內外，拓寬學生的知識面，從而進一步突出語文學科的特點，從整體上提高語文課堂的教學質量。
參考文獻：
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刑事法學論文范文3
論文關鍵詞：歷史教學中如何激發學生學習興趣
興趣，是指人力求接觸、認識某種事物或從事某種愛好活動的意識傾向。學生一旦對學習產生興趣，必將成為他學習的內在動力。初中歷史若能激發學生興趣，學生學起來輕松且趣味盎然，若不能激發學生的興趣，則任何一門學科都會變成讓學生頭痛的課.經過幾年的教學本人有幾點想法：
一、導入教學激發興趣
俗話說：“好的開頭，是成功的一半。”每節課能否有個好的開頭，直接關系到這節課的成敗。如果教師一上課就照本宣科，平鋪直敘，就會使學生產生厭倦情緒，甚至成為催眠曲，因此必須講究開頭藝術。要盡可能一開始就引人入勝，把學生吸引住。根據不同的教材
摘要知識的無意注意，起到強化的作用，進而達到深化主題、畫龍點睛的功效。如我在上《秦朝的統一》這一課時，首先掛出一幅秦始皇的圖像，讓學生描繪出他的外貌特征，然后告訴學生，這就是滅亡六國、統一全國的中國第一個皇帝——秦始皇，也是對中國歷史發展有深遠影響的“千秋一帝”，他究竟有何功過呢？今天我們一起來學習《秦朝的統一》。圖像與一個人的事跡結合，學生記憶深刻。
二、 拓展思維討論興趣
培養學生的能力，是歷史教學的三項任務之一教育學論文，而在諸種能力之中，思維能力又居于核心地位，它控制并制約其他能力的發展，指揮并調節著其它能力的運用，是各種能力發展的基礎。前蘇聯著名教育家蘇霍姆林斯基認為：“真正的學校是一個積極思考的王國。”由此看來，啟發思維并著力培養學生的思維能力是課堂教學的主旋律。思維能力的培養有很多種，通過討論來培養學生的思維能力是其中的一個重要手段。討論可分為學生與學生討論法和師生間討論法。那些較易回答且并不要求有一個統一的答案的討論題目可交由學生自主討論，那些較難回答且答案較固定的討論題目須由老師引導討論。如：你認為夏、商、西周滅亡的共同點有哪些？學生討論后回答可能很多，老師便須抓住統治者的腐敗、逆民心這一條線來講，不致讓學生偏離主題。
三、創設情境以情求趣
在教學中，依據教學內容和學生的特點，堅持情感教育，即在教學中創設能激發學生情感，有吸引力的環境，把學生引入課文內容所描述的情境中，使學生在情感上受震動，從而達到激發學生學習興趣的目的，又使學生在潛移默化中受到教育，這是很重要的，如在講文天祥這一課時，可告訴學生，文天祥生活在南宋后期統治極端腐朽之時，那時，蒙古族正對南宋虎視眈眈。文天祥20歲那年，在臨安參加科舉考試，他大膽地在試卷中提出來了改革政治的主張，希望強軍富國，挽救南宋，那么文天祥的建議得到了采納嗎？他金榜題名了嗎？此時學生會為文天祥的命運擔憂，同時又佩服文天祥的勇氣。繼而再講到文天祥運氣還好，他的試卷獲得了主考官的常識，金榜題名，高中狀元。然而命運多舛，文天祥的報國志向還沒實現，南宋都城臨安被元軍攻陷，此時文天祥被任命為丞相，堅持領導抗元斗爭。被俘后，他誓不投降。元軍用船押送他南下，過零丁洋時，文天祥寫下了表達自己意志和決心的詩篇《過零丁洋》，留下了“人生自古誰無死，留取丹心照汗青”的千古絕唱。在元朝大都的監獄中，他又寫下了千古傳誦的《正氣歌》。元軍見他意志堅定，不能勸降，于1823年，殺害了文天祥，當時他年僅47歲。請大家想一想教育學論文，當時元皇帝用漢族賢才，如果文天祥歸降，結局會怎樣呢？文天祥為什么不歸降呢？從文天祥身上，我們感受到了什么？通過一系列的思考、討論，學生會為文天祥的愛國精神深深感動，這樣以情感人的教學，既使學生對這一段歷史印象深刻，又培養了學生好的意志品質和高貴的道德情操。
四、組織歷史課外活動，培養學生興趣
歷史課外活動課不同于正規課堂的教學方式，它可由教師或同學自己組織，形式靈活多變，不拘一格。在課外活動課中，學生天真爛漫的天性得以回歸，氣氛輕松，讓學生動口、動手、動腦，發揮學生主動性，給學生能力的培養提供了廣闊天地。
