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一、問題的提出：由韋伯的理論談起 韋伯關于中國傳統法律的一個基本觀點就是認為：由秦漢一直到明清歷時數千年，中國傳統法律一直都未曾發生任何實質性變化。一直以來，民間的調解都重于官方的審判，倫理的考量重于法律的考量。而官府的審判重視的是實質的正義而非形式的法律，法律和司法的運作是建立在“考慮個案牽涉的人是誰”的原則之上。法律外倫理道德的智慧和公道，當事人具體的個人狀況和社會關系，才是影響判決的最為重要的因素，而非概括的、形式的法條。法律與道德、法律與政治乃至行政渾然難分，所以中國傳統司法始終缺乏獨立運作的空間，具有“實質的——非理性的”特征，充滿著自由裁量和不可預計性。[1]（P7-8） 這樣，通過將秦漢至清末兩千多年的中國法律和中國社會化約為一副凝固的靜物素描，韋伯就構建起了他關于中國傳統法律和社會的“理想類型”。 晚近以來，無論是韋伯關于中國古代法律的“理想型”本身，還是受其影響的類似研究都受到了來自不同角度的批判。首先，關于韋伯的理論，學者的研究已經指出，其理論的出發點是要為了“彰顯現代西方的獨特類型”，其法律社會學關于法律發展的預設是一種由習慣法－傳統法－自然法－實定法線性發展的理論構想；其分析模式是一種簡單的二元對立模式，把一切問題都看作是“非此即彼”的關系，而從未設想過或許還存在“既此又彼”的關系。而同時，韋伯的文化比較既包括了西方中世紀法律和現代法律的文化內的比較，也包括了中國固有法和西方現代法的文化間的比較。然而有意無意中，韋伯又將兩者混同起來，在彰顯現代西方獨特性的目的指引下，將比較對象兩極化。在中西法文化的對比中，將中國與西方相反的地方刻意挑選傳來，以達到將西方原有類型在強烈對比之下益形清晰透徹的目的。[2](P1) 在這樣一種強烈的目的關照下，使得他的分析刻上了深深的“歐洲中心主義”的烙印，將一切非西方社會的發展階段等同于西方現代社會發展階段的前期。尤其對中國傳統法文化的研究，由于語言、資料等的局限，再加上其研究方法、研究視野的固有局限，使韋伯對于該問題的研究產生了諸多誤解乃至錯誤的認知。 二、宋代法律傳統的內生性轉變 事實上，對于將中國古代文明固化、靜止化的作法，東西方早已傳來了不同的聲音。法國漢學巨匠謝和耐就曾寫道：“人們慣常妄下結論，以為中華文明是靜止不動的，或者至少會強調它一成不變的方面，這實在不過是一種錯覺而已。任何未被分辨清晰的事物，總是顯得缺乏特點。”[3](P1) 他進而強調，經歷過諸階段之發展的并不只是西方的文明，所謂“不變的中國”，只不過是籠罩在歷史真相上的一團迷霧。而當我們真正深入中國歷史的深層，“我們就將發現，中國的歷史并非存在于連續性和不變性之中，而是存在于接踵而至的一連串劇烈震蕩、動亂和毀壞之中。”[4](P1) 以下，本文將由司法和法律觀念兩個層面分別論述宋代法律傳統的近代轉變。 （一）宋代司法傳統的轉變 論及宋代司法傳統的特色，中外學者早有頗多論述。在宋代早已建立起了具有相對獨立地位的各級審判機構。同時，司法官員在當時的身份也是具有某種特殊性的。真宗朝臣僚孫何上言：“又法官之任，人命所懸，太宗嘗降手詔，諸州司理、司法，峻其秩，益其俸。……欲望自今司理、司法，并擇明法出身者授之”。[5] 由此可見，當時的司法官無論在身份地位還是俸祿上，都是和其他官員有明顯不同的。同時，當時也還出現了司法官員必須由通過明法科考試的候補官員中選任的主張。不僅如此，對于司法官員因判案不當的處罰也是極為嚴厲的，“吏一坐深，或終身不得進”，[6]如仁宗朝，“刑部嘗薦詳覆官，帝記其姓名，曰：‘是嘗出入人罪不得遷官者，烏可任法吏？’舉者皆罰金。”這也從另一個側面反映出了當時司法官群體地位的特殊性。 同時，在法律智識方面，國家在國子監、太學之外，又專門另設了研習法律的教育機構——律學，徽宗政和三年六月還專門修訂了《國子監、律學敕令格式》一百卷，對國子監、律學等教育機構進行規制。與此同時，為了針對應明法科考的舉人的需求，也出現了專門的法律教科書。 在進士科、九經科之外，尚有專門的法律科考試——明法科。