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古代法律條文范文1
以往學者對儒家法律思想的研究，多依據傳世儒家文獻，筆者在研讀戰國竹書中，發現上博竹書及郭店楚簡中有幾條涉及法律的簡文，為深入認識儒家的倫理法思想提供了新資料，具有重要意義。本文擬在對這些簡文進行疏解的基礎上，重點對其所反映的儒家法思想作一論析，希冀對古代法律思想史研究有所裨益。
一、斷刑以哀與仁愛司法
上博簡(五)《三德》云:“(若?)欲殺人，不飲不食。秉之不固，施之不威。至(致)型(刑)以哀，增去以謀?！雹俸單摹皻⑷恕雹冢斨感虤?，古書中例證較多，如《呂氏春秋•仲秋紀》:“斬殺必當?！备哒T注:“軍刑斬，獄刑殺?！睌刂杠娦?，殺指刑獄之殺?！吨芏Y•秋官•司刑》:“殺罪五百?！编嵭?“殺，死刑也?！薄渡袝?#8226;大禹謨》:“與其殺不辜，寧失不經?！贝藲⒅感虤??！爸列汀弊x作“致刑”①。傳世文獻亦有“致刑”之詞，如《周易•豐卦》:“君子以折獄致刑。”孔疏云:“致用刑罰?！薄渡袝?#8226;多士》:“將天明威，致王罰。”屈萬里注:“致，猶言推行。”②可見“致”有施加、施行、推行之意?！爸滦桃园А?，指在施用刑罰時要具有哀矜憐憫之心。上博簡《天子建州》云:“斷刑則以哀?！雹奂匆笏痉ㄈ藛T以哀憐之心來斷刑，與“至刑以哀”意思相近?！渡袝?#8226;呂刑》:“哀敬折獄?！痹\乾《尚書正讀》云:“哀敬，敬當為矜，憐也。言以哀矜之心折獄?！雹堋渡袝髠鳌芬鬃釉?“聽獄者雖得其情，必哀矜之?！庇纱丝梢姡輸嘈逃^念至少在《呂刑》時代即已產生。“秉”有“秉持”、“執”等義?！氨敝副中谭l文(荀子謂之“法數”，即司法條文等法律規定)?！笆敝浮笆┓ā?，即具體的司法實踐?！巴睘橥乐x，不威即無威嚴，不能讓百姓畏刑。意即若秉持法律條文不嚴，施行刑罰時則不具有威嚴?！爸\”，謀略、計謀。儒家主張折獄決訟要公平，但并不能僅依法律條文來折獄，而是要求司法者具有“增去以謀”的能力。這種看似矛盾的思想，其理論支撐乃是儒家的“經權”之道⑤。就司法實踐而言，所謂“經”便是嚴格執法，即“秉之不固，施之不威”;所謂“權”則是兼顧人情等法律外的因素，或增刑，或減刑，即“增去以謀”。據上考證，上引《三德》簡文內容具有整體連貫性，即均是論折獄致刑之事。關于“不飲不食”，范常喜認為它與文獻中的“不飲酒”、“不食肉”相近似，當指君王或從政者因嗜好殺人而內心罪己的懺悔方式⑥。林文華則認為“不飲不食”并非罪己，而是為了保持嚴肅莊重心態的緣故，在執行刑罰殺人之前，宜保持嚴肅莊重的態度，不可從事飲酒食肉等作樂之事，以免影響用刑時的心情⑦。我們認為，范、常二說均未切中肯綮，簡文的關鍵是刑殺為何不飲酒不食肉，這須從先秦時期與刑殺相關古禮的角度來分析，方能深入理解簡文的內涵。刑殺在先秦時期屬于“大故”，《周禮•天官•膳夫》云:“邦有大故則不舉?！编嵭⒃?“大故，刑殺也?！毙虤⒃谙惹丶匆曌鞑幌閮词垄?。例如上博簡(五)《季庚子問于孔子》云:“好刑則不祥，好殺則作亂。”⑨明代邱浚稱“刑乃不祥之器”，無疑代表了古代儒家知識分子的普遍看法瑏瑠。由于殺人之極刑屬于不祥兇事，加之死者不可復生，刑殺給死者及其家族帶來莫大恥辱，因此從西周到春秋，一直存在這樣一種司法傳統，即國中出現刑殺時，統治者應在日常飲食方面加以節制①，以體現其“視民如傷”的仁愛之心與恤民之情。此禮在傳世文獻中多有記載，如《左傳•襄公二十六年》記載:“古之治民者，勸賞而畏刑，恤民不倦。……將刑為之不舉，不舉則徹樂，此以知其畏刑也。夙興夜寐，朝夕臨政，此以知其恤民也?！彼^“不舉”，據《周禮•天官•膳夫》“王日一舉”鄭玄注“殺牲盛饌曰舉”，可知不舉即不殺牲，亦即不食肉?！秶Z•周語上》、《左傳•莊公二十年》均有“司寇行戮，君為之不舉”的記載，行戮指刑殺，即司寇執行刑殺時，則國君不食肉。《禮記•文王世子》記載國君公族中有被執行死刑的，則“公素服不舉”，亦遵守“不舉”之禮。后世文獻也有刑殺時統治者不食肉之說，如《后漢書•蔡邕傳》云:“君子斷刑，尚或為之不舉。”晉代傅玄《傅子•法刑》:“司寇行刑，君為之不舉樂，哀矜之心至也。”需要進一步探討的是簡文“致刑以哀”與刑殺“不飲不食”主張背后的思想觀念。我們認為，這與儒家對禮與刑兩種治國手段的深入認識密切相關，它體現出儒家以仁愛精神指導斷刑致刑的法律思想。
儒家主張治國應將刑法與禮制相結合，如《禮記•樂記》云:“禮、樂、刑、政，其極一也，所以同民心而出治道也?！睂⒍Y與刑均視作治國之道，是使民心向善的工具。郭店簡《六德》篇亦提出“作禮樂，制刑法，教此民爾，使之有向也”②，認為禮樂、刑法具有教化民眾、引導百姓具有正確的道德價值觀的功能。以“禮樂”、“刑法”為教民向善的治國之道，這是先秦儒家的一貫主張，問題是如何處理禮、刑這兩種治國手段在治國中的先后主次關系。儒家繼承了西周以來的德政傳統，倡導仁政，提出了“仁者愛人”、“泛愛眾”、“為政以德”等主張，要求統治者愛民、富民、教民。在治國方略上，他們主張在富民基礎上，通過禮樂對百姓實行溫和的教化，使百姓“絕惡于未萌，而起敬于微眇”，“日徙善遠罪而不知”(《大戴禮記•禮察》)，從而實現國家的長治久安。孔子說:“道之以政，齊之以刑，民免而;道之以德，齊之以禮，有恥且格”(《論語•為政》)。相較而言，禮樂教化使人知羞恥而無奸邪之心，使人真心向善，加強道德自律，不僅有預防犯罪的作用，而且可以得到百姓的擁護，從而達到“無訟”和“勝殘去殺”的目的。而刑罰只是消極地禁止人為惡，以法制的威嚴使人不敢為惡，卻不能引人向善③。因此，儒家主張治國為政應以禮樂教化、導民興德為先務。如郭店簡《尊德義》云:“是以為政者教導之取先。教以禮，則民果以勁;教以樂，則民淑德清壯?！戎缘?，則民進善焉?！雹苊献又鲝堉螄朗紫仍谟诟幻?，百姓有恒產才會有恒心，然后再推行教化;如果排斥富民、教民之道而純粹以刑罰懲治百姓，就是“殃民”之舉(《孟子•告子下》)?；谶@種認識，儒家強烈批評不教而誅無異于設坎陷坑害百姓，是典型的虐政。如《大戴禮記•盛德》說:“刑罰之所從生有源，不務塞其源而務刑殺之，是為民設陷以賊之也。”《論語•堯曰》記載孔子說:“不教而殺謂之虐。”只有在禮樂教化達不到目的的情況下，對那些不聽教化的冥頑之人方可施加刑罰，刑乃德治失效的情況下不得已而采用的補救措施。
