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刑事法律和刑法范文1
【關鍵詞】傳統刑事司法；刑事和解；沖突；合理性分析
作為一種新型的糾紛解決模式，刑事和解無論是從制度構建，還是在司法實踐中都已取得了顯著成效。但是，從某些層面上說，它卻和我國的傳統刑事司法文化存在著緊張關系。因此，有必要從刑事和解的概念、理論基礎、與傳統刑事司法文化的矛盾點，甚至是契合點等方面入手，來探討刑事和解是否具有存在的合理性，對我國的法治建設進行理論上的思辨。
一、刑事和解概述
刑事和解是中國語境下的概念，在其發源地的西方則被稱之為“加害人與被害人的和解”（Victim –offender Reconciliation，簡稱VOR）。其基本內涵是在犯罪發生后，經由調停人的幫助，使被害人與加害人直接商談、解決刑事糾紛，其目的是為了恢復被加害人所破壞的社會關系、彌補被害人所受到的傷害、以及恢復加害人與被害者之間的和睦關系，并使加害人改過自新、復歸社會。其背后有恢復正義理論、平衡理論和敘說理論的支撐。
首先，恢復正義理論認為犯罪是對社會關系的侵犯，破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關系，刑事司法程序的任務就是在三者之間重建平衡，使社會恢復和諧。刑事和解排除了政府對犯罪行為權力獨占，實現了被害人和社會對司法權的參與，是恢復正義的有效途徑。
其次，平衡理論認為加害人的犯罪行為打破了先前的平等和公正的游戲規則，被害人傾向于選擇一種最為簡單的能幫助他們恢復他們所期待的那種平衡的策略和司法技術。刑事和解是低成本、高效率的糾紛解決方式，被受害人選擇的可能性較大。
最后，敘說理論認為被害人通過敘說釋放積存的痛苦，減輕內心深處的緊張和壓力。加害人則充當了被害人情感的最佳發泄對象，而這種角色不可能由心理治療專家真正替代。在訴說理論模式下，其意義就在于敘說的過程和被害人與加害人之間的共鳴。
二、刑事和解與傳統刑事法律文化的矛盾性分析
（一）個人本位價值觀與國家本位價值觀的沖突
在我國傳統的刑事司法中，犯罪分析是線性的國家——個人模式。國家利益被置于最為重要的位置，犯罪被視為犯罪者個人對國家利益或社會公共利益的侵害，國家幾乎壟斷了刑事案件的追訴權。因此，盡管犯罪主體享有一定的訴訟權利，但是，其在我國職權主義訴訟模式中的受動地位并沒有任何改變。它所體現的是國家本位的價值觀。
刑事和解則將犯罪視為對社會關系的破壞，其分析模式是社會居于頂點，加害人、受害人平等的三角形模式。其目的在于平衡加害人與受害人，與社會的利益，從而構建和諧的社會關系。在這種模式下，被害人的地位得到承認，國家將糾紛解決權力交由加害人與被害人自己，并委托一定的社會中介機構協調。刑事和解注重被害人的損失填補和加害人的再社會化，體現的是個人本位的價值觀。
（二）與罪行法定原則相沖突
貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》中對罪刑法定原則做了最原初的表述。我國刑法第三條亦明確了此項原則。罪刑法定的本質就在于保證刑法的確定性，作為其他法律得以貫徹實施的堅強后盾和最終保障，刑法所規定的不利后果是最為嚴厲的。因此，是否構成犯罪，構成何種犯罪，是否要刑罰處罰等均由刑法明確規定，以保障公民行為的“可預期性”。在刑事和解的語境下，對于達成和解的可以免于處罰，未達成和解的則依法處罰。這似乎會出現部分犯罪分子通過刑事和解逃避法律制裁，造成了有罪不罰現象。這恰恰是和罪刑法定原則相背離的。
（三）與罪責刑相適應原則沖突
罪責刑相適應原則同樣由貝卡里亞最早提出。他認為如果對兩種不同程度地侵犯社會的犯罪處以同等的刑罰，那么人們就找不到更有力的手段去制止實施能帶來較大好處的較大犯罪了。我國刑法第五條對這一原則也予以承認。但刑事和解可能一方面使加害人免除刑罰，出現有罪不罰局面；另一方面，受害人敘說、賠禮道歉、賠償經濟損失等方式似乎也可以說是一種“罰”，但這存在兩個問題：一是這和刑法所規定的自由刑、生命刑等不具有對等性；二是刑事和解是雙方自由意志的體現，具有很大的隨意性，可能相同的案件，但雙方合意的內容不一樣，加害人所受到的“罰”也不同。因此，刑事和解極易和罪行相當原則沖撞。
（四）與適用法律人人平等原則沖突
我國刑法第四條確立了適用刑法人人平等原則，也即要求對任何人犯罪，在定罪和量刑上，都應當平等的適用統一的法律標準和事實標準，不允許任何人有法律特權。但是在刑事和解中很容易導致一種客觀現象出現：同樣的犯罪行為，部分人因可利用的資源豐富，取得獲得原諒而免于刑罰的較高可能性，部分人因其可支配資源匱乏而難以和受害人達成和解，必須承擔刑罰的不利后果。這就造成兩種截然不同的結局?！跋鄬τ趯儆谏鐣讓拥男袨槿艘蚪洕芰Φ娜狈Χ鵁o力履行經濟賠償，刑事和解為白領犯罪人提供了逃避刑事審判法網的可能性”，形成事實上的不平等。
三、刑事和解的合理性分析
（一）與傳統的訴訟觀念相吻合
“和為貴”、“無訴”、“息訴”是中國傳統法律文化的基本價值取向，老子、孔子、墨子、孟子、董仲舒等先賢均提倡要“合和”。在古代社會，統治者一直重視民間調解和和解，對于一些“民間細事”交由鄉里或宗族調和解決。刑事和解有其悠久的文化土壤，且這種觀念并沒有中斷，直至今天，包括“無訴”觀在內的傳統文化仍然頑強的傳承下來，對我們的行為產生隱性的影響。刑事和解將糾紛置于私立合作下解決，避開了“對簿公堂”，這實際上就是“和”與“無訴”觀的具體體現。刑事和解盡管作為新的司法模式，卻有文化傳統的支撐，二者的匹配符合了孟德斯鳩的論斷：為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合于該國的人民的。實際上就是指出了法律與本土文化的融合關系。
（二）與能動司法的提倡相吻合
作為新形勢下人民法院服務經濟社會發展大局的必然選擇，能動司法要求法官不要僅僅消極被動地坐堂辦案，不顧后果的刻板適用法律和程序，還應當在形成進程中的中國司法制度限度內，充分發揮個人的積極性和智慧，通過審判以及司法主導的各種替代糾紛解決方法有效解決社會各種復雜的糾紛和案件，努力做到案結事了，實現司法的社會效果和法律效果的統一。刑事和解是新形勢下的符合能動司法的制度選擇。轉型時期社會矛盾激烈，法院受理案件數不斷上升。而司法實踐則處于一種尷尬的境地：司法資源嚴重不足，底層社會的訴訟成本較高，執行困難等。而刑事和解低成本、經濟性，較高的履行可能性和效率，對雙方利益和社會利益的平衡等優點，體現了能動司法服務性、主動性和高效性的特征，尤其與大局相協調，理應具有內在的和社會性。
（三）與現代刑法的謙抑性相吻合