這樣，由法律教育、法律研究到法律考試、司法官員的任用，宋代士大夫中就開始形成一群學法、懂法并以法律為職業的特定群體。 美國學者昂格爾把法律職業定義為一個由活動、特權和訓練所確定的特殊集團，這個集團操縱規則、充實法律機構及參加法律爭訟實踐。 [7](P47)而韋伯則認為法律職業是指受過專門訓練的從事司法活動和系統闡述法律的職業法律工作者形成的特定群體。[8](P306) 從這兩種意義上來說，早在宋代時期，中國社會已然出現了一個頗具近世意義的法律家階層。正是在這一特殊群體的努力下，中國產生了世界上第一部法醫學著作《洗冤集錄》；一種重視人的生命，重視證據，尊重個人尊嚴的嶄新的近世司法理念得以發揚。司法逐步傾向獨立，雖然由于君主專制中央集權政治體制的局限，此種獨立直至最后也是不完全的，但是當時無論中書還是大理寺、審刑院，都可以站在相對獨立的位置對案件發表意見，從這個意義上說，宋代的司法獨立是存在的，“至少也不能說它是隸屬于行政權之下的。”[9](P279) （二）宋代社會各階層法律觀念的轉變 司法制度的發展變革，其背后必然伴隨著當時社會整體法律觀念的變化。事實上，宋代社會，無論作為最高統治者的君主、身為社會精英的士大夫還是普通的升斗小民，其法律觀念相較于唐以前的中世社會，都發生了深刻的轉變。#p#分頁標題#e# 首先，宋代歷代君主普遍注重司法活動，且守法治國觀念得到認可。如史載雍熙三年，太宗親到在京各獄按問慮囚，謂宰臣曰：“‘或云有司細故，帝王不當親決，朕意則異乎是。’……自是祁寒盛暑或雨雪稍愆，則親錄系囚，多所原減。……后世遵行不廢，各見帝紀。”[10]早在北宋時期，朝廷就制定了“罪法相當，中外一體”[11]的立法原則，南宋高宗論及立法時道：“有司立法，不可太重，恐難必行。”言下之意，顯然是主張立法必行的。 其次，作為社會精英分子的士大夫集團的法律素養的獲得了極大的提升。關于此點，法律史家陳景良先生曾著文有過專門的論述，得出結論認為：宋代士大夫對法律的重視和對律意的通曉是當時的一種風尚，并由此推動了宋代法律文化的發展。[12] 據史籍記載，宋代臣僚的上言中，類似“今既有成法，當令一切以三尺從事”、“唯法是守”、“自昔天下之所通行者，法也”、“舉天下一之于通行之法”之類的言論可謂觸目皆是。[13] “而就訴訟理念而言，士大夫不再視民事訴訟為‘民間細故’，而是精心審理，倍加關注，甚至‘為政者皆知以民事為急’。”[14](P35)在司法活動中，即便是發生在親屬之間的糾紛，官員們也經常會依照律法的規定而非倫理禮法進行判決。曾經巋然高聳的人倫道德界限已然漸次傾頹，理性的判決漸次取代了古舊的教條。在司法官的判決中，理智性正日漸壓倒了倫理性的考慮。 事實上，只需選取《宋史•循吏列傳》與前代循吏列傳及酷吏列傳兩相對照一番，宋代精英階層的法觀念的變化便會清晰地顯現出來?！端问贰匪醒艄彩耍渲兴d事跡中和訴訟有關的包括邵曄、魯有恭、張逸、程師孟、韓晉卿等五人。其中大都是因判案如神、執法嚴明入選，比如其中的程師孟，史載“師孟累領劇鎮，為政簡而嚴，罪非死者不以屬吏。發隱擿伏如神，得豪惡不逞跌宕者必痛懲艾之，至剿決乃已，所部肅然。”[15]將程師孟的事跡與《史記•酷吏列傳》所載郅都的事跡兩相對照，便會驚詫于漢宋兩朝人觀念的差異竟如同他們相隔的年歲一般遙遠。 史載郅都“為人勇，有氣力，公廉，不發私書，問遺無所受，請寄無所聽”，“濟南瞷氏宗人三百余家，豪滑。二千石莫能制，于是景帝乃拜都為濟南太守。至則族滅瞷氏首惡，余皆股栗。居歲余，郡中不拾遺。”從上引史料中，我們不難發現程師孟和郅都二人無論在治民手段還是最后效果上，都極為相似。據史籍細論起來，郅都文能治邦，武能卻敵，公廉無私，顯然無論政績、節操比之程師孟都是有過之而無不及的。若果二人泉下有知，大概也要彼此引為同道吧。然則就是這兩位行事風格極為類似的司法官員，其生前身后的命運卻是霄壤有別的。郅都生前死于非命，死后列于“酷吏列傳”，蒙羞萬古；程師孟生時得享天年，死后榮列“循吏列傳”，史筆流芳。 綜合上述史實，我們不難發現，在經歷了近千年的時代變遷之后，社會精英階層的法律理念已然發生了天翻地覆、甚至顛倒性的變化。至少在宋代的士大夫階層的心目中，法律再也不只是道德的奴婢，而是“天下所恃以為治”的具有獨立地位的規則體。 