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內容提要:物權觀念從絕對到相對，物權變動模式從要件主義到對抗主義，是物權基本范疇的必然邏輯進化規律。我國當代物權變動規則的形式主義化有德國法影響的因素，但更重要的是“管制”型產權治理模式的弊端體現。推動不動產登記領域的政府職能從“管制”到“激勵”、從“規范”到“引導”，突出物權變動中的自治性因素，是實現我國物權變動模式從形式主義到對抗主義變遷的必由之路。
一、從“邏輯層面”到“政治維度”：物權變動理論研究的范式反思與路徑轉型
作為三個相互關聯的基本概念，物權、物權行為和物權變動模式之間存在內在的邏輯對應關系，以物權觀念為基礎，物權行為和物權變動模式分別是其法律行為和權利變動意義上的動態化表達。因此，不同的物權對應著不同的物權行為和物權變動模式。單從邏輯的角度來看，假定物權存在簡約和復雜兩個理論模型，那么，簡約物權與事實物權觀、事實物權行為、要件主義物權變動模式之間是一一對應的，而復雜物權則與諾成物權行為、對抗主義物權變動模式正相對應。從制度發生學的角度來看，簡約型物權和復雜型物權并非并列存在的事物，而是隨著物權歷史的演變表現出從前者向后者的進化。
上述進化規律在普通法和法國法上得到了較好的體現，而在羅馬、日耳曼——德國以降的大陸法系卻出現了分歧。羅馬法中期以來的物權制度在正式確認了“諾成合同”物權變動法律效力的同時，仍然保留了“交付”作為物權變動臨界標志的“唯一性”法律地位，從而形成了制度進化過程中的矛盾現象和暫時性失調，這可以看作物權變動形式主義的最早原型。不過，這種制度演進過程中的建構性邏輯障礙尚符合認識進化的過程性規律。然而，近代德國民法在復興古典羅馬法制的過程中，不僅完全接受、并且形成甚至加劇了這種形式主義傳統——近代德國民法在承認諾成合同的法律效力的同時，仍然保持了絕對物權的理解，從而導致了制度建構方面的異化，是為物權變動之“形式主義”——使其成為大陸法系至今難以逾越的障礙。
毋庸諱言，作為一種外部性因素，我國近代以來對德國法制的繼受以及這一傳統的當代復興都毫無疑問地使我們落入了“形式主義”的立場中“難以自拔”，而理論上側重于德國法進路的探討也使得問題意識的推進捉襟見肘。然而盡管如此，如果注意到改革初期學術立場上的“意思主義”進路以及當下物權立法中的“對抗主義”化傾向——而理論上并未作出太多推動的話，那么，單純理論層面的束縛顯然難以解釋這種制度進化的分野。相反，對抗主義模式的異軍突起表明物權變動的模式選擇更多地體現了立法者的刻意安排。因此，表面上德國物權理論的推動一定假借了某種尚不為我們意識的因素，才得以使形式主義模式成為當下物權變動法制中的主流格局，這不由讓我們將問題研究的重心從純粹私法層面的邏輯規則轉向某些更為實質性因素的考察。
二、我國當代物權變動的制度起點：計劃經濟背景下的“古典模式”復興
20世紀80年代初，改革開放的春風帶來了中國民法的生機。在物權變動規則問題上，一種意思主義的進路迅速取得了壓倒性的優勢?？紤]到民國以來我國繼受德國的私法傳統，當時在物權變動問題上的開拓性立場似乎再次表明，單純理論上的意識形態似乎難以構成制度推動的絕對動力。很快，隨后的變化迅速證明了這一點，隨著上述觀點與現實處境的碰撞，學者意見的一廂情愿和不切實際顯露無疑，于是，原本對對抗主義模式演進頗為有利的意思主義潮流在短暫的風起云涌之后迅速煙消云散。而對這背后實質性因素的思考，不可避免地將制度考察的目光引向了宏觀經濟體制對物權變動法制的影響，而這無疑也構成了我們理解和把握當代物權變動規則演進的起點。
這一時期，我國尚處于典型的計劃經濟時代，改革開放初期發展有限的商品經濟的政策指向在帶來些許經濟活力的同時，并沒有馬上動搖計劃經濟的地位。眾所周知，計劃經濟以公有制為其財產制度追求，否認私人產權，因此，這一時期實際上并不存在私法意義上的物權變動問題。即便從僅存的物權變動情形來看，也表現出強烈的形式性（古典主義模式）特征——在計劃經濟時代，物權變動大都必須經過相應的審批，凡未經審批的，物權變動無效。這種對物權及其變動規則的理解伴隨了整個計劃經濟時代，一直延續到上世紀90年代中期。
如1982年最高人民法院《關于王貴與林作信、江妙法房屋買賣關系如何確認的批復》指出，房屋買賣關系既未經過國家契稅手續，也沒有取得房管部門的認可，應認定其買賣關系無效。1983年《城市私有房屋管理條例》規定：“買賣城市私有房屋……應到房屋所在地房管機關辦理手續。任何單位或個人都不得私買私賣城市私有房屋。”1989年最高人民法院民他字第50號“關于公產房屋的買賣及買賣協議簽訂后一方可否翻悔問題的復函”指出：“簽訂房屋買賣協議……未辦理產權轉移登記手續，應認為該民事法律行為依法尚未成立，一方翻悔是允許的?！?/p>
從制度的角度看，堅持在國家治理意義上的物權絕對性，就必然要求物權變動的高度形式化，從邏輯的角度來看，堅持物權的絕對性，就必然要求合同效力與物權變動同步。所以，站在特定制度背景下審視我國當時的物權變動模式立法可以發現并無不妥。換言之，計劃經濟時代的形式化物權變動模式是以產權治理的高度國家干預為正當性基礎的。然而問題在于，隨著改革開放的深入，經濟體制的改革漸漸觸及到了計劃經濟體制本身，當計劃經濟本身的正當性在與市場經濟的較量中逐漸削弱，并最終被以私人產權保護為價值主導的市場經濟取而代之的時候，最初建立在計劃經濟與高度公有制下的產權國家干預政策的正當性基礎也迅速消失，于是，質疑非經登記合同不成立或合同無效的聲音此起彼伏，并推動著物權變動模式理論朝著有利于復雜型物權的方向發展。無疑，制度變革起點的原始性本身足以說明改革不可能一帆風順，更可能意味著一場艱難的較量。
三、改革開放以來的物權變動立法路徑：“形式主義”的形成、弊端及主要根源
雖然面向經濟市場化的改革客觀上推動了形式化物權變動模式的松動，不過問題并沒有因此而終結。檢視我國經濟市場化改革以來的物權變動制度演進可以看出，在從古典的形式化規則向對抗主義模式進化過程中，在新的物權變動要素承認和舊的物權變動制度去留之間，未能順利實現制度構建上的邏輯對應性銜接，從而導致了制度的異化——形式主義。因此，認真審視形式主義模式的結構性成因、弊端及其認識論上的根源，對于突破形式主義的束縛，實現對抗主義模式的制度轉型，具有重要意義。
（一）改革開放以來的物權變動立法路徑：折衷意蘊下的形式主義
物權變動模式設計乃以一定的物權觀念為基礎，在古典物權法時代，囿于人們認識和把握物權的能力尚低，物權以唯一的表象——占有為公示手段，物權觀念具有突出的絕對性，物權變動模式也因之表現出強烈的形式性。但隨著人們控制物權能力的逐步提高，多樣化的公示表象被引入，由于不同表象在公示機能上存在天然的差異，因此按照物權基于公示獲得排他效力的基本原則，物權觀念也必然因之表現出效力相對化的趨勢。與此相對應，物權變動模式也從一元的形式化規則進入多元表象判斷下的對抗主義模式。
按照上述規律，我國物權變動制度的演變同樣面臨著向“對抗主義”轉型的歷史使命。由于計劃經濟時代的要件性物權變動表現為對交付或登記的一元化控制。因此，物權變動制度變革的方向就是突破交付和登記對物權變動的控制，實現物權變動規則的對抗化。而對抗化規則的確立，首先就是登記外合同效力的認可，其次就是突破對登記在物權變動過程中的一元化控制，回歸其公示制度的本來面目。
然而改革是緩慢的，是階段性的，這在大背景上決定了物權變動理論進化的階段性。于是，在立法的限制下，物權變動理論按照另外一種更為“務實”的進路向前推進，這就是債權形式主義模式的形成和確立。對于這一模式的形成軌跡的考察，基本上可以圍繞兩條主要線索展開，其一是登記外諾成合同的效力認可，其二是登記作為物權變動臨界點標志的堅持。
前者基本上是拜改革開放所賜：經濟的市場化改革與私人產權觀念的確立，在民法確立的意思自治理念的迎合下，開始推動理論界對交付和登記的一元化物權變動規則發起沖擊。最終，在動產交付規則的平順破解之后，在1990年左右，理論上關于不動產交易合同效力與登記的分離已經基本成為通識。1999年，《合同法》解釋正式確認了合同效力于登記的分離原則，從而使得合同作為物權變動中的一支力量獲得了明確的認可。
另一方面，憑借政府在計劃經濟時代確立的強制性的物權制度手段——登記，卻在經濟體制改革過程中始終保持著管制者的姿態巋然不動，“不動產物權非經登記不得設立”作為改革者眼中的底線性的制度安排始終未被突破。而理論上對物權觀念絕對性的認識也憑借官方化的支持依舊大行其道。由此，我國物權變動制度陷入了兩種力量較量的膠著狀態。在上述背景下，我國物權變動模式走向了一種折衷化的道路——債權形式主義。
由此可見，在當代民法轉型過程中，國家干預（管制）與私人自治在物權——尤其是不動產物權變動問題上的糾纏與博弈構成了當代物權變動理論演進的深層背景。私法自治理念的推動，在這一領域的成功表現為對合同效力的承認，較之于上世紀80年代的非經登記合同無效論，是有其深刻的價值的。而國家的不動產政策管制在登記方面并未退出，仍然堅守在登記制度的堡壘中，所以，目前的登記制度仍然是官方化的管制手段，而不完全是私法層面的公示制度。正是我國當代特定的行政干預的宏觀政策背景，決定了當下物權變動模式進化中的的“局部性”和“過程性”。一方面，對抗主義在政府不干預的物權領域部分性地得到實現，另一方面，由于我國物權制度設計的管制化立場和長期盛行的捆綁式行政管理手段短期內難以改變，因此，債權形式主義作為一種過渡性制度安排表現出相當的穩定性。