刑法的謙抑性是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰以獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪。隨著市民社會和政治國家的分立，在二元制社會結構中，市民社會要求國家能夠有效地實施保障市民社會多元性及其必要自由的法律。體現在刑法領域就要求刑法尊重人權，刑法只是起最后的保障作用而非無所不及。刑法的謙抑性在當今社會體現的尤為明顯。如2011年《最高人民法院工作報告》指出全國各級法院認真貫徹執行寬嚴相濟的刑事政策；5月1日實施的《中華人民共和國刑法修正案（八）》取消13個非暴力經濟性罪名等。刑事和解使加害人免受刑罰之責，給予其改過自新，重新融入社會的機會，更是刑法保障人權，體現其謙抑價值的具體體現。
（四）與刑法基本原則沖突的新解
1. 罪行法定原則與罪刑相當原則的相對化
罪行法定原則和罪行相當原則是刑事古典學派貢獻給人類法學的里程碑式原則，相較于封建時代司法擅斷而言是巨大的進步。但是一旦走向絕對化就會產生不可避免的弊端：它們忽略了犯罪的具體情形，以犧牲個別正義為代價而獲得法的普遍正義。限制了裁判者的主觀能動性，把法官變成了機械適用法律的“自動售貨機”。以刑罰的報應論為基礎而沒有顧及對犯罪的個別預防與矯治。因此，罪行法定原則的相對化和刑罰的個別化理論觀念應運而生。它們建立在個別正義和個別預防的基礎之上，要求是否認定為犯罪、是否要處以刑罰等要根據行為人的人身危險性、社會后果等來斷定。如李斯特認為：“刑罰以犯人的性格、惡性、性或危險的強弱為標準對犯人進行分類，并據此實行所謂刑罰個別化，以期達到社會防衛的目的?！?/p>
刑事和解制度因其本身使用條件和適用范圍的內在規定性決定了其仍然以普遍正義為基礎，作為一種補充的糾紛解決手段，它注重案件當事人的意愿，將合法與合理的因素結合起來，追求個案的實質正義。這種個案效果和社會效果兼顧的模式恰恰體現了罪行法定原則與罪刑相當原則走向相對化的價值追求。
2. 適用法律人人平等原則的相對性
恩格斯指出“平等僅僅存在于同不平等的對立中”。實際上，我們在談論平等時就已經承認了不平等的存在。平等本身是一個復雜的多面體，不存在一般的，超越時空的“平等”概念。適用法律人人平等原則同樣面臨這個問題。刑法的適用強調人人平等實際上首先是承認不平等的。人類社會共同體因為有了利益沖突，才產生了人身、財產和社會地位上的不平等，而要維護自己的既得利益就非有一種經常的強制機構不可。國家是統治階級個人借以實現其共同利益的形式，法律則是其意志的表現，以確認和維護種種最終落腳為利益的不平等。因此，刑法適用人人平等并非是指內容和結果的平等，而是權利和機會的平等。
據此，刑法面前人人平等是指“地位和待遇相同”，也即機會和形式平等。盡管前文主張刑事和解違背平等原則，這實際上是從結果平等的角度出發，將問題的核心從法律轉移到個人的社會地位、財富等問題上。盡管法律面前人人平等”從形式平等變為實質平等既是歷史發展的必然規律，也是現代法治國家的基本任務，但刑事和解本身是沒有違背刑法適用人人平等原則的初衷，且要實現實質平等也是法律所不能獨自承擔的。
盡管刑事和解在實踐中面臨著：和解方式單一、缺乏統一的標準；適用不均勻（包括地區分布和處理方式的不均勻）；加害人通過威脅、引誘等方式強迫受害人與之達成和解協議，對被害人的潛在危險性大等問題。但實際上最為主要的原因在于刑事和解在我國才剛剛起步，在制度構建上亟待完善，才凸顯出各種問題。任何新事物都要經歷從弱到強的過程，即便是西方發達國家無論是在觀念上，還是在制度上都趨于成熟，仍然不可能避免一些固有的問題。刑事和解作為多元糾紛解決機制的一種，是社會生成與國家理性建構相結合的產物。是對犯罪控制司法模式和正當程序司法模式的超越，而這種超越完全取決于國家和社會的文化傳統以及解決犯罪的需要。當務之急，莫過于對于刑事和解制度的完善，而不是對其進行否定。
參考文獻
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［關鍵詞］執行和解；執行法院；當事人
民事判決或者其他法律文書生效后，不論當事人是否滿意該法律文書所確定的權利義務，當事人都應當積極履行。但現實生活中，出于趨利避害的心理，敗訴或者承擔義務一方當事人拒不履行法律文書中確定的義務的現象時?？梢?，于是出現了“執行難”普遍存在的現象。作為民事執行的一種重要方式，民事執行和解制度，在解決執行難問題中起到了很大的作用，但由于制度的不完善，在實務過程中還存在諸多缺陷，有待進一步改進。
一、民事執行和解制度概述
1.概念
執行和解，是指在執行過程中，雙方當事人就執行標的進行協商，自愿達成協議，經人民法院審查批準以結束執行程序的一種行為［1］。執行和解具有以下幾個特征：首先，執行和解發生于執行過程中，在執行開始前及執行開始后均不存在執行和解；其次，執行和解是雙方當事人在協商一致的基礎上，自愿達成的協議，不需要第三方的介入，這是與調解的根本區別；第三，執行和解協議具有阻卻申請執行期限的功能，在執行和解協議未得到履行的情況下，對方當事人可以申請恢復執行原生效法律文書，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第二百六十七條的規定，申請執行期限因達成執行中的和解協議而中止，恢復執行后的期限自和解協議所定履行的最后日期連續計算；第四，執行和解是一種結案方式，在雙方當事人完全履行和解協議后，根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》（以下簡稱《規定》）第八十七條：“當事人之間達成的和解協議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執行結案處理”的規定及《意見》第二百六十六條：“和解協議已經履行完畢的，人民法院不予恢復執行”的規定，人民法院可以據此結案。
2.功能
執行和解作為一種重要的執行方式，除了具備強制執行所具有的保護債權人利益、維護法律尊嚴和人民法院的威信、維護正常的市場經濟秩序等基本功能外［2］，還具有自身獨特的功能和社會意義，主要表現在以下幾個方面：一是執行和解符合構建和諧社會的司法宗旨，執行和解協議是在雙方當事人完全自愿的基礎上達成的，它有利于增進當事人之間的溝通和理解，化解當事人之間的矛盾，促進社會的穩定；二是執行和解有利于債權人權利的實現，因為執行和解協議是由雙方當事人自愿達成的，債務人在思想上更容易接受，也愿意自行履行協議約定的義務,而不會產生強制執行般的抵觸心理；三是執行和解有利于節約司法資源，由于執行和解協議的達成，人民法院則不必進行強制執行，執行程序得以中止，減少了強制措施的使用，在雙方當事人履行協議后，執行案件得以終結，同時緩解了人民法院執行難的壓力。
3.法理基礎
