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不動產物權范文1
一、《物權法（草案）》的規定及其背景
《物權法（草案）》第9條第1款規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當登記；未經登記，不發生物權效力，但另有規定的除外。《物權法（草案）》第14條規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力?！段餀喾ǎú莅福返?09條規定，以建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權以及依法可以用于抵押的其他不動產抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時發生效力。
一般認為，上述《物權法（草案）》關于不動產物權變動的規定，采物權變動的債權形式主義。
所謂債權形式主義，為意思主義與登記（不動產）或交付（動產）的結合，以奧地利民法典為代表，所以也被稱為奧國主義。依此主義，物權因法律行為而發生變動時，除了需要當事人之間有債權合意外，還需要登記（不動產）或交付（動產）的形式，才發生物權變動的效力。
[1]物權變動需要公示。廣義的公示指一定的法要素（法律事實、法律行為、權利、法律上的地位和關系）存在與否的廣為第三人認知的行為和手段。公示的本質是一項廣泛賦予第三人認知可能性的法制度。[2]
公示因不動產和動產而有差異。不動產的公示方法為登記、動產則為交付和占有。這似乎已經是天經地義的常識。不動產登記制度始于12世紀前后，當時德國北部城市有土地物權變動須記載于市政會所掌握的都市公簿的習慣，[3]乃未被羅馬法征服的日耳曼傳統，后于18世紀在普魯士和法國抵押權中復活，不動產登記制度的直接淵源是法國的抵押權登記制度。動產的變動則自羅馬法、日耳曼法以來一直如此。[4]
一個不動產物權變動，無論我們賦予其怎樣的法律含義，在事實上，一般都需要以下幾道程序：合同（債權或物權）、交付、登記。無論哪國的民法典，也都是在這幾個因素上做文章。[5]因不動產物權的類型不同，這幾道程序也會有不同。比如，不動產所有權變動需要完整的三個程序；而對于不動產抵押權設置，則無需現實交付。因此，本文的討論，除非特別說明，限定在事實上存在交付的不動產物權變動場合。如果最終結論成立，我們再將結論做一擴展。按照債權形式主義的一般理論，不動產物權變動的公示方法就是登記。也就是說，交付，作為公示方法，僅僅是動產物權變動的公示方式。在不動產物權變動的過程中，比如，房屋的買賣合同里，并沒有交付的法律地位。
但是，從有限的里，我們發現，在不同國家的不動產物權變動中，交付仍具有一些重要意義。比如，在采意思主義的法國，在不動產物權變動中，公證人起著重要的作用。買賣契約締結同時所有權轉移的原則，應注意的是在實務習慣上指公證人證書作成時。這一點雖然隨著城市規劃等手續的增加，由當事人的合意到公證書制作的時間增加，但所有權轉移時間是公證人證書作成時的法意識卻更強烈。[6]這一點的提示在于，在意思主義模式下，所有權并非一定要在合同生效后就移轉。又比如，在美國，財產法主要屬于州法的范疇。綜合各州的情況，大多數州財產法關于不動產登記效力的處理情況是：不動產權利變動不以登記為生效條件。當事人之間的權利轉讓行為完成之后，不動產財產權變更即發生法律效力。轉讓行為分兩步，第一步是有關不動產轉讓的合同，第二步是契據（Deed）。契據是完成不動產轉讓的最終法律文件，由出讓人以書面形式做成，載明雙方當事人在第一步達成的合同中的要點即可。最重要的一點是契據必須交付給受讓人，一經交付，不動產權利即完成法律上的轉移。[7]受讓人雖可以把契據拿去登記，但依大多數州法及其實踐，該登記不是不動產權利變動的生效要件而僅僅是對抗要件。[8]在美國，契據的交付意味著轉讓行為生效，因此，整個土地交易的關鍵是契據的交付。[9]
由法國及美國的做法可以看出，在不動產物權變動中，在合同（債權合同）與登記之間，還要有一個中間環節。在法國是公證人證書的做成，在美國是契據的交付。公證人證書的做成和契據的交付，既可以理解為不動產物權發生變動的時間標志，也可以理解為公示手段。登記只是不動產物權變動的對抗要件。
本文所要討論的話題正是：交付，這種動產物權變動的公示方法，在不動產物權變動中，究竟起著什么樣的作用。
二、我國現行法關于不動產物權變動的規定
一般認為，我國現行法關于物權變動最主要的法律根據是《民法通則》第72條第2款的規定，即按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外?！逗贤ā返?33條對這一規定進行了重申：標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。這里所謂的法律另有規定，一般理解為不動產以及按照不動產規范的動產的物權變動的情況。也就是說，《民法通則》第72條第2款和《合同法》第133條規范的是動產物權變動的情況，不動產的物權變動，由法律另行規定。[10]
一般認為，規范不動產物權變動的法律包括以下：《城市房地產管理法》第35條規定，房地產轉讓、抵押，當事人應當依本法第五章的規定辦理權屬登記?！锻恋毓芾矸ā返?2條規定，依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地變更登記手續?！冻擎倗型恋厥褂脵喑鲎尯娃D讓暫行條例》第25條第1款規定，土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權轉讓，應當依照規定辦理過戶登記?！稉７ā返?1條、第42條規定了不動產抵押權的設定，據此，當事人應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。
從這些規定可以看出，在不動產物權變動方面，現行法采取了登記生效的處理規則。[11]另外，對于需要登記的動產物權變動，則基本采登記對抗主義（《擔保法》第43條、《民用航空法》第14條及第16條、《海商法》第9條等）。同時，從這些規定中我們看不出交付具有什么樣的法律意義。
綜上，《物權法（草案）》第9條第1款和第14條的規定，是我國現行法的延續。因此，在不動產物權變動的交付問題上，考察我國的交易習慣，即可對照說明《物權法（草案）》的合理性程度。三、以房屋買賣合同為例，對我國不動產物權交易習慣的考察在物權變動的意義上，房屋是我國最重要的不動產。因此，考察房屋的買賣，有助于對問題的說明，也有助于使問題的說明具有普遍意義。
在事實層面上，房屋買賣過程中，交付是重要的一個環節。
不動產物權范文2
關鍵詞:不動產物權;登記;效力
中圖分類號:D920.4 文獻標識碼:A 文章編號:1005-5312(2010)22-0177-01
不動產物權登記制度,在比較法上分為形式主義登記制和實質主義登記制。形式主義登記制,即以登記為物權變動之對抗主義實質主義登記制,即以登記為物權變動之生效主義。法國、日本民法典采形式主義登記制,德國、瑞士采實質主義登記制。既然同為不動產物權登記,那么無論是在法國民法中還是德國民法中,登記的效力必然具有相同之處,綜合來看,不動產物權登記效力具體表現在以下幾個方面:
一、物權公示效力