綜上所述，在合同效力認可和作為物權變動形式要素的去留之間，我國物權變動模式的演進并未順利實現制度的銜接，盡管登記之外合同的效力終于獲得了《合同法》的認可，但不幸的是，由于體制性的變革不可能一蹴而就，登記對物權變動的管制性效應仍然被堅持著，從而導致了形式主義模式在我國立法和理論界的長久徘徊。
（二）改革開放以來的物權變動立法評價
從進步角度來看，債權形式主義在若干方面沖破了純粹形式主義的限制：例如，合同效力獲得認可，從而實際履行得到支持；在后物權變動結構中，不是基于債權而是基于物權要求返還；善意取得的認可；對合同的物權的認可——在物權行為的解釋論上，傾向于將合同作為物權變動的部分原因。
從局限性角度來看，債權形式主義在決定和制約物權變動的基本物權概念上，堅持和形式主義共同的絕對物權立場，以及同樣的物債二分體系；在更主要的物權變動前結構領域，堅持和形式主義完全一致的立場，非經登記不能獲得物權；在對合同形式的認識上，沒有也不敢進一步闡釋出合同的物權性本質。并且，所謂折衷，主要還是偏向要件因素的，因為物權變動的標志只能有一個，一旦確立了登記的物權變動標志性地位，模式的主要性質方面也就被限定了，這也正是折衷模式仍然被界定為“形式主義”范疇的根本原因。
由此可見，債權形式主義具有與德國物權形式主義極為相似的結構性特征——絕對物權觀與形式主義物權變動模式，從而也就難以逃脫德國模式的大部分局限性，包括結構性失衡、制度績效缺失等等。只是在物權變動的法律行為解釋路徑上，債權形式主義放棄了德國民法借助無因性物權行為理論以求精神上維護物權制度安排古典化的立場，但債權形式主義者放棄的不僅僅是無因性，還有作為法律行為意義上的物權變動解釋路徑——在債權形式主義語境中，根本就沒有物權行為。
（三）形式主義模式的根本成因：“國家干預”
以上考察表明，當與純粹公有制對應的高度管制化的物權制度下作為行政管理手段的登記對合同效力的否定完全符合體系化和制度正當化解釋的時候，當伴隨著經濟體制改革而帶來的登記管制化本質的松動對折衷主義的物權變動模式同樣給出充分的正當性理由的時候，這種改革開放視野下的動態變遷在為我們提供了一種把握問題進路的同時，也讓我們充分認識到，我國當下物權變動理論的根本成因實際上不在于對德國模式的繼受，而在于國家基于經濟體制——進而是特定物權治理理念而作出的物權行政管制。如果結合在普通動產、交通工具以及農村房產、土地承包經營權、地役權等領域悄無聲息的對抗主義化改革，以及上述領域明顯遜于城市不動產領域的管制性利益，那么，這種“區別對待”式的制度安排足以說明，如何界定物權——究竟是絕對的還是相對的，如何安排物權變動的制度模式——究竟是對抗主義還是形式主義，在最根本的層面上，是建立在國家對物權——主要是城市不動產——的政策干預立場上的。因此，主流意識領域中的物權變動，并非一個純粹的私法問題，而是一個政治維度中的國家干預政策定位問題。
四、從“形式主義”到“對抗主義”：改革視野中的物權變動制度前瞻
如前所述，各國物權變動模式立法演進的基本脈絡表明，形式主義是以管制理論為出發點和價值判斷的，對抗主義則是以私法自治為導向的，而折衷主義則是上述二者某種程度的調和。然而遺憾的是，我國20多年來圍繞物權變動理論的研究路徑卻嚴重缺乏這種自覺意識。已有的研究很少注意到登記的公法層面的管制化功能，而是理所當然地將其作為純粹私法語境下的公示方式對待，在這種情勢下，顯然寄希望于單純私法邏輯層面的研究進路取得制度性突破并不實際。
于是，對于物權變動模式未來趨勢的研究就自然地演變成了對國家在城市不動產政策上的探討。從邏輯上看，道路只有兩條：要堅持登記的管制與唯一性，就必須回復到計劃經濟時代否認合同效力的形式化狀態，而要承認諾成合同的效力——尤其是物權性效力，就必須突破登記的絕對化立場。換言之，剝離國家經由登記制度對物權進行管制的正當性并還原登記的純粹私法意義的公示機能是解決當下物權變動的根本途徑。這自然是一個更深層次的問題，對于這一問題的研究，涉及到不同維度的諸多方面，諸如經濟安全、公有制、政府職能等等，其復雜性一望而知，甚至短期內難有定論。然而盡管如此，只要我們把這一問題置于改革趨勢的大視野中進行宏觀性把握，不難得出這樣的結論：如果說正是以產權私有為重要價值目標的市場化改革推動了形式化物權變動模式的松動，那么，進一步向縱深化發展，并且繼續以私人產權尊重為導向的改革必將推動債權形式主義模式的進一步優化，在這一意義我們說，債權形式主義作為一種折衷式的制度安排，其合理性僅僅是以一種過渡時期的暫時性安排為基礎的，而并非“長久之計”，將來必將為“對抗主義”所代替。值得慶幸的是，當下理論界對于強行性法律規范與私法效力之間邊界關系的研究已經表現出明顯的前者向后者讓步的傾向。
從微觀上看，如果說在城市不動產的進入門檻中，基于公共管理職能而涉及的城建規劃、環保、消防、綠化等方面的功能決定了可交易型不動產的市場進入必須經過登記，那么，這只能說明，登記的管制（強制）僅在該種物權的“進入性”環節是正當的，正如機動車的首次登記是強制性的一樣，而這種作為進入門檻的剛性限制在普通法“托倫斯”制度的運行中也得到了印證：“要求所有的土地產權人都必須登記是行不通的。因此……只對首次銷售實行強制登記?！倍诮酉聛淼暮笫纸灰字?，政府管制的正當性和空間將大為降低，強制登記的意義實際上主要體現為促進和保障稅收，然而僅此顯然并不足以說明強制登記的正當性。實際上，這一道理在中國古代田產交易制度的官方干預背景下私契（白契）驅逐官契（紅契）的最終結局中已經得到了較好的驗證。而對抗主義模式在交通工具領域的實施更表明，擔心因為放開登記管制而造成稅收流失是沒有必要的，現實中僅僅基于避稅而不登記的情況并不多見。
五、結語
置于私法演進的歷史視野中不難發現，物權并非一個靜止的概念，而以物權觀念為基礎衍生出來的物權變動制度同樣有其內在的進化規律。從物權到物權變動，從古典簡約物權到現代復雜物權，從絕對物權到相對物權，從要件主義到對抗主義，這是邏輯視野下的物權觀念及其變動理論的并不復雜的全部規則譜系。然而在現實物權制度演進的敘事體系中，這一邏輯規律卻面臨著不同的歷史境遇。當普通法系和法國法系從容地實現了由古典簡約模式到現代對抗主義模式的時候，德國法系卻在強烈的復古傾向的籠罩下陷入僵局，而對德國法的深度繼受也使我們不幸地落入同樣的窠臼。
不過盡管如此，本文沿著另一條線索的分析表明，對抗主義法制在部分領域的“批量化”實現讓我們不得不重新審視當下物權變動理論進化的深層局限——最大的障礙尚不在德國法傳統的擺脫，更在于物權治理傳統中國家干預立場的變革。易言之，我國當下物權變動法制與理論的最大障礙其實并不在于私法傳統的形式主義化，而在于作為計劃經濟時代滯后效應和慣性思維制約下的“管治化”物權治理理念。正是國家過度干預下以“管制”為價值主導和本質規定的“登記制度”所設定的藩籬，牽制著理論上試圖沖破形式主義禁錮的努力百回千轉，躊躇不前。在這一語境下，破解當下物權變動制度形式主義的最根本的方法無疑就是推動不動產登記制度領域政府職能從“管制”到“服務”、從“規范”到“引導”的角色轉型，而這無疑正是改革持續深化背景下政府職能改革的大勢所趨。
注釋:
[1]劉經靖：《從古典絕對物權到現代相對物權》，《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》，2006年第2期。
[2]沿著德國法的傳播路線進行考察不難發現，凡受到德國民法理論影響到的法域——諸如中國大陸、臺灣及韓國、日本等，物權變動問題無不帶著深刻的形式主義理論的印記，尤其日本民法上法國法和德國法兩種歷史基因的碰撞在物權變動問題上表現尤為突出，兩種解釋進路的消長直接影響了主流理論表述。有關問題的論述參見王軼：《物權變動論》，北京：中國人民大學出版社2001年，第24頁。
[3]“當時學界普遍認為以特定物為標的物買賣合同，自合同成立時起即發生標的物所有權轉移的法律后果……這種觀點在當時的學術界占了統治地位?！眳⒁娕Ｕ駚啠骸墩撐餀嘈袨楹蛡鶛嘈袨椤?，《南都學壇（社會科學版）》，1990年第1期。
[4]王利明，郭明瑞：《中國民法案例與學理研究》，北京：法律出版社1998年，第69頁。
[5]在我國20多年來的物權法語境中，“強行法”、“物權法定”、“固有法性”等極具導向性的理論實際上都潛在地潛含著對國家權力干預私人產權治理的傾向。參見王利明：《物權法研究》，北京：中國人民大學出版社2002年，第51頁?！拔餀喾ǘā痹瓌t直接表達了對物權公示表象的限定，而“強行法”和“固有法”則試圖將物權變動模式的研究局限在某一特定的法系與社會政治傳統中。從結果上看，這無疑限制了物權變動理論研究對英美普通法的借鑒。
[6]因此，債權形式主義之所以能夠成為主流，端不在其本身所持的折衷化的立場，而在于行政管制理念的支持，這也正是部分學者盡管已經能夠充分認識到形式主義模式弊端，卻仍然能義無反顧地支持這一模式的原因。有關這種立場搖擺現象的分析參見劉經靖：《物權變動的模式原理與制度選擇》，北京：科學出版社2008年8，第42頁。