關于民事執行和解制度的法理基礎，有學者認為執行和解是處分權主義在民事訴訟執行程序中的具體體現，是當事人行使處分訴訟權利的一種行為［3］。從表面上看，執行和解協議確實對生效法律文書中所確定的實體權力義務關系進行了變更，但筆者認為，這并不意味著當事人對生效文書內容享有處分權，也不能看成是當事人對生效法律文書的處分。首先，從法理上看，生效法律文書所確定的權利義務關系是國家機關代表國家，依據法律所作出的權威性判斷和認定，是對糾紛或是權利義務關系的終局裁決，就民事判決而言，任何人非經法定的程序不得變更判決的內容，必須予以執行，否則將動搖裁判的權威。從另一角度看，如果生效判決都可以任意由當事人協商變更的話，不僅法院的權威將蕩然無存，當事人之間的糾紛也將會沒完沒了，因為沒有一個終結時候。因此，當事人之間不得就已生效法律文書中的內容進行再處分，也就是說當事人無權對生效法律文書所明確的權利義務關系進行變更；其次，從和解制度產生的原因上看，筆者認為執行難是執行和解產生的直接原因，由于強制執行將面臨著各方面的阻力，而且結果未必能夠得以完全執行，所以法院也樂于當事人能夠達成執行和解協議，自行履行。而作為債權人的一方當事人也考慮到強制執行難以將生效法律文書中的所有權利執行到位，而往往對債務人作出相應的妥協，最終達成和解協議。很明顯，執行和解協議是在當前執行難的特殊背景下的特殊產物，并不是雙方當事人友好協商的結果，是債權人在不得已的情況下所做的讓步，是執行機構為了避免麻煩而對債務人的縱容的結果，所謂的尊重當事人處分權只是一個騙人的幌子罷了；第三、從執行和解的法律效力來看，執行和解本身并不具有強制執行力，不能成為執行依據。任何一方當事人均可任意撕毀該執行和解協議，而不承擔任何法律責任，對方當事人也不能要求人民法院按照協議內容進行強制執行，而只能按照原判決內容申請法院恢復執行。如果說當事人對生效法律文書的內容享有處分權，也就是說執行和解協議是當事人處分權的結果的話，那么該和解協議應當對雙方具有約束力，但事實上，如上所述，根據我國法律的現行規定該協議并不具有這種約束力。綜上，執行和解協議并不能完全看成是當事人處分權的結果。
二、我國民事執行和解制度在實踐中存在的缺陷
在我國《民事訴訟法》及相關解釋和規定中，關于民事執行和解部分的規定只有寥寥數語，可以說是相當的粗糙，還有許多問題沒有涉及，導致在實際操作過程中存在諸多問題，具體表現如下：
1.人民法院不能參與執行和解協商過程的規定與現實需求及具體實踐相悖
根據《民事訴訟法》第二百O七條的規定，法院在和解協商過程中的工作只是“將協議內容記入筆錄，有雙方當事人簽名或者蓋章”。根據該規定，法院是不參與具體的協商過程的。而實踐中，在進入強制執行程序后，當事人，特別是權利人主動向對方尋求和解的愿望并不高；或者在有些案件中，當事人之間存在和解的意愿，但是基于無法直接與對方進行溝通和協商，或者不信任對方，無法接受對方的和解方案。在這種情況下，如果沒有執行法院的介入，執行和解根本無法形成。而且事實上，多數執行和解的成功案例也是和執行人員的說服教育工作分不開的，甚至有人戲稱民事執行和解應當改稱民事執行調解。所以民訴法中不允許法官積極參與的規定與司法實踐不符，這阻礙了執行和解制度發揮更大的作用。
2.對執行和解協議的次數或期間無任何限制導致諸多弊端
和解協議達成后，一方當事人明確表示拒不履行該協議或者在和解協議約定的履行期限期滿后，一方當事人仍未履約的，在執行期滿前當事人是否可以再次達成執行和解協議？這個問題，現行相關法律并沒有任何規定，同時也沒有類似于執行擔保中暫緩執行期限不得超過1年的規定，根據民事行為法無禁止則可行的原則，從理論上，當事人可以不斷地達成和解協議，然后又不停地反悔，而法律對此是不能加以干預的，這必然造成如下幾個主要弊端：一是有些當事人往往假借和解，惡意拖訟，給對方當事人增加訟累，以達到其不法目的，因為根據《意見》第二百六十七條的規定，執行和解協議達成后，申請執行的期限得以中止，這樣就可以無限延長執行期限；二是加重了人民法院的工作負擔，如上所述，當事人不斷地達成和解協議又不停地違反，必然也就延長了案件的結案時間，導致案件的積累，由此造成司法資源的浪費；三是助長當事人對自己權利的懈怠態度，不利于當事人謹慎善意地行使權利，更不利于民事糾紛的及時平息。由于執行和解協議可以中止執行申請期限，債權人在達成和解協議后，則不必擔心超出執行申請期限，不利于督促當事人及時行使權利，與民事訴訟法規定的訴訟時效相悖，也違背了效率原則。
3.對和解協議未履行的救濟手段規定不合理
根據我國《民事訴訟法》第二百O七條：“……一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行?！钡囊幎ǎ謴蛯υХ晌臅膱绦惺呛徒鈪f議未履行的唯一救濟手段。該規定具有以下三點不合理性：一是致使當事人雙方權利不平衡，因為根據該規定，申請恢復對原生效法律文書的執行的只有一方，那就是“對方當事人”，從字面上看，對方當事人可以是債權人也可以債務人，但是，一個稍有生活常識的人都知道，債務人是不可能申請法院對自己進行執行的。因此，申請恢復執行的人只能是債權人，違反和解協議的人也只能是債務人了，這無形中就否定了債權人拒絕和解協議的“權利”，而該“權利”只有債務人享有，明顯存在不平等；二是違反民事協議的誠實信用原則。根據民事行為的誠實信用原則，協議雙方應當善意履行協議約定，不履行的一方應當承擔相應的民事責任。而根據如上規定，不履行和解協議的后果僅僅是恢復原生效法律文書的執行，既不是責任更不是懲罰，這顯然是對誠實信用原則的一種踐踏；三是不利于保護債權人利益。由于不履行也不會產生超出已生效法律文書的責任范圍，當事人簽署執行和解協議后，可以在履行與不履行之間任意選擇，這就淡化了和解協議對當事人的約束力，使得有些當事人對執行和解的態度不嚴肅，不履行協議的現象時有發生，也就是和解協議失去了存在的必要，這顯然不是該制度創立的初衷。這種現象的存在致使債權人的利益無法得到法律的保障，強制執行保護債權人利益的首要功能也就喪失殆盡了。
4.某些執行和解制度的具體操作規則不明確
具體表現在如下兩個方面:一是對查封、扣押、凍結等已經采取強制措施的案件，是否因當事人達成和解協議而立即解除或停止，這個事關當事人切身利益的重大事務在立法上也未做規定;二是人民法院是否有權對和解協議進行審查，以及如何進行審查沒有明確規定。由于和解協議的實質是變更了原來生效法律文書的內容，是對國家意志的改變，作為國家代表的人民法院顯然不能置身事外，必然需要參與執行和解協議的審查。但《民事訴訟法》第二百O七條只規定了法院的工作只是記筆錄，根本就沒有涉及是否對和解協議享有審查權，更未涉及如何行使審查權的問題。
三、完善我國民事執行和解制度的幾點建議
如上所述，我國民事執行和解制度還存在不少弊端或缺陷，針對我國民事執行和解制度中存在各種弊端，筆者認為有必要在立法上在以下幾個方面進行完善：