物權公示與公信原則是不動產登記制度的理論基礎,動產物權的公示手段是交付,而不動產物權的公示手段是登記,這是財產法的一項基本規則。登記作為不動產物權變動的法定公示方法,其根本目的并不是為了進行行政管理,而是為了公示不動產權利狀況完成物權變動。所以登記首先發揮著向社會展示當事人的物權變動的公示作用。對法國法與日本法來說,登記的公示效力能夠達到一種自愿強制的后果。因為依其立法,是否登記屬當事人的自愿,法律并不予以強制,非經登記之權利雖然可以有效,但是不得對抗第三人為交易安全考慮,當事人又應當登記。
二、物權變動的根據效力
登記作為物權公示手段的作用十分重要。因為登記在這里不但發揮著針對第三人的公示對抗作用,而且還同時發揮著決定當事人的不動產物權能否按照當事人的意愿設立、變更與廢止的作用。登記的對抗第三人的效力是登記的消極作用,而登記對物權變動的決定效力是它的積極作用,而且這是實質之主義登記制度的最重要的作用。公示在此雖然只是一個形式要件,但它卻對當事人的實體權利有決定效力。《德國民法典》第873條、第875條規定,不動產物權的設立、變更與廢止均以登記為生效。故登記在這里實際上成為設立、變更與廢止不動產物權的根據。
三、權利正確性推定效力
權利正確性推定效力,指的是以不動產登記簿所記載的當事人的權利內容為正確不動產權利的效力。不動產登記之物權應該與實際的不動產物權一致,這是正常的不動產秩序的基本要求。但是也不可否認,在當事人有過錯或者登記機關有過錯時,不動產登記簿上記載的權利與當事人的實際權利并一不致。但無論是權利人、相對人的過錯,還是不動產登記機關的過錯,登記對任意第三人說都應該是正確的登記,登記的權利與權利人實際權利都應該是一致的。這是因為,對第三人來說,登記是國家專門機關所為之行為,當然也就是最具有社會公信力的事實。
權利正確性推定效力在實行實質主義登記制的德國法典中有明確體現?！兜聡穹ǖ洹返?91條規定,在不動產登記簿中為某人登記一項權利時,應推定,此人享有此項權利。在不動產登記簿中涂銷一項被登記的權利時,應推定,此項權利不存在。這一規定在法律規定上稱之為法律推定。在在實行形式主義登記制的法國和日本,不動產登記具有權利正確性推定效力也是毫無疑問的。因為依日本民法關于未經登記之物權不得對抗第三人的規定,從學理上自然應當得出只有登記之物權方可對抗第三人的結論。這一推斷自然也包括著登記對第三人應視為正確的意思,否則它就不可能發揮對抗第三人的作用。因此,不動產物權登記的權利正確性推定效力應當說是一項不動產物權立法的基本規則。
四、善意保護效力
登記對不動產物權的善意取得人的利益十分重要。法律就是為了保護善意第三人,才將不動產登記簿記載之權利視為真實,并賦予其社會之公信力。
不動產物權范文3
【關 鍵 詞】不動產登記制……
一、不動產登記模式和不動產物權變動模式概述
不動產登記，指將不動產物權變動的事實登載于特定國家機關簿冊上的行為。當代各國在確立不動產登記制度時，立法上存在差異，大體可歸納為以下三種模式：(注：柴強：《各國(地區)土地制度與政策》，北京經濟學院出版社1993年版，第153-155頁；梁慧星主編：《中國物權法研究》(上)，法律出版社1998年版，第201-204頁；王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第154-159頁。)
1.契據登記制(又稱法國登記制)。該模式中登記是公示不動產權利狀態的方法，不動產物權變動非經登記不得對抗第三人。登記機關進行登記時，僅根據法律規定應當提交的有關契據所載的內容予以登記，故此稱為契據登記制。其特點是：(1)采用形式審查主義；(2)登記無公信力；(3)采用任意登記主義，不動產物權變動無須登記即可生效；(4)登記簿采用人的編成主義，登記簿的編制不以不動產為準，而依不動產權利人的登記順序先后而作成。登記完畢后僅在關于不動產交易的契約上注記登記的經過，不發權利證書；(5)注重不動產權利的動態。登記簿上反映的只是一筆筆的不動產交易，看不出某個特定時刻一宗不動產上所存在的各種權利的整體狀況。采用這種模式有法國、意大利、西班牙、日本等，美國大多數州的不動產登記制度也屬此類。
2.權利登記制(又稱德國登記制)。該模式中登記不僅是公示不動產權利狀態的方法，而且是不動產物權變動的要件，未在登記簿上登記的不動產物權即為不存在，故此稱為權利登記制。其特點是：(1)采用實質審查主義；(2)登記有公信力；(3)采用強制登記主義，不動產物權變動不經登記不發生效力；(4)登記簿采用物的編成主義。登記簿的編制以不動產為中心，依土地的地段、地號等事項的先后次序編制而成。登記完畢后也是僅在關于不動產交易的契約上注記登記的經過，不發權利證書；(5)注重不動產權利的靜態。登記簿上反映的是當前每一宗不動產上所存在的各種權利的總體狀況。采用這種模式有德國、奧地利、瑞士和北歐的一些國家等。
3.托倫斯登記制(又稱澳洲登記制或權利交付制)。該模式為澳大利亞法官托倫斯爵士(Sir Robert Thomas)根據權利登記制改良而來。其特點是：(1)采用實質審查主義；(2)登記有公信力；(3)原則上采用任意登記主義；但某一筆土地一旦申請過第一次登記，此后的有關交易即進行強制登記，否則不發生物權變動的效力；(4)交付權利證書。當某一筆土地因有關的交易申請第一次登記時，登記機關依其權利狀態制成權利證書(又稱“地券”)一式二份，一份交申請人收執以供確認權利之用，一份存登記機關以編成登記簿。所以權利人持有的權利證書實際上就是登記簿的副本，其內容與登記簿的相應部分完全一致。此后有關的不動產再進行交易時，當事人間另作成讓與證書，與權利證書一起交給登記機關。登記機關經審查后在登記簿上記載權利的移轉，并對受讓人交付新權利證書(所有權移轉時)或在原權利證書上記載權利的變化情況(設定他物權時)，從而使第三人能夠從權利證書上清楚地得知有關不動產的當前權利狀況；(5)注重不動產權利的靜態；(6)設置專門的賠償基金。以上第(1)、(2)、(5)點與權利登記制相同；其余幾點則與權利登記制和契據登記制均不相同。不動產登記制度屬于這種模式的國家包括澳大利亞、新西蘭和其他一部分英美法國家和地區如英格蘭、愛爾蘭、加拿大以及美國的少數州等。(注：在法制史上，還有個別地區存在一種在不動產登記效力采所謂“形式的確定主義”的立法例。在這一立法例下，登記具有絕對的法律效力；對交易相對人而言，不論其為善意或惡意，登記內容均視為正當與完全，以資保護。十九世紀德國統一前的梅克倫堡、呂貝克、漢堡、薩克森等邦都采用過這種立法例(見史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第43頁)。顯然，“形式的確定主義”的不動產登記和不動產物權變動立法與本文中各種不動產登記模式和不動產物權變動模式均不相符，它實際上是以登記作為不動產物權得喪變更的唯一要件。)