儒家主張推行教化，關鍵在于為政者能夠以身作則。執政者做好表率作用，則天下之人靡然向善歸德，國家大定。如《孟子•離婁上》云:“君仁莫不仁，君義莫不義，君正莫不正。一正君而國定矣?！惫旰啞冻芍勚吩?“古之用民者，求之于己為恒。行不信則命不從，信不著則言不樂。民不從上之命，不信其言，而能含德者，未之有也。故君子之立民也，身服善以先之，敬慎以寸(守)之，其所在者內矣?！雹賵陶吣芊袢⌒庞诿?，百姓是否聽從上命，關鍵在于執政者能否“身服善以先之”。因此，儒家主張教化之道，治民者必須“求己”、“反本”，“以身服善”。由于禮樂教化之本在于治民者能否以身作則，做好表率作用，儒家認為若百姓觸犯刑律，統治者應負主要責任?！盾髯?#8226;宥坐》所載孔子的一段話很有代表性:“嗚呼!上失之，下殺之，其可乎?不教其民而聽其獄，殺不辜也。三軍大敗，不可斬也;獄犴不治，不可刑也，罪不在民故也?！惫旰啞冻芍勚芬鄬⑿虤⒅A歸于人君德行之失:“戰與刑人，君子之墜德也”，認為“君子之于教也，其導民也不浸，則其淳也弗深矣。是故亡乎其身而存乎其詞，雖厚其命，民弗從之矣。是故威服刑罰之屢行也，由上之弗身也”②?？傊谙惹厝寮宜枷胫?，對百姓犯罪的原因給予了較大的同情與理解，并將之歸結于上層執政者的政教之失。由于百姓遭致刑罰的根源乃在于社會上層，而非百姓之過，故儒家將仁德精神注入了司法實踐，提倡仁者司法，“惟良折獄”(《尚書•呂刑》)，并積極倡導恤刑，要求司法者應有惻隱之心，矜憐觸犯法律的百姓③?！墩撜Z•子張》記載孟氏使陽膚為士師，請教于曾子。曾子說:“上失其道，民散久矣。如得其情，則哀矜而勿喜!”對于犯法百姓，司法者要體諒其犯罪的原因而哀矜之，不要因得案情之真而自喜其能?；谌实浪枷耄献又鲝堉蚊裾咭耙圆蝗倘酥?，行不忍人之政”(《孟子•公孫丑上》)，應以“常求其生”之心謹慎斷刑，并提出“以生道殺民”(《孟子•盡心上》)的主張，即司法者應內懷憐憫之心來聽獄斷訟，以“求其生”之道來審慎審理，能不殺的盡量不殺。這也是儒家“恕道”的換位思考，反映了儒家對犯罪根本原因的認識，體現了儒家的忠恕之仁?！鞍я嫖鹣病薄ⅰ皵嘈桃园А币彩翘嵝阉痉ㄕ咭餍?，“義刑義殺”(《尚書•康誥》)，確保折獄持平、不枉不縱、無所偏頗，它與孟子“生道殺民”的主張在精神上是相通的。
二、融情于法、情法相濟
儒家法律思想是一種倫理法。倫理法的重要特征是要求司法者在司法實踐中兼顧情理，以符合刑罰的“中刑”原則。楚簡亦有類似論述，并從治國的高度主張情法協調，從而達到國家大治。上博簡《天子建州》論述斷刑原則云:“刑，屯(純)用青(情)，邦喪;屯(純)用勿(物)，邦喪;必中青(情)以羅于勿(物)，幾(僟)殺而邦正。”④其中之“中青羅于物”，簡文整理者認為:“中青讀作中情，中訓為正，不偏不倚，無過不及?！眲⒑闈J為“羅”讀為“麗”，訓為“附”①。兩說解釋合理，可從。先秦文獻中，“情”有情實、誠實盡心、感情、等多種含義，學者已有很多論述可參②，茲不具論。簡文之“情”，具體到儒家的法律思想層面，其核心應是包括“親親也，尊尊也，長長也，男女有別”、父慈子孝、君仁臣忠、長惠幼順等親親、尊尊人倫道德意義上的情理，以及上文所論述的斷刑中司法者的惻隱不忍之心、仁愛之情等內容③?！爸小笔侵袊糯軐W中的一個重要范疇，有適當、適度、公平、不輕不重、不枉不縱、不偏不倚、無過無不及等內涵。簡文“中情”，指要切中人情，乃是對情的適度運用，反對極端的“純用情”?！拔铩?，孫詒讓《周禮正義》:“物，猶法也，不物謂不如常法?！蓖跻督浟x述聞•通說上•物》也將“物”訓作法:“物訓為類，故又有法則之義?！洞笱?#8226;烝民》篇:天生烝民，有物有則?！吨苷Z》:昭明物則以訓之。又曰:比之地物，則非義也;類之民則，則非仁也。物也，則也，皆法也?！雹軗O、王之說，何有祖先生認為簡文“物”或可訓作法，在簡文中指具體的法律條文⑤。此說合理可從。綜上考證及學者研究，簡文大意是指，斷刑時必須兼顧“情”和“法”(物)，既不可純粹根據人情以斷，也不可僅僅拘泥法律條文，偏任任何一方則會導致國家滅亡;而應當在斷獄時“中情”且依據法律條文，要明察案情之實，這樣國家才會安定。
司法公正是儒家法律思想的重要價值追求，但是如何實現司法的公正，儒家認為應堅持情、法結合的原則，謹慎地斷刑。從刑罰的實踐看，先秦有墨、劓、刖、宮、大辟等“五刑”，重則砍首，輕則傷人身體毀人容貌。而刑罰一旦施用，則對人的身體產生傷害難以更改。儒家對此有清醒的認識，《禮記•王制》說:“刑者，侀也;侀者，成也，一成而不可變，故君子盡心焉?！惫旰啞蹲鸬铝x》云:“賞與刑，禍福之基也，或前之者矣。爵位，所以信其然也。征侵，所以攻［也］。刑［罰］，所以與也。殺戮，所以除怨也。不由其道，不行。”⑥刑罰不遵守其道，則會產生嚴重的惡果，故而在司法實踐中要慎刑，尤其是對刑殺案件更要慎之又慎，要求斷刑者“悉聽聰明，致其忠愛，以盡之”(《禮記•王制》)。慎刑的司法實踐原則，也要求在折獄時不要僅依據法律條文，而且應全面考慮案情所涉的“情”、“理”，以求中正合宜。