胡適先生曾指出：“歷史上有三個有福之人。一個是黃帝，一個是周公，一個是包龍圖。”又說：“包龍圖——包拯——也是一個箭跺式的人物。……民間的傳說不知怎地選出了宋朝的包拯來做一個箭跺，把許多折獄的奇案都射在他身上。”[16](P1038)徐忠明先生以“包公與民間文學興起的巧遇”解釋了胡適先生的疑惑，認為正是借助于民間文學的力量，包公隨之成為越來越神話化的人物。 事實上，這個解釋并不是那么令人滿意。因為它無法解釋何以這樣一個人物偏偏出現在宋代，而在后世明清民間文學更為發達的時代，為何沒能創造出超越包公的神話性人物？任何文藝作品都是對社會現實的某種反映，這已是眾所周知的道理。據此，我們完全可以想見，宋代關于“包公故事”文學塑造，正是當時普通百姓對清官的深切熱望的真實反映。而且，此時百姓心目中的清官，早已非如韓延壽、吳祐這般以“息訟”為最終的目的追求，以情動人、以禮化人的中世傳統循吏，而是如包拯這般精明練達、敏于聽訟，執法嚴明的清官?？梢姡诋敃r普通百姓的頭腦中，產生糾紛時，更渴望的是獲得法律的救濟，而非倫理的妥協。 此一點，也可由當時文人筆記、名公判牘等史料中獲得證實。據沈括《夢溪筆談》所記：“世傳江西人好訟，有一書名《鄧思賢》，皆訟牒法也。其始則教以侮文；侮文不可得，則欺誣以取之；欺誣不可得，則求其罪以劫之。蓋思賢，人名也，人傳其術，遂以之名書。村校中往往以授生徒。”[18]另據當時判牘稱：“婺州東陽，習俗頑囂，好斗興訟，固其常也。”[19]甚至城市清潔工，即所謂“傾腳頭”,彼此之間也存在某種固定的利益分割，他們“各有主顧，不敢侵奪；或有侵奪，糞主必與之爭，甚至經府大訟，勝而后已。”[20]而當時社會對應民間詞訟漸次增多的情形，開始形成一類專門協助當事人打官司的“訟師”。 更有甚者，民間還出現了專門教人詞訟的機構——“訟學業嘴社”，從學者常數百人。[21] 為此，元豐七年朝廷專門制定了《聚集生徒教授辭訟文書編配法》，[22]由此也可以看出當時民間訟師訟學活動的“猖獗”。 三、宋代法律傳統走向近世原因淺析 法律觀念的轉變，其最根本的原因必然是客觀社會情勢發生了重大變化。事實上，由唐經五代至兩宋，當時的中國社會正發生著此種深刻變革。五代和宋以后，中國舍棄交通不變的長安、洛陽，把國都遷往交通都市和商業都市的開封，展示出中國已然由內陸中心時代轉向了運河中心時代。而大運河的機能就是交通運輸，“所謂運河時代就是商業時代”，這也從一個方面表現了宋代社會的近世性格。[23](P164-171)#p#分頁標題#e# 隨著商業的繁盛，宋代最終實現了社會經濟的躍進、都市的發達，并導致知識更加普及，學者們甚至認為同時“一種文藝復興、宗教改革在進行，科學思想得到發展，人性亦同時有更多覺醒。”[24](P159) 這樣的觀點在時下難免會遭受“歐洲中心主義”的嘲諷，然而經濟的發展帶來知識的普及，卻無疑真正導致了人性自覺意識的增強。余英時先生就認為“從現代的觀點說，士的主體意識的覺醒是貫通宋代政治文化的一條主要線索。”[25](P520) 當時士大夫作為政治主體的共同意識大為增強，范仲淹所倡導的士大夫當“以天下為己任”的呼聲得到了熱烈的回響。發展至后世的熙寧變法時期，皇帝與士大夫“共定國是”這一北宋政治史上具有突破性意義的原則開始獲得皇帝與大臣的共同認可。同時，由于“殿試”制度的存在，宋代的進士都自夸是天子門生，“因此彼此官位縱有高下，但和天子的私人關系同樣平等的想法出現”，一種“比肩事主”的觀念強烈地支持著宋代士大夫維持個人人格獨立的努力。而這一切，反應在司法上，就成了“鞫讞分司”、各級法吏獨自審判等帶有強烈近世色彩的制度。 總之，正是由于宋代商品經濟繁盛，經濟大都市開始形成，文化大規模普及，導致中世籠罩在人們心頭的倫理枷鎖漸次被經濟的浪潮打碎，一種“近代的個人主義開始興起”，[26](P279)人們的義利觀念發生了急劇的變化，導致人們的法律觀念隨之改變，懼訟再也掩壓不住人性深處對具體利益的追求，調處息訟也讓位給了“唯法是守”、“依法從事”的近世司法理念。在這一法律理念的催生下，借著商品經濟的浪潮，中世的法律傳統被大浪淘去，取而代之的則是展示著近世光輝的嶄新的法律傳統！