不動產物權變動模式，指由法律行為引起的不動產物權的得喪變更需要符合何種法定要件方能發生效力的法律規范模式。(注：嚴格地說，不動產物權變動可分為基于雙方法律行為的物權變動和基于雙方法律行為以外其它法律事實的物權變動兩類，但由于社會經濟生活中發生的不動產物權得喪變更絕大多數都屬于前者，因此傳統大陸法系立法與學說中所重點關注的物權變動往往只是基于雙方法律行為的物權變動，本文也是如此。)通說認為，各國立法上的不動產物權變動模式可分為意思主義、形式主義和折衷主義三種。意思主義以法國民法為代表：物權因法律行為而變動時，僅須當事人的意思表示即足以發生效力，無須以登記作為其成立或生效的要件。在這種立法例之下，發生債權的意思表示就是引起物權變動的意思表示，兩者合一，一個法律行為可以引起債權發生及物權變動的雙重效果。形式主義又稱物權形式主義，以德國民法為代表：物權因法律行為而變動時，須有關于物權變動的意思表示以及履行登記等法定形式才能成立或生效。在這種立法例之下，一個法律行為不能同時引起債權發生及物權變動的雙重效果，關于發生債權的意思表示(債權行為)只能引起債權債務關系，關于物權變動的意思表示(物權行為)也只能引起物權的得喪變更，債權行為與物權行為彼此獨立，互不影響(物權行為的獨立性和無因性)。折衷主義又稱債權形式主義，以奧地利民法和瑞士民法為代表：物權因法律行為而變動時，除當事人的意思表示外，還須履行登記等法定形式，物權變動才能成立或生效。在這種立法例之下，發生債權的意思表示就是引起物權變動的意思表示，兩者合一(這點與意思主義相同)；但除此之外當事人還要辦理法定的登記手續才能夠使物權變動發生法律效力(這點與物權形式主義相同)。(注：謝在全：《民法物權論》(上)，中國政法大學出版社1999年版，第63-65頁。)
二、不動產登記模式和不動產物權變動模式的關聯
從前述可見，各國不動產登記制度的差異主要體現在：(1)登記審查方式；(2)登記是否有公信力；(3)是否強制登記(即物權變動是否須經登記才發生效力)；(4)登記簿的編制及其著重點；(5)錯誤登記賠償機制等方面。其中，公信力和強制登記涉及不動產登記及不動產物權變動兩個領域，但學界對此研究已較深入，本文從略，以集中筆墨分析不動產登記模式的其他幾方面與不動產物權變動模式的聯系。另不動產登記的申請程序也兼跨上述兩個領域，但對該問題研究不多，故一并討論。
(一)不動產登記申請程序與不動產物權變動模式的關聯
德國式物權形式主義與另兩種物權變動模式最為顯著的區別是，物權變動是否基于一個與債權行為彼此獨立且互不影響的物權行為而發生效力。學理上，對物權行為存在與否歷來爭論不休。筆者認為，爭論雙方往往忽略了一點，即以上兩種立場各有其相應的登記申請程序法律規定作為依據。
在德國的不動產登記制度中，如要轉讓或設定一項不動產物權，必須由雙方當事人在不動產登記官員面前同時作出彼此相對的轉讓或設定不動產物權的意思表示(這種意思表示特稱為Auflassung)。(注：德國民法典第873條第1項：“為轉讓土地所有權，為對土地設定權利以及為轉讓此種權利或對此種權利設定負擔，需要權利人和另一方當事人對發生權利變更成立合意和將權利變更登入土地簿冊，本法另有規定的除外?！?因雙方當事人在登記官員面前達成了一個與債權債務關系發生無關而僅涉及物權變動的合意，故將這一合意理解為一個與債權行為彼此獨立且互不影響的物權行為也是十分合理的。可以說，正是德國不動產登記制度中這一有關登記申請程序的規定造就了物權行為理論的成立，進而又決定其不動產物權變動模式會成為物權形式主義這一承認物權行為獨立性與無因性的立法例。
然而，這種不動產登記的申請程序為德國所特有，其他國家通常不要求雙方當事人同時作出讓與或設定不動產物權的意思表示，甚至在與德國相近的奧地利、瑞士等國也是如此。瑞士民法理論認為，不動產物權變動必須有法律原因、登記承諾、登記三者相結合，才能夠發生效力。所謂登記承諾，指不動產所有權人(即債權債務關系中的債務人)對不動產物權讓與登記予以無保留的同意的意思表示。債務人只要將自己的登記承諾作成文書交付于債權人，就算作履行了交付標的物的義務，債權人憑此證書再向不動產登記機關申請登記。(注：史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第27頁。)理論上，固然可以將債務人的登記承諾和債權人的登記申請作為兩個相對的意思表示，從而認為存在著一個物權行為。但是，由于不動產物權變動還需要有法律原因——以移轉或設定物權為內容的債權行為，即使可以認為瑞士民法上有物權行為，考慮到它并不能夠像德國法那樣僅與登記相結合即構成不動產物權變動的完整要件，承認其存在也沒有多大的理論價值。至于法國和受法國民法影響的國家乃至英美法國家，其不動產登記的申請程序與德國相差更大，不但沒有雙方當事人同時在登記機關為意思表示的規定，連債務人方面的登記承諾也不需要，僅有債權人一方提出登記申請即可。因此存在于德國經濟生活中的物權行為，往往在其他國家被認為是理論上過度抽象的產物，甚至斥為無稽之談，也就不難理解了。
由此可見，上述不動產登記申請程序的差異，是導致德國與其他國家的不動產物權變動模式不同的重要原因之一。
(二)不動產登記審查方式與不動產物權變動模式的關聯
不動產登記機關對登記申請的審查方式有形式和實質審查主義兩類。前者登記官吏對于登記申請只做形式上的審查，如申請手續完備，即依照契據內容記載于登記簿即可；至于契據上所載權利事項有無瑕疵則不予過問，以法國法為代表的契據登記制采此形式。后者登記官吏對于登記申請，不僅須對形式而且對權利變動原因是否真實也要審核。不動產物權變動必須經過登記機關實質審查確定并履行法定登記形式才發生效力，未在登記簿上登記的不動產物權即為不存在，這類形式為權利登記制和托倫斯制所采用。但屬于權利登記制和托倫斯制的國家，其不動產登記的審查方式還有區別：在德國法上，不動產登記官員審查的是雙方當事人在其面前所為的關于物權變動的意思表示是否真實——即當事人是否具有相應的行為能力以及有無詐欺、脅迫等情況。至于當事人做出關于物權變動的意思表示的原因(原因的原因)——即以物權變動為內容的債權行為真實與否，登記官員不予過問。但根據瑞士民法理論，登記全過程并不需要債務人參與，登記官員無法僅憑“登記承諾”判斷債務人意思表示的真實性，因而必須審查雙方當事人就發生債權債務關系所達成合意的真實性，方能夠認定當事人間確實存在關于物權變動的意思表示合致。根據同樣的原因，托倫斯制國家是做法與瑞士相同。
綜上，德國法上登記機關所審查的“物權變動的原因”是物權行為，瑞士法上登記機關所審查的“物權變動的原因”是債權行為，法國法上登記機關根本不審查“物權變動的原因”。如此差異，是導致各國在不動產物權變動模式不同的又一重要原因。
(三)登記簿的編制及其著重點與不動產物權變動模式的關聯
在登記簿的編制上，有物的編成主義與人的編成主義之區分。前者注重不動產權利的靜態，為權利登記制所采用；后者注重不動產權利的動態，為契據登記制所采用。采用物的編成主義，以不動產為中心進行登記簿的編制，意味著不能遺漏有關不動產上任何一項權利的存在與變化，否則登記簿上記載就不可能全面地反映當時不動產權利的整體情況。因此有關國家的物權變動模式立法就應采不動產物權不經登記不發生效力的物權形式主義或者債權形式主義，以促使當事人將各種不動產權利的變動及時提交登記。相反，采用人的編成主義，登記簿依不動產權利人的登記順序先后而不是以不動產為中心作成，登記機關無須了解不動產上各項權利的全貌，也不必要求當事人將所有不動產權利變化情況都申請登記。其結果是，有關國家物權變動模式可采不動產物權變動因當事人意思發生效力的意思主義。
至于托倫斯制的登記簿編制，雖在登記對象上沒有覆蓋可流通的全部不動產(對從未申請過登記的不動產當事人可以選擇繼續不登記)，但對已登記的不動產而言，登記簿編制仍屬物的編成主義，注重不動產權利的靜態。同理，有關國家物權變動模式立法也應采物權形式主義或者債權形式主義(受其他因素的制約，實際上僅采后者)。