《禮記•王制》對慎刑規則與程式有詳細的論述:“凡聽五刑之訟，必原父子之親，立君臣之義，以權之;意論輕重之序，慎測淺深之量以別之?！奔捶矓嘈?，要權衡父子之親、君臣之義等人倫道德情理，以及犯罪者罪行的嚴重程度，謹慎測度罪人的動機善惡，以區別量刑的輕重。這些措施，其目的即為了保證刑罰實施的精詳審慎，要求斷刑必須兼顧人情與法，只有情法兩盡，才能做到斷刑明察端平，達到司法的公平。這種斷刑原則，對于防止出現濫刑、重刑具有積極意義。儒家追求中庸之道，體現在司法實踐上即追求“中刑”的境界，要求刑罰適中。簡文提出將法律條文與情理結合起來定罪量刑的要求，即體現出儒家這一“刑罰尚中”的中刑思想，也是對西周以來“中刑”原則的繼承與發展①。從《天子建州》簡文看，儒家將“情”置于司法實踐中的重要位置，認為如果司法中純據法數，則國家就會滅亡。因此，斷刑必須兼顧人情，“原情斷案”、“以情斷獄”，要做到“情法兩平”，將情限制在適中的程度，從而達到情法之間的平衡。但為了防止因私情而有害于公法，儒家又作了適度的調整，要求斷刑需“中情”而又據法，其原則是通情而不曲法，以維持法律的普遍有效性及權威性，否則，如《三德》簡文所說:“秉之不固，施之不威”，則必然導致司法的不公平，削弱法律的威嚴。從這一角度分析，簡文之“情”并非私情。另從文獻來看，儒家非常重視維護司法的威嚴，提倡“治國制刑，不隱于親”(《左傳•昭公十四年》)?！抖Y記•文王世子》云:“公族之罪，雖親，不以犯有司正術也，所以體百姓也?！睂O希旦《禮記集解》釋曰:“術，法也。體百姓者，言與百姓為一體，而不可以有所私也?！雹诩垂宸阜ó斉c百姓一視同仁，不能徇私情而縱放之。刑罰作為“禁邪”之具，若施行不當，則危害嚴重，因此必須嚴格執法。故《禮記•王制》強調要“嚴斷刑”，“申嚴百刑，斬殺必當，毋或枉橈”。《禮記•緇衣》提出“政之不行也，教之不成也，爵祿不足勸也，刑罰不足恥也，故上不可以褻刑而輕爵”，意即治民者不能以偏私的心態與行為來褻瀆刑罰、輕賞爵位。據上引述，可見秉公執法是儒家的一貫主張。因此，儒家主張司法實踐中“執權而守中”，斷刑以情，這絕不是主張以私情害公義或屈法伸情。簡文要求“中情而麗于法”，目的亦在于消除情、法之間的沖突對立，除了防止出現人情對司法實踐的負面消極作用之外，更重要的是弱化刑法的剛性與機械性、冷酷性。儒家認為，法治之下的為政者純粹以刑罰威逼百姓，缺乏心靈的溝通與情感的交流，如此造成上下之間離心離德，毫無親和力可言，往往會使百姓積怨③，以致于威脅到統治者的政權。在儒家法律思想中，純粹依賴刑罰本身并不能達到以刑止刑的目的，而刑罰的最終目的也并不在于懲戒，而是“以仁輔化”，即輔助教化(“弼教”)，提高百姓的道德水平?！渡袝?#8226;大禹謨》云:“明于五刑，以弼五教。期于予治，刑期于無刑，民協于中?！眳嗡济阆壬忉屨f:“古代的用法，其觀念有與后世大異的，那便是古代的‘明刑’，乃所以‘弼教’?！雹苋寮抑鲝埿塘P與禮樂教化的目的是一致的，要充分發揮刑罰本身的教化功能，并藉此達到以刑去刑、以殺去殺的目的。而如果僅拘泥于法律條文，司法實踐中不顧及倫理人情，無疑會對社會價值觀、道德觀以及社會教化造成傷害。在司法實踐中融情于法，可使冷酷的機械性的刑罰呈現出些許溫彩，沖淡法的僵硬與冷酷的外貌⑤，在一定程度上可緩解刑罰造成的社會緊張，彌補法律的不足，維護社會的親和力，更有益于社會教化?？傊?，《天子建州》簡文表明，儒家追求司法實踐中的“中刑”，要求司法者應根據法律條文并兼顧情理，權衡處之，達到一種“中”的境界，從而確保司法公正。
三、儒法兩家法律思想之分歧
以上對簡文思想內涵的解讀，為思考儒法兩家法律思想的異同提供了一個有效的視角。從簡文提供的時代背景分析，儒家斷刑“中情而麗于法”、“致刑以哀，增去以謀”等主張的提出，無疑乃是對法家法律思想的批判，體現出儒法兩家法律思想上的差異所在。儒法兩家法律思想的爭論，首先是關于仁義道德在司法實踐中的地位和作用問題。如上所論，儒家主張以仁義之道司法，司法者“斷刑以哀”，在司法實踐中滲透仁愛之情，這是儒家法律思想的重要特征。而法家根本否認仁義道德的價值，認為儒家的“仁政”根本不可能建立一個秩序井然的社會，忠孝仁愛等倫理觀念并不能止亂，無益于治道。《商君書•畫策》提出:“仁者能仁于人，而不能使人仁;義者能愛于人，而不能使人愛。是以知仁義之不足以治天下也?！表n非從人性角度指出仁義之道根本無益于社會治理，他篤信人性本惡，無向善之可能，父子之間的關系也不過是利益關系，譬如父母“產男則相賀，產女則殺之”(《韓非子•六反》)，因為兒子比女兒更有利可圖。由此，作為儒家政治思想出發點的家庭親情被徹底否定。儒家從親親之情推導出的以仁愛治理天下的主張，韓非更視之為荒謬透頂，極盡揶揄嘲諷、批判之能事，《韓非子•顯學》說:“母不能以愛持家，君安能以愛持國?”他明確宣稱:“故有道之主，遠仁義，去智能，服之以法，是以譽廣而名威，民治而國安，知用民之法也”(《韓非子•說疑》)。因此，法家堅決反對司法實踐中羼入仁義道德，對儒家“斷刑以哀”、“不飲不食”體現出的司法矜恤主義，法家更是強烈反對，《韓非子•五蠹》有言:“今儒、墨皆稱先王兼愛天下，則視民如父母。何以明其然也?曰:‘司寇行刑，君為之不舉樂;聞死刑之報，君為流涕?！怂e先王也。……且夫以法行刑，而君為之流涕，此以效仁，非以為治也。夫垂泣不欲形者，仁也;然而不可不行者，法也。先王勝其法，不聽其泣，則仁之不可以為治亦明矣?！表n非認為，君主為受刑者不舉不作樂，泫然流淚，這不過是用來表現仁愛罷了，但并非治國之道。儒家將仁愛融入司法的另一個表現，是其赦免小罪的矜恤主義司法主張，這也體現了儒家為政以寬、惠政仁政的政治思想。