1.關于人民法院是否應當參與民事執行和解過程中的問題，筆者認為，從當前實際出發，根據現實的需要，人民法院應當參與執行和解的協商過程，但是必須遵循當事人自愿原則，執行法官在不干涉當事人意思自治的前提下，可以配合或者促成當事人之間達成執行和解協議。有實務中的法律工作者建議，人民法院在這一過程中的工作應該加以嚴格的限制，避免對當事人意思自治的侵害，他提出人民法院參與執行和解工作的兩種情形：一是一方當事人提出和解方案，經執行法院交由另一方當事人接受。此時法院充當的只是和解方案的媒介，并沒有介入自己的意思；二是雙方當事人要求執行法院提出執行方案并自愿接受。此時，執行法院基于協調雙方利益的立場，代為擬定和解方案，起到促成和解的作用，因雙方當事人均自愿接受該方案，故也不違反當事人意思自治原則［4］。
2.針對因多次達成執行和解協議而導致執行期限的不當延長的情況，完全可以從現行立法中尋找答案。筆者認為就執行和解的期限問題完全可以參照執行擔保的有關規定。從某種角度看，執行和解與執行擔保具有一致的功能或者目的，即保障生效法律文書的順利履行。根據《意見》第二百六十八條：“人民法院依照民事訴訟法第二百一十二條（修改后的二百O八條）的規定決定暫緩執行的，如果擔保是有期限的，暫緩執行的期限應與擔保期限一致，但最長不得超過一年……”的規定，執行和解制度完全可以參照該規定，限定執行和解協議的時間或者協議履行期間，當然時間未必一定為一年，具體時間可以參考現實狀況而定。
3.關于如何防止當事人任意違反和解協議的問題，筆者認為可以采取以下兩種方式：一是通過立法明確規定違反執行和解協議的違約責任?！睹袷略V訟法》第二百二十九條已經明確規定了被執行人在未按期履行生效法律文書指定的義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息或者支付遲延履行金，并且在《意見》第二百九十三、二百九十四、二百九十五條規定了計算利息和遲延履行金的具體辦法。但是該遲延履行債務利息或遲延履行金是否適用于和解協議約定的履行期間，法律并沒有明確規定；二是通過協議約定違反和解協議的違約責任。但是這似乎與現行法律規定是相矛盾的，因為法律已經明確規定了一方在拒絕履行和解協議的情況下，對方當事人唯一的救濟手段就是申請法院恢復對原生效法律文書的執行，這就意味著該執行協議自然無效，既然如此，和解協議中關于違約責任的約定自然也就無效了。因此筆者認為有必要在立法中明確規定執行和解協議中關于違約責任的約定不因和解協議的無效而喪失。
4.在執行工作中，債務人往往在法院采取強制措施查封、扣押、凍結其財產之后才與債權人達成和解協議。那么在和解協議的履行期限內，法院是否應解除對債權人財產的強制措施呢？若不解除，似與執行和解的性質不符；若解除，而債務人借和解協議拖延時間、轉移財產，又如何能保證實現債權人的合法權益？筆者認為，財產保全的目的在于保障債務的履行，在債務未履行前，財產保全不應解除，直到和解協議履行完畢，或者原生效法律文書內容強制執行完畢，案件終結后才可解除；而且筆者認為不解除財產保全與執行和解并不沖突，因為二者的目的具有一致性，即保證案件的順利進行，因此不能認為財產保全是對執行和解的否定。
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刑事法律和刑法范文3
【關鍵詞】陣發性室上性心動過速；心律平
【文章編號】1004-7484（2014）06-3764-01
我院門診、急診近年來用心律平（propafenon.PF）治療12例陣發性室上性心動過速（PSVT），在即時復律和長程口服預防發作兩個方面都顯示出滿意療效，現報告如下。
1 臨床資料
1.1 一般資料：12例PSVT均系門、急診患者。其中男性8例女性4例：年齡最小10歲，最大37歲，平均31.6歲；PSVT發作史6小時～12年；初發者8例，其中冠心病2例。預激綜合征（W-PW）5例，心肌炎1例，余無器質性心臟病；12例患者均經心電圖（ECG）記錄證實為PSVT，其頻率為156～218次/分。
1.2 方法：PF35～70mg加入50%葡萄糖20ml靜脈注射，3～5分鐘注射完。作常規心電圖1導聯長程記錄9例，心電圖監護記錄3例，R、HR.BP及病人反應。凡給藥20分鐘內PSVT終止者為有效。復律后1小時，患者可予離院帶PF100～150mg每日三次在家口服，門診每周兩周定期隨訪，隨訪最長者36個月、最短者6個月。
2 結果
所有病人靜注PF后有11例PSVT終止，1例無效，轉復律91.6%，長程Ⅱ導聯心電圖記錄和心電監護顯示轉復律過程為心率逐漸減慢，乃至PSVT 終止。復律時間（指從開始靜注PF ―轉至竇性心律）4.5～18.6分鐘，平均7.2分鐘。其中4例WPW患者，在PSVT終止時預激亦完全消失。另1例亦見預激程度減輕。對長程口服PF預防PSVT發作的11例患者，經6～36個月隨訪，無一例復發。臨床觀察，靜注心律平復律過程中未發現任何心內或心外的不良反應，長期口服PF，口腔有金屬味，2例患者在服藥6周后出現竇性心動過緩，藥量減半后竇緩消失。
3 討論
刑事法律和刑法范文4
關鍵詞：法律援助；變化發展；對策；建議
中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）31-0255-02
隨著中國社會主義法治的逐步健全和完善，以及國家對民生的重視和加強，迫切地需要司法行政部門切實做好法律援助工作，維護社會公平與正義。這一問題在農村表現得尤為突出，各級應當把法律援助作為政府為民辦實事的重要內容，切實抓緊抓好，以滿足廣大群眾特別是社會弱勢群體的需求。
一、新形勢下開展農村法律援助工作的重要性和緊迫性
近年來，盡管黨和政府高度重視三農問題，農民的生活環境、生活質量有了較大的改善，但農村的經濟發展遠遠落后于城市，農民的生活水平和人均收入明顯較低，農村貧困人口仍然存在。他們之間或他們與其他群體發生糾紛，大部分當事人因付不起律師費用，往往不是通過法律手段解決問題，有的就倚仗權勢、恃強凌弱，有的甚至采取無休止的上訪或群體上訪等途徑解決。在新形勢下，對符合條件的農民予以法律援助，引導當事人依法解決，不僅能起到為政府分憂，而且也是以人為本、服務民生的具體行動。法律援助制度的設立是國家為解決請不起律師的貧困群體打官司難的問題，面對這一現實，在困難農民發生糾紛，為他們提供法律援助，無疑是雪中送炭，使他們直接地感受到黨和政府的關懷，體會到法律援助的溫暖，這對促進農村的和諧穩定，有著不可替代的作用[1]。
二、新形勢下農村法律援助工作的變化與發展
新形勢下農村遇到的法律糾紛類型大多是土地流轉糾紛、人身損害賠償糾紛及進城務工農民工勞動爭議糾紛。
1.土地承包經營權流轉已成為農村新型案件，呈逐年上升趨勢。隨著市場經濟的逐步完善，國家農業稅的取消、耕地補償制度的建立等一系列惠農政策的實施，越來越多的農民更注重自己的土地，農村土地的使用價值逐步提高。由于地少人多，分配不均等因素，特別是多年來一直在外打工，土地被別人耕種的返鄉農民工要求要回土地的增多，出現了村民與村委會、村民與村民之間的土地承包糾紛案件，已成為目前農村訴訟的“重頭戲”，并呈上升趨勢。
