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憲法究竟是什么？對此百家爭鳴的局面有利于進行多方面、多角度的探討，提供多樣化的豐富知識； 但沒有一個較為共識的界定，缺乏較為公共的交流地基與平臺也造成了對有效溝通的阻礙，使大量資源在非針對性爭吵中無謂消耗。憲法在形式與實質之間的漂動無疑是造成這一局面的重要原因。形式憲法與實質憲法的劃分是學界的流行手法，其中形式的憲法是近現代的產物，或者說近現代特別是1787年之后才獲得公認的確定涵義，它是一個莊嚴的文件，有“憲法”或者類似的名稱，一般還都有嚴格的修改程序，并宣稱自己的最高法律地位（不管這種地位是真的、假的或者真到什么程度）。這些很少有人質疑，可是什么是實質的憲法呢？似乎眾說紛紜、莫衷一是。不同的角度、立場、方法、視野皆導致不同的結論，而這些實質憲法的界定又必然要和形式憲法協調彼此關系，因而又橫生枝節。憲法在實質與形式之間徘徊躊躇。 本文試圖從純粹法學、政治法學、純粹政治學三個角度來探討實質憲法的界定及其與形式憲法的關系。 一、純粹法學憲法 純粹法學派的代表人物凱爾森力圖去除法學中的政治意識形態價值判斷，把法學與其他學科區分開來“就好象法律是在一個封閉的容器中一般”。 [1](P136)故而他的目的是要構建一個自足的規范等級體系，其中每個規范效力的理由都來源于更高的規范，根據更高規范而創制，而整個體系歸結為一個原點，即自名的基礎規范。他的憲法概念是從這個自足的規范等級體系的靜態結構和動態過程來界定的，下級規范的創制同時又是上級規范的適用?；A規范不是由造法機關按法律程序創造的，因為在它之前根本沒有法律，它是一個預設為有效的規范：賦予憲法“締造者”及憲法權威的規范，而這種權威只按照實效性原則授予。于是，憲法處于法律體系的第二個位階或步驟或階段上，通過與一般規范的對比而獲得自己的含義，即憲法（實質的）是“由調整一般法律規范的創造，尤其是創造法律的那些規則所構成。”[2](P196)它規范一般規范的創造機關、程序乃至部分決定未來一般規范的內容，包括消極禁止和積極要求。相應地，一般規范決定法律適用的機關、程序和創造個別規范的行為內容。 這樣就可以發現實質憲法是每個法律秩序都必不可少的主要因素和必經階段。每個國家即使是專制國家都有憲法。而形式憲法則不是必不可少的，許多時期、許多國家都沒有。即使在有形式憲法的地方，二者的區別也是明顯的。形式憲法僅僅意味著一種特殊形式、特殊程序（有時程序也不特殊），通過這種程序，任何東西，包括內容上與實質憲法沒有絲毫共同之處的東西都可裝進這種形式，然后美其名曰：這是憲法。同時，在很多情況下，實質憲法規范都遺漏在形式憲法之外。下面具體談一些特殊情況： （1）習慣法與判例法 習慣法與判例法如同立法一樣都是一般規范，它們都決定個別規范的創制，因而習慣法、判例法的創制必須是一項憲法制度，是由實質憲法所規范的，這一點形式憲法當然可以明文規定，但目前絕大多數情況下，關于習慣法、判例法創制的憲法規范都不在形式憲法之中，也就是說它們本身作為習慣法而存在（憲法層面的習慣法）。另外，某些判例法本身對立法具有拘束力，即憲法規范也可以以習判例法形式存在（憲法層面的判例法）。 （2）直接適用的憲法條文 有的憲法條文是可以為行政、司法機關直接適用的，如美國憲法第七修正案“根據普通法進行的訴訟，如果爭執價額超過20美元，由陪審團審理的權利應予保護。”有些國家憲法明確規定自己的直接適用性，如德意志聯邦共和國基本法。國內學者如王磊等不遺余力要求憲法司法化（即直接適用），但按凱爾森的概念，實質憲法規范不可能直接創造個別規范，必須有一般規范為中介，也就是說憲法規范只能立法適用，不能行政、司法適用，那些可以直接適用的憲法條文規定并不是憲法規范，而是特殊形式下的一般規范。