這種思想在儒家文獻中多有體現，如《論語•子路》記載仲弓問政，孔子曰:“先有司，赦小過，舉賢才?！薄吨芤?#8226;解卦》:“君子以赦過宥罪?！薄洞蟠鞫Y記•子張問入官》:“民有小罪，必以其善，以赦其過，如死使之生，是以上下親而不離。民有大罪，必原其故，以仁輔化;如有死罪，其使之生，則善也?！比寮艺J為赦免小過，則刑罰不會被濫用，君民上下之間會親和而不相互背離。郭店簡《五行》又將赦免小罪視作合于天道與人道，簡文云:“不簡，不行。不匿，不察于道。有大罪而大誅之，簡也。有小罪而赦之，匿也。有大罪而弗大誅也，不行也。有小罪而弗赦也，不察于道也?！啠x之方也。匿，仁之方也。剛，義之方。柔，仁之方也。”①簡是從實情出發，遵循義的原則;匿是“有小罪而赦之”，是小的具體原則。前者是義，后者是仁;前者是剛，后者是柔。能簡能匿，意指既能掌握大問題上的剛性原則，又具有在小問題上的權變能力。簡文主旨是說，斷獄需剛柔相濟，經權兼顧，如此則符合仁義之道，方能中刑。
古代法律條文范文2
關鍵詞:效力性規定;悖法性;策源性;失補正性;當罰性
中圖分類號:D923.6文獻標識碼:A文章編號:16723198(2010)01024902
1 問題的提出
《中華人民共和國合同法》第52條對有關合同無效情形進行了列舉性說明,其中第(五)項規定,違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。對于“強制性規定”,《最高人民法院關于合同法司法解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋二》)把“強制性規定”的用語進一步明確其是指“效力性強制性規定”。強制性法律規范原本進一步包含“管理性規范”和“效力性規范”?！逗贤ń忉尪酚眠@一限制性解釋,把管理性規定從強制性規定中剔除,在判定合同效力時“強制性規定”專指“效力性強制性規定”。這樣,科學地縮小了判定合同無效的依據范圍。避免了因把“強制性規定”同合同效力一律關聯,疏于區分立法目的、過分干涉意思自治,造成對違反法律“強制性規定”的合同皆武斷做出無效處理局面的繼續出現?！逗贤ń忉尪吠晟屏撕贤瑹o效制度,援引違反法律、行政法規的“強制性規定”來判定合同無效,就需要進一步確定“強制性規定”到底屬于“管理性”的規定(又稱“取締性”)還是“效力性”的規定。違反效力性強制性規定,合同確定無效。違反管理性強制性規定,合同效力一般不作無效處理。
2 對已有認定方法的簡述
準確認定強制性效力性規定,實施起來是個復雜的事情。強制性規定一般以三種情況出現。第一種情況:強制性規定本身直接規定了違法行為的效力。第二種情況:強制性規定本身沒有直接明確規定違法行為的效力,但引致或結合其他法律條文,其他法律條文明確規定了該違法行為效力。第三種情況:強制性規定本身沒有直接明確規定違法行為的效力,也沒有引致到其他具體的法律條文中,更沒有其他法律條文對其效力予以明確規定。
前兩種情況,法律有明確的效力規定,依規定確定即可。但是第三種情況由于沒有規定行為的效力,那么到底如何把效力性規定同管理性規定、指導性規定或取締性規定相區分就成了問題的關鍵所在。
對于強制性效力性規定的區分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法規規定違反該規定,將導致合同無效或不成立的,為當然的效力性規定;第二,法律、法規雖然沒有規定:違反其規定,將導致合同無效或不成立。但違反該規定若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益,這也屬于效力性規定;第三,法律、法規沒有規定:違反其規定,將導致合同無效或不成立,雖然違反該規定,但若使合同繼續有效并不損害國家利益和社會公共利益,而只是損害當事人利益的,屬于取締性規定(管理性規定)。
以上規定,從正面歸納了什么是效力性強制性規定,簡明、有序,有助于區分效力性強制性規定。但是,此分法還只是對《合同法》第五十二條規定的概括。法律明確規定無效的,合同當然無效是應有之義?！逗贤ā返谖迨l有下列情形之一的,合同無效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;(四)損害社會公共利益;上述歸納的第二種情況正好合同法第五十二條第一項和第四項一致,但是如何認定“國家利益”、“社會公共利益”至今缺乏明確的標準,從而導致第二種情況同第三種情況還是無從準確區分。 可見,上述論述有積極的意義,但依然沒有滿足到可以判斷所有強制性規范的程度。
還有學者認為,可以從強制性規定所針對的對象來對效力性和取締性規定進行分類。也共分三類。第一類禁止性規定禁止的是“某一類型的合同行為”,當事人不得為該合同行為,因為對于此類型的合同行為,只要發生就會損害國家利益或者社會公共利益。第二類禁止性規定禁止的是市場準入的主體、時間和地點問題,它與合同行為無關,相應的合同行為本身依然為法律所允許。第三類禁止性規定禁止的是合同的履行行為,合同本身依然有效,不能履行所要承擔的是違約責任。這三類行為中,第一類為強制性效力性規定,后兩者為管理性規定。
這些歸納給出了以禁止對象為分類的思路,具有積極意義,但其不周延更加明顯,從而導致應用性的欠缺。因為“某一類型的合同行為”同“市場準入的主體、時間和地點問題”沒有進一步區分。沒有給怎樣“對號入座”一個可以判定的特征導向。如對保險業、金融業的從業主體資格限制,違法從事保險業或者吸儲的按照這種說法完全可以認為是對“市場準入的主體、時間和地點的限制問題”,這似乎是有效行為了。(因為,無法知曉這屬于某一類型的合同還是 “對市場準入的主體、時間和地點的限制問題”。)但事實上為了保障特別重要的公共利益,為了維護金融秩序,此行為是應認定行為無效,顯然是效力性規定而不是管理性規定。