[7]這也就是為什么債權形式主義也常常到德國法上尋求支持，以及為什么債權形式主義屢屢與物權形式主義為敵，但卻又在立場上并不徹底的根本原因——債權形式主義往往在與物權形式主義的斗爭中貌似激烈，卻又暗中曖昧，而在對“對抗主義”的斗爭中，卻又很容易結成同盟。
[8]也正基于這一原因，形式主義論者傾向于強調不動產規則在物權法制中的決定性地位，并基于這一立場而理解物權。
[9]必須指出的是，目前債權形式主義既堅持登記的強制性效力，又承認合同的法律效力，表面上看似乎比較折衷，但由于現實中合同和登記之間以時空分離為常態，因此，僅僅承認諾成合同的債權地位而又不承認其物權效力恰恰是導致一物二賣的重要因素，從這意義來說，債權形式主義甚至在結構上不如計劃經濟主導下不登記合同不成立規則。
[10]需要說明的是，否認登記的強制化模式不等于否認登記制度本身，因為“在公權力參與下作成的外觀與實體關系保持一致的概率很高，從而具有高度的可信賴性。同時，公權力參與的外觀也是公權力引領交易秩序的基本手段，呈現出法政策上的強烈的價值取向性，具備類似于法律的規范性格，也理應成為廣泛尊重和信賴的基礎?！保▍⒁妼O鵬：《民法上信賴保護制度及其法的構成——在靜的安全與交易安全之間》，《西南民族大學學報》，2005年第7期）因此，以國家公權力為前提的公共登記制度本身的正當性是毫無疑問的，問題在于登記應當以何種姿態出現——是強制的還是任意的。
[11]相關論點參見謝鴻飛：《論法律行為生效的“適法規范”——公法對法律行為效力的影響及其限度》，《中國社會科學》2007年第6期；孫鵬：《私法自治與公法強制》，《環球法律評論》2007年第2期；解亙：《論違反強制性規范契約的效力——來自日本法的啟示》，《中外法學》2003年第1期；王淑華：《土地使用權轉讓合同與物權變動之效力辨析》，《法學論壇》2009年第5期。
[12][英]F.H.勞森，B.拉登：《.財產法（第二版）》，施天濤等譯，北京：中國大百科全書出版社，1998年，第215頁。
[13]郭明瑞：《物權登記應采取對抗效力的幾點理由》，《法學雜志》2005年第4期。
[14]盧忠民：《清末民初冀中土地稅契中的規范與不規范》，《江蘇社會科學》2008年第2期。
不動產權范文3
[關鍵詞] 合法進入者 非法進入者 區分原則 注意義務
一、問題的提出
客人在他人酒店、飯店或者賓館享受服務時，因為酒店、飯店或者賓館在控制自己物件或者環境安全方面盡到合理的注意義務，使客人遭受物件或者環境的損害，客人要求酒店、飯店或者賓館承擔侵權責任，法院是否應當責令被告承擔侵權責任？病人在醫院接受醫師的診療時，由于醫院在控制物件或者環境方面沒有盡到合理的主要義務，使病人遭受物件或者環境的損害，病人向法院起訴，要求法院責令被告醫院承擔侵權責任，法院是否應當責令被告對病人承擔侵權責任？游客在他人開辦的休閑、娛樂場所游玩，由于休閑、娛樂場所的經營者在控制物件或者環境方面沒有盡到合理注意義務，使游客遭受損害，他們向法院起訴，要求法院責令被告承擔侵權責任，法院是否應當責令被告承擔侵權責任？另一方面，一個撿垃圾的人在他人已經在自己的大門口放置“禁止入內”的牌子時仍然進入他人地面撿拾垃圾，當該人在他人地面遭受人身損害時，他們向法院起訴，要求法院責令他人就其危險物件或者環境引起的損害對自己承擔侵權責任，法院是否應當責令被告承擔侵權責任？當一個小偷進入他人屋中盜竊財物時，因為他人在控制自己屋內的物件或者環境時沒有盡到合理的注意義務，使小偷在實施盜竊行為時遭受物件或者環境的損害，小偷向法院起訴，要求法院責令被告對自己遭受的損害承擔侵權責任，法院是否應當責令被告對原告承擔侵權責任？當一個未成年人獨自進入機場，并且鉆入某航空公司停放在機場的飛行器內，當飛行器起飛時，該未成年人被機翼所傷害，該未成年人起訴，要求法院責令被告承擔侵權責任，法院是否應當責令被告承擔侵權責任？同樣，當一個社會公眾進入被告大學，在被告大學游玩時，因為被告大學校園內的樹枝掉下來擊中其腦袋受傷，原告要求被告承擔侵權責任，法院是否應當責令被告大學對原告承擔侵權責任？
在侵權法上，這些案件涉及的問題基本上相同，這就是，他們都是由不動產權人控制或者支配的物或者環境引起的侵權案，不動產權人在控制或者支配引起損害的物或者環境方面沒有盡到合理的注意義務。因為這樣的原因，學說將這類案件稱為不動產權人侵權責任案，其中，不動產權人是指控制或者支配引起他人損害的物或者環境的人，包括不動產的所有權人和不動產的占有權人；引起他人損害的物既包括有形的不動產，諸如橋梁、電梯、升降機、旗桿、碼頭、跳水板以及高壓電塔等，也包括有形的動產，諸如梯子、腳手架、輪船、船只、機動車甚至飛機等，還包括引起他人損害的環境。所謂環境，是指圍繞人群的空間及其中可以直接或間接影響人類生活和發展的各種自然因素和社會因素的總稱。環境包括自然環境和人為環境。所謂自然環境，是指未經人們改造過的眾多自然要素以及這些要素結合在一起所呈現的狀態，諸如陽光、空氣、陸地、天然水體、自然樹林、草原和野生動物等。所謂人為環境，是指經過人們改造和創造出來的各種事物以及這些事物結合在一起所呈現的狀態，諸如水庫、水塘、農田、園林、村落、城市、工廠、港口、公路和鐵路等。法律之所以要區分自然環境和人為環境，是因為法律認為，如果被告不動產之上存在的環境是自然環境，則被告原則上不對進入者承擔注意義務和侵權責任，無論是合法的進入者還是非法進入者，如果被告不動產之上存在的環境是人為環境，則他們應當對進入者承擔注意義務。問題在于，法院在確定不動產權人是否對受害人承擔注意義務和侵權責任時是否要考究受害人的身份，法院在處理前一類型的侵權案件時和在處理后一類型的侵權案件時是否應當遵行同等對待的原則或者應當采取區別對待的原則？
二、合法進入者和非法進入者區分原則的確立
（一）案件類型對法院處理案件方式的影響
在我國，雖然法院在日常生活中會經常面臨上述兩種類型的案件，但是，他們在處理這些案件時，往往并不區分這兩類案件，認為這兩類案件應當同等對等，無論是哪種類型的案件，法院在處理時都要考慮被告行為的合理性和原告行為的合理性，并根據過失相抵規則分別責令被告對原告承擔部分責任。因此，我國法院經常在合法進入他人不動產之內或者之上遭受物件損害的案件中適用過失相抵規則，認為被告的行為存在過失；他們同樣經常在非法進入他人不動產之內或者之上遭受物件損害的案件中適用過失相抵規則，認為被告的行為也存在過失。應當承認，我國司法判例在第一類案件采取的處理方法是正確的，而在后一類案件中采取的處理方法是錯誤的。因為，在上述第一類案件中，受害人在遭受損害時，同被告存在合法的某種關系，他們是在合法進入他人不動產之內或者之上后遭受物件或者環境損害的；他們進入不動產權人不動產之內或者之上是獲得不動產權人同意或者得到他們鼓勵的，不動產權人完全知道這些人在自己的不動產之內或者之上，完全知道或者應當知道進入者會遭受自己物件或者環境的損害，如果不動產權人在控制自己物件或者環境方面沒有盡到合理的注意義務的話，因為這樣的原因，法院往往會在上述第一類案件中責令被告對原告承擔侵權責任，如果法院認定被告已經違反了他們對原告承擔的注意義務的話。而在上述第二類案件中，受害人在遭受損害時，同被告沒有某種合法關系，他們是在非法進入他人不動產之內或者之上后遭受物件或者環境損害的；不動產權人無法合理預見他們會來到自己的不動產之內或者之上，無法采取合理措施保護他們免受自己控制物件或者環境的損害；受害人未經他人許可擅自進入他人不動產之內或者之上，其行為是侵權行為，侵害了物權人享有的物權。因為這樣的原因，在上述第二類案件中，法院原本不應當責令被告對原告承擔侵權責任，即便被告在控制自己物件或者環境方面的確存在過失，但是，我國大多數司法判例仍然會責令被告對原告承擔侵權責任，因為，法院認為，一方面，原告非法進入被告不動產的行為是非法行為，其行為構成過失，原告應當就自己的過失行為承擔部分責任，而被告在控制自己的物件或者環境方面沒有盡到合理注意義務，其行為也構成過失，被告也應當對自己的行為承擔部分侵權責任，根據過失相抵規則，法院責令被告對原告承擔部分侵權責任。
可見，在我國，法院在處理物件或者環境引起的侵權損害賠償案件時，應當明確區分合法進入者和非法進入者，并根據進入者的不同身份來決定被告是否對進入者承擔注意義務和侵權責任以及承擔注意義務和侵權責任的范圍。對于合法進入者，不動產權人應當對他們承擔合理的注意義務，在確定被告對合法進入者是否承擔侵權責任時，法院要判斷被告的行為是否是過失行為，要判斷被告在行為是是否已經盡到了一個相同或者類似的人在同樣或者類似情況下所能盡到的注意程度；如果被告違反了所承擔的注意義務，沒有控制好自己的物件或者環境，應當對合法進入者承擔侵權責任；
如果原告在被告不動產上行為時也存在過失，法院可以適用過失相抵規則，責令原告與被告共同分擔損害。對于非法進入者，不動產權人原則上不對他們承擔注意義務，當他們在被告不動產之內或者之上遭受物件或者環境損害時，法院不應當責令被告對原告承擔侵權責任，更不應當確定被告是否違反了所承擔的注意義務，因為，在被告是非法進入者時，法律并不要求不動產權人對非法進入者承擔注意義務。沒有義務即沒有責任，不動產權人當然不用對原告承擔侵權責任，法院此時根本不用適用過失相抵規則。只有在非法進入者是年齡較小的未成年人時，法律才要求不動產權人對他們承擔注意義務和侵權責任。
（二）合法進入者和非法進入者的區分原則
