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憲法學論文范文1
論文以人格權為例,以一般人格權的創制為線索,集中探討了基本權利(憲法權利)與民事權利二者間的關系,并對當下關于人格權特別是一般人格權性質的爭議發表自己的看法。作者認為基本權利具有雙重性質,這與憲法自身的特性緊密相關;就作為基本權利的人格權而言,其同樣具有主觀權利和客觀秩序的雙重屬性。民法上人格權具有其獨立意義;而民法對基本價值的維護則主要依靠一般人格權制度。因此,一般人格權是人之為人的重要價值在民法上的映射,是憲法價值民法化的民法工具。
憲法與民法的關系可能是上世紀以來法學上最具爭議和魅惑的話題之一,參與討論者涵括公法私法各科學者,發展出了極其繁復的理論和學說。近些年來,我國法學界也逐步開始涉足,切入點大多集中在憲法的私法效力、民法的合憲性控制、基本權利的第三人效力等方面,而較早前沸沸揚揚的“物權法(草案)違憲”之爭,更使原本法學內部“科際整合”的范疇擴大化為公眾話題。本文欲以當然,這樣的探討注定離不開憲法與民法關系的大背景;而筆者憑民法學的專業背景不揣冒昧地以憲法理論作業,亦不免平添“禪外說禪”的惶惑。
一、“下凡”與“求仙”
回溯由來,一般人格權乃是由德國聯邦法院為滿足人格權保護需要,通過一系列判例而創制。其動因在于德國民法典對自然人的規范過于簡單,在人格權部分,除了姓名權等零星的幾個具體人格權外,并無對其他人格利益提供一種總括性保護的制度,一如梅迪庫斯所言,“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品”。①此種狀況當然難以適應現代社會對人格利益保護的需要,德國聯邦最高法院遂在一些重大的,具有真正法律史意義的裁判(如1954年BGHZ13,334,337f案件、1958年“騎士案”以及1961年“人參案”等)中,以人的尊嚴和自由發展其人格的基本權利為依據(《基本法》第1條第1款,第2條第1款②),通過極具意義的和典范的方式發展了這一一切法律的基本思想,承認一般人格權為《德國民法典》第823條第1款意義上的其他權利。③在德國,相當一段時間里,人們幾乎都是從憲法(基本法第1條第1款),而不是從民法(第823條第1款,第847條第1款)中推導出一般人格權,盡管基本法不能對司法產生直接的影響。④
作為以基本法為依據分析民法問題之典范的“呂特案”,其在裁判中所展示的路徑和方法,最具典型。該案判決中闡明的核心要旨如下:(1)基本權利主要是人民對抗國家的防衛權;但在基本法的各個基本權利規定里也體現一種客觀的價值秩序(Wertordnung),被視為是憲法上的基本決定,有效適用于各法律領域。(2)基本權利間接透過私法上的規定在民事法中擴展其法律內涵。此一內涵主要是指具有強制性格的規定,它對法官而言,透過概括條款特別容易實踐。(3)民事法上的規定也是基本法第五條第二項所稱的“一般法律”,因而得限制意見表達自由的基本權利。(4)一個含有呼吁杯葛的意見表達未必違反民法第826條所稱的善良風俗;在權衡個案的所有情況下,也有可能經由表達自由在憲法上找到阻卻違法的理由。⑤“呂特案”中,法官以作出判決的方式肯認了“基本權利的第三人效力”,其采納的學理,乃第三人效力學說中的間接效力說。即認可憲法對于私法的規范意義,但認為私人在其相互關系中對基本權利的尊重并非直接的,基本權利應該是在運用和解釋民法規范時必須加以考慮的價值選擇,尤其體現在對一般條款的應用,即透過民法的概括條款,或不確定法律概念而實踐之。⑥透過類似判例不難發現,憲法已不再滿足于形式上的高高在上以及“根本大法”的頭銜,經由諸如基本權利的第三人效力理論之運用,其屢屢將觸角伸至以民法為代表的部門法中,借此增顯在現實法律世界中的影響力,內中尤以一般人格權的創制為其著例。
如果認為“呂特案”所反映的是基本權利效力力圖在民事領域延伸并有所作為的一種努力,那么,在另一面,民法在自身制度不足及憲法理論的沖擊影響之下,也出現各類反省,最突出者,即質疑人格權的民法上權利屬性。例如在中國有學者主張,人格權從來就不是一種由民法典創制的權利,而是由憲法直接創制并具憲法性質的權利。⑦也有學者認為人格權的類型及其內容不再是狹窄地以民法典為基礎,而是可以直接援引憲法規范支持。⑧究其核心理由,皆系圍繞德國一般人格權的創制過程中法院所持法律價值理念尤其是對于基本權利性質的觀念轉變來展開的。事實上在德國,伴隨著一般人格權的創制,對于其性質的認識也呈現出截然不同的兩派意見:一為基本權利說。梅迪庫斯就認為,德國聯邦法院在援引《基本法》的有關規定時,明確將一般人格權闡述為“由憲法保障的基本權利。”⑨一為民事權利說,如拉倫茨主張“《基本法》對人的尊嚴和人格價值的強調,促使司法機關通過相應的法律發展,承認了《德國民法典》中未加規定的‘一般人格權’,承認它是私法制度的一個組成部分?!雹?/p>