但凱爾森也承認“它們只有在也決定對今后法律某種內容的立法這一范圍內，才屬于實質意義上的憲法。”[3](P291)這其實導出了雙重性問題，例如美國憲法第三修正案：“未經宅主允許，平時不得在任何住宅駐扎軍隊。除以法律規定的方式外，戰時也不得駐扎。”可以分解為“平時，法律不得授權行政機關在任何住宅駐軍，戰時可以。 未經宅主允許，行政機關不得在任何住宅駐扎軍隊。戰時法律另有規定除外。”前一句作為對立法內容的要求，體現了對一般規范創制的約束，防止立法的濫用與懈怠；后一句則是約束行政的一般規范，因此本條款可以說既是憲法規范又是一般規范，具有雙重屬性。 （3）國家機關的創制 憲法規范只調整立法機關的組織和程序，而行政、司法機關的組織和程序由一般規范規定，但許多憲法條文規定了許多其他機關的創制，如何定性？應從兩個方面來看：第一，其他機關作為立法機關。如總統頒布法律，故而是法律頒布機關；內閣提出法律案，故而是法律提案機關；憲法委員會、憲法法院或有權普通法院在事前或事后對法律的合憲性進行審查，撤消違反憲法的法律法案，可以說是消極立法機關。所以這些規定都是憲法規范。第二，其他機關不作為立法機關時，如鄉鎮政府，則是一般規范。但再次考慮雙重屬性問題時，又要從兩個方面來看，相對于決定下級一般規范（如組織法）的內容時，它是憲法規范，而無須中介直接構建個別規范創制機關時，它就是一般規范。 （4）層級立法相對于早期立法局限于議會法律那種簡單形式而言，目前立法層級日益龐大，比如中國構成了“憲法—法律—法規—規章”的多級立法層次，這種情況下如何定性？假如：《憲法》規定：“規章可制定罰款，其數額由法律限定”；《立法法》規定：“規章可制定罰款，其數額不超過2000元，法規可進一步限定”；《條例》規定：“規章可制定罰款，其數額不超過1500元”；《規章》規定：“隨地吐痰，罰款500-1000元；情節嚴重的罰款1000-1500元”。#p#分頁標題#e# 在此情形下，由于僅有規章可以創制個別規范，因而只有規章是一般規范，其上三級規定都是憲法規范，這樣憲法規范的內容就出現了多個層次。而且如果上三級規定在決定下級規范同時又能直接適用，則根據雙重屬性原理，它們都是憲法規范（相對于下級一般規范），又是一般規范（相對于個別規范）。 凱爾森的實質憲法似乎可以大概地稱為立法法，他根據法律運行階段的劃分標準獨具特色，同時其對形式憲法和實質憲法的區分給我們有益的啟示。但他的實質憲法有泛龐大化的傾向，因為立法者選舉的細節、各種提案主體的組織和程序、議會組織的細節、多層級立法及雙重屬性問題使整個實質憲法范疇過于龐大，似乎不得不區分其中的高級部分（如憲法作為憲法）與低級部分（如條例作為憲法）、核心部分（如議會三讀程序框架）與外圍部分（如議會委員會小組會議發言順序）、單純部分（只能作為憲法）與重疊部分（同時又是一般規范）。 二、政治法學憲法 如果說凱爾森基于自己的界定明確指出實質憲法與形式憲法的區分，并指出形式憲法是個筐，什么都能往里裝的話，作為凱爾森主要論戰對手的政治法學①代表人物的施米特則基于自己的界定對形式主義憲法的弊端提出了更為尖銳的批評。 施米特首先區分了憲法與憲法律、絕對意義的憲法和相對意義的憲法，政治統一體是預定存在的，而一切存在都有一道被給定的存在方式，這種存在方式的整體狀態就是絕對意義的憲法，但這時未必通過有意識的行為來自我決定這種政治存在的形式。當國家-民族已經覺醒，意識到自己的政治行動能力和主體身份，希望決定自己的命運、維護自己的存在，就有意識地通過一次性決斷，自己為自己決定整體上政治統一體的類型和形式，這也是絕對意義的憲法，是施米特重點論述的對象，也稱為實定的憲法（實質憲法）；形式憲法被施米特稱為憲法律。政治決斷決不是法律，也不是宣言，而是更高的、一切法律（包括憲法律）的基礎。