(四)不動產登記的登記錯誤賠償機制與不動產物權變動模式的關聯
不動產登記的公信力所解決的主要是，不動產登記制度針對物權變動中的能動方即交易相對人的法律效力問題。但對于物權變動中的受動方即真正權利人而言，不動產登記的公信力不同，所造成的反射性后果也就不同：在采用契據登記制的國家，不動產登記無公信力，交易相對人不能夠依據登記簿所載內容取得物權，真正權利人的權利也不會因此受到影響；在采用權利登記制和托倫斯制的國家，不動產登記有公信力，信任登記簿所載內容的善意第三人則可以據此取得有關不動產物權，真正權利人的物權也將相應地喪失或受到限制。為了在保護善意第三人的同時兼顧真正權利人的利益，在不動產登記具備公信力的國家，即建立了不動產登記的登記錯誤賠償機制。其中，采用權利登記制的國家將不動產登記機關作為國家機關(行政機關或司法機關)，如果因登記機關的過失或違反法律造成登記錯誤，從而間接地損害到真正權利人權利的，登記機關以國家賠償的方式向真正權利人予以賠償。采用托倫斯制的國家則設立了專門的賠償基金，其資金來源系從登記機構收取的每筆不動產登記費用中按一定比例提取，凡登記錯誤導致真正權利人損失的，均由賠償基金予以賠償。
比較不動產登記制度對交易相對人和真正權利人的法律效力，可看出兩者存在如下關系：不動產登記制度對交易相對人的法律效力越強，其反射效力對不動產真正權利人造成損害的可能性也就越大，為了同時保護后者的利益，登記錯誤賠償機制所覆蓋的范圍也就應當更加廣泛。相反，在未建立登記錯誤賠償機制的契據登記制國家，不動產登記不應當具備公信力，在物權變動模式上應采用意思主義，否則就是對真正權利人的忽視；在建立了不動產登記的登記錯誤賠償機制的權利登記制和托倫斯制國家，不動產登記就應當具備公信力，在物權變動模式上應采用物權形式主義或債權形式主義，否則就是對善意相對人的不公。
行文至此，可做一個簡要的小結，即每種不動產登記模式都各有一種與之相適應的不動產物權變動模式(但絕非簡單的一一對應)。
換言之，不動產物權變動模式隨不動產登記制度模式而定；反之亦然。兩者間的這種相互制約的關系實際上限制乃至決定了立法者在設計本國有關法律時所能夠作出的具體選擇。
三、我國不動產登記制度的現狀
我國目前還沒有一部統一適用于各種不動產物權的不動產登記法。國家土地管理局制定的《土地登記規則》適用于國家所有權以外的各類土地權利(《土地登記規則》第2條第1、2款)，其他不動產(房屋、林木等)登記的有關法律規定則散見于《城市房地產管理法》、《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》、《土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等法律法規中。近年來，隨著我國物權立法進程的加快，制定一部“統一法律依據、統一登記機關、統一登記效力、統一登記程序、統一權屬證書”的不動產登記法已提上了立法議程。(注：梁慧星等：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社2000年版，第139-141頁；孫憲忠：《中國物權法關于不動產登記制度的基本考慮》，載孫憲忠：《物權法論》，法律出版社2001年版，第472-476頁。)筆者認為，由于不動產登記制度與不動產物權變動模式存在上述相互制約的關系，在立法上設計前者就須同時考慮后者，反之亦然。不能設想，在不動產物權變動模式的選擇上仍存在分歧時就能夠設計出一套嚴密和諧的不動產登記制度；(注：眾所周知，在我國不動產物權變動模式的選擇上，梁慧星研究員主張債權形式主義而孫憲忠教授主張物權形式主義。然而，梁慧星研究員主持起草“中國物權法草案建議稿”時，由孫憲忠教授負責起草的總則部分雖然也盡可能地確立了債權形式主義的不動產物權變動模式，但其中某些內容卻仍然在有意無意間滲入了德國式權利登記制(與物權形式主義相對應的登記制度)的因素。例如，孫憲忠教授在對有關條文的意旨進行闡述時有“雙方當事人雖然沒有書面合同，但他們在履行口頭合同之后，雙方出席不動產登記機關提出登記的申請，并直接回答登記官員的詢問……”(見梁慧星等：《中國物權法草案建議稿》，(社會科學文獻出版社2000年版，第147頁)的提法，而這種程序正是德國式權利登記制的重要特征。)更不能設想，在主張采用某種不動產物權變動模式的同時又主張確立與另一種不動產物權變動模式相適應的不動產登記模式。(注：王利明教授近年來在不動產物權變動模式上主張意思主義、在不動產物權登記制度上主張權利登記制(見王利明主編：《物權法專題研究》，吉林人民出版社2002年版，第314頁以下)。盡管王利明教授對于在不動產物權變動模式上采用意思主義的觀點進行了相當充分的論證，但考慮到權利登記制并不是與意思主義相適應的登記制度，因此除非他同時支持契據登記制，否則該觀點即難以成立。不過，由王利明教授主持起草的“中國物權法草案建議稿”并沒有出現這一矛盾(參見王利明等：《中國物權法草案建議稿》，中國法制出版社2001年版，第6-7頁)。)考慮到我國不動產登記法律淵源的復雜多樣而有關規定又大體相似，筆者主要以《土地登記規則》為藍本分析我國不動產登記制度的現狀(其他法律法規中的類似條文以注釋形式附后)，然后在基礎上論述當前我國不動產登記與不動產物權變動立法間的關系以及未來立法對兩者的協調思路。我國現行不動產登記制度的特征是：
1.不動產登記的申請程序和登記機關的審查方式?！锻恋氐怯浺巹t》第6條：“土地登記依照下列程序進行：(一)土地登記申請；(二)地籍調查；(三)權屬審核；(四)注冊登記；(五)頒發或者更換土地證書?！薄冻鞘蟹康禺a管理法》第60條也強調房地產權屬登記須經土地管理部門“核實”。由此確認，我國現行不動產登記制度采用的是實質審查主義。第26條第1款：“以出讓方式取得國有土地使用權的，受讓方應當在按出讓合同約定支付全部土地使用權出讓金后三十日內，持土地使用權出讓合同和土地使用權出讓金支付憑證申請國有土地使用權設定登記?！睂τ谄渌粍赢a權利變動的情況，《土地登記規則》第27條至第30條也分別規定了權利人須持有關合同和證明交易真實性的其他文件申請登記。(注：類似條文有《城市公有房屋管理規定》第11條；《城市私有房屋管理條例》第7條；《城市房地產轉讓管理規定》第7條、第15條；《城市房地產抵押管理辦法》第32條；《城市房屋租賃管理辦法》第15條。)可見，我國法律是將債權行為理解為不動產權利變動的原因，且登記機關應當審查債權行為的真實性。
2.強制登記?！锻恋氐怯浺巹t》第22條：“設定土地使用權、所有權和土地他項權利，必須依照本章規定向土地管理部門申請登記?！钡?2條：“依法變更土地使用權、所有權和土地他項權利，必須依照本章規定向土地管理部門申請登記?！钡?2條第2款第一句：“土地使用權轉讓、抵押和出租應當以土地登記文件資料為準。”再結合《城市房地產管理法》第60條、第61條和《擔保法》第41條的規定來看，我國現行不動產登記制度采用了強制登記主義，不動產物權變動不經登記不發生效力。(注：類似條文有《土地管理法》第11條、第12條；《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第25條、第31條、第35條、第36條、第41條；《城市公有房屋管理規定》第10條、第12條；《城市房地產轉讓管理規定》第7條；《城市私有房屋管理條例》第6條；《城市房地產抵押管理辦法》第30條、第31條、第35條；《城市房屋租賃管理辦法》第13條、第14條；《森林法》第3條第2款；《草原法》第4條第3款。我國法僅僅對集體土地承包經營權采用了任意登記主義(《土地管理法》第14條、第15條)，可以說是一個重大的例外；但如果認為現行法制下的集體土地承包經營權是債權而非物權，則這一例外也不復存在。)