歷史教育對提高國民素質，推動社會發展具有重要意義。在歷史教學中，使學生的學習化繁為簡，變被動為主動，從而在充滿興趣的教學中，既接受了愛國主義教育，又增長了知識，提高了教學質量，真正達到學史明志、知史做人的目的。
刑事法學論文范文4
1、修改。在文章的初稿完成后，應征求各方面的意見，尤其是共同的工作者與指導者。然后加以反復 推敲并作細致的修改。文章全部完成后，放置一段時間，再行修改。溫故而知新便可發現重要問題，因而需要多次修改。
2、寫作。在提綱擬定后，根據自己的思路，妥當安排內容的先后次序，然后將自己的觀點充分表達。 在寫作初稿時，不妨內容寫的全一些，面寬一些，避免有重要內容遺漏。而且，能集中一段時間和精力，使文章一氣呵成。
3、提綱。在反映思考，理清思路，并形成條目后，寫出提綱。提綱是論文的基本骨架，有了提綱，作者寫起來就會目標明確，思路開通。提綱的內容主要是按題題目、前言(文章的宗旨目的)、 實驗材料與方法、討論與結論的順序進行。
4、構思。構思是撰寫論文的準備，也是開始。它是作者對文章整體布局、要說明的論點以及依據進行 闡明、安排和設計的過程。其內容包括：文章如何開頭，如何進一步引深，首尾如何相呼應 ，論據論證如何有效的說明主題以及各段落層次與主題之間的關系。
刑事法學論文范文5
雖然被害人被廣泛使用在刑事訴訟案件中，但關于其具體定義到目前為止卻沒有一個統一的標準，不同學科關于被害人的定義各有不同。在犯罪學中，一般將刑事被害人分為廣義和狹義兩種，廣義被害人是指合法權益受到犯罪行為侵害的人，狹義被害人是指犯罪行為侵害的自然人。而由于刑法學是一門司法學科，其更多的關注如何構成犯罪以及構成何種犯罪等問題。因此，刑法學視野下，被害人的研究要圍繞著這些問題來展開，與犯罪學中的被害人研究區分開來。
刑法學視野中，過分地強調和擴大被害人范圍并不會對確定被告的刑事責任有所幫助，況且在司法上也不具可行性。具體來說，刑法學中的被害人不能和犯罪學一樣包括所有受到犯罪行為影響的人，只能包括直接受到犯罪行為侵害的人或者單位，這比犯罪學中被害的涵蓋范圍要窄，尤其要注意在刑法學中被害人不能包括國家。因為犯罪本身就是一種對國家現行秩序的反抗，每一個犯罪行為都必然會損害到公共利益或國家權力，如果抽象的國家權力可以作為被害人的話，那么在所有的犯罪行為中國家都成為了被害人，這顯然不便于對被害人問題做更進一步的研究。
二、在刑法學犯罪論中被害人的地位
1.在犯罪概念中被害人的地位
（1）被害人問題在形式方面的探討。我國《刑法》規定，“侵犯國有或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利”的行為構成犯罪。從這條規定中不難看出，侵犯個人或單位權利的行為都構成犯罪，其中單位和個人就成為被害人，因此基本可以說，在犯罪的同時被害人也產生了。從這個角度來看，盡管被害人的定義沒有明確給出，但其已經在刑法中暗示出來了。
（2）被害人問題在實質方面的探討。根據我國刑法的有關規定，一般可以將犯罪概念的實質看做是具有社會危害性的行為。這是因為被害人是社會的一份子，當被害人的生命或財產安全受到侵害時，也意味著社會的利益受到了侵害?；诖耍究梢哉J為其犯罪實質方面具有社會危害性。但是，也有部分學者認為犯罪行為只是對國家法律和社會秩序進行了侵害，而沒有侵害被害人的權利。對于這種觀點，筆者認為欠缺考慮也不合邏輯。因為對這個問題進一步思考就會發現，要通過犯罪違反國家秩序或國家法律只有兩種方式，一種是破壞國家權力，一種是侵害被害人的權利。而在對權利的侵害過程中，必然會產生受害人。因此，不管從什么角度來說被害人都是其中不可缺少的要素。
2.犯罪構成中的被害人承諾問題
前面已經提到過，被害人問題在刑法學中的討論不多，但若是單純的被害人承諾問題，則被經常探討，只不過大多集中在其具體概念上，對于其分類和構成條件的探討則依舊較少。此外，目前關于被害人承諾在犯罪構成中的地位也存在較大爭論。部分學者認為，既然犯罪論中犯罪構成可以指導所有行為，那么正當防衛也應該被包含在犯罪構成中。但實際情況卻是正當防衛不屬于犯罪構成的范疇，且是與犯罪構成并列。這導致我國犯罪構成理論在正當防衛、被害人承諾等犯罪阻卻事由上自相矛盾。