憲法律是為了實施憲法（根本政治決斷）而制定的，借助其易標識性、嚴格程序及更大穩定性，使憲法能夠得到外在化、明確化，并防止變動不居的議會簡單多數的影響。但制定者的理性有限，更重要的是由于不同的社會政治情況下，各政黨基于政治利益上的考量與各種偶然事件，使眾多憲法律缺乏系統脈絡，相互之間亦多有矛盾、沖突、不一致，而且大量非根本的東西都塞進憲法律之中。并且正是憲法律的這種可證實的標記性使之搶占了人們的觀念領地、喧賓奪主，使人們混淆了憲法與憲法律的區別，突顯了各個條款間形式上的相同，使內容實質上的區別蕩然無存，也就是說“真正的根本規定被強行降到憲法律細則水平上”。 [4](P16)統一的根本決斷被分解為大量的混亂的憲法律，被相對化了而這些憲法律又與繁難的修改程序畫上等號，“于是憲法不過是一種權益之計，實際上只是一部空白法律，必須不時地按憲法修改的規定來加以填充。”[5](P23)這樣就使形式掩蓋了內容，程序掩蓋了本質，為了實施憲法而制定的憲法律反而破壞了憲法的統一。施米特的批判并未到此止步，他進一步指出，憲法律頂替了憲法的位置，成了“神圣不可侵犯”的偶像，成了宣誓效忠和叛逆罪保護的對象，這樣一個個單獨的憲法律束縛了維護憲法根本決斷的非常措施的手腳，真真地給了敵人在憲法律的掩護之下攻擊憲法的可乘之機，對國家的自我防衛構成障礙。于是憲法不僅被憲法律分散化，而且為其所累所害、乃至降到其下。其結果是“為了捍衛形式和相對意義上的憲法而不去捍衛實定和實質意義上的憲法”。 [6](P126)施米特談的問題十分類似“憲法精神—憲法原則—憲法規則”的關系問題，沒有憲法精神的統領，成百的憲法規范都是毫無內在邏輯的一樣表象，單單把握憲法規范而不領悟憲法精神無疑是本末倒置，常常會干出以護憲之名行違憲之事的鬧劇。 比較一下施米特和凱爾森思想的對立也許有利于理解各自的實質憲法：首先在出發點上，主體存在：規范存在。施米特預設了政治統一體的先在性，一個具有政治統一性的民族的具體存在優先于一切規范，國家—民族統一體存在著，沒有必要為自己的存在提供根據,制憲權本身永遠不能憑借憲法律來設立，民族始終是一切政治事件的根源，是常新的、能動的力量。而凱爾森認為國家只是國內法律秩序的擬人化，國家和法律是兩個對立實體的二元論是站不住腳的，若干人之所以組成一個共同體，只是一個規范性秩序調整著他們的相互行為，共同體不過是法律秩序的同義語，所以只能預設規范存在，而不能預設主體先在。 其次在規范效力來源上，強調主體意志的能動性：強調規范系統的完整性。施米特認為規范本身不能為任何事情提供理由，規范的效力憑借的是一種實在的意志，一項規范從來不能自己把自己制定出來，統一體和國家秩序在于國家—民族的政治存在，而不在于規范。凱爾森認為斷言所有人民具有共同的意志是明顯的虛構，只是形象化和人格化的說法，具有意識形態的目的。規范效力的理由始終是另一個規范，同一法律秩序中的規范效力全都可追述到第一個憲法。說人創造法律其實是規范以人作為機關創造了下位規范。第三是國家主權觀：國際一元論。施米特認為主權概念發揮了巨大的歷史作用，國家要維持其存在就必須有自決權，能自己為自己制憲，人民制憲權的有效性根據僅僅在于其政治存在，一個國家的人民應以充分的意識將自己的命運掌握在手中，規范神話造成的唯一結果是誰也不去追求主權這一根本問題，國際法共同體不是一個固定的組織，而只是反映了一批獨立政治統一體彼此共存的狀況，即使憲法律納入一個國際法協定義務，那也只是一種技術手段，未嘗減少政治獨立性。凱爾森認為國家的法學定義是相對集權的強制秩序，其屬人、屬地、屬時效力范圍均由國際法決定，而屬事效力范圍則受國際法限制。國際共同體利用各國作為它的機關創造了國際法，國內法律秩序是同國際法律秩序有機的聯系著的，匯合成一個完整的法律體系，國內法的效力最終理由歸結到國際法的基礎規范上去。