3.登記簿編制及其著重點?！锻恋氐怯浺巹t》第60條：“土地登記卡以街道(鄉、鎮)為單位，按街坊(村)及宗地號順序排列組裝土地登記簿?！薄白诘胤指畹模谠恋氐怯浛樞蛏习醋诘胤指詈笾柕捻樞蚺帕小?，“宗地合并的，以合并后的宗地號順序排列?！?注：類似條文有《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》第15條、第16條。)顯然，我國現行不動產登記制度是以“宗地”亦即人為分割而成的一筆筆土地為準對登記簿進行編制的，屬于物的編成主義，其注重的是不動產權利的靜態。
不動產物權范文4
關鍵詞：不動產；登記
一、不動產物權登記的含義
登記制度是物權法中的一項核心制度，其作為不動產物權變動的公示手段，有著深刻的自由、安全、公平效益的價值，廣義上的不動產登記包括權利來源、取得時間、權利變化情況和地產的面積、結構、用途價值、等級、坐落、從坐標、圖形等事項。狹義上，不動產登記是土地上建筑物的所有權與他項權利的登記。
二、不動產登記的目標
每一部法律都應有明確的目標，其中的每一制度有相應的制度價值。我國土地立法過分強調國家利益，強調管理。而在轉軌時期，國家利益又多為部門利益所代替，所以形成登記制度的五種不統一，即登記機關、登記根據、登記簿冊、登記程序、登記效力的不統一，由此帶來諸多交易安全上的問題?，F在的中國不僅土地流通性很差，而且登記所保護之交易安全時有被破壞之虞。所以，我們建議立法目標應向個人傾斜，以維護交易安全，并以之為登記制度之根基。
三、中國不動產權利登記的制度問題與解決方案
我們認為土地權利登記能解決登記不統一，登記中公權干預私權的問題，登記的效力問題、登記的物權法定與意定平衡的問題，即將形成物權的債權的保護問題以及物權爭議訴訟的保全問題。
（一）登記機關不統一問題的解決
我們認為，我國登記五不統一的根源在于部門利益之爭，解決的根本途徑是統一不動產登記機關。統一了不動產登記機關，登記原則、根據、程序、效力、簿冊自然便統一了。我國舊民法制定之時，也采用由地方法院統一登記的作法，但后來由于民國初期的司法混亂而改為由不屬于行政機關的獨立部門――地政局統一負責。二是不動產登記機關的統一性。為維護在不動產登記上的司法統一性，同時也因為不動產在自然聯系上的緊密性，國家法律均規定一國之內或一個統一司法區域內實行統一不動產登記制度，即不論是土地房屋還是其它不動產，也不論是何種不動產物權，均由統一的登記機關負責。
關于登記機關統一性的問題，廣州、深圳等地已實行房產、地產證合一的制度，但并未為全國性基本法律所承認。我們認為，物權立法應協調各有關部門，解決好這一問題，學習成功經驗，建立統一獨立的登記機關。
（二）登記中公權力干預私權利問題的解決
利用登記機關行政權力的高效、權威性使物權得以公示并獲得公信力，但同時也帶來了公權力對私權利侵擾的問題。為解決這一問題，無論采取實質審查主義國家還是采取形式審查主義國家，均采取了一些補救措施，典型的如德國的物權行為理論、法國及日本的公證制度等。
1、實質審查主義。實質審查主義是與公示、公信原則相協調的制度，登記機關不僅就登記之申請在登記程序法上是否適合加以審查，同時就其登記的申請，是否與實體法上的權利關系相一致，且其實體法上的權利關系，是否有效，亦加以審查。
2、形式主義審查制度。形式主義審查制度，指就登記的申請，是否在登記程序法上賦予登記機關以審查的權限，惟就其登記的申請，是否為實體法上的權利關系，一般不得加以審查，亦不得決定其登記申請的許否。法、日采之。這種方法的優點是公權力不干預私權利，登記的效力純依當事人意思自治，登記并無公信力，僅有對抗力，故登記效率很高，但由此產生的弊端亦不少。
我國登記機關在進行登記時所擁有的權利相當大，不僅如德國實質登記主義那樣對當事人提交的文件資料有審查權，而且享有審查這些資料以外事實的權限，力求達到“客觀真實”的理想狀態。所以，公權力對私權利的侵擾甚大。我國土地立法實質登記主義是正確的，但必須有相應的立法技術對其弊端加以補救，才能達到權力與私權平衡的目的。從改革開放以來的登記實踐看，大部分登記機關要求公證這一程序，只有公證的真實性得到保證，登記機關的審查權加以弱化，方能結合實質審查與形式審查的優點。
（三）不動產登記效力問題
物權登記的效力，是指物權獲致登記后所取得的私法上的效果，亦即對相關當事人所施加的實際作用。它是整個登記制度的核心。因登記效力的不同，世界各國可以劃分為登記生效主義及登記對抗主義，德國是典型的登記生效主義國家，而且其登記還有公信的效力，有的學者稱之為公信原則。公信原則系指依公示方法所表現的物權縱不存在或有異，但對于信賴此項公示方法所表示之物權、而為物權交易之人，法律仍承認具有與真實物權存在相同法律效果，以為保護的原則。
關于不動產登記效力的問題，目前在我國出現的問題表現為其效力的不統一，以不動產抵押登記為例，實踐中大體有四種做法：一是規定自完成抵押登記時生效；二是規定自合同公證后生效；三是規定合同鑒字后生效；四是規定登記時生效，但當事人得另行約定。這里的生效一般指合同生效，如《城市房地產抵押管理辦法》第31條規定：“房地產抵押合同自抵押登記之日起生效?！边@樣的規定不僅在理論上說不通，實踐中也必侵害當事人的利益。國外的有關立法中，不論把登記作為成立要件還是對抗要件，都是針對不動產合同履行或物權行為效力而言的，已經登記只是說明不動產的物權已發生移轉或不能對抗第三人，并不意味著不動產買賣合同本身無效。否則，當事人之間不僅沒有登記請求權，發生糾紛時亦不能以有效合同為據提訟。所以，不動產民事立法應規定登記的效力，并僅針對物權的設立或移轉，而不針對債權合同之效力。關于產生物權公信力還是對抗力，依目前大多數學者的看法及我國司法、立法實踐，應采公信力主義立法，以統一登記效力。
（四）即將形成物權的債權或請求權的保護問題。
為解決債權及物權請求權保護的問題，各國規定了兩種性質的準備登記，即異議登記及預告登記。德國法稱預告登記與異議登記，日本相應稱為假登記及預登記。瑞士則分為三種，第一種為債權的預登記，第二種為處分權限制，第三種為暫時登記，前兩種相當于德國民法的預告登記，第三種相當于德國民法的異議登記。預告登記（vormerkungen）為債權請求權的準備登記。目的是為了保全關于不動產的請求權，并有警示的作用，其登記權利并不是不動產權完成權。預告登記制度的核心問題在于其效力。在不動產債權行為成立之后和不動產物權移轉之前，雖然，不動產的所有權人或者其他物權的持有人已經承擔了未來移轉物權的義務，但因為合同相對人享有的債權的相對性，并不能對抗第三人，所以為平衡當事人間的利益，將債的請求權預告登記之后，該項請求權既獲得物權的對抗力及排他力。關于異議登記的效力，有國家規定物權經異議登記后，即凍結登記簿，即物權不得為處分，如德國。而瑞士的暫時登記卻不生凍結土地登記簿之效力，原登記名義人，仍得為處分，被暫時登記人無處分權。如果其主張暫被登記之權因判決而確定，則其確定溯及于暫時登記之時，發生效力。登記名義人于其間所為之登記不發生效力，而且對于一切人，并對于處分人及其繼承人不發生效力。勝訴之原告，得逕請不正當登記的變更或涂銷。由上可見，“處分行為的重點其實是在交付或登記，藉以滿足物權的公示性需求。此所以在沒有處分合意的買賣預告登記，反而可以有一定的處分權限制效果；相對的，無法滿足公示性需求的物權合意，反而不承認任何處分權限制的效果?！?/p>