2.人身損害賠償糾紛不容忽視，有常年遞增的態勢。近幾年，農村的道路發展較快，特別是村村通工程的實施，農村的出行條件已大為改觀。隨著農村交通工具的激增，加上農民交通安全法律意識不強，農村交通事故發生頻繁。同時，由于農村“黑車”和農用車較多，不參加保險比例較大，一旦發生交通事故，受害群眾為支付治療費用不得不傾家蕩產，一貧如洗。另外，大批農民工返鄉后大多從事建筑行業，盡管在工作中無必要的安全防范設施，但為了養家糊口，他們還是冒著生命危險去工作，一旦出現工傷事故，索賠工作也就難上加難。
3.進城務工農民工勞動報酬積欠增多，難以得到有效解決。盡管國家出臺了《勞動法》、《勞動合同法》等一系列的法律、法規，但侵犯勞動者尤其是農民工合法權益的案件，仍比比皆是。特別是一些單位在用工過程中不簽勞動合同、拖欠工資、發生事故推脫責任等現象仍然十分嚴重。特別是一些小企業、家庭作坊式的用工單位，農民工如堅持簽訂勞動合同，這些小企業要么推脫，要么就是不再聘用。這就致使農民工處于極其尷尬的境地，明知不簽勞動合同帶來的后果，但要找份工作又不容易，往往是硬撐著干下去，可是一旦出現勞動爭議又很難處理。
三、新形勢下農村法律援助工作存在的問題與不足
1.維權成本增高。農民遇到法律糾紛，傾向于選擇民間調解和通過行政手段解決，而不愿意訴諸法律程序。其中仲裁、訴訟環節多，維權成本高是農民厭訴的最主要原因。雖然法律援助機構向經濟困難的農民提供免費法律服務，為農民減免了律師費，但農民自己還是要交納訴訟費。此外，為了收集證據材料，可能要到國土、房屋管理、工商等行政機關查詢資料，交納查詢費，為了調查取證，農民也可能要進行工傷、交通事故、人身損害、醫療事故等各種鑒定。這些費用，少則數百元，多則上千元，對收入本來就不高的農民家庭來說，是一筆不少的費用。由于交不起相關費用，導致案件無法進入仲裁或訴訟程序，即使進入了司法程序，也會因為缺少關鍵證據而敗訴。
2.人員經費不足。雖然國務院《法律援助條例》明確規定法律援助是政府的責任，縣級以上人民政府有義務為法律援助提供經費保障、機構保障和隊伍保障，而在實踐中各地法律援助經費的多少，完全取決于當地政府的財政收入狀況和對法律援助的重視程度[2]。對一些法律援助經費無保障的法律援助機構，為了惠及更多受援人，只好降低律師辦案補貼標準，嚴重挫傷了律師辦理法律援助案件的積極性。
3.社會知曉率不高。雖然近幾年加大了法律援助宣傳力度，創新宣傳方式，開展了法律援助進農村、進企業和法律援助為民服務年活動等，并取得了一定的成效。但由于農村自然村莊分布較散，交通條件較差，農民獲得法律援助信息的渠道不通暢，以及法律援助機構擔心提高法律援助知曉率導致法律援助需求增加，經費和人手難以應付，在宣傳工作上患得患失，造成農村總體對法律援助的認識水平仍然偏低。
四、新形勢下農村法律援助工作的對策與建議
1.建立調解機制。一是建立法律援助案件庭前、訴前調解機制。農民和農民工通過仲裁、訴訟方式維護自己的合法權益，維權成本高、執行風險大，因此不少農民和農民工寧愿采取圍堵馬路、越級上訪甚至以死相逼等非理性的方式維權。農民工申請法律援助的事由主要集中在勞動報酬、工傷、人身損害賠償等方面，其權益能否及時實現，直接影響其生活狀況。針對這一情況，應當建立法律援助案件庭前、訴前調解機制。即凡民事類法律援助案件，法律援助機構受理申請后，認為可以以調解方式結案的，由承辦律師征得雙方當事人的同意啟動調解程序，盡最大可能將糾紛解決于訴前、庭前。二是建立法律援助與人民調解銜接機制。農民受自身法律意識和交通條件的限制，遇到糾紛后往往更愿意在自己熟悉的生活圈子內尋求幫助。農村人民調解委員會是村民委員會下設的調解民間糾紛的群眾性組織，基層司法所指導、管理人民調解委員會的工作，同時也直接參與疑難民間糾紛的調解。人民調解員生活在本地，熟悉農民的語言，了解本地的習慣和傳統規則，善于與農民溝通，容易獲得農民的信賴。而基層司法所覆蓋面廣，深入農村，熟悉農民經常面臨的法律問題，積累了豐富的調解經驗，可以作出較快的反應，能夠避免矛盾的激化。建立法律援助與人民調解銜接機制，可以利用人民調解員和司法所工作人員的資源優勢，充分發揮基層組織的糾紛調解功能，將矛盾糾紛化解在基層[3]。
2.強化制度保障。經費短缺、人手緊張，已經嚴重制約農村法律援助工作的發展，這個問題可以從以下幾個方面著手解決：一是爭取更多的法律援助經費，在經費允許的情況下盡可能提高律師辦案補貼；二是在經費有限的情況下，對辦理法律援助案件的社會律師采取精神嘉獎的辦法，增加社會律師的知名度，為其贏得社會聲譽；三是擴大法律援助志愿者隊伍，通過吸收從事或具有司法實踐工作經驗的退休人員和基層從事法律相關工作的村、居、社區工作人員等途徑來壯大農村法律援助志愿者隊伍。
3.加強協調配合。法律援助的實施不僅僅是法律援助機構的事情，法律援助在宣傳、調查取證、開展調解工作等方面都需要其他相關部門的相互配合。建立法律援助機構與相關維權部門的協調機制包括以下幾個方面的內容：一是加強與勞動、建設、交警等部門溝通協調，健全完善法律援助工作站，建立良好的互動合作關系；二是加強與人民法院、人民檢察院和公安機關的聯系，建立刑事訴訟法律援助與相關部門的工作配合協調機制和民事訴訟法律援助與司法救助的銜接機制[3]；三是進一步整合內部資源，探索建立司法行政內部“大法援”工作協調機制。在法律援助業務規范、質量管理及人員培訓等方面與法律服務管理部門和律師協會建立協作機制，實現制度配套、資源共享；四是充分發揮社會力量的作用，深入開展和老齡委、婦聯、工會、殘聯等社團維權組織的聯系，形成對特殊群體的服務聯動機制。
4.擴大社會覆蓋面。為了使法律援助惠及更多的農民和農民工，更好地為新農村建設服務，法律援助機構應該不斷提高農民和農民工對法律援助的知曉率，擴大法律援助工作的社會覆蓋面。一是聯合相關維權部門共同開展宣傳活動，充分發揮其他部門的優勢。健全在各鎮街區依托司法所建立的法律援助工作站，完善在有關部門設立法律援助工作聯系點，把法律援助延伸到群眾身邊。二是充分利用報紙、雜志、電臺、電視、網絡等媒體宣傳法律援助工作。充分利用法律援助具有公益事業的特性，制作動態的公益廣告在電臺、電視臺播放，制作平面公益廣告在公交車站、長途汽車站等農民工集中出入的地點張貼。三是在農民工容易匯聚的部門或區域設立農民工法律援助工作站，接受農民工的法律咨詢，向農民工宣傳法律援助。四是創新宣傳工作方式，注意運用舉辦法制講座、法制競賽、文藝演出、以案說法等群眾喜聞樂見的形式擴大法律援助工作的社會影響力。
參考文獻：
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[2] 崔兆商.當前法律援助工作存在的問題及建議[J].司法行政研究，2011，（1）：32-33.