最后在國家的連續性問題上，施米特認為決不能在國內法或國際法層面上提出，只能從人民統一體的存在的連續性上提出，憲法即使改變，先前的法律因政治存在的連續而直接繼續有效，不需特殊手續。凱爾森認為國家的連續性從國內法上看是法律秩序的連續性，如果革命或政變廢棄了舊憲法，則只能從國際法上去以領土為主要標準來衡量，憲法改變則原有的法規只是因新憲法的明示或默示賦予其效力才能“繼續”存在，只是立法的省略技術。#p#分頁標題#e# 凱爾森反對擬人化，但其困難是總體上有機械化、靜態化、缺乏能動性的傾向；而施米特采用擬人化手法，富有能動性，但其統一意志論在如何協調實際上分散、對立的意向上必定有假設成分。凱爾森主張較為理想化的規則（技術）統治，而施米特要用魅力專權來打破之，用實質正當性對抗形式合法性。似乎反映了在社會學角度上的功能論和對抗論的不同。 但同時施米特認為人民制憲意志只能靠行動證明而不能受任何規范、程序的束縛，人民沒有表達其特殊意志恰表明依然同意現行憲法，而在關鍵時刻，人民“否”的簡單作為自動表達了相反的意志。而凱爾森也承認成功的革命、政變的新憲法不從屬于前一部憲法，現實的重大變局無論如何是不能用規范祛除的。凱爾森以實效性原則為核心的基礎規范實際上是與施米特的人民存在、人民行動大致處于同一位階上的，其暗合之處都在于最終都服從于現實，反映了理論構架無論如何都不能跳出現實的掌心。 三、純粹政治學憲法 施米特曾指出絕對意義的憲法可以指政治統一體一道被給定的具體生存方式，包括其觀念的整體和動態的過程，但他沒有具體分析；而且在另一種絕對意義的憲法（實定憲法）即總決斷中，他也只是提到民主、君主、聯邦、單一、代議、法治等基本屬性，因為決斷是“是”或“否”，越簡單越好。而對這種實存的人類行為模式進行精密嚴謹的經驗性觀察研究，正是伊斯頓所謂“純粹的政治學”②的關懷所在。伊斯頓認為，只有政治系統論才是一般的理論，而其他政治理論“研究和闡明的是政治系統的某些特殊部分和側面。”[7](P516)故而，憲法（實質上的）就是政治系統的存在方式，系統成員在社會生活中不滿現狀而向政治系統提出要求，并提供支持，系統當局將輸入經處理后對社會價值作出權威性分配，當政策輸出產生結果后，系統成員作出反應重新提出要求和支持反饋給政治系統，開始新一輪的溝通。在政治系統中，輸入、輸出的類型與范圍是變化的，并不是人們所有的期望都作為正式要求向政治系統提出，比如在自由資本主義時期，成員對政治系統的要求主要是安全、自由、秩序，而20世紀則更多地提出福利、環境、教育、發展等要求；輸出的類型也經歷了巫卜、部落決議、神明裁判、長老意見、首領命令到現代的法律規范、司法判決等不同的發展。需要注意的是政治系統與生態系統、經濟系統、文化系統等不是分裂對立的實體，輸入輸出并不是象在大廈的許多房間里穿梭進出，這種形象的比喻只是說明人們在各種領域中獲得一些經驗，然后提出政治要求。政治角色與非政治角色統一于成員本身。古典的關于市民社會于政治社會的分離只是表明在那種環境下系統成員對政治系統的要求較為狹窄，而當系統輸出超過一定范圍，則會導致支持輸入的下降以及反向要求的增加，這種反饋導致系統調整輸出，從而形成一定的模式；但這種模式不能絕對化，更不能因此否定政治系統的存在及其價值，政治系統是人類群體生活的必要條件。③ 在不同環境下，當新的要求產生時，政治輸出就會進入這些新的領域。特別是在20世紀，政治系統在提取社會資源、分配價值物、進行行為管制的輸出方面達到了前所未有的高度，深入到生活的方方面面。 