所謂合法進入者，是指獲得物權人允許或者許可之后進入物權人不動產之內或者之上的人或者雖然沒有獲得不動產權人的許可但是根據法律的授權進入不動產權人不動產之內或者之上執行法定職責的人。合法進入者包括兩種：1、經過不動產權人的許可進入不動產權人不動產之內或者之上的人。例如，經過賓館、酒店許可進入賓館、酒店的客人；經過主人許可進入主人家中做客的人。在侵權法上，物權人對他人進入自己不動產之內或者之上所作的許可既可以是明示許可，也可以是默示許可。所謂明示許可，是指得到物權人明確的同意之后才進入其不動產之內或者之上的人。所謂默示許可，是指雖然沒有得到物權人明確的同意表示，但是，一般有理性的人認為物權人實際上會作出同意其進入的許可。一般而言，對社會公眾開門營業的經營機構被認為所作出的同意表示是通過默示許可進行的，因此，當一個客人進入他人銀行時，即便銀行沒有明確表示同意其進入，法律也認為銀行同意他們進入，因為，銀行是對社會公眾開門納客的經營者。默示許可的理論是否可以對非對社會公眾開門納客的人適用？例如，一所大學在非學生或者教師進入自己的校園時沒有表示反對，我們是否可以說，大學不反對他人進入的行為實際上等于他們同意這些人進入？有些司法判例是這樣認為的。但是，這樣的理論顯然存在問題，因為，如果我們晚上睡覺時將房屋的大門打開，強盜進入時雖然沒有遭到我們的反對，我們不能因此認為，房屋主人將大門打開的行為實際上等于他們同意強盜進入自己房屋。對他人進入不表示反對不得被看作默示許可，這是各國法律和司法判例的一致精神，我國法律也應當采取。但是，如果對年齡較小的未成年人則可以適用默示許可理論，當他們進入別人不動產之內或者之上時，如果他人沒有表示明確的反對，其不作為行為可以看作默示許可行為，此時，非法進入者即成為合法進入者。2、雖然沒有經過不動產權人的許可，但是，他們是為了履行法律規定的職責而進入他人不動產之內或者之上的人，例如，警察、郵寄員、抄表員以及消防員等。所謂非法進入者，是指在沒有獲得物權人許可、同意或者沒有得到法律授權的情況下進入他人不動產之內或者之上的人。這些人進入他人不動產之內或者之上既沒有得到不動產權人的許可，也沒有得到法律的明確授權，因此，他們的進入行為構成非法行為。應當指出，非法進入行為還包括一種情況：雖然不動產權人允許他人進入自己的不動產之內或之上，但是，如果不動產權人對進入者進入的范圍、時間或目的作了限制，則進入者只有在進入不動產權人許可進入的范圍或在被允許進入的時間內進入或基于被許可的目的進入時才被看作是合法進入者。超出被許可進入的范圍、不在被許可進入的時間進入或者不是基于被許可進入的目的而進入不動產權人不動產之內或之上，則進入者將被看作侵入者。（1）被許可進入的地點。被允許進入不動產的某一部分的人，無權進入不動產的其它部分，否則，在進入其它部分后遭受危險物件或環境的損害，無權要求不動產權人對其承擔侵權責任。被許可進入者是否超出了被允許進入的范圍，其判斷標準是常識。例如，例如，根據中國人的常識，客人雖然得到主人的許可進入其客廳做客，但是，如果他們沒有得到主人的許可，無權進入主人的臥室。同樣，根據一般人的常識，一個公共服務機構的顧客可以使用該公共服務機構的電梯，因此，在尋找電梯時，該顧客仍然是合法進入者。（2）被許可進入的時間。被許可進入者只有在被許可進入的時期內進入不動產權人不動產之內或之上才被看作合法進入者，超出被許可進入的時間進入即構成侵入者；同樣，被許可進入者只能在被許可留在不動產權人不動產之內或之上的時期內留在他人不動產之內或之上才被看作合法進入者，超出被許可逗留的時間即構成侵入者。是否超出被許可逗留的時間，其判斷標準也是常識。（3）被許可進入的目的。被許可進入者只有基于被許可進入的目的而進入他人不動產之內或之上時才被看作合法進入者，不是為了被許可的目的而進入他人不動產之內或者之上，即構成侵入者，例如，一個購買日常生活用品的人進入他人超市購買日常生活用品，該人即被看作合法進入者，但是，一個小偷進入他人超市盜竊貨物，即應被看作非法進入者。
（三）非法進入者和合法進入者區分原則的根據
我國法律為什么要區分合法進入者和非法進入者并根據他們的不同身份來確定被告是否對他們承擔注意義務和侵權責任？其原因有三：首先，非法進入者的身份“完全不同于”合法進入者身份，他們無權要求不動產權人對自己承擔合理注意義務。合法進入者和非法進入者不能歸于同一法律類型，因為，非法進入者進入他人不動產，沒有取得不動產權人的許可，屬于非法行為人，而被許可進入者和應邀來訪者在進入他人不動產時，獲得了不動產權人的許可，或者經過法律的授權，屬于合法進入者。如果責令不動產權人對非法進入者承擔合理的注意義務，實際上就是要求他們采取措施對他們根本沒法預見到會進入自己不動產之內或之上的人承擔警告義務、保護義務，而這對不動產權人而言是不公平的。其次，如果不區分非法進入者和合法進入者的身份類型，要求不動產權人的非法進入者和合法進入者承擔統一的合理注意義務標準，會使不動產權人要對那些沒有經過自己許可而進入自己不動產的人承擔采取合理措施予以警告或保護的義務，雖然他們的進入是不動產權人可以合理預見的，因為，根據合理的注意義務理論，如果不動產權人可以合理預見非法進入者進入自己的不動產之內或之上，他們即應承擔合理的注意義務，當他們沒有對非法進入者承擔合理注意義務時，應當對非法進入者承擔侵權責任。因此，如果不實行非法進入者和合法進入者的區分原則，則當一個人非法進入另外一家公司的不動產之內后，因為不動產權人的不動產存在某些危險環境而受到傷害，他仍然有權要求法院確定被告對他承擔什么樣的注意義務以及被告是否已經違反了所承擔的注意義務。同樣，一個小偷意圖進入被告的家中盜竊，他在爬過被告家的圍欄時受到傷害，他仍然有權要求法院來決定被告是否對他盡到了合理注意義務，因為，該小偷認為，被告在犯罪的高發區完全可以合理預見到小偷來光顧自己的房屋。[2]最后，物權人對自己的物享有占有、使用，收益和處分的權利；如果物權人許可他人占有、使用自己的物，則他們有權占有和使用其物，此時，他人對物權人物的使用是合法使用，其行為不構成侵權行為；如果物權人不許可他人占有、使用其物，則他人擅自占有、適用其物的行為是非法行為，實際上構成侵害行為。物權的排他效力使物權人有權許可或者不許可他人進入自己的不動產之內或者之上并使用自己的不動產。為了保護物權的效力，使物權人能夠充分行使自己對物享有的權利，法律不應當讓物權人對侵害自
己物權的人承擔注意義務和侵權責任。Prosser教授指出：“在以私人財產為基礎的文明社會，社會理想的政策鼓勵人們以自己的方式使用自己的不動產，他們無需為了提防或保護未經自己許可或沒有法律授權而進入自己不動產上的人的利益而發費成本去消除或改進自己土地上存在的危險?！盵3]
三、不動產權人對合法進入者承擔的注意義務
（一）問題的提出
在我國，原告合法進入他人不動產之內或者之上后遭受被告不動產之內或者之上存在的物件或者環境損害的案件大量發生。諸如：中央電視臺《夕陽紅》女主持沈旭華進入被告張生記酒樓吃飯受到傷害致死案，在該案中，沈旭華在被告酒樓吃飯時，邊接電話邊走到消防通道門旁，并推門進去，結果從二樓直接摔到了一樓，經搶救無效死亡。沈旭華家人起訴，要求被告承擔侵權責任。北京市朝陽區人民法院認為，張生記酒樓二層東北側的木制門與一通道相連，進門后東側40厘米處直接懸空且無照明設備，對事發通道未盡到注意責任，亦未采取防護措施，對沈旭華墜樓身亡的損害后果應承擔賠償責任。黃某訴某餐廳人身損害賠償糾紛案件，在該案中，原告到被告餐廳吃飯，聽電話時沒有在意身邊有一個透明的玻璃墻，大手一揮將玻璃墻碰倒，其右手被倒下的玻璃墻割傷。原告起訴，要求被告酒樓對自己承擔侵權損害賠償責任。廣州市芳村區人民法院以該餐廳所設置的透明玻璃墻上沒有警示標志，而且玻璃也比較薄，當其破裂后，造成消費者人身損害為由，判決餐廳賠償黃某損失1．7萬余元。在我國，在合法進入者遭受被告物件或者環境損害時，法院往往會責令被告就其危險物件或者環境引起的損害對原告承擔侵權責任，因為，法院認為，既然原告是基于被告的邀請或者同意進入被告不動產之內或者之上，則被告與原告之間存在特殊關系，諸如合同關系，被告由于此種特殊關系應當對原告承擔合理的注意義務，應當采取措施保護合法進入者的人身安全或者財產安全，使他們免受其不動產之內或者之上存在的物件或者環境的損害；否則，應當就其沒有盡到合理控制義務的行為對合法進入者承擔侵權責任。但是，我國司法判例并沒有就被告對合法進入者承擔的注意義務形式作出明確說明。因此，有必要從學說上作出探討。本文認為，不動產權人對合法進入者承擔的合理注意義務表現在：對自己從事的危險活動承擔合理的注意義務，預防自己的危險活動損害他人的利益；對已知危險承擔合理的警告義務；對未知危險承擔合理的檢查和發現義務。
（二）不動產權人承擔注意義務的范圍
1、異常危險的警告義務