上述兩種現象,看似彼此相對,實具重大牽連。一方面,憲法試圖走下神壇步入“民”間,其所憑依者乃基本權利第三人效力這一獨特權利屬性。那邊廂,民法割舍自己領地,“理失而求諸憲”,同樣是因為對以人格權為代表的民事權利的權利屬性產生懷疑。憲法的“下凡(民)”和民法的“求仙(憲)”,這二者的互動正是基本權利與民事權利二者關系在當下的撲朔迷離所致,而基本權利性質的模糊和變幻則又是導致基本權利與民事權利關系復雜化的根源。因此,對基本權利的性質進行分析,無疑是所有問題的突破口。
二、基本權利的雙重性質
人們在法和權利之間所做的傳統區分是:法被認為是社會生活的一種組織方式,而權利則是指由此歸結出的個體的特權。前者,由其客體即社會生活的組織所決定,被界定為客觀法,后者因與其主體相聯系,而被稱為主觀權利。(11)在當代德國憲法的理論與實踐中,基本權利則被認為具有“主觀權利”和“客觀法”的雙重性質?;緳嗬碾p重性質理論為戰后K.Hesse首倡,并受到德奧學者普遍引用,在“個人得向國家主張”的意義上,基本權利是一種“主觀權利”。同時,基本權利又被認為是德國基本法所確立的“客觀價值秩序”,公權力必須自覺遵守這一價值秩序,盡一切可能去創造和維持有利于基本權利實現的條件,在這種意義上,基本權利又是直接約束公權力的“客觀規范”或者“客觀法”。(12)對基本權利性質的分析可以循著不同的視角切入,如根據國家承擔的是消極的不作為義務還是積極的作為義務,可將基本權利劃分為防御權和受益權,依據自然狀態與社會狀態的區分理論可將基本權利分為公民權利、政治權利和社會權利,凡此種種,不一而足。而各種權利分類之間彼此亦呈現出范圍的交錯,但最具普適意義,最為根本的仍是主觀權利與客觀秩序的雙重性質理論(13)。基本權利作為憲法中集中體現價值的部分,其性質取決于所在憲法的性質,憲法本身的效力直接決定了其組成部分的基本權利的效力。(14)就筆者觀察所及,基本權利的雙重性質理論是與憲法自身的特性緊密相關,且暗含著某種邏輯上的內在關聯:
1.作為公法的憲法與主觀權利
眾所周知,公、私法的劃分可以追溯至古羅馬時期,建立于社會分裂為相互對峙的公、私兩域的基礎之上,二者確定不同的法律原則。私法領域主要體現對公民權利的保障,其核心原則是“法不禁止即自由”;而在公法領域則主要體現對政府權力的制約,奉行“法無明文規定即禁止”的原則。從政治國家與市民社會的二分上看,市民社會先于國家并具有相對的獨立性展現了民法與憲法在發生史上的先后關系,早在憲法產生之前,自古羅馬時代以來所形成的用以解決私人間紛爭的由制定法、判例、法解釋學等組成的完整、協調的高度發達的私法體系發揮著調整社會生活的功能,私法自治是這一領域內的根本原則,憲法在此背景下所起到的作用只是為國家與市民社會劃分各自的范圍并對政治國家進行直接調整,至于市民社會領域則是憲法所不能直接涉及的領域。美濃部達吉在20世紀30年代的結論至今仍未過時:公法與私法的區別,實可稱為現代國家的基本原則。(15)公、私法劃分的標準產生過利益說、權力說、新主體說等諸多學說,然而無論采取哪種學說的劃分標準,憲法當歸屬于公法、民法當歸屬于私法卻是沒有任何疑義的(16)。即使是在屬于普通法系的美國,雖然在理論上并沒有嚴格的公、私法之分,但是在事實上也同樣嚴格堅持憲法的公法性質(17)。憲法作為公法的范疇,它調整兩種法律關系,一是國家機關與國家機關之間的關系,另一是國家與公民之間的關系,后者主要是以確認公民的基本權利的形式表現出來的。在作為公法的憲法中,基本權利集中體現為“主觀權利”的面向。傳統憲法學理論恪守著基本權利僅作為一種“主觀權利”存在,其主要的功能在于對抗國家,確保人民的自由與財產免受國家的侵犯,使人民得以享有不受國家干預的自由空間?;緳嗬拇朔N“主觀屬性”包含兩層涵義:首先,個人得直接依據憲法上的基本權利條款要求公權力主體為或者不為一定的行為;其次,個人得請求司法機關介入以實現自己的要求。(18)憲法上規定的諸如言論自由、人格尊嚴、參政權等基本權利,如在個人與國家的法律關系之中受到國家公權力的不法侵犯時,皆可由當事人直接主張。因此,作為公法的憲法衍生出基本權利的“主觀權利”面向,具備如此稟賦的基本權利并不必然要通過行政法等下位階的公法具體化,其本身就具有可訴性。當下位階法律未規定對于基本權利的保護時,權利人可以直接以憲法為依據,主張憲法上的基本權利。