刑事法律和刑法范文5
【關鍵詞】國際貨物銷售；合同形式；習慣做法
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）07-021-02
一、案情
被告意大利某克公司（下文簡稱“克公司”）于2006年、2007年指定原告浦東某機電公司（下文簡稱“機電公司”）為Comae品牌授權經銷商，負責洗地吸干機、掃地機、真空吸塵器等的銷售與服務。被告保證，按照授權經銷商的要求，向其提供全面的技術和零部件支持，以確保顧客滿意。被告應盡其所能，在未來與原告擴大合作并建立強有力的長期商業合作。然而，被告卻于2008年1月份分別向中國用戶和易初蓮花超市致函：被告從2008年1月1日起指定案外人北京凱堡公司為中國唯一被授權經銷商。同時，還載明：凱堡公司將在北京總部和上海、廣州分部擁有充足的設備庫存，也將在成都設立分公司、展廳和銷售中心。原告機電公司不再是被告產品的指定經銷商，但是原告仍然可以通過凱堡公司購買Comae品牌的設備和配件，作為分銷商來進行銷售。凱堡公司曾經努力將原告納入他們的銷售戰略，遺憾的是原告對此并不感興趣。與此同時，作為原告分銷商的西安嘉仕公司、廣州兆安公司向原告提出退貨的要求。因為這兩家公司由于原告與被告的合作關系中止，造成兩家公司在經銷上出現重大損失。經過協商，兩家公司將貨物退回原告。至此，原告因為被告的宣稱，原有設備已經無法銷售，商譽亦受到了嚴重損失，雖經多次交涉，但被告均未予以解決。2009年原告向法院提訟，認為被告應當保證原告有權銷售，其解除授權行為已經直接導致原告持有的設備無法銷售，嚴重損害了原告的合法權益。
法院經審理認為，被告在中國境內確定“授權經銷商”，并出具授權書的行為，實質上與原告構成了買賣關系。其次，案件中當事人雖未書面約定合同爭議適用的法律，但雙方當事人分別位于中國和意大利，兩國均是CISG公約的締約國，雙方之間的買賣合同糾紛屬于公約的適用范圍，故此案糾紛應當適用公約。再次，被告出具授權書的行為是當事人之間的交易習慣，原告基于授權書信賴被告是合情合理的。最后，被告取消授權對原告存貨銷售形成了了重大影響，造成了重大損失。法院最終判決原告退還貨物，被告返還貨款，并支付海關費、關稅和報關費用；賠償原告預期利潤損失和倉儲費。一審判決后，被告不服判決，提起上訴。二審法院駁回上訴，維持原判。
二、評析
此案在法律的適用、合同訂立形式要件的認定以及違約救濟問題上均有值得探討之處。
（一）關于國際條約保留的效力問題
《維也納條約法公約》第2條第1款第3項將條約的保留定義為“一國于簽署、批準、接受、贊同或加入條約時所作之片面聲明，不論托辭或名稱如何，其目的在摒除或更改條約中若干規定對該國適用之法律效果”。該條明確地闡明：對條約的保留是為了排除或者更改一國承擔履行某一條款的義務，即該國可以拒絕執行所保留的條款。換言之，保留的性質在于排除某項國際義務，而不是承擔某項國際義務。在遇有其他締約國就保留的條款主張相關權利時，保留國可以據此抗辯。李浩培先生在《條約法概論》中明確指出：“在實質上，保留國所提出的保留，必須使條約的某一規定的法律效果在對保留國的適用上被排除或改變，否則就不是保留?！庇纱丝梢?，我國對條約某一條款的保留即排除了我國適用該條款的條約義務。
我國加入CISG公約，即承擔了適用該公約的義務。但是我國關于合同的形式提出了保留，排除了承認非書面形式的合同有效成立的義務，而不是承擔了否定非書面形式的有效合同成立的義務。非書面形式合同有效成立與否，應根據有關國際私法規則確定準據法。確定為準據法的有關國家法律，如果承認非書面形式的合同有效性，那么非書面形式的國際貨物銷售合同在其他條件滿足的情況下，有效成立。我國《合同法》于1999年生效，承認包括口頭形式在內的非書面形式合同的有效性。不難得出，中國并不否認非書面形式合同的有效成立。中國到目前為止，仍未撤回該項保留，原因也在于“我國法院認定非書面合同為形式上有效的行為并不使我國違反國際義務”。
本案中雙方并未簽訂書面經銷協議等文件來約束權利義務，而是采取由被告單方出具授權書的形式，但這并不妨礙合同的有效成立。其理由是：1.被告每年都給原告出具相應的授權書，指定其負責Comae相關產品的銷售和服務，并保證全面的技術支持與服務，因此這是一種較為緊密的買賣關系。2.雙方對貨物的交付和價款本身不存在異議，而這是合同的主要權利義務。授權書應當認為是權利義務的組成部分，對雙方當事人有拘束力。從本案的法律適用，我們不難看出，法院在充分尊重我國的保留同時，也考慮了國際貨物銷售合同形式的立法趨勢和我國《合同法》的立法意旨，較好地體現了兩者的統一。
（二）關于國際貨物銷售合同當事人之間的習慣做法問題
依據CISG第9條第1款，當事人之間確立的習慣做法具有和慣例同樣的約束作用。除非當事人明確排除其適用，否則，習慣做法不僅可以補充合同條款，還可以用來確定當事人的意旨（第8條第1款）以及一個客觀的通情達理的人應有的理解（第8條第2款）。已經確立的習慣做法可以構成合同所蘊含的當事人在今后交易中必須履行的義務和權利，這是誠實信用原則的體現（第7條）。
然而，公約卻沒有對其進行定義，也沒有在當事人就“習慣做法”產生爭議時如何認定等進行規定。奧地利最高法院對“習慣做法”含義的解釋具有一定的代表性，該院認為，習慣做法是指當事人在先前交易中重復出現的行為，誠信的當事人有理由相信此種行為將在今后的交易中再次出現。學術界認為它相當于美國《統一商法典》中所指的交易過程（courseofdealing）（第1-205節第1款）和履約過程（course ofperform-ance）（第2-208節第1款），根據這兩個條款的解釋，交易過程是當事人之間在合同訂立前做出的一系列行為，它被認為是當事人之間建立起的共同諒解的基礎，用以確定解釋他們的意圖和其他行為，交易過程最終可以達成協議，該協議可以體現為明示的合同條款，也可體現為默示認可。由上述司法界和學術界的觀點可以推論，確定“習慣做法”需滿足兩個條件：一是當事人之間的行為先前重復出現，至少是兩個以上行為或者兩次以上交易，并且出現在多份合同履行中。二是當事人有充分的理由相信今后的交易將繼續進行。
誠然，當事人違反“習慣做法”也將構成違約。本案中，被告授權原告為指定經銷商，事實上構成了雙方之間的交易習慣。違反該習慣做法，構成違約。第一，兩個公司先前進行了多次交易，持續時間較長。被告在授權書中沒有寫明期限，并且含有“未來與原告擴大合作并建立強有力的長期商業合作”等表述。被告在沒有通知原告的情況下，在當年單方面解除授權，違反了他們之間的習慣做法。第二，原告基于和被告的關系，在國內銷售機電產品。但是被告單方面解除授權，導致原告的存貨無法銷售，造成重大損失。法院認為本案中被告向原告的授權已經構成習慣，從保護信賴利益者的角度來說，對合同關系加以明確，這種做法應是可取的；認定被告違反習慣做法的行為構成違約，是正確的。
（三）違約救濟問題
CISG規定，如果賣方不履行他在合同和本公約中的任何義務，買方可以：1.行使第46條至第52條所規定的的權利。這些權利包括要求賣方實際履行合同、減低貨價、解除合同、拒絕提前交貨、超量交貨等。2.享有要求損害賠償的任何權利，不因行使前述這些權利而喪失。
1.退還貨物。應當說，公約第46條至52條這些補救措施比較完善，但是實踐是復雜的，并不能涵蓋所有情況下的救濟措施。本案中原告要求退換貨物，而CISG公約規定只有當賣方提前交貨、超量交貨的情況下才可采取該項救濟措施。