3 重構效力性強制性規定的認定方法
第一,從公法對私法的必要規制看效力性規范。
比如:公法若是大街馬路上偶爾出現的威武而安靜的交警,那么私法可看做大街上馬路上的車輛、行人。后者各行其道,輕松、自由歡快。前者,安靜地巡視著,保障道路的暢通和后者的安全。如果一個汽車發動機不小心熄了火,一下子沒有啟動起來。交警往往會過來幫助推車,讓發動機發動,繼續前行,保持路面暢通。這是公對私的干涉,但是管理性的,就像合同法里的管理性規范,通過補正手段讓合同繼續履行。但是,如果一個汽車,占道逆行,撞壞了另一輛汽車。這時,交警就可能要把該肇事汽車拖走,而不惜犧牲該汽車繼續前行的權益。
交警動用拖車等處罰措施,就像合同法的強制性效力性規范的動用。而交警的勸導和幫助,則是管理性規范。如果交警過于頻繁地動用處罰措施,不時地封路拖車;那么,將會造成很多車輛、行人無法順利達到目的地,車輛行人就沒有了自己自主的預期。相反,如果交警過于“無為”,任憑車輛橫沖直撞,那么道路也會是兇險異常。交警的處罰和幫助兩種方式要有良好的平衡。所以交警在無礙交通秩序的前提下,要盡可能地少封路、攔車,從而讓車輛行人走得了、走得好。
同樣公法對私法的規范進行規制就是通過強制性規范來進行。依法律的強制性效力性規范宣告合同無效,是公法性權力對私法意思自治權利的徹底否定,打破了當事人對自我財產的處分安排,使合同利益落空。為了保護公共利益,維護公平正當的社會秩序,這是必要的手段,但又必須慎重使用,否則會造成背離立法目的,侵害弱小者利益,有損交易安全和資源的順暢配置。所以,把強制性規范進一步自分為強制性管理性規范和效力性規范等就應運而生了。
第二,認定強制性效力性規范的標準必須符合“悖法性、策源性、失補正性、當罰性”四要素。
首先,如前所述強制性規定本身直接規定了違法行為的效力;強制性規定本身沒有直接明確規定違法行為的效力,但引致或結合其他法律條文,其他法律條文明確規定了該違法行為效力。皆屬于確定滿足以上四要素的效力性規范。
其次,對于觸犯合同無效的強制性效力性規定構成四要素的理解。
一是“悖法性”。悖法性是指同法律、行政法規(不包括部門規章、地方性法規)的具體條款或原則相違背。
如果違反的是部門規章或地方性法律,則不能直接以違反部門規章或地方性法規為依據來判斷合同無效。這時候,部門規章和地方性法規可以作為啟迪思路的參考。審查該部門規章是否符合法律、行政法規的原則。如果符合法律、行政法規的原則。那么,很可能該行為也直接違反了法律、行政法規的原則。此時則可依違反法律、行政法規的原則為由判斷合同無效。如損害公共利益可為判斷合同無效的理由。如果部門規章、地方性法規不符合法律、行政法規的規定,也不符合部門規章、地方性法規的原則精神。如實行地方保護的法規。則雖然違反了部門規章或地方性法規,可以直接以沒有法律、行政法規的依據為由,認定合同有效。
二是策源性。策,中國古代趕馬用的棍子,一段有尖刺,能刺馬的身體,使它向前跑。也有謀劃,籌劃之意。如策應。源,水流起頭的地方如河源,泉源,源遠流長,飲水思源。所謂策源性在文中意指規范自始即對行為及結果持根本否定的態度。即史尚寬所說,效力規定著重違反行為之法律行為價值,以否認其法律效力為目的;而取締規定(管理性規定)著重違反行為之事實行為價值,以禁止其行為為目的。
判斷是否具有策源性的方法,一是看規范側重的是管理行為還是目的。(或者管理行為的本身也包含目的行為。)不可容忍目的行為的,為具有策源性質的規定。二是具有對國家利益和社會公共利益以及其他重大利益的直接觸及性。三是一般規定側重的是行為的內容,對主體資格鮮有規定,除非該主體資格事涉特別保護,并在合同關系中造成主要實質要件的欠缺,直接造成內容的不可容忍。
三是失補正性。從立法目的看,如果是為了實現管理的需要而設置,而不是為了側重內容的本身,并且其本身結果的出現并非不可容忍,甚至結果本身還有促進流轉的益處,則是管理性規定。這管理性規定具有事后的補正性。所謂失補正性是指行為本身及其結果自始受到嚴厲的否定性評價,不得補正后有效。
四是當罰性。所謂當罰性是指:該規范所指的行為,必須處罰,否則其行為及造成的結果“繼續存在”會造成嚴重危害。如果禁止履行的已經實際履行了,在不違反合同法五十二條一至四項的條件情況下,為不當罰。比如,建成并實際驗收合格的建筑物,無資質的建筑承包人得按照合同主張權利。這時,由于建筑承包人已經按要求驗收合格,并沒有因為其主體資格缺乏而給對方當事人造成損失。至于其應當履行行政上的管理手續,即要求申領相應的資質證書則是行政管理上的問題;雖然沒有相應資質證書,在合同履行的實質要求都成就的情形下,卻還用沒有資質證書為由去斷定合同無效,并按照合同無效來處理當事人的權利義務就會構成過度干涉當事人意思自治并造成社會資源的浪費?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。雖然字面上是把“承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級”的情形下簽訂的合同認定為無效,但處理方式依然參照合同有效。所以,對于“不應當罰”的情形,不可認定為效力性強制性規定。因為,即使援用假定的效力性強制性規定,而判定“合同無效”,也無法按照“合同無效”的定性去不加修正地處理。
參考文獻
古代法律條文范文3
關鍵詞 《唐律疏議》 司法檢驗 制度
中圖分類號：D9297
文獻標識碼：A