2.作為“高級法”的憲法與客觀價值秩序
從體系與邏輯的角度考量,在現代社會中,憲法對整個法律體系的影響是不可忽視的,在現代制度之下,各個部門法都要符合憲法的規定,在各個部門法的法律解釋方法中都包含合憲性解釋方法,這就是奧地利學者凱爾森(HansKelsen)所謂的法律規范效力的位階理論或金字塔理論。按照凱爾森的見解,法律位階理論是從動態的法律秩序上來講的,主要是具有形式上的意義,是具有高一級效力的規范,或僅僅是授權規范,即規定誰有權依據一定的程序制定下級規范,很少或者不對下級規范的內容作出規定。(19)對于憲法的效力根據,凱爾森認為是法律秩序的基礎規范(basicnorm),“基礎規范維系著法律秩序的統一性?!保?0)凱爾森體系中的基礎規范是一個法律體系中所有規范得以具有效力的終極淵源,“不能從一個更高規范中得來自己效力的規范,我們稱之為‘基礎’規范”?;A規范是預設的,“是構建理論體系的邏輯起點也是實在法律體系的效力終點”。(21)因此,憲法作為“高級法”,高居于由公法與私法組成的法律體系金字塔的頂端,成為形式上法律效力的來源,這就為基本權利的“基本價值秩序”面向之產生提供了形式邏輯上的前提。
從實質與歷史的層面看,自國家與社會的理想構圖從簡單的二元論走出以后,憲法在各國均在以不同的方式進入并改變著民法的價值中立外貌,以憲法的價值規范來統合公私法的價值,化解二者間的理念沖突,已成為各國普遍采用的方式。二戰后人權運動的高漲使得那些“人之為人的根本價值”在憲法上居于極其優越的地位,某種程度上承載著超越包括憲法在內的實定法的自然法權利的價值。這便使得憲法價值化的味道愈加濃烈,也為基本價值秩序的產生提供了實質理由。蘇永欽先生就認為可以通過“公私法規的合憲性控制”、“人權規定的第三人效力”、“合人權保障的法律解釋”三個憲法機制分進合擊,實現憲法價值的垂直整合。(22)拉倫茨在談到德國基本法和民法的關系時也曾指出,“《基本法》并不是想以少數幾條內容尚需進一步確定的原則來取代現行私法制度,而是要承認和確認作為一個整體的私法制度及其根本基礎,但同時又想以自己的價值準則來衡量私法制度,并將它納入整個法律制度的一體化之中。(23)作為”高級法“的憲法衍生出基本權利的”客觀法“面向:即基本權利除了是個人的權利之外,還是基本法所確立的”價值秩序“(Wertordnung),這一秩序構成立法機關建構國家各種制度的原則,也構成行政權和司法權在執行和解釋法律時的上位指導原則。由于基本權利的這一性質只涉及到基本權利對國家機關的規制和約束,一般不賦予個人以主觀請求權,所以基本權利在這里只是”客觀的法“或者”客觀規范“。(24)基本權利作為客觀價值秩序成為整個社會共同體的價值基礎,這就使得基本權利的影響力得以超越”個人——國家“關系的層面,而能夠籠罩社會生活的一切側面,對法的一切領域(無論公法還是私法)都產生擴散的效力,整個社會生活都應該在基本權利這一價值基礎上進行整合?!笨陀^價值秩序“理論在”基本權利的客觀面向“,”基本權利的第三人效力“,”基本權利作為組織與程序的保障“與”基本權利的保障義務“等一系列理論的展開過程中,逐漸取得其內涵并豐富其意義(25)。
3.客觀價值秩序與民法
憲法究竟是公法?還是更高的法?有學者不同程度地認為憲法應為公法(26),也有學者認為憲法既不屬于公法,也不屬于私法,而是處于兩者之上的法律。(27)在筆者看來,憲法究竟是公法還是“高級法”,這并不是一個非此即彼的選擇,而毋寧是同一問題的不同側面,因為憲法本身就是一體兩面。我們可以說憲法是高級法,這是側重從憲法的客觀秩序的角度來考慮,基本權利的價值需要滲透進整個法律體系,就此種意義而言,基本權利是一種客觀規范,是課以國家積極作為的義務,但并不同時構成一種可主張的權利,因為客觀的價值秩序本身并不體現出權利的一面(非權利性),它必須透過立法,行政,司法等國家公權力的進一步實施來實現。同時,我們也可以說憲法是公法,這是側重從“主觀權利”的角度進行分析。基本權利對于當事人來說,是一種可主張的權利,當具體的公法如行政法等沒有規定某個基本權利時,權利人可以直接根據憲法主張自己的權利。因此,對于基本權利的認知必須立于憲法性質的高度,明了雙重性質背后不同的憲法性質決定因素。