從公約的解釋和誠實信用角度來說，允許買方在合理情況下行使退貨的權利是合理的。首先，從公約的解釋角度來看。雖然公約并未考慮到，由于賣方的原因導致貨物滯銷情形下退貨的權利。但鑒于被告目前實際授權情況，已經無法通過公約規定的交付替代物、減價等類似的補救方法來實現對買方的救濟。因此，依據公約規定的解釋原則，原告關于退貨的請求具有合理性。
2.損害賠償。除了退還貨物的救濟措施之外，原告還可以要求損害賠償，與退還貨物同時主張。CISG公約第74條規定了損害賠償金計算的一般原則。由于違反合同導致的后果可能是各式各樣的，難以預測，亦無法事先作任何確定，因此法律亦無法就所有可能發生的情形作詳盡的規定，只能對違約的補償規定基本原則。根據此條，可以將損害賠償的范圍概括為兩個方面――違約對受害方所造成的實際損失和所失損失。根據貿易法委員會的咨詢意見，實際損失是指“按所引起的某種情況下需采取合理措施時的合理支出賠償”。這種所謂合理支出，就是指“可預見”的損失，以違約方在訂立合同時能否預見為準。本案中原告要求賠償倉儲費，是通常情況下理智的第三人能夠正常預見的，法院支持該項訴求是正確的。所失損失，是指原本可以獲得利益，簡言之，預期利潤。“利潤損失包括那些產生于銷售量損失的利潤?！?/p>
刑事法律和刑法范文6
（合肥學院旅游系，安徽合肥203601）
收稿日期：2014-12-10
作者簡介：刁宗廣（1962-），合肥學院旅游系教授，研究方向：旅游開發與管理。
近年來，為繼承和發展中國傳統文化，許多地方對非物質文化遺產進行搶救、保護、傳承。在保護非物質文化遺產時，把非物質文化遺產集中進行統一規劃和開發為旅游資源是較普遍的方式。將部分非物質文化遺產的保護和開發作為特色旅游產業來運作，不僅可以為當地提供旅游經濟支撐，也能為非物質文化資源本身提供一個廣闊的保護和發展平臺。但也有非物質文化遺產的旅游項目，單純為了經濟的發展，迎合市場需要而“變味”，陷入“創意性”誤區，使非物質文化遺產失去真實性，嚴重影響了其文化價值。
一、不同角度的不同觀點
我國是一個歷史悠久，文化底蘊深厚，有著燦爛文化的文明古國，不僅遺存有大量的物質文化遺產，而且蘊涵著豐富的非物質文化遺產。非物質文化遺產是在中國傳統文化這片沃土上的歷史沉積，是勞動人民的智慧結晶，是中國數千年的文明滋養起來的民族國家文化生命的密碼，蘊涵著民族特有的精神機制、思維方式、想象力和文化意識。非物質文化遺產是人類在歷史上創造并傳承至今的，具有重要歷史價值、文化價值、藝術價值、科學價值的具有知識性、技藝性和技能性的文化事項。比如表演藝術、傳統節日、傳統儀式和生產生活活動等都是非物質文化遺產的重要組成部分。非物質文化遺產是人類活動的信息資料庫，是展示人類文明的卷軸，面對這筆巨大的文化財富站在不同的角度往往會有不同的認識。
站在保護非物質文化遺產真實性的角度上看：非物質文化遺產是民族文化的傳承與延續，妥善的保護非物質文化遺產對于客觀認識歷史、開展文化創新、保護文化多樣性、重建社會秩序都有著重要的意義。由于非物質文化遺產不具有實物形態，使其較之有形的文物在識別、保護方面都有一定的難度；同時又由于非物質文化遺產的載體是傳承人的特性，是在非物質文化遺產生成發展的環境當中進行保護和傳承，在人民群眾生產生活過程當中進行傳承與發展，比有形文物更加脆弱，更容易消逝。正是因為非物質文化遺產在保護上的這種困難性和其本身的這種脆弱性，對它的保護才顯得更加的急需和緊迫。
站在旅游和經濟工作者的創意性角度上看：非物質文化遺產是前人留給今人和后人的一份寶貴財富，其中蘊藏著豐富的文化價值和經濟價值。在非物質文化遺產的保護過程中，應當鼓勵各方對非物質遺產的活用，從民俗表演到旅游開發，從工藝品銷售到文化創意發展，多手段全方位的開發非物質文化遺產中的文化價值和經濟價值使非物質文化遺產在弘揚傳統文化、振興民族藝術的同時也為開發人文旅游景觀、刺激地方經濟發展發揮應有的作用。
二、非物質文化遺產旅游開發的創意性
非物質文化遺產旅游開發是為了發揮、提高和改善利用率，采取一定的技術經濟措施與活動使非物質文化遺產具有經濟和社會價值。一般包括外延的開發和內涵的開發兩種方法。外延開發，指采用各種有效手段，以增加資源數量為主來實現對資源的充分利用。內涵開發，指采用一些新的手段進行創意，對現有的各種非物質文化遺產資源進行新的發掘，或者進行調節組織，以提高對非物質文化遺產的利用深度和利用效益。
比如，各種向旅游者開放的民間藝人的現場表演，不能斷然地指責他們的表演是對本民族文化的不尊重。實際上，他們是在傳播本民族的傳統文化，他們為自己的民族藝術而驕傲，這種形式的旅游文化的創意化將有效地促進民族文化的推廣和發展。所以，許多旅游人類學家把這創意化過程看作是一種文化重創。如云南麗江地區的洞經音樂在瀕臨消亡之際而又因旅游的創意化行為最終推動其被搶救和復興的過程便是成功的例證[1]。
（一）創意性是促進現代旅游業發展的靈魂
現代旅游業萌發于工業時代，是商品經濟的產物。因此，現代旅游的實現方式受商品生產、商品交換等一系列經濟發展的客觀規律所支配，是屬于社會經濟范疇的內容?，F代旅游的實現方式要按商業規律進行，就必然使旅游業供求雙方交易的內容——文化進行商品化利用，應當承認商品化是旅游業進行產業化的必然結果發展。因此，非物質文化遺產要開發為可供旅游者消費的旅游商品，必須按照商品經濟的規律進行商品化創意，這是現代旅游業發展的經濟規律[2]。從經濟人類學的角度來看，民族文化資本化的實踐活動是民族發展可資利用的一種方式[3]。通過民族文化資本化去獲得經濟利益是可能的，也是必要的。因為文化資源開發最終的目的是將其直觀的、具體的種種文化事項以商品的形式投入到多民族文化經濟產業交融的過程中去獲得直接的經濟利益。從文化人類學的角度看，民族文化要成為產業經濟的載體，必須以文化主體的價值為核心[2]。
（二）旅游商品的創意性必須遵循商品經濟發展規律
目前，在非物質文化遺產旅游開發過程中，為了創意而出現虛假、重復開發問題，但這并不是創意本身的錯誤。從市場經濟的規律看，旅游項目的重復開發、過度創意實際上是違背了市場經濟規律，因為實際上重復開發、過度創意將使旅游產品缺乏差異化，產品內容重疊，同質化競爭越來越突出。因此，真正遵循商品經濟規律的非物質文化遺產的創意過程是保留并合理體現非物質文化遺產真實性內涵。但是，非物質文化遺產在按照商品經濟發展規律進行創意化時，“原汁原味”地保留和創意化是一對矛盾，把握的原則是進行創意化時把符號價值(signvalue)的東西保留下來。保留其符號及因子，強化了空間的社會屬性,有助于非物質文化遺產的傳承，在此基礎上進行新的非物質文化遺產創新和整合，既符合商品經濟發展規律，還保留了其原來的非物質文化遺產的屬性，為旅游發展帶來新的發展契機，真正實現旅游產業經濟這一目標，為民族經濟和文化的發展，實現自己的價值。
三、非物質文化遺產開發的文化真實性
旅游者到異地旅游是為了接觸異地、異質文化，是為了尋求他人、他民族真實的東西，旅游者的這種追求異地真實性的心理傾向被人類學家稱為文化的真實性[4]。當非物質文化遺產作為旅游資源開發而注入過多的創意而被高度組織化、園區化、舞臺化之后，人們用一種典型化的或者縮微的方式甚至是一系列展覽、表演、儀式等來展示具有歷史底蘊的非物質文化。原本真實、淳樸和神秘的非物質文化，在旅游發展的過程中，為了吸引更多的旅游者，獲得更多的經濟利益，不僅沒有挖掘出非物質文化遺產的內涵，反而改變了其真實面貌，更甚者為了迎合一部分游客的低俗需求，一些本應該在特定時間和地點、按照傳統規定的內容和方式舉行的活動卻因一些開發商根據旅游者的需求隨時隨地開展，甚至宗教禮儀也失去了本該有的嚴肅性和神秘性，而變成了一種世俗物品。深厚的非物質文化演變成了高度產業化下快速復制的商品，最終，非物質文化只是虛有其表的外殼。