我國《城市房地產管理辦法》第34條規定：“以預售商品房或者在建工程抵押的，登記機關應當在抵押合同上記載。抵押的房地產在抵押期間峻工，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后，重新辦理房地產抵押登記?！痹诮üこ痰盅旱怯浭欠駷轭A登記，值得探討。從整體看，我國并無預告登記及異議登記制度，實踐中卻有確立二制度之需要。所以，物權立法應借鑒之，規定其定義、程序內容及效力，以其衡平當事人間的利益。
參考文獻
不動產物權范文5
[關鍵詞]不動產物權登記 現狀 措施
一、不動產物權登記制度的法律意義
不動產物權登記是指土地及其它定著物之所有權和他物權的取得、喪失與變更,依法定程序記載于有關專職機關掌管的專門薄冊上,它是不動產物權變動的公示形式。物權公示是物權法的一項重要原則,是指物權享有與變動的可取信于公眾的外部表現形式。根據現代各國物權法的規定,物權變動的公示方法,不動產物權以登記,即物權變更登記,為物權變動的公示方法;動產以交付,即占有的移轉,為物權變動的公示方法。物權以登物權變動之所以要公示,是由物權的性質決定的。物權是一種絕對權、對世權,具有絕對排他性效力,對物權人的物權,任何人都負有不得侵犯和不得干涉、妨礙的義務,但如果不能從其外部察悉物權變動的征象,則會給第三人造成難以預測的損害,直接威脅交易安全。物權公示就是要使物權具有可識別性,通過公示使物權法律關系得以公開透明,使當事人及第三人直接從外部就可以知悉物權的存在及其現狀,其目的就是要維護物的占有秩序和交易安全,保護善意第三人的利益。
二、我國不動產物權登記制度的現狀
我國迄今尚未制定物權法,也沒頒布專門的不動產登記法,有關不動產物權登記的規定主要散見于各項單行民事法律法規及一些司法解釋,不動產物權登記制度尚未在中國得到系統地建立,而且現行法規中的有關制度基本上說不上完全是民法物權法意義上的制度。其存在的主要問題如下。
1.登記的法律依據不統一。不動產物權登記,通行的做法,實質上依據一國民法典之有關規定,程序上則依據專門制定的不動產登記法。而我國不動產物權登記的法律依據主要是單行民事法律、法規,如《中華人民共和國房地產管理法》、《中華人民共和國土地管理法》及國家土地管理局頒行的《土地登記規則》、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》,政出多門。
2.登記機關不統一。根據不動產物權類型的不同,我國的不動產物權登記分為土地物權登記、房屋物權登記、礦產物權登記、水權登記、漁權登記和林權登記,相應地,我國不動產物權登記的機關也有六家之多,分別是國土管理機關、房產管理機關、礦產管理機關、水行政管理機關、漁政管理機關以及林業管理機關。登記機關不統一,損害了登記制度的基礎權威。
3.登記效力不區分不動產物權變動的原因。如前所述,世界上多數國家和地區大都根據登記原因之不同而分別賦予登記以不同的效力,而我國現行法不區別不動產物權變動的原因,而一律規定非經登記不生物權變動的效力。如1990年《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》第18條規定,凡未按照本辦法申請并辦理房屋產權登記的,其房屋產權的取得、移轉、變更和他項權利的設定,均為無效。這一規定,是與我國《繼承法》的規定明顯相違的。按照我國《繼承法》第二條的規定,繼承人從被繼承人死亡時起即取得被繼承人遺產房屋的所有權,而不是繼承人于房管部門進行變更登記后才取得遺產房屋的所有權。又如,1987年的《城鎮房屋所有權登記暫行辦法》第10條規定:“新建房屋,應于竣工后三個月內申請辦理所有權登記”。問題是,如果建房人在辦理登記后才能新建房屋的所有權,那么在這三個月內新建房屋的所有權歸誰所有,就很難作出合理的解釋了。
4.絕對化的登記要件主義。對于不動產物權登記的效力,我國立法一向采納登記要件主義,如1983年的《城市私有房屋管理條例》、1987年城鄉建設環境保護部制訂的《城鎮房屋所有權登記暫行辦法》、《土地管理法》,以及《土地管理法實施細則》等對此都作了明確規定。根據我國學者的一般看法,不動產所有權的取得、消滅和變更,非經登記,不能產生法律效力。我國司法審判實踐對不動產物權特別是房屋所有權的確認原則上也以登記為準。我國現行立法也安全采納了登記要件主義。登記要件主義立法,有利于保護原所有人的利益,并因增強登記效力而有利于強化國家對不動產的管理。但是,絕對適用此原則又難免存在不合理現象。在房屋買賣中,如果將登記要件主義絕對化,對因各種原因未登記的交易一概宣布無效,就會諸如不利于保護善意一方當事人、沖擊現有財產秩序等問題。
5.把登記作為不動產物權移轉合同生效的要件,混淆了物權變動和債權變動。我國擔保法第41條規定:“抵押合同自抵押登記之日起生效”。根據此條規定,不動產抵押合同必須登記才能生效。同樣,我國現行行政法規和司法解釋還規定房屋買賣合同須經登記方能生效,如1990年最高人民法院《關于私房買賣的一般應以產權轉移登記為準的復函》規定:“簽訂房屋買賣協議以后,提出解除買賣協議,末辦理產權轉移登記手續,應認為該民事法律行為依法尚未成立。一方翻悔是允許的”。
三、我國不動產物權登記制度有待完善
目前我國的不動產物權登記制度已不能滿足不動產市場的發展對登記職能的要求,亟待完善,筆者以為,應從以下幾個方面對我國不動產物權登記制度予以立法完善:
1.通過物權立法,統一不動產物權登記的法律依據,消除目前“政出多門”、“各自為政”的不正常現象。
2.制定不動產登記法,規定不動產物權登記機關的組成、登記工作人員的資格,以及登記程序等,從程序上完善不動產物權登記制度。
3.統一不動產物權登記機關。不動產物權民登記,是維系現代財產秩序非常重要的一環,具有技術性、專業性的特點,只有由專門機關專司其職,才能收到事半功倍的效果。因此建議設立專門的不動產物權登記機關,統一管轄不動產物權登記工作。
4.登記機關對不動產物權登記申請,實行實質審查主義,以確定登記內容的真實性。登記機關因自己過錯造成登記錯誤,給當事人造成重大損害的,應負賠償現任。
5.在登記的效力上,區別不動產物權變動的原因,規定不同的效力。對于法律行為取得、設立、喪失及變更不動產物權的,實行登記生效主義,非經登記,不生不動產物權變動的效力;對于因非法律行為取得、設立、喪失及變更不動產物權的,則不以登記為生效要件,但在登記之前不得處分已取得的不動產物權,理由如前所述,在此不再累述。
不動產物權范文6
內容提要: 《物權法》通過之前，有關不動產登記的性質，見仁見智，但通說認為不動產登記行為是行政行為，這一通說是由我國目前有關不動產的立法現狀決定的?！段餀喾ā返念C布施行，改變了過去那種認為不動產登記是不動產登記機構行使行政職權的傳統看法，明確要從服務于民事主體之間不動產物權變動的角度，重新認識不動產登記的性質。本文以此為出發點，闡述了登記行為是當事人之間不動產物權變動的生效要件，是發生民法效果的民事行為，并結合《物權法》所確立的不動產物權變動模式，進一步闡述了我國不動產登記行為應為事實行為的觀點。