作為憲法上基本權利之一的人格權同樣具有雙重屬性。作為主觀權利的人格權代表著憲法的公法性,是從對國家權力主張的意義而言,其適用范圍僅限于公法領域;而憲法上的人格權作為一種客觀價值秩序,代表著憲法的“高級法”屬性,這就要求人格權所蘊涵的人格尊嚴、人的自由與發展的基本價值貫徹到整個法律體系當中,自然包括作為私法的民法在內。至此可以明白:法院在經由判例創制一般人格權時之所以苦心孤詣大談基本權利的雙重性質,乃因為唯有基本權利作為客觀價值秩序的屬性才能推導出基本權利對于民法的效力問題,此時基本權利是以客觀價值而非權利的面貌出現的。三、基本權利與民事權利
關于憲法上的基本權利與民法中的民事權利之間在類別形態以及規范體系層面上的關系,已有憲法學者以人格權和財產權為例進行了頗有意義的比較(28)。而民法學者也在規范意義上闡述了基本權利與民事權利相互影響的兩個方面:其一是憲法作為民法典的效力基礎,兩者的關系主要在于基本權利,即通過民法典來具體化或者實踐憲法上的基本權利;其二是民法的規定會不會發生違憲的問題,或者民法的規定在憲法上如何來審查;在基本權的功能上,則體現了針對立法者的基本權的防御功能與針對司法的基本權的保護功能。(29)筆者認為,探討基本權利與民事權利的關系,首先必須意識到事實(本質)與法律(建構)的區分?;緳嗬碇恍┤酥疄槿说淖顬橹匾膬r值,需要通過法律予以保護,此乃事實層面的客觀需要,是事物發展的本質要求。如何對這些價值進行保護,便涉及到法律體系的分工,是一個法律上如何建構的問題,而后才有基本權利與民事權利的關系之探討。建立在這一理論前提下,基本權利與民事權利的關系大致可以從以下幾個方面來闡述:
首先,二者的內涵和外延不盡相同?;緳嗬臉嫵韶S富多樣,縱然我國理論界通說將其分為三類,也分別呈現不同品相。如有的學者認為基本權可分為:(1)消極的基本權利,包括人身自由、言論自由等;(2)積極的基本權利,包括受教育權、接受國家救濟權等;(3)參政權,包括選舉權、罷免權等。(30)而有的學者則認為可分為:(1)人身人格權利,包括人身自由、人格尊嚴權等;(2)政治權利與自由,包括選舉權、出版自由等;(3)經濟、社會和文化權利,包括工作權、最低生活保障權、受教育權等。(31)另外,憲法所規定的公民的各類基本權利,其彼此間在性質上是有差異的,某些憲法權利(如教育權,訴訟權,參政權等)本質上僅具有國家取向,這些權利與民事權利并無任何內容上的關聯;某些憲法權利則先行確立于社會民事關系之中,而后才逐漸在與國家的關系上取得公權力的地位,人身自由和財產權可謂其典型。因此,基本權利在內容范圍上明顯較民事權利為寬。但從另一角度觀之,由于基本權利大多是原則性、抽象性的規定,很難涵蓋所有的權利類型,而民法在發展過程中形塑了許多具體的權利,如對財產權、人格權的進一步細化,并產生了支配權、請求權、形成權、抗辯權等多樣的權利形態,就層次的豐富程度而言,又可以說民事權利更加多樣化。
其次,即便是在基本權利與民事權利極具關聯的財產權和人格權領域內,也并不能簡單地認為“民事權利是憲法上基本權利的具體化”。筆者認為,基本權利與民事權利的關系之探討仍然需要區隔作為主觀權利的基本權與作為客觀秩序的基本權。一方面,作為主觀權利的基本權僅能針對國家主張,而民事權利則是針對平等主體主張,二者的界限雖然隨著二十世紀以來憲法出現的受益權及其強化,以及由此引發的民法在功能上的社會化而趨于模糊,但這僅是法律功能復雜化的體現,本身并沒有改變針對國家權力的主觀權利與針對個人的民事權利壁壘分明的基本格局。在權利的救濟上,受到公權力侵犯與受到個人的侵犯有不同的請求權基礎,適用顯然有別的法律原則進行保護。因此,作為主觀權利的基本權利與民事權利雖同屬主觀性的權利,但請求對象、適用范圍迥然有異。另一方面,基本權利作為客觀秩序所凸顯出的那些普適的重要價值則不僅僅與民事法領域對應,而且是普遍法律秩序的組成部分,由于這些價值的極端重要性使得他們必須脫離具體的法律關系獨立存在而得以普遍適用。更為重要的是,自羅馬法傳承下來的法律科學推動了民法的法律概念,使得法律制度和民法體系的形成發展在法律技術層面上領先于其他法律部門。因此,憲法對民法的影響主要不是在法律技術層面上,而是通過價值判斷。作為客觀秩序的基本權利實質上就是一種強制施加給民法的一個給定的完整價值體系的判斷,它需要透過民事立法、行政、司法——主要是通過立法——來實現(32)。而民事權利則屬于民法內部的法律技術,作為一種價值判斷的基本權利和作為法律技術手段的民事權利之間存在性質上的重大差別。