政治系統運行必須依靠一定的結構，結構就是人們政治角色的組合模式，如要求輸入的過程（即利益表達和綜合的過程）有的是小型的面對面的溝通，有的經過大眾性的利益集團和政黨，有的經過公共輿論，有的是在普遍壓制下僅允許少數特權集團的表達并經過自上而下的刺探，有的經過依附性的人身關系；輸出（即政策制定和實施）的過程，有的經過固定的規則程序，有的非常隨意，有的集中、有的分散；政治角色之間的自主或控制程度，政治溝通的范圍與方式，政治錄用特別是當局人物的錄用方式等各不相同，正是從這些不同之中，我們才能夠進行民主、專制等類別的判斷。一般而言，當要求大量增加時，就需要專業化規?；慕Y構吸收、整合、分析、處理，否則就必須發展出更多的管制輸出結構準備壓制，以應對支持的降低。 政治系統的運行也離不開一定的政治觀念文化，包括態度、信仰、價值觀等，正是這些政治觀念文化影響和制約這系統的結構和運行模式。阿爾蒙德認為政治文化世俗化和政治結構分化是衡量各種政治系統發展程度的標準，世俗化“代表性地意味著以習慣和超凡魅力為基礎的合法性標志的削弱，而政府實際作為的重要性日益成為合法性基礎。”[8](P58)世俗化還使人們日益有較強的意識改變個人的命運，不但基于慎重考慮，按所需方式控制社會和經濟環境。使政治系統和系統成員之間的積極關涉增加，擴大了政治輸入輸出的范圍，并促進了政治結構的分化。 正是在這種政治文化發展達到一定程度時，產生了作為一種特殊輸出類型的形式憲法，它以輸入類型由褚法合體轉變為諸法分離為基礎，是政治系統日益全面自覺對于自身存在方式進行梳理、分析、比較、鑒別從而決定維護或變革的高級表現形式，是政治系統輸出方式的一次變革、飛躍，由原先局部、分散的輸出轉變為一次性系統化的輸出。在這個角度上看，形式憲法是全面性地（至少是大規模地）維護或變革實質憲法的政治決策輸出。在維護部分，由于它是對政治系統存在方式的模擬、反映或影射，自然是不精確的，常常存在誤差的，同時系統存在方式的哪些部分寫入形式憲法必然沒有統一的認識。在變革部分，其經過實施后取得成效或失敗再反饋到政治系統進行新一輪輸出。大規模變革若要成功，必須有足量的支持與要求的輸入，阿克曼區分“立憲政治”（許多人在公民角色方面投入很多）與“常規政治”（不關心和不注意政治），[9](P196)指的就是這一點。 所以在純粹政治學的意義上，實質憲法是政治系統的存在方式，包括其運作模式、體系結構和文化觀念，三個部分相互影響、相互制約結為一體。形式憲法是實質憲法發展到一定階段的產物，如同一般法律一樣，都是系統輸出的政治產品。從這個角度理解亞里士多德的話“法律實際是也應該是根據政體（憲法）來制定，當然不能叫政體來適應法律。”[10](P310)似乎恰當些，畢竟是生產線決定產品，而非相反。#p#分頁標題#e# 四、結語 形式憲法的出現是進步，是人類自覺意識提高的標志，但另一方面它的多面性又使人們認識實質憲法困難重重。純粹法學的立法規范論使我們看清楚了法律系統自我運作的邏輯層次，并指出實質憲法和形式憲法是交叉關系，其他的規范都可以塞進形式憲法，而大量的實質憲法規范遺落在形式憲法之外；而政治法學的決斷論則集中力量揭示形式憲法的政治局限性，甚至說危害性，指出它分化、阻礙、掩蓋乃至壓倒了實質憲法；④純粹政治學的系統形態論使我們認識到形式憲法作為政治輸出的一種形式，是政治系統歷史發展的結果，是實質憲法相對成熟的標準，從這個角度看，也許能適度緩解政治法學的焦慮。三種解讀的共同點在于都認為實質憲法是普遍存在的，抽去了民主、法治、自由、人權等價值判斷，這種解讀并不是目前最流行的，所以本文從此切入，而當討論完這三種解讀，我們發現形式憲法的多面性就在于它要承擔許多不同的任務，如它要調整一般立法，要外化并實施根本決斷，要進行一次性系統化的輸出，不同的形式憲法還要肩挑許多不同的價值判斷，這些任務往往又具有一定程度的不兼容性，而形式憲法不能面面俱到，便各有取舍，是一種各種性質都有但不純粹的混雜體，而一些好的實質憲法的解讀就是關注形式憲法所具有性質的某一方面，把它提取出來加以理想化或極端化，這也是本文三種解讀的共性。