引 言
新頒布實施的《中華人民共和國物權法》確立了因法律行為引起的不動產物權變動，要以登記作為必備要件。也就是說，因法律行為所引起的不動產物權的設立、變更、消滅、設立負擔，除了作為不動產物權變動的基礎行為——債權行為成立且有效，尚須到不動產登記機關踐行登記程序，不動產物權變動的法律效果方才發生。由此可見，不動產物權變動的登記在不動產物權變動中扮演著不可或缺的角色。鑒于我國不動產登記的傳統和現狀，人們對不動產登記的性質和功用在認識上發生一定的偏差，在登記的理論和實踐層面存在著一些分歧。辨清不動產登記的法律性質，正確認識不動產登記的功用，對我國不動產登記制度的完善，對不動產登記的統一立法，尤其對廣泛存在著的不動產登記的實踐，都具有十分重要的指導作用。
一、不動產登記是民事行為抑或行政行為
鑒于我國不動產登記的現狀，不動產登記由各類不動產的專門行政管理機關進行，比如土地物權變動由土地行政主管部門登記，房產物權變動由房產行政主管部門登記，林木物權變動由林業行政主管部門登記等。由各類不動產的行政主管機關對所管理的不動產進行登記，如若不申請登記，這些不動產或不動產權利不能發生變動。這種登記的現狀往往給人造成錯覺，主體之間就不動產或不動產權利發生變動，尚須相應行政主管機關的登記認可，行政機關的登記行為被看作是一種行政管理行為，這種觀點成為目前學界和實務界的通說。[1]某些行政法學者甚至認為，主管機關的審查登記行為是一種帶有行政職權性質的許可行為。[2]在學界與實務界之所以會出現這種認識，是由我國目前有關不動產登記立法的現狀所決定的。土地管理法、城市房地產管理法都是從對不動產進行行政管理的角度進行立法，不動產登記自然被納入到行政管理的范疇。
主體之間就不動產權利變動達成協議，以使不動產權利發生變動，實現財貨流轉和交易目的。不動產權利具體包括建設用地使用權、房屋所有權等是物權，物權具有支配性和排它性，讓任何第三人知曉該不動產上的權利狀況，有利于該不動產權利的行使和不動產效用的發揮，有利于該不動產的順暢流轉，以建立穩定有序的財產流轉秩序，這種主體之間就不動產或不動產權利發生變動的情況就必須借助一定的可足夠為眾人所知的公示手段彰顯出來。在諸如法國、德國、日本及我國臺灣地區被實踐證明了的最有效的公示手段即為不動產登記，即由一個有足夠公信權威的機構將不動產權利變動情況通過設置專門的薄冊的方式公之示眾，人人皆可以查詢，以知悉不動產上的權屬狀況。我國不動產權利變動情況與這些國家和地區的不動產權利變動情況相通，運作原理相同，所以將不動產權利變動登記看作是主體之間不動產物權變動情況的公示，是促進不動產的利用和實現財產穩定有序流轉的必備手段。登記最主要的功能就是不動產物權權利狀況的公示，登記所產生的法律效果只關乎不動產權利歸屬和變動狀況，登記服務于不動產的高效利用和有序流轉，不動產登記行為應是民法上發生民法效果的行為，所以應屬民事行為。
從上述論證可以看出，不動產登記的民事行為屬性，是由不動產登記的功能所決定的?！段餀喾ā吠ㄟ^之后，確立不動產登記的公示功能具有十分重要的現實意義，不動產登記作為不動產物權變動的公示手段，主要功能即將不動產權屬狀況公之示眾，以利不動產的利用和流轉，任何欲在該不動產上設定權利之第三人即可根據公示出來的權屬狀況做出正確有效的交易決策，而要改變過去那種認為不動產登記是不動產行政管理機關對不動產行使行政管理職權的傳統看法。主體之間就不動產權利變動達到協議之后，只要該協議合法、有效，并按《物權法》和相關法律的規定提供了登記所需的材料，不動產登記機關在審查以后對符合條件的不動產物權變動就必須予以登記，以完成不動產物權變動的公示程序，而不能借對不動產進行行政管理為由對符合條件的不動產物權變動不予登記，這一點在《物權法》中也得到確認。
二、不動產登記是事實行為還是法律行為
對不動產登記的事實行為屬性或是法律行為屬性的探討，是建立在對第一個問題論證的基礎之上，即是以不動產登記行為屬民事行為為探討的前提。事實行為和法律行為同屬法律事實的范疇，都是引起民法效果的原因。但是，事實行為和法律行為引起民法上效果的作用機理不同。法律行為，是以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實。[3]主體欲要發生的民法上的效果，即民事權利和義務的產生、變更、消滅，受制于主體的意愿，只要該意愿合法、有效，意愿所達成的民法上的效果就會相應地發生，所以因法律行為所引起的民法上效果的發生要貫徹意思自治原則。事實行為則不同，事實行為無需考慮行為人內心意思，事實上有此行為，即產生相應的法律效果，行為人有無取得此種法律效果的意思，在所不問。[4]由此可見，事實行為所產生的法律效果是由法律預先規定好了的，與行為人內心意思無關，不受行為人內心意思的影響。不動產登記是事實行為還是法律行為，就要看不動產登記所要發生的法律效果——不動產物權的設立、變更、設定負擔、消滅，是否取決于不動產登記申請人的效果意思，若是則為法律行為，若否則為事實行為。
不動產登記是法律行為抑或事實行為，必須在物權變動的不同立法模式下考慮。綜觀他國民法理論和實踐，因法律行為引起物權變動，主要有兩種立法模式，一是形式主義，二是意思主義。所謂形式主義，是指物權變動的完成除當事人的意思合致外，尚須登記、交付形式的做成為必要的立法主義。
[5]根據物權變動是基于當事人的債權意思還是物權意思的不同，又可將形式主義分為債權形式主義和物權形式主義。債權形式主義要求物權的變動須當事人的債權意思合致，并且要履行登記、交付程序，如瑞士。物權形式主義要求物權的變動須當事人的物權意思合致，債權意思合致只是物權變動的原因，并不決定物權變動效果的發生。物權變動效果取決于物權意思合致，另外尚須踐行登記、交付程序，如德國。在形式主義立法模式下，就不動產物權變動而言，不動產登記是必備要件。意思主義，是指物權變動僅以當事人的意思合致為已足，不以任何形式的作成為必要的立法主義。[6]意思主義中的意思僅指債權意思，也就是說，物權變動效果的發生，僅以當事人債權意思合致為已足，登記、交付的形式要件不是物權變動的必備要件，但為了保護物權變動中的第三人，讓第三人知悉該物權變動的具體情況，意思主義規定登記、交付具有對抗第三人的效力，如法國和日本。不動產登記在不同的物權變動立法模式下顯現出不同的功用，是源于不同立法模式不動產登記性質的不同。
（一）物權形式主義立法模式下不動產登記的法律行為屬性