不動產權人對合法進入者承擔的注意義務要求不動產權人采取合理措施保護進入者免受不合理危險的損害，如果他們沒有采取措施保護合法進入者免受此種危險的損害，則當合法進入者遭受不合理損害危險損害時，不動產權人要承擔侵權損害賠償責任。在法律上，人們將不合理的損害危險稱為異常危險（unusual danger）。所謂異常危險，是指進入者在進入不動產權人不動產之內或之上從事活動或完成自己任務時通常會發現的危險。因此，進入者遭遇的危險是否是異常危險，只能通過進入者進入不動產權人不動產之內或之上的目的來決定。司法判例普遍認為，下列危險是異常危險：康復醫院在非常古怪的地方設置了臺階；小區內十分滑溜的臺階；商店安置的臺階因為腐朽而變黑，兩邊的扶手脫落，顧客很難看得見；在露天電影院，觀眾投拋出來的爆竹爆炸；食品商店以不尋常的方式放置的紙箱。某種危險是否是異常危險，其標準是客觀的，應當考慮案件的具體情況，包括進入者的種類。例如，對單獨一個人的小孩可能是異常危險的危險可能對與其家長在一起的小孩可能不會構成異常危險，因為，當小孩與成年家長在一起時，人們期待家長會提醒小孩警惕危險或防范此種危險。[4]一旦被告的不動產之內或者之上存在異常危險，他們即應承擔危險的警告義務，通過合理的方式提醒合法進入者，讓他們在進出時當心所存在的危險。如果他們沒有警告進入者或者雖然對危險作出了警告，但是，警告的方式存在問題，則當合法進入者遭受異常危險損害時，被告應當承擔侵權責任。在童康源訴吉林省人民政府駐滬辦事處和上海達益物業管理公司人身損害賠償糾紛案件中，第一被告吉林省人民政府駐滬辦事處的下屬單位自行設計并請施工隊對四樓衛生間至開水間段的公用走廊進行裝修，鋪設了異常光滑的地磚，且在走廊兩側刻意制造了斜面。原告途經走廊在衛生間門口時滑倒，當場昏迷，送至醫院經診斷為顱腦外傷、顱底骨折，重癥監護四十八天后出院。原告起訴，要求兩被告承擔侵權責任。法院認為，本案第一被告的過錯在于設計不合理，刻意制造斜面；對地磚異常光滑這一事故隱患沒有采取任何警告提示措施；該過道面臨廚房、衛生間，地面容易有水，對此隱患在裝修時沒有合理注意并采取警告提示措施，理應承擔損害賠償責任。第二被告的過錯在于其作為物業管理部門，疏于管理，沒有及時發現并警示隱患。兩被告屬共同侵權行為，應承擔連帶責任。在曹女士訴某醫院人身損害賠償糾紛案件中，原告到某醫院結算業務時，因該醫院器械科樓前的道路上有殘留積雪致使其滑倒，導致左脛腓骨粉碎性骨折。原告起訴，要求被告承擔侵權責任。法院認為，被告醫院應當承擔侵權責任，因為醫院知道或者應當知道門前的積雪存在危險，應當予以警告或者采取其他措施，消除危險；被告沒有承擔警告義務或者采取其他措施，應當承擔侵權責任。在這兩個案件中，被告知道或者應當知道自己的物件或者環境存在異常危險，應當對危險作出警告，被告沒有作出警告，使合法進入者遭受人身損害，因此，應當承擔侵權責任。
2、危險活動的警告義務
如果不動產權人在自己的不動產之內或者之上從事對合法進入者有危險的活動，則他們在從事此種活動時應當采取合理的措施，防止合法進入者遭受自己危險活動的損害；如果他們沒有盡到合理的注意義務，導致合法進入者遭受損害，則應當對合法進入者者承擔侵權損害賠償責任。美國侵權法復述（第二版）第341A條規定：如果不動產權人在自己的不動產之內或者之上從事活動時沒有盡到合理的安全保障義務，他們應當對應邀來訪者遭受的有形損害承擔侵權損害賠償責任，如果并且也僅僅如果他們期待合法進入者將不會發現或者意識到此種危險或者不會采取措施防范此種危險的話。Prosser教授指出：“眾所周知，一旦不動產權人在自己的不動產之內或者之上從事積極的活動，則他們在從事此種活動時應當對被許可進入者承擔合理的注意義務，要采取合理的措施保護被許可進入者免受自己活動的損害。在美國大部分州，當不動產權人在自己的不動產上駕駛火車時，或者當他們在自己的不動產上發動機器時，或者當他們在倒卡車時，他們都要考慮這樣的可能性即一旦他們許可他人進入，則他人有可能會來到自己從事活動的現場?！?[5]通常情況下，被告履行自己合理注意義務的方式是對危險作出警告，一旦他們在從事此種活動時對活動存在的危險予以警告，則他們的義務即得到履行，當原告遭受已經被警告的危險紅的損害時，法院不得責令不動產權人承擔侵權損害賠償責任。在彭延茂的家屬訴被告江西上饒供電公司弋陽分公司人身損害賠償糾紛案件中，原告彭延茂在被告吳業權家庭經營的魚塘釣魚，結果因釣魚竿不慎觸及塘邊的高壓線，當即觸電倒地，經搶救無效身亡。彭延茂當時使用的魚竿是碳素魚竿，魚竿上標有“導電危險，注意雷電、高壓”等警示語。而被告吳業權家魚塘對外經營垂釣時，卻未在有高壓線的地方設置明顯警示標志。死者的家屬索賠未果后將線路
的產權所有人江西上饒供電公司弋陽分公司、魚塘的承包人一起告上法庭。江西省上饒市中級人民法院終審判決認為，被告供電公司應當承擔侵權責任，因為，被告從事的電力供送活動是高度危險的活動，他們在從事此種危險活動時，應當對所存在的危險予以警告，讓其他人在從事活動時能夠當心所此種的危險。由于被告在從事危險活動時沒有盡到合理的警告義務，因此，應當對他人承擔侵權責任。有時，即便不動產權人已經對危險活動所具有的危險作出了警告，如果不動產權人的警告發生存在問題，則當他人因為其危險活動遭受損害時，不動產權人仍然要承擔侵權責任。在田某訴四川瀘縣公路分段人身損害賠償糾紛案件中，被告于2004年7月對219省道瀘縣良田玻璃廠段進行維修，7月17日夜間在白天未完成維護的部分地方放置了警示標志予以警示，但由于怕放置的警示標志被盜，因而放置了比較陳舊的警示標志且放置的數量較少。當晚，原告田某駕駛摩托車回家，途經維修路段時，因未及時發現警示標志而跌入公路上挖掘的坑內，造成全身多處軟組織損傷、回腸穿孔、全腹膜炎，司法鑒定為十級傷殘。原告起訴，要求被告承擔侵權責任。法院認為，被告雖然對危險作出了警告，但是，設置的警示標志陳舊不能起到明顯警示作用，因此，應當對原告承擔侵權責任。
3、對未知危險的檢查和發現義務
所謂檢查和發現義務，是指不動產權人應當采取措施，看看自己的物或者財產是否存在自己不知道會引起他人損害的危險；如果通過檢查，發現自己的物或者財產存在可能危及他人人身或者財產損害的危險，則他們應當采取合理的措施，防止他人遭受自己物或者財產的損害。否則，應當對他人承擔侵權損害賠償責任。檢查和發現義務僅僅針對不動產權人不知道的損害危險而言。如果不動產權人物或者財產存在的損害危險是不動產權人已經知道的，則他們不承擔此種義務；只有在不動產權人自己不知道自己的物或者財產存在損害危險時，不動產權人才可能要承擔危險的檢查和發現義務。例如，被告的樹木可能已經被蛀蟲所腐蝕，可能會倒塌并因此傷害他人。被告不知道自己的樹木所存在的此種狀態。此時，如果法院要責令被告就其樹木倒塌引起的損害對他人承擔侵權責任的話，法院首先要確定被告是否要對原告承擔檢查和發現樹木的危險狀態的義務。在潘平的家屬訴江西武寧縣莆田鄉政府人身損害賠償糾紛案件中，潘平在該鄉政府綜合服務大樓下樓梯時，用手扶鐵制的電梯扶手時觸電身亡，后查明是因為一樓的一個日光燈鎮流器質量低劣漏電，通過樓面鋼筋傳到扶梯上導致受害人觸電死亡。死者家屬向法院提起訴訟，認為該鄉政府對電梯疏于檢查，未及時發現安全隱患，未履行其檢查義務，而造成潘平的死亡，要求鄉政府承擔侵權賠償責任。法院審理后認為，該鄉政府對其綜合服務大樓內的各種公共設施負有安全保障的義務，要對這些設施定期檢查、維修和管理，在本案中由于鄉政府疏于對公用電梯的檢查，未能發現安全隱患而導致潘平在該鄉政府綜合服務大樓下樓梯時，用手扶鐵制的扶手時觸電身亡，應承擔侵權賠償責任。在周某的父母訴鄂爾多斯市公安局等人身損害賠償糾紛案件中，13歲的周某與鄰居家小孩劉某、苗某在鄂爾多斯市公安局大院內原工業學校涼房頂上玩耍時，不慎被距地1.12米，通往鄂爾多斯市公安局鍋爐房的380伏裸線擊傷。經鄂爾多斯市東勝區醫院診斷為電擊傷，周某已經處于植物狀態。周某的父母向鄂爾多斯市中級人民法院提起訴訟，要求作為使用人、所有人及維護人的鄂爾多斯市公安局、職業技術學校、鄂爾多斯電業局東勝供電局三被告賠償原告醫療費、精神撫慰金等200多萬元。鄂爾多斯市中級人民法院認為，三方都沒有盡到檢查義務，都要承擔相應的責任，判決鄂爾多斯市公安局、職業學校、原告的法定人各承擔原告的醫療費、精神撫慰金等167萬元的40％、30％、30％。
不動產權范文4
關鍵詞：不動產；不動產權證書；使用期限；不動產登記暫行條例
隨著不動產登記在全國大范圍開展的同時，《不動產登記暫行條例》中存在的一些問題引起廣泛關注和討論，其中有關《不動產權證書》內頁中的“使用期限”的爭議更是此起彼伏，問題的焦點就在于國土資源部制訂的《不動產權證書》內頁中有一欄“使用期限”的設置，證書表述的模糊不清，很有可能使得房子的無期限所有權被視為有時間期限的使用權。許多人表示用“使用期限”登記所有權，會讓業主失去房屋所有權，讓“全國業主變房客”?；诖耍斜匾獙Α恫粍赢a權證書》的相關問題進行探析，以便更好地保護權利人合法權益以及規范登記行為。
一、《不動產權證書》的概念、作用及意義
所謂不動產權屬證書是指權利人享有該不動產物權的證明。權利人通過申請登記，領取《不動產權證書》，對于保護權利人合法權益、規范登記行為等具有重要的作用和意義。首先，對于權利人而言，不動產權證書權利人享有該不動產物權的證明，它能夠清晰地展現不動產的權利變動狀況，當不動產權利人的權利受到侵害或者某項不動產發生權屬爭議時，不動產權屬證書可以用來作為要求法律幫助的依據，確定真正的權利人，這對于保護不動產權利人的合法權益的非常重要的。其次，對于國家而言，不動產權屬證書也是重要的不動產權屬來源材料，是申請不動產登記的必備材料，能夠輔助登記機構審查登記的內容，提高登記質量和效率。并且，也便于國家對有關不動產的監督與管理，更便于人民法院在發生損害賠償糾紛時確定責任的歸屬。最后，對于第三人而言，不動產權證書是對權利歸屬的真實記錄，是對財產擁有或交易的確認，因而它具有公信力，能夠維護不動產交易秩序和交易安全。