（一）非物質文化遺產真實性不是絕對的
文化變遷理論認為：即使是最原生態的民族生活本身，也處于不斷的發展變遷之中。以云南為例，眾多的民族文化得以保存的主要原因之一，就在于南北向的橫斷山脈和水系阻隔了東西向的文化交流與同化。然而，隨著現代交通技術的飛速發展，地理阻隔對民族文化獨特性的保護作用已經消失。即使沒有旅游者的打擾，民族文化本身也在迅速發展，任何人為的限制都無濟于事[5]。因此，非物質文化遺產不存在絕對的真實性，真實性也只是相對的。非物質文化遺產文化是隨著歷史的發展而不斷發展，不同時代的人都會按自己的方式去理解傳統文化。每一代人從歷史的角度看都毫不例外地處于一種過渡階段，對于歷史的理解以至保護方法的確定都僅僅建立在目前這一代人對歷史和未來的理解基礎上，不同的人對歷史的認同有不同的側重和偏好。由于無論是何種形式的理解，都是對傳統文化的繼承。真實性這種繼承的非物質文化遺產文化隨著時間的推移，有些就會具有繼發的真實性[6]。所以非物質文化遺產在保留真實性的同時，必將帶有虛擬成分的、再創造的真實性，因此，非物質文化遺產真實性不是絕對的。繼發的真實性也意味著對于非物質文化遺產的真實性而言，旅游者很難有機會在短期的旅游行程中欣賞或體驗到完全客觀真實的非物質文化遺產。
旅游活動已進入大眾化時代，大多數旅游者視旅游為玩樂，極易在旅游中得到滿足，文化真實性的問題在普通旅游活動中一般是不存在的。但是，為了滿足現代游客來去匆匆而又想體驗非物質文化遺產文化真實的這種需要，簡單化而又特色化模擬一種相對真實的環境中提供非物質文化遺產的各種演示是必要的，也是可行的。例如，少數民族歌舞表演是在對生活中勞動、娛樂等活動的模擬再現，夸大美化，歌舞表演者通過表現自身情感思想來整合和概括本民族文化精髓和特征，把游客所看到歌舞表演設計為完全像是從當地原生態的土壤中培育出來的，從而迎合游客對少數民族歌舞及其文化的想象和真實性的追求[7]。
（二）文化商品化推動文化真實性的創造
法國學者讓·梅特森說：“旅游是一種消遣活動……其目的在于消遣、休息?！盵8]，因此，大部分旅游者在旅游過程中不在意文化的真實性問題。但是，旅游活動是一種有明顯的消費文化的特征的社會大眾性活動，在主流經濟學的世界里，經濟活動當事人在一組約束條件下求自身利益最大化是一個硬核假設，即不可證偽的或無法加以拒絕的公理[9]。也就是說旅游者追求效用最大化是一個行為準則。即便游覽的對象是強調真實性的非物質文化遺產民族文化產品，旅游者在購買這個旅游文化產品之前會充分權衡成本與預期效用，這里的成本不僅包括旅游產品的定價，而且還包括旅游者對旅游文化產品的吸收成本。作為旅游產品開發者為了迎合旅游者的需求，對旅游文化產品進行一定的改造，創作出輕松通俗、娛樂性游戲性強的文化旅游項目供大多數旅游者選擇。
四、非物質文化遺產創意性與非物質文化遺產文化真實性的辯證統一
（一）非物質文化遺產的文化真實性并不拒絕非物質文化遺產的文化創意性
非物質文化遺產的創意性開發可以促進非物質文化遺產文化真實性的傳承與發展。它的正面影響體現在通過創意這一過程，許多曾經消亡或即將瀕臨消亡的非物質文化遺產得到了挽救和恢復，不僅保護了這些瀕臨滅絕的非物質文化遺產。通過創意，可以使非物質文化遺產突破地域限制進一步達到傳播，吸收外界文明的先進部分，從內延向外延發展，特別是這些代表了一個民族的精髓，與外來文化接觸，又能生產出新的文化產品。例如，藏戲起源于8世紀藏族的宗教藝術。17世紀時，從寺院宗教儀式中分離出來，逐漸形成以唱為主，唱、誦、舞、表、白和技等基本程式相結合的生活化的表演，據說這古老的藝術正消亡，因為旅游的開發，游客觀賞的需要，使之得以避免消失的命運。藏戲《金色家園》對其藝術化的舞臺加工，賦予了藏戲的藝術內涵，使其實現了秉承民族文化內涵的藝術變遷。因此，對非物質文化遺產商品化只要持有可持續發展的觀點，把非物質文化遺產商品化當作文化發展的一個途徑和一種方式，那么非物質文化遺產商品化對文化的發展就是有益的。
（二）非物質文化遺產的創意化在一定程度上體現文化真實性
旅游者體驗和欣賞非物質文化遺產是主客體的交互過程，而這一主客體交互的過程往往依賴于文化的創意化過程來實現。如古琴藝術是中國歷史上最古老、藝術水準最高，最具民族精神、審美情趣和傳統藝術，古琴的表演者所演示的是儒家傳統精神及崇尚自然的道家思想境界，旅游者在觀賞過程中所體驗的是現代化環境中的人們調整與自然和社會的關系，從“天人合一”哲學觀的深刻性和合理性，帶來許多新的啟示。因此，從這個意義上看，非物質文化遺產文化真實性是一個社會建構的過程，也就是說，不是永遠不變的，非物質文化遺產文化的含義是隨著所處的環境的變化而不斷變化，而非物質文化遺產文化創意化以其大眾性，實踐性使文化真實性得以體現，成為未來的非物質文化遺產文化真實性的組成內容。
（三）非物質文化遺產文化創意化與文化真實性的協調
在進行旅游產品的創意化的構建時，實際上是文化資源向文化產品跨越的過程，是對非物質文化遺產資源進行市場化包裝的過程，必須遵循非物質文化遺產文化真實性的內在要求，才能創意出大眾旅游消費者普遍認同的非物質文化遺產文化真實性內容。以非物質文化遺產客觀真實性內容為基礎，融合后現代真實性和存在真實性于非物質文化遺產客觀真實性內容之中，這樣，非物質文化遺產文化的開發才能適應現代旅游消費者的需求。同時，又能避免出現過度創意化，進而實現非物質文化遺產文化創意化與文化真實性的協調。
1﹒從非物質文化遺產客觀真實性出發，注重提煉和升華，創造一系列真實性的象征符號。例如，蒙古族長調民歌內容絕大多數是描寫草原、駿馬、駱駝、牛羊、藍天、白云、江河、湖泊等。蒙古族長調以鮮明的游牧文化特征和獨特的演唱形式講述著蒙古民族對歷史文化、人文習俗、道德、哲學和藝術的感悟。
2﹒對于非物質文化遺產地，可利用現代技術手段，創造虛擬的現代真實性，盡量提供原汁原味的民俗。許多非物質文化遺產都來源于民間，來源于生活并非為表演和旅游而設計，在需要進行商業演出和旅游開發時就難免會對遺產的部分內容進行變更，比如為了增強視覺效果在民間戲劇中加入聲光電元素，為了增強音響效果在民間音樂中加入新式樂器的伴奏，為了提高制作效率在民間手工藝制作過程中加入現代工藝等等，經過這樣的變更原本非為商業演出和旅游開發需要的文化遺產，就成為了一種既具有全新形式，又帶有遺產元素，適合商業演出和旅游開發的當代文化創意產品，大大提高了游客的真實性感受，這就是一種“源于真實,高于真實”的文化創作，也是多數游客感興趣的非物質文化真實。
3﹒對于旅游者，一方面應該積極引導他們理解和尊重旅游地的非物質文化。另一方面，從關注游客主觀體驗的角度出發，設置一些情感交流、主客互動,的場面,讓游客從旁觀者變為參與者,全身心感受非物質文化的真實性。如苗族鼓舞，每當豐收喜慶，祭祀集會，都要擂響震天大鼓，祈求幸福安康，不論是表現式或是再現式始終充滿了一種熱烈的或莊嚴的情感氛圍。
五、結語
以大眾消費者為服務對象，是旅游產業的特點，贏得一定數量的消費群體，是旅游產業成功的一個標志。非物質文化遺產創意化與非物質文化遺產真實性是旅游開發化過程中互為前提，相互依存的兩方面內容，文化創意化是旅游開發的根本動因，文化真實性則是這一過程的邏輯起點。在非物質文化遺產保留文化的本真性和商品化之間找到一個最佳的平衡點，使非物質文化遺產的保護和非物質文化遺產旅游的發展相互促進。
參考文獻
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