已如上述，物權形式主義立法模式下，物權變動取決于物權行為，債權行為只是物權變動的原因，不決定物權變動效果的發生。但是物權行為究為何物，登記是否就是一種物權行為，則眾說紛紜?！皞鹘y見解認為，物權的意思表示（包括物權的合意）本身即為物權行為（單獨行為及物權契約），登記或交付則為其生效要件?！盵7] 按照法律行為的一般理論，法律行為的核心要素是意思表示，法律行為包括效果意思和意思的表達方式，如口頭形式、書面形式、行為等。如若將物權意思本身等同為物權行為，單純的物權意思表示（物權行為）則不能引起物權變動實際效果的發生。某種物權的實際取得或喪失，端賴于另外的實際履行行為，即動產的交付和不動產的登記。如此一來，單有物權行為不能發生實際的物權變動，而這又與物權行為概念本身相矛盾。為了克服這種矛盾，有關物權行為的傳統見解在維持物權意思即為物權行為的基礎之上，把實際的履行行為——交付和登記看作是物權行為的生效要件，但此種嫁接讓人不免產生牽強附會之感。臺灣著名學者姚瑞光先生在洞悉物權意思即為物權行為的矛盾后指出：“物權行為者，由物權的意思表示與登記或交付相結合而成之要式行為也?！餀嗟囊馑急硎?，與登記或交付相結合，始能成立所謂物權行為。惟有完成此項方式后之物權行為，始能發生物權得喪變更之效力，始能不殘留所謂履行問題，亦即物權行為一經成立，即生效力，不可認為物權行為因意思表示而成立，登記或交付不過其生效要件而已?！盵8]姚先生認為，物權行為是物權意思和實行履行行為——交付、登記的結合，交付、登記也是物權行為的內容，雖然此種觀點克服了物權意思本身即為物權行為的自相矛盾之處，但是關于物權意思和交付、登記之間的關系仍不甚明了，交付、登記的法律屬性仍不明確。
要探究物權行為的本質，弄清楚物權行為和物權意思之間的關系以及交付、登記的法律屬性，必須從物權行為產生的源頭上分析。物權行為理論的創造者德國法儒薩維尼在《當代羅馬法制度》一文中寫道：“私法契約是最復雜最常見的……在所有的法律制度中都可以產生契約，而且它們是最重要的法的形式，首先是在債法中，它們是債產生的最基本的源泉。這些契約人們稱之為債務契約。此外在物權法中它們也同樣廣泛地存在著。交付是一種真正的契約，因為它具備契約概念的全部特征：它包括雙方當事人對占有物和所有權轉移的意思表示……僅將意思表示本身作為一個完整的交付是不足夠的，因此還必須加上物的實際占有取得作為它的外在行為，但這些都不能否認它的本質是契約……?！盵9]法儒薩維尼這段精僻的論述清晰地告訴我們：交付本身即為一法律行為，買賣中的交付，核心要素是當事人轉移動產所有權的意思，但該意思不是法律行為，其必須依附在交付這一有形的外觀之上，物權行為即為交付。
隨著交易規模的擴大和交易種類的多樣化，不動產交易在法理上和交易實踐上逐漸呈現出與動產交付不同的交易狀態，即被后來各國所廣泛確立的不動產交易要以登記作為表標方式。以薩維尼抽象出“交付也是一種真正的契約”同樣的論證出發，由于不動產登記成為不動產交易的常態表征，如理相同，不動產登記也是一種真正的契約，是一種能獨立發生物權變動的法律行為。以薩維尼物權行為理論為立法基礎所采取的物權形式主義立法模式下，就不動產物權變動而言，不動產登記即為一種能獨立發生物權變動的法律行為的觀點明晰可見。
（二）債權形式主義和意思主義立法模式下不動產登記的事實行為屬性
債權形式主義、意思主義立法模式與物權形式主義立法模式，雖然都有債權行為的存在，但債權行為在實際的物權變動中所起的功用不同。意思主義立法模式下，單有債權行為即可引起物權變動，連債權行為的實際履行——交付、登記等都沒有必要。債權形式主義立法模式下，債權行為是引起物權變動的決定因素，但只有當債權行為的實際履行——交付、登記完成后，方才發生物權變動。在這兩種模式下，債權行為對物權變動起著決定作用，債權行為無效、被撤銷，物權變動就無法發生。物權形式主義立法模式下，已如上文所述，債權行為只是物權變動的原因，實際的物權變動取決于物權行為，即使債權行為無效或被撤銷，只要物權行為有效，物權變動就能實際發生。
物權形式主義立法模式下，交付、登記是真正的契約，不動產登記作為法律行為的一種，遵從法律行為成立要件、生效要件等的判斷規則，適用法律行為一般原理。債權形式主義立法模式下，依債權行為達到物權變動的最終目的，端賴于當事人債的實際履行。債的履行完成，即動產完成交付和不動產完成登記可發生多重法律效果：一是當事人之間的債因當事人的實際履行而消失，二是當事人之間所欲達到的目的，就物權變動而言，物權變動的發生即可確定地實現，三是動產交付、不動產登記作為當事人之間物權變動的外觀，對不知交易實情的第三人來說，具有公示權利變動的效果。因此，債權形式主義立法模式下，交付、登記是債的履行行為，該履行行為產生既定的法律效果，是物權變動的必備要件，因而應屬于事實行為。
意思主義立法模式下，就物權變動的法律要件來說，交付、登記并非必需。但從交易習慣和日常生活經驗來看，不完成交付和登記，買方不取得對物的實際占有，物的使用價值無法實現。從另一個角度看，物權是支配權，具有排它性，物權的行使和變動不僅關涉物權人本人的利益，還關涉到該物之上其他權利人、欲取得該物之交易相對人等的利益，關涉交易安全和交易秩序，交付和登記扮演著十分重要的公示功能，并且此種公示功能在復雜的物權變動中尤為重要?；诖耍馑贾髁x立法模式雖不強求不動產物權變動必須辦理不動產登記，但規定未經登記的不動產物權變動不能對抗第三人，這就使得取得不動產物權之當事人如若未辦理登記，其所取得的不動產物權隨時有被他人取得的風險，正是此種風險的反激勵作用，當事人因顧及風險，在絕大多數情況下也不得不辦理登記，這一點從王茵博士的論文中可以清晰地得到印證，意思主義立法模式的典型——法國，于“1855年法就大多數所有權及其他不動產物權的設定、移轉，規定以謄記為第三人對抗要件，顯著地擴大了謄記范圍，幾乎所有的物權變動都要公示。”[10]由此可見，意思主義立法模式下，交付、登記作為物權變動對抗第三人的公示要件，法律效果確定，因而也屬于事實行為。
結 論
在我國《物權法》制定過程中，就采取何種物權變動立法模式，是否采用物權行為理論等問題，眾說紛紜。就已實施的《物權法》相關條文內容來看，“不動產物權變動非經登記不發生效力”是一般規定，土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立，土地承包經營權互換、轉讓的，非經登記不得對抗善意第三人，地役權的設立非經登記不得對抗善意第三人，并且立法上未采用“物權行為”概念。由此可見，我國就不動產物權變動，立法上采取了以債權形式主義為主，兼采意思主義的立法模式。結合上文的論證分析可以看出，在我國，就不動產登記而言，一般情況下，不動產登記是不動產物權變動的生效要件，不動產登記的法律效力，法有明確規定，與當事人的意志無關。特定情況下，不動產登記起著“對抗善意第三人”的公示作用，其法律效力也為法所明文規定。由此可見，在我國，不動產登記的行為屬性應為事實行為。
注釋:
[1]田士永.物權行為理論研究[M].北京：中國政法大學出版社，2002.194；王利明.物權法論[M].北京：中國政法大學出版社，1998.50.
[2]應松年.行政法學新論[M].北京：中國方正出版社，1998.246；行政許可制度存在的問題及立法構想[C].中國政法大學科研處優秀論文選集.北京：中國政法大學出版社，1998.230.
[3]王澤鑒.民法總則[M].北京：中國政法大學出版社，2001.250.
[4]趙勇峰，馬瑞娟.對民事法律事實體系的再思考[J].學術交流，2005，（10）。
[5]肖厚國.物權變動研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.
[6]肖厚國.物權變動研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.
[7]王澤鑒.民法學說與判例研究[C].北京：中國政法大學出版社，1998.7.
[8]轉引自王澤鑒.民法學說與判例研究[C].北京：中國政法大學出版社，1998.5.