二、對不動產權證書使用期限的質疑
2015年3月1日，國土部公布《不動產登記暫行條例》實施，隨即了新版《不動產權證書》樣本。該證書按照“房地合一”思路來設計，關鍵內頁所設計的表格中設定了“使用期限”一項。在不動產權證書使用和填寫說明第九條中，對“使用期限”做了說明：“使用期限是指填寫具體不動產權利的使用起止時間，如××××年××月××日起××××年××月××日止。涉及地上房屋、構筑物的，填寫土地使用權的起止日期；涉及海上構（建）筑物的，填寫海域使用權的起止日期；土地承包經營權填寫土地承包合同起止日期。土地所有權以及未明確權利期限的可以不填。至此，有關《不動產權證書》內頁中的“使用期限”的爭議此起彼伏，問題的焦點在于不動產產權“使用期限”一欄的設置和表述存在問題和漏洞。
（一）從詞義上看“使用期限”的設置是模糊不清，存在歧義
封面上是不動產權證書，不動產系產權概念，不動產的核心權利是擁有而非使用；另外，房屋作為完整物權，理應歸業主“所有”，而不是“使用”。不動產包括土地和房屋，土地只有使用權，所以只能用“使用期限”，但是房屋是所有權，所有權是沒有期限的，所以，一個不動產權證書，內頁里不該出現使用期限，表格里的一欄“使用期限”就把不動產改成使用權，因此，封面“不動產”是用內頁的動詞“使用”來修飾是不準確、不完整和不清晰的，存在歧義的。現在兩證合一，因證書表述的模糊不清，房子的無期限所有權，就可能被視為有時間期限的使用權。
（二）從法律上看“使用期限”的設置與《憲法》、《物權法》等法律是相互抵觸的
第一，根據我國《憲法》第六十四條規定：“私人對其合法的收入、房屋、生活用品、生產工具、原材料等不動產和動產享有所有權，其年限是永久的?！狈课菟袡鄬儆趥€人產權，是私有財產權的一種，是得到《憲法》的保護的。第二，根據《物權法》第三十九條規定：“所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利?！彼腥讼碛械臋嗬皇芩说南拗?，只受法律的限制。房屋所有權在取得以后，非因房屋所有權的轉讓、房屋的滅失等引起所有權消滅的原因，房屋所有權不發生消滅，而是永遠存在。也就是說，所有人除法律規定的原因外，對該房屋永遠享有所有權，也就是說房屋所有權為無期物權，不存在期限限制。根據現行的土地制度，城市住宅用地的使用期限是70年，但在這塊土地上的房子作為私有財產，理應歸業主永久所有。另外，《物權法》第一百四十九條規定：“住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期。”物權法規定的土地續期，是以房子的永久產權為基礎的，現在兩證合一，因證書表述的模糊不清，房子的無期限所有權，就可能被視為有時間期限的使用權。第三，根據《物權法》第十七條規定：“不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明。不動產權屬證書記載的事項，應當與不動產登記簿一致；記載不一致的，除有證據證明不動產登記簿確有錯誤外，以不動產登記簿為準。”對于權利人來說，《不動產權證書》是不動產權利人的唯一法律憑證，政府存檔的不動產登記簿和《不動產權證書》內容需一致，如果不一致，一般情況下將以政府存檔的登記簿為準，如果圍繞證書出現法律糾紛，那么對不動產權的判定將依照現有相關法律，參照相關政策法規，但是國土資源部對于“使用期限”的解釋只能視為“填寫指南”，并未在任何法律法規中進行明確規范。這種設置和表述極大可能在未來造成法律上的一些麻煩，甚至糾紛和訴訟，這是應該慎重對待的。
三、《不動產權證書》使用期限問題的根源分析
新不動產權證書引發爭議并且存在上述問題的根源其實就在于“房地分離”制度。按照我國《物權法》規定的權利結構，土地使用權和房屋所有權是分開的。這種法律關系下，房、地權屬一直是分開記載的，或分別記載在《房屋所有權證》和《國有土地使用證》上，或者統一記載在房地合一的《房地產權證》上。因為分成兩頁分別表述土地和房屋，所以深層問題一直沒有明顯地暴露出來。現在兩證合一，那么其下設選項理應照顧到房屋和土地兩部分，但現在的證書中籠統設定一個“使用期限”選項，使得長期存在的“有年限的土地使用權”與“永久性房屋所有權”之間的矛盾突顯出來。根據2007 年頒布的《物權法》第一百四十九條規定，住宅建設用地使用權期間屆滿的自動續期，非住宅建設用地使用權期間屆滿后的續期依照法律規定辦理。另外，根據《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十條的規定：“土地使用權期滿，土地使用權及其地上建筑物、其他附屬物所有權由國家無償取得。”據此，隨著“房隨地走”，土地使用期限屆滿后地上建筑物和附著物都將被國家無償取得，原所有權實際上將發生消滅。由此可見，我國目前房屋所有權受到土地使用權期限的限制，因為房屋必須附著于特定的土地上，正所謂，“皮之不存，毛將焉附”。這兩者之間的矛盾昭然若揭。所以歸根到底，使用期限之爭，暴露的仍是“有年限的土地使用權”與“永久性房屋所有權”構成的潛在矛盾，而這一矛盾的背后深層次的原因則是相關法律制度的約束。如現有《物權法》及其他相關法律中，并沒有對于土地使用權續期期限、續期方式等相關細節作出明確規定，以及城市住宅70后產權的歸屬問題也沒有作出明確規定。所以要解決《不動產權證書》使用期限的問題，必須得破解“有限的土地使用權”與“永久性房屋所有權”之間的矛盾這一難題，而這一難題的解決首先必須通過法律的修改和完善，其次才是登記簿冊的設計。下面將在對策建議中對這兩個方面進行論述。
四、完善《不動產權證書》的對策建議
（一）修改相關上位法，并對其他相關法規范予以“一攬子”式協調完善
作為物權的公示形式，不動產登記簿冊是不動產物權的法律根據，交易者據此減少交易風險，降低交易成本。因此，首先，《物權法》這部確認、利用和保護公民財產的基本法律，應該對如何續期、續期費用等相關問題提供明確的可操作性的規定。其次，《土地管理法》應該對住宅用地70年后續期有償還是無償的問題以及收取出讓金數額的問題作出具體、清晰的規定。再次，盡快起草制定專門的《不動產登記法》，通過新法優于舊法的原則，直接對舊法的內容做出修改和完善。
（二）對《不動產權證書》重新進行設計
綜上所述，通過理順不動產權證書的概念、意義和作用，使用期限存在的問題及其根源分析，這對于不動產權證書設計，其思路也就清晰可見了。在設計統一的不動產權證書時，首先，必須堅持“房地一致”的原則，堅持兩者在歸屬關系上的一致性。即凡是涉及建筑物所有權和建設用地使用權其中一個登記簿的權利登記時，必須同時反映并記載于另一登記簿之中；其次，必須以“所有權”為核心，即必須承認或成立作為母權的不動產所有權，以解決不動產這一有體物之本體的歸屬關系，然后借助所有權權能之分離，派生出各種不動產他物權。通俗點說，就是把所有權、基礎用益物權的登記作為其他用益物權和擔保物權登記的基礎；再次，必須遵循“物的編成”體例來對不動產權證書的名稱、各登記欄目及名稱、各登記欄目內可登記的權利和事項、各登記欄目以及各登記事項間的關系等進行設計。最后，要注意各種不動產權利登記的銜接，把土地權利的登記作為土地上的其他不動產登記的基礎。
根據上述原則和要求，具有來說，大的方面有三項：第一，對不動產權證書的名稱進行修改?！恫粍赢a暫行條例》第八條對登記簿冊的統一設立做了明確規定，同時對登記簿應當記載的事項進行了明確，從法規制度層面上實現了登記簿冊的統一，但是仍然存在一個問題，筆者建議將“不動產權證書”改為“不動產產權證書”。不動產產權證書，顧名思義，就是為“不動產”所編制的產權證書，就如舊版房地產權證一樣，是為“房地”所編制的產權證書。第二，將登記欄目設置成三部分。第一部分，對一宗土地或數宗土地或房屋的自然屬性與狀況進行登記，比如權利人、不動產單元號、坐落、用途、面積以及共有情況進行登記，以使得該項不動產特定化；第二部分，將“權利其他狀況”更名為“不動產權利狀況”，再在這個部分分設兩個欄目，即“不動產所有權欄”和“不動產使用權欄”?！安粍赢a所有權欄”對不動產的所有權進行登記，登記土地或房屋的所有權狀況等等，如所有權來源、所有權性質。“不動產使用權欄”登記土地使用權的權利來源、權利性質、使用期限；第三部分，將“附記”更名為“他項權利狀況”，對不動產他項權利事項以及被限制事項進行登記。登記抵押權、地役權、查封等設置情況。
五、結論
不動產統一登記的核心在于更好地發揮物權的公示作用，明晰不動產權利，定分止爭。統一登記簿冊不僅有利于提高國家治理效率，更有利于維護權利人合法權益和保護不動產交易安全。新版《不動產權證書》存在的問題莫不在這“房地分離”以及法律法規上找到其根源，只有對現行法律進行修改和完善，唯有如此的法律前提，才能最終達到更好地發揮登記的物權公示功能，從而保護和穩定物權，保障交易安全，為完善市場經濟體制和建立現代市場體系奠定堅實基礎的目的。
參考文獻：
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[2]韓銀花.論土地使用權與房屋所有權的關系[J].樂山師范學院學報，2006（02）.