中國古代的司法體系是一個以刑法為主要內容的法制體系。刑法條例內容多涉及人命損傷及死亡，我國古代法律條文的詳細程度必然有完善的檢驗經驗來支持。否則，頒行全國的律法是無法令人信服的。唐代作為我國古代的鼎盛朝代未有完整的司法檢驗的專著留下。但是，《唐律疏議》的條文中反映了唐代司法檢驗制度的一些內容。
一、從《唐律疏議》中的定刑看唐代司法檢驗
（一）依傷勢程度定刑罰等級。
傷及拔發方寸以上，杖八十。若血從耳目出及內損吐血者，各加二等。
諸斗毆人，折齒，毀缺耳鼻，眇一目及折手足指，若破骨及湯火傷人者，徒一年；折二齒、二指以上及髠發者，徒一年半。
諸斗毆折跌人支體及瞎其一目者，徒三年；即損二事以上，及因歸患令至篤疾，若斷舌及毀敗人險陰者，流三千里。豍
以上條文出自《唐律疏議》，我們可以明顯的看出不同的傷勢程度有各個輕重不同的判刑，但是這里就出現一個問題，那就是怎么對這些傷勢等級進行評定呢？唐代文獻中少有關于檢驗程序的記載，但是就這些條文的詳細分類來看，在條文的背后必然有一個確定傷勢等級的過程，至少至唐以來關于這個問題已經在各種司法實例中積累了比較豐富的經驗。
（二） 依傷人原因定刑。
諸斗毆人者，笞四十；傷及以他物毆人者，杖六十；
諸斗以兵刃斫射人，不著者，杖一百。若刃傷，及折人肋、眇其兩目，墮人胎，徒二年。
諸斗毆殺人者，絞。以刃及故殺人者，斬。雖因斗，而用兵刃殺者，與故殺同。豎
這些條文中把致傷原因分為了：手足、他物和兵刃。根據《唐律疏議》中的解釋：手足是指用人身上的身體部位擊傷別人；他物是指除手足和兵刃之外的其他物品傷人；兵刃是指用金屬器物傷人或傷人。相較而定，使用兵刃傷人或殺人判刑是要比較重，在后世的司法檢驗記載中也沿用了這種分類方式。
二、《唐律疏議》中的其他檢驗制度
（一）檢驗稱詐的處理。
諸有詐病及死傷，受檢驗不實者，各依所欺，減一等。若實病死及傷，不以實驗者，以故入人罪論。
《唐律疏議》中這段話明確的講明了唐代存在司法檢驗程序，如果在司法實踐遇到有人“詐病”或是“死傷”，政府會派遣人員去檢驗實際情況。此條律中明顯表現出兩個方面的懲罰情況：一方面，受檢驗者如果有不實之處要受到懲罰；另一方面，檢驗者如果沒有據實檢驗也要入罪制裁。也就是說，唐代不僅存在司法檢驗制度，而且應該有相應的監督制度來保證檢驗中不出現舞弊現象。
（二）《唐律疏議》中的文書檢驗。
諸詐為官文書及增減者，杖一百；準所規避，徒罪以上，各加本罪二等；未施行，各減一等。
【疏】議曰：“詐為官文書”，謂詐為文案及符、移、解牒、鈔券之類，或增減以動事者，杖一百。準所規避之事，當徒罪以上，事發者，各加本罪二等；未發，即依二罪之法，從重科之。規避者，假有於法不應為官，詐求得官者，徒二年；又詐為官文書及增減而規官不解，加本罪二等，合徒三年。避者，或有本犯徒三年，詐為增減以避此罪者，合加二等，流二千五百里。即詐為官文書及增減訖，事未施行，“各減一等”，杖罪以下，杖上減；徒罪以上，各從徒、流、死上減。
即主司自有所避，違式造立及增減文案，杖罪以下，杖一百；徒罪以上，各加所避罪一等；（造立即坐。）若增減以避稽者，杖八十。
從此條律中，我們可以知曉：一方面，關于日常政府各類文書的制作和使用有比較嚴格的規定，若是在行政過程中發現假文書懲罰比較嚴重；另一方面，在唐代，文書的使用有嚴格的程序，在文書的使用過程中接收文書的人要有辨別文書的真偽的能力，否則在行使職權過程中就會出現差錯。
三、《唐律疏議》中保辜制度的檢驗
保辜制度的基本內容是指傷害罪在傷情未定時，由犯罪人保養被害人的傷情使人及早平復，以減免犯罪者罪責的制度?！短坡墒枳h·斗訟》中有以下條文：
諸斗毆折跌人支體及瞎其一目者，徒三年；辜內平復者各減二等。
諸保辜者，手足毆傷人者二十日，以刃及湯火傷人者三十日，折跌人支體及破骨者五十日。限內死者，各依殺人論，其在限外及雖在限內，以他故死者，各依本毆傷法。豑
這段話中依據不同的傷勢制定了不同的保辜期限，也就是說，有專門的人來視察傷勢病情，定奪是何種級別的傷害以確定保辜日期，并作為日后司法制裁的重要憑據。
《唐律疏議》中雖未給我們展現明確的司法檢驗體系，卻告訴我們唐代有這樣一個體系，同時不斷地司法實踐也為宋代產生法醫學著作奠定了基礎。
注釋：
古代法律條文范文4
【關鍵詞】語文教學；法制教育；滲透
【中圖分類號】G623.23 【文獻標識碼】B
、教育部、司法部、全國普及法律常識辦公室制定的《中學生法制教育指導綱要》要求“將法制教育與學校學科教學相結合，滲透到相關學科教學中；各級教育活動相結合，融入到教育活動中；與必要的專項教育相結合，形成多角度、寬領域、復合式的法制教育格局”。我國著名語文教育家葉圣陶先生曾經說過：“學語文，就是學做人。”語文學科最重要的任務就是培養學生良好的人文素養，健全的法制素質也是其中之一。這些都要求新課改時期的語文教師不應該僅僅停留在單純的語文知識機械傳輸層面上，在充分挖掘教材里面的法制教育因素，適時適度，結合實際巧妙地滲透法制教育于語文教學之中，通過法制教育與語文學科科學的融合，讓學生在課堂上獲得學科知識和法律知識的雙豐收。個人認為在語文教學中，結合學科特點，可以通過以下幾個途徑對學生進行法制教育。
一、通過詞語觸及法律知識