再次,基本權利與民事權利可以相互轉化。轉化具有兩層意義:其一是指基本權利作為客觀價值秩序所承載的那些重要價值需要透過部門法浸潤于整套法規范體系。各個法律部門實踐基本價值的方式各不相同,而民法主要是通過民事權利制度來完成此任務,然而此一過程絕非單向的自上而下;憲法的整合必然會吸收下位階法反映的社會現實,雙方在彼此的互動與流轉中實現憲法價值的更新。一些基本人權,如名譽權、隱私權,在許多國家是首先在民事上被承認,然后進入憲法體系之內,產生了對抗公權力的效力。以隱私權在美國的發展為例,從最初僅僅是作為一項民事權利,發展到成為憲法第十四條修正案中所保護的權利,從中可以清晰觀察到民事權利對憲法權利的影響。(33)需注意的是,這種轉化是價值意義上的,是權利所代表的實體價值或所保護的實體利益由于其重要程度而從民法的保護上升到憲法保護的高度,導致具體的保護方式也可能因此發生改變。轉化的第二層含義是指:基本權利的行使或滿足的結果會產生一項民事權利或民事利益。著名的“齊玉苓案”是一個很好的例子(34)。最高人民法院對于此案所作的批復認為,加害人以侵犯姓名權的手段,侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利,并造成了具體的損害后果,應承擔相應的民事責任。學者們對此具文頗有爭議,提出了不少見解。在筆者看來,原告齊玉苓的受教育權并未受到侵害,受侵害的應是其民事利益。因為作為基本權利的受教育權是一種典型的社會受益權,由此衍生出國家為公民提供受教育機會和受教育條件的義務,而國家通過學校的設置以及教育制度和考試制度的實施已經很好地履行了此項義務,錄取通知書的發放便是證明。國家義務的履行即意味著當事人基本權利得到實現,齊玉苓因此獲得一個憑錄取通知書上學的機會,這屬于當事人個人的期待利益或機會利益,這種期待利益或機會利益屬于民法未明定化、類型化為權利的利益,加害人對其上學機會利益的侵犯,屬于一種侵犯利益的侵權行為,適用侵權法對于利益保護的相關規定即可。
最后,筆者以為,在探討基本權利與民事權利的關系時,應避免引入“公權利”與“私權利”的范疇加以混搭。有一種觀點認為,在憲法規定的“基本權利”中,有的是作為市民社會的個人(民法上稱自然人、法人)所享有的權利,其性質屬于私權;有的是作為政治生活主體的公民所享有的權利,其性質屬于公權利。其所依據的理由是,公權利應指公民對國家政治事務和社會公共事務的參與所應享有的權利,如選舉權、言論自由、集會結社、游行示威等;而作為市民社會一員的自然人所享有的、體現私人自由與利益的各種權利均應屬于私權(35)。這種觀點固然有其道理,但會產生遮蔽效應。因為首先,在基本權利中進一步劃分公權與私權的做法,將極易使得這對范疇與公法上的權利與私法上的權利這對范疇造成混淆;其次,基本權利具有雙重屬性,其展示了憲法作為公法與作為高級法的雙重特點,而公權利和私權利的劃分無疑遮蔽了憲法的雙重屬性這一重要性質。
四、人格權與一般人格權
且讓我們再回到一般人格權的創制問題,回答人格權的權利屬性。有一點必須予以承認,昔日德國聯邦的確是以憲法上的規定為依據,創制出一般人格權;但由此并不能得出一般人格權就是憲法上而非民法上權利的推論。筆者依然堅持民法的“原教旨主義”立場,認為一般人格權是民法上而非憲法上的權利。理由無非以下幾項:
第一,就方法論而言,德國聯邦法院于此進行的是一項權利的創制,從事的是法律的續造。一如眾所周知,由于德國民法典缺乏對于一般的、總括的人格利益進行總體保護的規定,因此存有法律漏洞。德國的“一般人格權”,是以德國民法典第823條第1款中所稱的“其他權利”為載體而創建的“框架式的權利”。在這個框架中,“其他權利”的范圍何以確定,其依據則是德國基本法“人格尊嚴”與“人格發展”之保護的規定。該方法既可視為對民法典823條第1款中“其他權利”所采取的一種合憲性解釋,也可視為對“其他權利”這一不確定概念的“價值補充”,無論采前者抑或后者,憲法的相關規定或精神只是起到了途徑或手段的作用,其最終目的仍然是創制出一項民法典中新的權利。該權利的民法屬性并不會因為解釋過程中引用了憲法而加以改變。