不動產權范文5
關鍵詞：不動產；物權；交付
一、《物權法（草案）》的規定及其背景
《物權法（草案）》第9條第1款規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當登記；未經登記，不發生物權效力，但另有規定的除外?！段餀喾ǎú莅福返?4條規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力。《物權法（草案）》第209條規定，以建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權以及依法可以用于抵押的其他不動產抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時發生效力。
一般認為，上述《物權法（草案）》關于不動產物權變動的規定，采物權變動的債權形式主義。
所謂債權形式主義，為意思主義與登記（不動產）或交付（動產）的結合，以奧地利民法典為代表，所以也被稱為奧國主義。依此主義，物權因法律行為而發生變動時，除了需要當事人之間有債權合意外，還需要登記（不動產）或交付（動產）的形式，才發生物權變動的效力。
[1]物權變動需要公示。廣義的公示指一定的法要素（法律事實、法律行為、權利、法律上的地位和關系）存在與否的廣為第三人認知的行為和手段。公示的本質是一項廣泛賦予第三人認知可能性的法制度。[2]
公示因不動產和動產而有差異。不動產的公示方法為登記、動產則為交付和占有。這似乎已經是天經地義的常識。不動產登記制度始于12世紀前后，當時德國北部城市有土地物權變動須記載于市政會所掌握的都市公簿的習慣，[3]乃未被羅馬法征服的日耳曼傳統，后于18世紀在普魯士和法國抵押權中復活，不動產登記制度的直接淵源是法國的抵押權登記制度。動產的變動則自羅馬法、日耳曼法以來一直如此。[4]
一個不動產物權變動，無論我們賦予其怎樣的法律含義，在事實上，一般都需要以下幾道程序：合同（債權或物權）、交付、登記。無論哪國的民法典，也都是在這幾個因素上做文章。[5]因不動產物權的類型不同，這幾道程序也會有不同。比如，不動產所有權變動需要完整的三個程序；而對于不動產抵押權設置，則無需現實交付。因此，本文的討論，除非特別說明，限定在事實上存在交付的不動產物權變動場合。如果最終結論成立，我們再將結論做一擴展。按照債權形式主義的一般理論，不動產物權變動的公示方法就是登記。也就是說，交付，作為公示方法，僅僅是動產物權變動的公示方式。在不動產物權變動的過程中，比如，房屋的買賣合同里，并沒有交付的法律地位。
但是，從有限的里，我們發現，在不同國家的不動產物權變動中，交付仍具有一些重要意義。比如，在采意思主義的法國，在不動產物權變動中，公證人起著重要的作用。買賣契約締結同時所有權轉移的原則，應注意的是在實務習慣上指公證人證書作成時。這一點雖然隨著城市規劃等手續的增加，由當事人的合意到公證書制作的時間增加，但所有權轉移時間是公證人證書作成時的法意識卻更強烈。[6]這一點的提示在于，在意思主義模式下，所有權并非一定要在合同生效后就移轉。又比如，在美國，財產法主要屬于州法的范疇。綜合各州的情況，大多數州財產法關于不動產登記效力的處理情況是：不動產權利變動不以登記為生效條件。當事人之間的權利轉讓行為完成之后，不動產財產權變更即發生法律效力。轉讓行為分兩步，第一步是有關不動產轉讓的合同，第二步是契據（Deed）。契據是完成不動產轉讓的最終法律文件，由出讓人以書面形式做成，載明雙方當事人在第一步達成的合同中的要點即可。最重要的一點是契據必須交付給受讓人，一經交付，不動產權利即完成法律上的轉移。[7]受讓人雖可以把契據拿去登記，但依大多數州法及其實踐，該登記不是不動產權利變動的生效要件而僅僅是對抗要件。[8]在美國，契據的交付意味著轉讓行為生效，因此，整個土地交易的關鍵是契據的交付。[9]
由法國及美國的做法可以看出，在不動產物權變動中，在合同（債權合同）與登記之間，還要有一個中間環節。在法國是公證人證書的做成，在美國是契據的交付。公證人證書的做成和契據的交付，既可以理解為不動產物權發生變動的時間標志，也可以理解為公示手段。登記只是不動產物權變動的對抗要件。
本文所要討論的話題正是：交付，這種動產物權變動的公示方法，在不動產物權變動中，究竟起著什么樣的作用。
二、我國現行法關于不動產物權變動的規定
一般認為，我國現行法關于物權變動最主要的法律根據是《民法通則》第72條第2款的規定，即按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外?！逗贤ā返?33條對這一規定進行了重申：標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。這里所謂的法律另有規定，一般理解為不動產以及按照不動產規范的動產的物權變動的情況。也就是說，《民法通則》第72條第2款和《合同法》第133條規范的是動產物權變動的情況，不動產的物權變動，由法律另行規定。[10]
一般認為，規范不動產物權變動的法律包括以下：《城市房地產管理法》第35條規定，房地產轉讓、抵押，當事人應當依本法第五章的規定辦理權屬登記?！锻恋毓芾矸ā返?2條規定，依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地變更登記手續。《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第25條第1款規定，土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權轉讓，應當依照規定辦理過戶登記?！稉７ā返?1條、第42條規定了不動產抵押權的設定，據此，當事人應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。
從這些規定可以看出，在不動產物權變動方面，現行法采取了登記生效的處理規則。[11]另外，對于需要登記的動產物權變動，則基本采登記對抗主義（《擔保法》第43條、《民用航空法》第14條及第16條、《海商法》第9條等）。同時，從這些規定中我們看不出交付具有什么樣的法律意義。
綜上，《物權法（草案）》第9條第1款和第14條的規定，是我國現行法的延續。因此，在不動產物權變動的交付問題上，考察我國的交易習慣，即可對照說明《物權法（草案）》的合理性程度。三、以房屋買賣合同為例，對我國不動產物權交易習慣的考察在物權變動的意義上，房屋是我國最重要的不動產。因此，考察房屋的買賣，有助于對問題的說明，也有助于使問題的說明具有普遍意義。
在事實層面上，房屋買賣過程中，交付是重要的一個環節。
不動產權范文6
[關鍵詞] 不動產;特殊權益;價值評估
[中圖分類號] D923.2 [文獻標識碼] A [文章編號] 1006-5024(2006)10-0184-03
[作者簡介] 蔡 勇,江西省建設廳住宅與房地產業處注冊房地產估價師,研究方向為房地產經濟｡(江西 南昌 330046)
不動產的權益包括權利､利益和收益三個方面,一般的不動產權益的價值評估已為不動產估價人員所熟悉,但不動產特殊權益的分析及其價值評估卻為不少不動產估價人員所陌生｡為此,筆者撰寫本文對其進行探討,以供不動產估價人員在實務中借鑒｡
一､特殊的非占有性不動產權益
(一)地役權｡地役權是土地所有權人或土地使用權人為使用自己土地的方便與利益而利用他人土地的一種用益物權｡在與地役權相關的不動產中,需要取得地役權的不動產稱為需役不動產或支配不動產,而提供地役權的不動產則稱為供役不動產｡地役權的一個常見形式是(道路)通行權――即是從別人土地上通過的權利｡另一個就是輸電設施或電話線路的地役權,它允許設備公司在土地上指定的地點樹立電桿并在電桿之間布線｡
地役權分為兩種類型,第一種是附屬地役權,它附屬于土地上,而不是一種私人權益;第二種是總地役權,它不附設于不動產,而只是有利于擁有權益的個人或機構｡例如,上述輸電電線地役權有傳輸電力的效用,而未附屬于任何不動產｡附屬地役權除上述的道路通行權外,還有保留地役權､開放空間地役權和古跡保存地役權｡保留地役權可限制不動產的未來使用,并且具有保護野生動物和棲息地的效用;也可以為自己不動產的效用,通過支付相應代價而取得保留地役權,例如,假設位于海灘附近的一個賓館A與海灘之間有一個建筑高度相對低很多的賓館B,則賓館A為了不失去其眺望大海的效用,就可以通過取得保留地役權來限制賓館B改造或重建為高層建筑,但是需要為此向賓館B支付有關代價｡開放空間地役權要求將土地留出來做為非建筑用地｡古跡保存地役權常常是通過禁止對不動產實體進行改造的方式來保護某些具有歷史價值的不動產,它使不動產避免開發至單純從不動產所有權人的經濟效益來說的最高最佳利用狀態,而達到了從整個社會角度看的最高最佳使用狀態｡
之所以需要對地役權進行價值評估,一是因為地役權包含了一些對供役不動產所有權的限制,服從地役權被認為是背上了包袱,從而在一定程度上會減少供役不動產的價值;二是因為地役權能使需役不動產的效用得到更好的發揮,從而在一定程度上會增加需役不動產的價值｡地役權的價值評估思路依地役權的取得情況不同而不同,對于政府因公共需要通過征收取得地役權的估價,其經濟理論基礎與國家征用補償估價基礎大致相同,價值的衡量是供役不動產價值的損失,即地役權的價值等于供役前的不動產價值與供役后的不動產價值之差,而不在于取得地役權不動產的價值增加;對于私人通過合同取得的地役權的估價,采用分配法,即通過對受益的需役不動產的價值增加總量或收益增加總量進行分割來進行估價｡