在語文教學中，對某些詞語的解釋不妨嘗試用法制的視角來進一步解釋分析這些詞語。如在講解“贍養”一詞時，可以將“撫養”與之相結合比較講解，并告訴學生由父母撫養孩子成人是每個未成年子女的權利，父母有撫養孩子成人的義務；而贍養老人是每個子女的義務，同樣父母有讓子女贍養的權利。權利和義務是對等的，在享有某種權利時就必須承擔對等的義務，世界上不存在不承擔義務的權利和不享有權利的義務。通過對“贍養”、“撫養”兩個詞語法律角度的講解，不但能使學生對兩個詞的區別更明晰，而且使學生對權利、義務的相對性有初步的認識。另如在講解“以牙還牙”一詞時，不單單地只向學生教授“比喻使用對方使用的手段還擊對方”，可以對該詞產生的時代背景作進一步的解釋，告訴學生在古代法制不健全的社會，這種手段有時是合情又合法的，在專制的社會以暴制暴的方法對維護封建專制起著一定的積極作用。但在如今法制社會，以牙還牙、以暴制暴的行為是不可取的，如果自己的合法權益受到侵害時，不能以其人之道還治其人之身的方式去維護自己的權益，應該通過法律途徑維護自己的權益。在《現代漢語詞典》中，這樣的詞語不勝枚舉，對于語文教師來講，關鍵是看你能否從某一詞的法律視角找到切入點，如若能很好地掌握，可以說法制教育與學科教育的結合就能達到處處、時時的境界了。
二、依托課文滲透法律知識
課文是學生學習語文的主要陣地，通過課文向學生灌輸法律知識自然是最直接快捷而有效的途徑。例如，在講《魯提轄拳打鎮關西》一文時，我們可以告訴學生，魯智深三拳打死鎮關西從文學角度來看寫得是酣暢淋漓、痛快至極，體現出主人公嫉惡如仇、懲惡揚善的俠義精神，這種“路見不平一聲吼，該出手時就出手”的行為在封建社會“有理無法講，有冤無處申”的背景下，有其存在的必然性、需求性和合理性。然而，文學作品對學生潛移默化的作用遠遠大于空洞的法律條文，作品中許多類似行為的描述對于世界觀、價值觀處于形成期的中學生來說，難免會誤導學生漠視社會秩序和法律的錯誤觀念。語文教師應指導學生在欣賞《水滸傳》這類文學作品時，學會用批判審視的眼光解讀這類文學作品，做到“去其糟粕，取其精華”。語文教師還可以從這篇課文引申開來，舉出社會上存在的個人懲治違法違紀人員的行為，如大家一起逮到了小偷，怎么處理，是先將他打一頓，再送公安機關，還是直接扭送到公安機關;或者舉例自己的朋友受到了欺負，出于哥們義氣幫朋友出口氣的行為的對錯等假設問題讓學生去思考。當然，中學語文教材中像這樣的課文并不多，但只要深入挖掘，刻意領引，便可以隨時抓住課文中的點滴細節向學生灌輸法律知識，做到法律與學科教學的滲透。
三、延伸課堂拓展法制教育資源
語文教師可以延伸課堂，開展各種豐富多彩的語文活動，為學生創設濃厚的法制氛圍。如在教授《孔乙己》一文時，對于文中講的“孔乙己偷竊，丁舉人打他”這一情節，可以啟發學生的興趣，試讓學生以現代律師的身份替孔乙己訴狀、現代法官的身份對打人一事作出判決。如在講授《威尼斯商人》一文后，可以向學生簡單地介紹西方的法律體系，并和我國的法律體系比較，結合英美電視劇里所反映出的英美法系國家的審判形式，讓學生初步了解中西方法律體系的差異；也可以組織模擬庭審活動，由學生扮演不同的角色，做到有審判員、公訴人、辯護人、被告、證人等，這樣不僅能提高學生學習語文的興趣，鍛煉了語文表達能力和思維能力，也對法庭的審判有了更形象、直觀的認識，從而增加學生們的法律知識。
四、聯系生活挖掘更多的教育資源
古代法律條文范文5
文/劉亮
今年，衛生部與公安部聯合下發通知，將大力度聯手整治“醫鬧”，嚴打侵害醫務人員與患者人身安全的犯罪。這再次將當今日益緊張的醫患關系推到了風口浪尖上，引起人們的陣陣熱議。
然而，醫患矛盾并非新生事物，古已有之，但古代醫患關系較今天卻和諧得多，鬧到今天這般驚天地泣鬼神的事例很少。究其原因，我國古代已隱然形成調和醫患關系的機制，即便發生糾紛，也能得到妥善的解決。
古代的醫生雖然沒有什么高學歷，但大都有較好的職業道德。古代醫療行業對于從業人員有嚴格的道德要求：“醫司人命，非質樸而無偽，性靜而有恒，真知陰功之趣者，未可輕易而習醫。”而古時候又有“不成良相，便為良醫”的傳統，從醫者多有飽讀圣賢書的背景，比如李時珍就深受儒家傳統道德影響，成為“儒醫”。他們視醫術為“仁術”，以救死扶傷為己任，減少了醫患矛盾發生的機率。
古代交通不便，人們活動的范圍也有限，醫生醫療技術和職業道德的好壞，廣大人民群眾很容易知情。比如清初的京城里有一位庸醫，自稱“國醫”，架子極大，態度惡劣，出診要轎子抬，得大魚大肉地招待，但醫術一般，結果把口碑搞臭了，沒人再找他看病，這位仁兄一時想不開便駕鶴西去了。紀曉嵐聽說后，便寫了一首詩嘲諷他：“半路充國手，開方亂畫符。出門須坐轎，吃飯要有魚。不明財主棄，多故病人疏。憐君九泉下，冤鬼扯髭須?！庇捎诎傩沼休^為充分的知情權，加上患者的診療一般是由一名醫生全程負責，責任明晰，所以醫生就比較規矩。診金當然也要收取，但過度醫療謀取錢財這類事情，終歸還是少的。
古代關于處理醫療事故的法律條文也散見于各朝的法典中，唐代法律規定醫療事故致人死亡者，處以流放；傷人的，以故意傷害論；雖然不傷人，但只要有過失，也要進行杖責。在明代，醫患糾紛發生后，由太醫院進行獨立調查：“凡庸醫為人用藥、針刺，誤不如本方，因而致死者，責令別醫辨驗藥餌、穴道?！奔床徊尚女斒箩t生的話，而是由官府指定別的醫生進行醫療事故鑒定，在一定程度上保證了公正性。清代更強調經濟賠償，規定醫生因失誤致病人死亡，要賠償病人家屬十二兩五錢，這相當于一個普通農民數年的收入。
當然，古代也并非人間樂土，由于醫療行為本身就具有不確定性，因此醫患矛盾始終是存在的。有一部分人，特別是權貴階層，他們對醫生缺乏足夠的信任。如我們熟悉的曹操和華佗的故事，曹操腦中長了一個小肉瘤，神醫華佗告訴曹操診治方法，需要先飲下“麻沸湯”麻醉，然后用尖利的斧子劈開頭顱，取出瘤子，敷上藥膏，用針線縫合即可痊愈，曹操聽后大怒，認為華佗想謀害自己，便把華佗殺了。還有扁鵲與蔡桓公的故事，桓公諱疾忌醫，認定扁鵲是為了沽名釣譽，自信“寡人無疾”，扁鵲一再提醒病情在逐漸惡化，但桓公根本不信，結果是丟了卿卿性命。還有醫生因為看不好權貴的病而被治罪，唐懿宗的女兒病死，包括多名太醫在內，有20多人被殺頭，包括醫生家屬在內有300余人被送進監獄判處有期徒刑。