第二,從侵權法的結構看,依照德國侵權法的一般理論,德國民法典的侵權之債的類型,可以分成三類:一是823條第1款規定的“法定侵權”,以“民法典”所明確列舉的權利和非權利的利益為保護的目標;二是823條第2款規定的“違反保護他人法律之侵權”,以民法典之外的“其他法律”所保護的利益為目標;三是826條規定的“背俗侵權”,這種類型不再以“民法典的列舉”以及“其他法律的保護”為條件,凡在法律價值上屬于“應受保護”的利益,均為“法益侵權”的保護目標。通常情況下,憲法和其他公法進入民法的通道是后兩者。在一般人格權的創制過程中,引用了憲法條款,但解釋的對象卻并非后面二者,而是第一種“法定侵權”,這就更加證明了其所要創制和保護的是民事權利,而非憲法權利。由此可見,德國基本法在此僅充當了應予保護的權利的“發生器”,而“一般人格權”的概念,則充當將憲法應予保護的價值,轉變為民事權利的“轉換器”。(36)
第三,一般人格權之所以會引發不絕如縷的爭議,主要是因為其內容的不確定性。一般人格權并不能如其他民事權利般直接適用,而必須“透過利益衡量的方式”,針對具體個案進行,在個案中其權利的具體范圍才能最終確定。因此才有學者對一般人格權究竟是權利還是利益的探討。(37)正是因為一般人格權這種特殊的適用方式,使得其看上去僅僅是一種尚未轉化為民事權利的價值秩序意義形態,而非民事權利形態。問題是,基本權利所代表的法律價值,原本在部門法中就并不能實現全部的具體化,尤其對于人格權而言,其自身屬性決定了其權利內容無法被窮盡,其范圍無法精準地確定,而這正是民法在規定了許多具體人格權后,仍需創制一般人格權的原因。事實上利益衡量的適用也并非基本權利所獨有,民法中權利沖突的適用同樣需要利益衡量,不同種的利益或價值之間出現沖突時,取誰舍誰是所有法律所不能避免的價值判斷,憲法上的基本權利和民法中的民事權利在發生沖突時都需要進行“利益衡量”,其作為司法適用的方法是君臨法域的,也許憲法上基本權利之間的沖突表現的尤為激烈,因此利益衡量的運用更為典型,但這只是程度上的差別,并不能由此來區分和判斷基本權利和民事權利。
第四,從基本權利的雙重性質出發,由于主觀權利與憲法的公法性相連,憲法上的人格權作為主觀權利只能針對國家,而不能在平等主體之間主張,因此,基本權利對民法的影響是通過“客觀價值秩序”的面向實現的。人性尊嚴與人格獨立作為憲法上首要的價值需要滲透進民法之中,民法如何實現和保護這一價值,就屬于民法內部法律技術要加以解決的問題,例如可以通過賦予權利的方式(規定民法上的人格權),也可以通過其他的方式(如有學者主張的對人本體的保護(38)來實現。由此可見,憲法上作為基本價值秩序意義的人格權在民法內的實現方式并非僅權利一途。但這并非基本權利與民事權利之爭,而是人格利益能否以權利的形式獲得保護的問題,牽涉到人格權究竟是自然權利還是法定權利、人格利益為主體抑或客體的法哲學探討。換言之,人格權究竟是否得為權利的問題乃是基本權利與民事權利關系探討的前置性問題,二者分屬不同層面,不宜將其混淆。
對于關乎人之為人的那些重要價值,尤其是以人格尊嚴為核心的價值,憲法與民法都對其提供了保護和救濟,就這種意義而言,可以說對于人格權,存在著作為基本權利的——也即憲法上的——人格權和作為民事權利的——也即民法上的——人格權。就作為基本權利的人格權而言,其同樣具有主觀權利和客觀秩序的雙重屬性,憲法上的人格權作為主觀權利因與公法相聯只能向國家主張,而不能適用于平等主體之間。作為一種客觀價值秩序,憲法上的人格權提供著將這種權利所蘊涵的價值滲透到民法的前提和可能性,但其最終實現于民法,則需要民法內部的人格權制度相與銜接,這是法律體系分工的需要,也是法律調整精確的需要,而承擔這一使命的主要是一般人格權制度。憲法僅對與人最為緊密,維系著人之存在的基本價值進行保護,而民法對人的保護無疑更加豐富,即在基本價值的基礎上增添了若干民法的制度要素,表現為具體人格權,如姓名權,權等;而民法對基本價值的維護則主要依靠一般人格權制度。因此,一般人格權絕非將其他人格利益一網打盡的兜底條款或萬應妙式,它僅是人之為人的那些重要價值在民法的映射。如此說來,一般人格權不過是憲法價值民法化的民法工具。如果說人格權有憲法上的人格權和民法上的人格權之分,那么,一般人格權只能唯民法所獨有。注釋:
①⑨[德]迪特爾。梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社2000年11月版,第778、806頁。