其實在刑法理論中，認為犯罪阻卻事由如正當防衛和緊急避險等，在形式上并不符合犯罪構成，在實質上也沒有社會危害性。部分學者認為應從犯罪構成內部對犯罪阻卻事由的非罪行進行說明。筆者認為，這完全沒有必要，我國目前的犯罪構成理論就已經可以對正當防衛等進行準確說明，我們可以從犯罪構成的外部，采用非犯罪構成的方式進行闡述。
三、刑罰論中被害人因素的影響
被害人因素對刑罰論中的各環節都有重要影響，不管是對于刑罰目的的設置、刑罰功能的體現，還是對刑罰的具體量裁，都與被害人因素密切相關。以下，筆者將逐個開始談起。
1.被害人因素與刑罰目的的設置
為了保證刑罰目的的合理性、適應性以及取得預期的效果，國家在設置和確立刑罰目的時必須充分考慮各種影響因素。而被害人作為犯罪行為的直接承受者，是在確立刑罰目的時必須要考慮到的一個重要因素。
首先要明確的是，刑罰必須要對被害人有著安撫效果，可以通過對被害人精神的安慰使被害人從痛苦中解脫出來，而對此最有效的辦法就是將犯罪者繩之以法。因為人的天性決定著被害人只有看到對自己造成侵害的犯罪者遭受同樣大的精神痛苦和物質損失時，才能產生一種精神上滿足感，以此從痛苦中解脫出來。因此，刑罰必須給犯罪者帶來痛苦，以此達到對犯罪者痛苦報應的目的。但是，實際還可能存在另一種情況，也就是被害人認為犯罪者所受到的刑罰痛苦不夠，這可能導致被害人采用非法手段對犯罪者進行打擊報復，或者被害人因為心理傷害過大產生報復社會的偏激想法，最終觸犯國家相關法律。這些因素可能導致被害人由最初的受害者變為犯罪者。為了預防這種情況，刑罰必須通過公正的判決來對被害人進行鼓勵或通過刑罰的痛苦來對被害人加以威嚇，總之刑罰要達到預防被害人成為犯罪者的目的。綜合以上兩點，考慮到被害人因素，刑罰不但要具有報應目的，而且還應該具有預防目的。
2.被害人因素與刑罰功能的體現
我國刑罰學者很早就開始了刑罰對被害人所具有功能的研究，目前來看，得到廣泛認同的觀點是“刑罰應對被害人具有安撫和補償功能”。其中“安撫”是指刑罰能在一定程度上滿足被害人的合理要求或愿望，如被害人需要一定的經濟補償或希望犯罪得到懲罰等；而“補償”是指對被害人因犯罪行為遭受的精神侵害和物質損失進行彌補。必須要注意的是，為了盡可能地減少被害人精神痛苦的時間，刑罰必須要在最短的時間內發揮其安撫功能。而且在刑事判決中，相關法院判處犯罪人對被害人的經濟損失并不屬于刑罰補償功能，而是屬于一種民事賠償范疇。因為刑罰中的補償功能是指在被害人受到犯罪行為的侵害后，國家沒有將犯罪人繩之以法或犯罪人本身無法賠償被害人時，由國家給予被害人一定的物質或經濟補償，這種補償是與國家公權力對應的，和民事訴訟中犯罪人對被害人的民事賠償有著本質上的區別。
刑事法學論文范文6
大學生在就業實習期間的法律身份如何確定呢?能否看作是勞動者?在我國法學理論界存在兩種不同的觀點。一種是“大學生實習期間勞動者地位否定說”,即認為大學生在就業實習期間不是適格的勞動者。因為持該觀點的學者認為,實習生與單位之間不成立實質的勞動關系,而只是一種勞務關系。一方面,在實習期間的身份仍然是學生,其與接收實習生的單位都沒有簽訂正式勞動關系的意圖。對于參加就業實習的學生來說,他們的參加實習目的是為了鞏固自己的所學知識和積累實踐經驗而沒在乎是否有勞動者身份;另一方面對于用人單位而言,實習生顯然不能同正式員工相提并論,他們在很多方面和正式員工有著根本的差別,比如實習生在實習單位受到的待遇與正式員工有很大的區別,待遇很少有的甚至沒有工資,反之,實習學生或者實習學生所在的學校一般還要向實習單位繳納一定的實習費用。用人單位只是為學生提供一個參加實踐的機會,這一過程很難有簽訂勞動合同,建立正式勞動關系的意思可能。另外一種觀點是“就業實習生勞動者地位肯定說”,即認為大學生在就業實習期間是適格的勞動者。因為持該觀點的學者認為實習生在實習期間付出了勞動,且已經超過十六周歲,其主體是適格的。我國憲法規定我國公民享有勞動權,而我國勞動法也沒有明確排除大院校畢業生在就業實習期間的勞動權,因此大實習生在實習期間屬于適格的勞動者,理應收到勞動法的保護。大學生實習種類繁多,比如教學實習,這種實習是理論教學的延伸,實習目的是為了幫助學生鞏固課堂教學所學的理論知識,鍛煉技能。這種實習的學生明顯不是勞動者。但是,本文所講的就業實習生理應列入勞動者范疇,主要理由如下:
1、我國憲法明確規定公民具有勞動權,只要具有勞動權利和可以承擔勞動義務的公民就有勞動權。實際上就業實習生已經承擔勞動義務,雖然形式上他們的檔案還由其所在學校管理,這只是暫時的現象,不能作為排除其勞動者身份的理由。
2、我國法律并沒有明確將大學生排除在勞動法保護的范疇之外,但是,現在社會普遍不承認實習生勞動法保護的主體資格,主要依據是1995年原勞動部頒布的《關于貫徹執行勞動法若干問題的意見》第12條的規定“在校生利用業余時間勤工助學,不視為就業,未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同”。但是通過對該條文進行分析,該條并沒有排除實習生的勞動法主體資格。首先,該條文只是說在校學習的大學生利用課余實踐去勤工助學不能算作是就業。因此,應該明確區分大學生哪種實習屬于該條文規定的不視為就業的情況,哪些是不屬于該條文規定的情形。其次“就業”與“建立勞動關系”并不是相同的概念。如果就業的話就一定有建立勞動關系但是建立勞動關系并不一定意味著就業。這正恰恰說明勞動法并沒有將實習生排除在保護范圍之外。
3、根據我國勞動法規定,適格的勞動者需要滿足兩個條件,一是具有適格的年齡,即已經年滿十六周歲,事實上大學生的年齡一般都是在十六周歲以上的;二是具有勞動能力,既然在就業實習中實習生已經和實習單位達成了就業意向,說明了單位已經初步認可了實習生的勞動能力。這就說明實學生是具備勞動能力的。
4、本文所涉及的就業實習是學生的自發行為,在與單位達成就業意向后正式參加工作,只是因為單位規定需要經過一些條件諸如拿到畢業證等條件而沒有簽訂勞動合同。就業實習的學生的實習目的就是就業,他們在單位中往往做和正式員工一樣的工作,雖然因為其工作經驗的欠缺,有時會在業績上不如正式員工,但是這也不能成為排除其勞動者身份的理由。綜上所述,筆者認為就業實習其實在某種情況下已經成為可以視為就業,因為他們已經與單位之間已經形成實質的勞動關系,雖然因為單位要求或者其他原因沒有簽訂勞動合同,但是并不影響其具有勞動者身份。
二、大學生就業實習期間的法律關系
依前文所述大學生在就業實習中是適格的勞動者,已經視為與實習單位確定了勞動關系,受到實習單位的管理,同時,因其學生身份仍受到學校管理,因此,在就業實習中產生多重法律關系,即實習生和學校之間的法律關系,實習生與實習單位之間的法律關系以及學校和實習單位之間的法律關系等。
(一)就業實習生與實習單位的法律關系在就業實習中,大學生與實習單位之間的法律關系究竟是屬于什么關系呢?筆者認為他們之間已經形成實質性的勞動關系,盡管因單位某些內部規定暫時沒有與之簽訂勞動合同。畢業生參加就業實習的目的是留在實習單位工作,而且已經與工作單位達成了就業意向。在實際工作勞動過程中,就業實習生作為適格的勞動者和用人單位各自履行了勞動法律規定的權利和義務,勞動合同形式上的欠缺并不能影響雙方勞動關系的存在。實習單位也是按照單位正式員工的標準要求和管理就業實習生的,可以說,就業實習生除了因沒有拿到畢業證而沒有與單位簽訂正式勞動合同外,其他方面與正式員工一樣。所以,就業實習生與工作單位已經形成事實上的勞動法律關系。
(二)學校與就業實習單位的法律關系在就業實習中,實習單位和學校是兩個獨立的法人,雙方并沒有直接的法律關系。在特殊情況下,二者是通過畢業生這個中介產生法律關系,例如,就業實習中畢業生因發生工傷事故受到人身傷害時,單位和學校則需要根據事故的性質、責任的劃分承擔相應的法律責任。