如今，醫患矛盾的激化有輿論導向的失誤，當然也有制度的問題，古人的一些做法或許會對今人有所啟示吧。
秦漢時期就有政府接待
文/世義
古代官員很少有出國的，他們更多是到各地公務出差，順便公款旅游。
自秦漢時期起即建立了政府接待制度，由官辦驛站和地方官府負責過往官員的接待服務。驛站所需要的物資、經費由中央或地方政府負擔。
古代法律條文范文6
一、教育無懲罰的原因分析
1.法律條文的空白與模糊
懲罰作為特殊教育方式，在法律地位上不能得到明確的界定與保障。我國教育的最基本法律《中華人民共和國義務教育法》指出：對違反學校管理制度的學生，學校應予以批評教育，不得開除。教師應當尊重學生的人格，不得對學生實施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴的行為，不得侵犯學生的合法權益。法律僅僅界定教師可以對學生實施批評教育的權利，卻沒有明確給予懲罰教育的權利，并旗幟鮮明地指出不得對學生實施體罰、變相體罰。而法律條文對批評教育、體罰、變相體罰的方式與程度沒有深入的闡述，于是，懲罰只是一個模糊的概念，何謂懲罰？懲罰與體罰、變相體罰的區別又在哪里？教育者無從得知，概念的不明確，就使得教育者很難在現實操作中予以實施，因為沒有明確的法律界定，懲罰教育便失去了法律依據。
2.懲罰與體罰的界定不明
懲罰教育自古以來就是教育者最基本的權利，古代私塾使用的戒尺制度、罰站制度等，就是懲罰教育的基本形式。通過這樣的形式，雖然學生對教育者心生敬畏，主動地尊敬師長，學習功課，但是，這種懲罰卻伴隨著明顯的體罰成分，學生的身體不僅受到教師的懲罰，而且其人格亦受至教師的侮辱，以至于因懲罰制度，學生對教師充滿恐懼，對學習產生嚴重的排斥心理。現代教育，學生人格與權利得到了充分的尊重與重視，以戒尺、罰站為代表的懲罰教育作為封建教育的糟粕，受到了全面的否定與批判。這是時代進步的體現，然而，教育在充分尊重學生人格的同時，卻誤將懲罰混同于體罰，將合理正當的懲罰教育混同于侮辱迫害學生的體罰制度，從而剝奪了教育者對學生實施正當懲罰的權利。要批判否定體罰，但不能忽視合理懲罰的積極作用，這才是教育的理性選擇。
3.片面性教育觀念的誤區
近年來，賞識教育觀念成為現代教育的主流，在“沒有教不好的學生，好孩子是夸獎出來的”的主流教育思潮的影響下，一些學校要求教師只能對學生進行賞識教育，而不能實施批評，懲罰教育更是不能觸碰。賞識教育確實很有必要，但是，孩子的教育問題是復雜的，任何一種教育方式都不可能包打天下，對孩子一味賞識，而對其錯誤的行為沒有相應的懲罰措施，必然會造成教育的軟弱，以至于難以取得一定的效果。蘇霍姆林斯基指出：“教育者的任務是既要激發兒童的信心和自尊心，也要對學生心靈里滋生出的一切錯誤的東西采取毫不妥協的態度?！睕]有懲罰的教育是不完整的，不能對學生的錯誤行為采取必要的批評教育，實施懲罰教育，注定會對學生的發展產生一定的誤導，也會將教育帶入歧途。
4.教師群體的弱勢與無奈
近年來，教育主管部門對教師的管理可謂十分嚴格，特別對師德的要求更為嚴格，“不準體罰學生”作為師德紅線，容不得教師踐踏。而體罰與懲罰沒有嚴格的界線，有時教師采用合理的懲罰方式亦被視之為體罰，被嚴肅處理。如此，不但教師的懲罰權得不到肯定與認可，而且還會觸及教師的切身利益，因此，誰也不會輕易找麻煩，這也是懲罰教育退出教育視野的重要原因。
二、懲罰教育的現實意義
1.豐富教育的方式
教育是復雜的，教育方式也應當是多樣化的，不同的孩子施以不同的教育方式，賞識教育有賞識教育的好處，批評教育有批評教育的價值，懲罰教育更有懲罰教育的必要性。對于一些犯了錯誤的孩子，有必要采取一定懲罰措施，促進其自我反省，幫助其認識自己的錯誤。有時候，必要的懲罰教育勝過苦口婆心的說教，更勝過正面的激勵?？隙☉土P教育地位，賦予教師正當的懲罰教育權利，才能保證教育的多樣化，才能順應教育的復雜性，才能使教育變得更加科學、更加完善。
2.鞏固教師的權威
現如今，很多教師對學生不敢管、不敢問，在一些錯誤價值觀的引導下，教師只能對學生激勵，而不能對學生懲罰，有時候教育手段過于疲弱，教師的權威性大大降低。對此，教師很無奈，也很無助。賦予教育者正當的懲罰權利，也是鞏固教師地位，樹立教師威信的重要措施與手段。
3.完善學生的人格
沒有懲罰的教育不是完整的教育，僅僅聽慣了夸獎的孩子，若沒有經歷過一定的懲罰教育，那么，他們的心靈是脆弱的，人格是存在缺陷的?，F如今，一些學生經受不住挫折，受不了一丁點兒打擊，與長期接受的賞識教育不無關系，因此，賦予教師必要的懲罰權，對犯錯學生進行必要的懲罰，也是完善學生人格的需要。
三、實施懲罰教育的條件
1.明確的法律界定
懲罰教育作為教育的手段首先應當取得合法的地位，在韓國等國家，懲罰權以明確的條文寫入法律，不僅對懲罰教育的適用范圍有明確的界定，而且對實施懲罰措施的方式方法、實施主體、懲戒的部位、懲戒的程度等都有細致的規定，如此，懲罰教育不再是教師的私人行為，而是程序合法的教育行為，教師不必擔心實施懲罰教育的潛在后果，也不會因把握不了尺度，將教育懲罰發展成為體罰。這樣不僅保護了教師，而且保護了學生，要實施教育懲罰必須明確法律界定，這點應當予以正視。
2.理性的教育環境
教育需要一個理性的、寬松的、合理的社會環境，社會應當樹立科學的教育觀，合理對待賞識教育、批評教育與懲罰教育，既不能對于孩子過于嚴厲，也不能對于孩子過于嬌縱，要賞罰分明、寬嚴有度。這點是實施懲罰教育的心理基礎與社會基礎，唯有此，教師在實施科學合理的懲罰教育之時，才不至于遇到麻煩和面臨攻擊。
3.嚴格的過程監控