②《基本法》第1條:人類尊嚴不得侵犯。尊重及保護人類尊嚴,系所有國家權力(機關)的義務;第2條:在不侵害他人權利及違反憲法秩序或公共秩序范圍內,任何人均有自由發展其人格的權利。
③參見[德]霍爾斯特。埃曼:《德國民法中的一般人格權制度》,邵建東等譯,載梁慧星主編:《民商法論叢》(第23卷),金橋文化出版(香港)有限公司2002年版。
④慕尼黑高等法院最新判例特別明確指出:請求權的法律基礎,是在《基本法》第1條第1款授權保護的基礎上予以考慮《德國民法典》第823條第1款,而不是在《德國民法典》第823條第1款的基礎上同時考慮《基本法》第1條第1款的授權保護。參見ZUM2002,S.744(745),轉引自福爾克爾。博伊廷:《德國人格權法律保護問題及其最新發展》,載于《中德法學論壇》2002年第一期。
⑤黃啟禎譯:《“呂特事件”之判決——聯邦判決第七輯第一九八頁以下》,載于林來梵的博客:鑒于本文目的不在裁判方法的探討,故對判旨的引用乃“斷章取義”未予全錄,特此說明。
⑥王澤鑒:《憲法基本權利與私法——合憲性控制在法學方法上的分析》,載于《司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集》,第69頁。
⑦參見尹田:《論人格權的本質——兼評我國民法草案關于人格權的規定》,載《法學研究》2003年第4期。
⑧參見龍衛球:《論自然人人格權及其當代進路——兼論憲法秩序與民法實證主義》,《清華法學》2002年第2輯。
⑩(23)參見[德]卡爾。拉倫茨:《德國民法通論》,謝懷栻等譯,法律出版社2003年版,第110、115頁。
(11)[法]雅克。蓋斯旦:《法國民法總論》,陳鵬等譯,法律出版社2004年版,第4頁。
(12)RobertAlexy:《作為主觀權利與客觀規范之基本權》,程明修譯,載《時代》第24卷第4期。
(13)也有學者將身份理論從主觀權利部分抽出,作為與主觀權利和客觀秩序獨立的第三重屬性,參見吳庚:《基本權利的三重性質——兼論大法官關于基本權解釋的理論體系》,載于《司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集》。
(14)韓大元:《論基本權利效力》,載《判解研究》2003年第1期。
(15)[日]美濃部達吉:《公法與私法》,黃馮明譯,中國政法大學出版社2003年版,第3頁。
(16)李建良:《公法與私法的區別(上)》,載《月旦法學教室》2003年第5期。
(17)張千帆:《論憲法效力的界定及其對私法的影響》,載《比較法研究》2004年第2期。
(18)(24)張翔:《基本權利的雙重性質》,載《法學研究》2005年第3期。
(19)(21)凱爾森:《法與國家的一般理論》,沈宗靈譯,中國大百科全書出版社1996年版,第126頁。
(20)凱爾森著,張書友譯:“純粹法理論與分析法學”
(22)蘇永欽:《從動態法規范體系的角度看公私法的調和》,載氏著:《民事立法與公私法的接軌》,北京大學出版社2005年版,第114~115頁。
(25)張嘉尹:《論“價值秩序”作為憲法學的基本概念》,載《臺大法學論叢》第三十卷第五期(2001年1月)。
(26)參見李琦:《憲法哲學:追問憲法的正當性》;載于《廈門大學學報》2005年第3期;張千帆:《論憲法效力的界定及其對私法的影響》,載于《比較法研究》2004年第2期。
(27)蔡定劍:《關于什么是憲法》,《中外法學》2002年第1期。
(28)林來梵:《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》,法律出版社2001年版。
(29)王澤鑒教授2005年4月10日在浙江大學法學院舉辦的“基本權利與私法”學術研討會上的發言,參見徐鋼:《法與私法交匯點上的人權保障》,載《人權》2005年第3期。
(30)王世杰、錢端升:《比較憲法》,中國政法大學出版社1997年版,第61頁。
(31)李步云:《憲法比較研究》,法律出版社1998年版,第443頁。
(32)此處所謂“行政”是指蘇永欽所說的通過行政行為的手段實現私法的目的,也即管制與自治相互工具化,具體論述請參見蘇永欽:《私法自治中的國家強制》,載《中外法學》2001年第1期。
(33)詳情請參見王希:《原則與妥協:美國憲法的精神和實踐》(修訂本),北京大學出版社2005年版,第428~429頁。