(二)抵押權｡當某宗不動產被設定抵押權作為貸款債務擔保時,該宗不動產的完全產權就被分割成了兩個部分,即抵押不動產權和抵押權｡抵押權是貸款人(抵押權人)所擁有的權益,其權利是指貸款人有權將不動產權作為本票擔保,或借款人無力還債時有權向法院申請對抵押不動產進行處置并優先得到清償;其利益和收益是借款人償還的貸款本金和支付的借款利息,或者是借款人無力還債時從處置抵押不動產所得的價款中得到的優先償還的款額｡
抵押權益價值評估的思路分兩種情況,第一種情況是假設借款人能夠按照借款合同的要求如期足額償還剩余的貸款本息值,在這種假設前提下,評估思路是抵押權價值等于借款人在估價時點之后各期需要支付的貸款本息值在估價時點的現值之和;第二種情況是假設借款人在估價時點之后不能足額歸還剩余的貸款本息值或者根本就不歸還剩余的貸款本息值,在這種假設情況下,評估思路是抵押權價值等于借款人在估價時點之后可能歸還的貸款本息值和抵押權人從處置抵押物中所獲的優先受償款額在估價時點的現值之和｡抵押權人從處置抵押物中所能獲得的優先受償款額,是處置抵押物的所得扣除處置費用､有關稅金后的余額;如果抵押不動產所占的土地為劃拔土地使用權,則預先扣除的費用還包括需要補交的土地使用權出讓金｡處置抵押物的所得是抵押不動產在未來處置時的市場價值與某一個快速變現的折扣系數的乘積,抵押不動產在未來處置時的市場價值需要評估人員利用市場比較法結合長期趨勢法評估確定,快速變現的折扣系數也需要評估人員通過對當地市場的調查確定｡
(三)可轉讓的開發權｡可轉讓開發權是自土地所有權人或使用權人擁有的權利束中分離出來,一般經出售而轉讓給同一地區或不同地區的另一土地產權人的開發權｡可轉讓的開發權多見于保護區內的不動產中,處于保護區內的土地產權人可以得到開發權,該開發權不能用于開發自己擁有的土地,但可以出售給開發區內的土地產權人,得到此可轉讓開發權的開發區內土地產權人,可以興建比開發區使用分區管制法規通常允許的密度更高的建筑物｡
在有足夠的比較案例時,評估人員可以采用市場比較法進行可轉讓開發權的估價,但是,目前國內一般還沒有足夠的可轉讓開發權的比較案例,所以比較可行的估價方法是采用類似于剩余法的估價思路來估價,所謂類似于剩余法的估價思路,是指先通過求取開發區內的某一不動產在取得可轉讓開發權后的價值,然后減去其在取得可轉讓開發權前的價值,得出可轉讓開發權所引致的價值增加值,最后對這個價值增加值進行適當的分割,即可得出可轉讓開發權的價值｡
二､特殊的占有性不動產權益
(一)空間利用權｡所謂空間利用權,是指對于地上和地下的空間依法進行利用的權益,它包括地下空間利用權(簡稱“地下權”,以下同)和地上空中空間利用權(簡稱“空中權”,以下同)兩種類型｡地下權是指對于不動產的地下部分的使用和收益權,如利用地下空間建造地鐵､地下商業街､地下商店､地下停車場､遂道,鋪設地下管線､電線､電話線等的權益｡空中權是指利用､控制､調節與某一不動產上部空間有關的不動產權益,如不動產所有人在不違反城市規劃的條件下可將其樓頂出售給他人加蓋房屋或以合作的方式與出資加蓋房屋的一方分成,將樓項或外墻出售給或出租給廣告公司作廣告牌,通過架設高架橋而形成連接兩幢大樓的走廊,利用樓頂上空架設高壓電線､空中電纜等｡
空間利用權的價值評估方法與思路,依空間的利用方式不同而有差異;對于利用地下空間建造地鐵､地下商業街､地下商店､地下停車場,鋪設地下管線､電線､電話線和將樓頂或外墻出售給廣告公司作廣告牌､廣告塔等的利用方式,可以采用先用收益法或市場法評估出所建設施的市場價值,減去建設那些設施所需的成本和應取得的正常利潤來求取空間利用權的價值;對于利用地下空間建設遂道和通過架設高架橋而形成連接兩幢大樓的走廊的空間利用權,可以根據被其連通的兩側不動產的價值的增增加值或收益的增加值來評估其價值;對于將樓頂出售給他人加蓋房屋的空間利用權,可以按照待開發土地的假設開發法或剩余法的思路來評估其價值;對于利用樓頂上空架設高壓電線､空中電纜的空間利用權,由于它屬于空間役權,因而可以按照地役權的評估來評估其價值｡當然,只要有足夠的比較實例,所有形式的空間利用權都可用市場比較法來評估其價值｡
(二)時間分享權｡時間分享權是指按時間擁有所有權或使用和占用不動產的權益｡時間分享權的評估已在我國出現,這主要出現在假日度假村會員資格權益和高爾夫球俱樂部會員資格權益的價值評估中｡時間分享權具體分為以下兩種形式:
1.附加所有權的時間分享權｡是指在一年內特定期間使用某不動產的所有權｡對于附加所有權時間分享權,購買人具有出售､出租或贈與這種不動產權益的權益,并且可以就他或她所擁有的權益進行抵押,也可就其該項所有權進行登記｡
2.無所有權的時間分享權｡這種形式的不動產沒有轉讓所有權｡典型的情況是購買人購買的僅是可能使用一單元的時間分享權和相關財產權益｡無所有權的時間分享權又可以分為三種:承租人權益､假日執照和俱樂部會員資格｡
對時間分享權進行價值評估時,需要注意評估的權益往往既包括不動產的權益也包括動產的權益,所以成本法一般不是其合適的評估方法,通常是根據比較案例的轉售價格,采用市場比較法進行估價;對于附有所有權的時間分享權的評估和做新的承租人權益開發方案估價時,可以采用收益法｡做新的時間分享權開發方案估價時,也可以考慮采用成本法,但是估價師必須考慮到:銷售完不動產所需要的時間､所需相關設施的直接成本和間接成本､市場中競爭情況以及從設計階段就可能存在的功能折舊和經濟折舊｡
(三)收益權｡不動產收益權實際是一種投資收益權,具體體現為收費權,其價值評估通常為質押貸款目的的評估｡不動產收益權質押是近年在我國南方城市出現的一種新型金融業務,一般見于高速公路､污水處理設施等基礎設施項目｡
不動產收益權價值評估采用收益法進行;其價值評估的獨特性不在于其評估方法上,而在于其權益分析上｡在進行不動產收益權價值評估時,首先,要注意收益權不是一種所有權,因此它具有期限的限制｡例如,根據《公路法》及《公路經營權有償轉讓管理辦法》的有關規定,公路收費經營期限最長不得超過30年,收費期限屆滿,收費權由國家或出讓方收回｡不但如此,收益權也通常具有地域的限制,即收益權的權利人只能夠在某個特定的范圍內收取費用;因此,評估時首先要確定收益權的期限和權利范圍｡其次,要注意審查作為評估對象的不動產收益權的財產屬性｡設定的收益權必須是可以依法進行轉讓的財產權利,否則,它就不具有市場價值｡第三,收益的確定和對交易處分方式的認定要貫徹政策性,體現房地產估價的合法原則,具體來說是要遵循物價部門對收費定價的相關文件和有關權益管理的特殊規定,例如對公路收益權的價值評估,要遵循《公路經營權有償轉讓管理辦法》等文件的規定｡
(四)建筑物區分所有權｡目前,學術上對建筑物區分所有權的概念還有著不同的觀點,筆者認為,比較全面的建筑物區分所有權的概念,應該是指包括建筑物區分所有人對專有部分的所有權､對共有部分的共有權(其中又包括共同使用權與專有使用權)､建筑物區分所有人之間的相鄰權和成員權四項權益的一種所有權｡
建筑物區分所有權的價值評估關鍵在于其各項細分權益及其對評估對象價值影響的分析上｡估價師往往無法解釋物質實體“相同”､區位一致､產權相同的兩宗具有建筑物區分所有的不動產,為什么在市場上的價格有時具有較大的差距｡其實,其產權相同只是一種表面現象而已,具體說,它們僅是專有部分的所有權相同,只要能夠深入分析其共有部分的共有權､建筑物區分所有人的相鄰權和成員權的差異,就不難找出其價格差異的原因｡
(五)合作所有權｡合作所有權是指某一不動產的所有權歸屬于一個公司(如住宅合作社),而這個公司的股權在幾個人中間分配,每個股東(如社員)按股份享有該不動產的所有權,然后憑借該所有權租借一部分空間的權益｡
合作所有權與建筑物區分所有權的區別在于,合作所有權所在的房屋具有一個單獨的所有者――合作制公司――它還可以抵押這宗不動產(因而,自動為每個合作所有者提供融資),而不象建筑物區分所有權所在的房屋那樣――有很多所有者――各建筑物區分所有人;在繳納不動產有關稅費時,合作所有權所在的房屋是一個獨立的整體,由公司支付的稅款在各個合作所有者之間按股份比例分攤,所有的公共區域和房屋的維修費用與管理費用及抵押貸款償還額也是如此分攤｡合作所有權的這一特點,使得合作制房屋在一個所有者拖欠有關稅費時,可能出現的“滾雪球”效應｡在合作制中,某個合作所有者拖欠有關稅､費,意味著其他所有者需要代其繳納;如果一定數量的合作所有者拖欠,剩下的合作所有者的負擔相應地變重,導致越來越多的合作所有者拖欠有關稅費,從而產生所謂的“雪球效應”,最后有可能導致合作制公司的倒閉｡合作所有權與建筑物區分所有權的另一個重要區別是,合作制房屋有可能產生住房歧視,即合作所有權人利用他們的權益拒絕某些新的入住者,從而使合作所有權的轉讓受到了一定的局限｡
合作所有權的價值評估,可以考慮采用市場比較法進行,但是由于其流動性比建筑物區分所有權差,其評估的價值應比同等條件下的建筑物區分所有權的價值低;也可以采用收益法評估其價值,但是由于其風險比一般的所有權要大,所以選用的資本化率應比同類型的不動產的一般所有權要高｡
參考文獻:
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