(34)齊玉苓案的介紹請參見《齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利糾紛案》,載《最高人民法院公報》2001年第5期。
(35)馬俊駒:《論作為私法上權利的人格權》,載《法學》2005年第12期。
(36)馬俊駒等:《關于人格、人格權問題的討論》,載《民商法網刊》2006年第8期。
憲法學論文范文2
中國古代的神農嘗百草(《淮南子•修務訓》)使人們認識到某些植物的湯液對疾病有治療作用。這便是人類醫學科學的開端——中藥的重要起源。從中國的商代以后湯液成為中藥的主要劑型。然而,草藥雖然能夠治病,但并不能延長人的壽命。而封建王朝的最高統治者——皇希望長生不老,永遠處于統治地位。因此,自戰國以來,在中國歷代皇帝的支持下,便產生了一個長期繁榮不衰的職業——煉丹。起源于道家學派的煉丹家相信,只有自身不腐敗的藥物才能使人長生不老,青春永駐。當時,人們所用的草藥當然做不到這一點,惟有金石能充當這一角色。
我國晉代著名的道教學者、煉丹家和醫藥學家葛洪(公元284~354年)所著的《抱撲子•內篇》金丹卷中就明確記載:草木之藥“煮之則爛,埋之則腐”,而“丹砂燒之成水銀,積變又還成丹砂”。這就是說,用中草藥煉丹是不行的,因為它們容易腐爛。而朱砂加熱后可變成水銀和硫磺,反過來水銀與硫磺在冷卻的條件之下又可轉變為朱砂。因此,服用朱砂煉制的丹藥,人的生命就像朱砂與水銀能互變那樣,往返循環,生生不息。并把丹砂(HgS)稱為長生不老藥的極品。這是丹砂與水銀、硫磺進行可逆化學反應的最早的明確記錄。這一反應也是我們日常生活中的化學。例如:當水銀溫度計打碎了之后,灑落在地面的水銀容易蒸發,而以蒸汽的形式被人所呼吸,從而引起汞中毒。在這種情況下,我們通常的做法是在水銀上面撒一些硫磺,使之變為HgS,而HgS在常溫下是沒有揮發性的。有“藥王”之稱的唐代著名醫學家孫思邈(公元581~682年)也是一位非常著名的煉丹大師。他在煉丹過程中發現了黑火藥,在其著作《伏硫磺法》中記載了黑火藥的配方:兩份硝石+三份碳+一分硫。這三種物質一旦發生化學反應,就在短時間內產生大量的氣體,從而產生爆炸。這就是我國古代的四大發明之一。這一技術直到公元8世紀才傳到阿拉伯。阿拉伯人把硝石稱為“中國雪”,而波斯人(今伊朗人)則稱其為“中國鹽”。雖然煉丹家們尋找長生不老藥的夢想最終破滅,但卻在煉丹的過程中創造了很多有趣的新方法和新物質,例如淮南王劉安在組織其門客煉丹過程中偶然發現了豆腐,而被稱為豆腐的鼻祖,也把自己造就成了化學家。正因為如此,英國自然科技史專家李約瑟(1994年當選為中國科學院外籍院士),根據中國古代在煉丹術等方面的成就,在其著作《中國科學技術史》中提出了“醫藥化學源于中國”的論斷,認為“整個化學的最重要的根源之一,是地地道道從中國傳出去的”。到了16世紀初,藥物化學家的奠基者、瑞士科學家巴拉塞爾士首先把礦物質作為藥物使用,提出化學的目的是制造藥劑。他認為有病就是缺鹽、水銀和硫磺這三種要素之一(分別比作為肉體、靈魂、精神)。為了治病就要服用所缺的要素。而為了獲得能夠治療疾病的藥物,必然要進行化學實驗,因此,在這些實驗過程中,人們便發現了硝酸、鹽酸、硫酸、氨和礬等化合物,也產生了元素、化合物、化學試劑等概念,從而推動了化學的發展。
2化學的發展對醫學所做的貢獻
巴拉塞爾士作為醫學的改革者,極力反對伽侖及阿維森納的學說,并引導人們注意到化學對醫學及藥學的莫大用處。他的這種主張隨著科學的不斷發展而逐漸被證實。隨著唯物主義哲學和化學的發展,人們堅信能夠治病的這些植物中肯定存在著內在的物質基礎。結果在19世紀初,化學家們從藥用植物中尋找到了具有藥用價值的小分子有機化合物。例如:1763年,愛德華•斯通(EdwardStone)在倫敦皇家學會宣讀了題為“關于柳樹皮治愈寒顫病成功的報告”。1828年,法國藥劑師亨利•勒魯克斯(HenriLeroux)與意大利化學家拉斐爾•皮里亞(RaffaelePiria)利用化學手段從柳樹皮中提純出了其有效成分水楊酸,化學名是鄰羥基苯甲酸。1860年,德國拜爾公司化學家赫爾曼•科爾貝(HermanKolbe)成功實現了水楊酸的人工合成。但是水楊酸對口腔、食道和胃壁的黏膜有嚴重的刺激作用,從而使其在醫學應用中受到了嚴重限制。為了解決這一問題,化學家們首先想到的是將其改為酸性較小的鈉鹽(水楊酸鈉),這雖然減小了其刺激性,但卻具有令人不愉快的甜味,導致大多數患者不愿意服用。到了1893年,德國Bayer公司的化學家費利克斯•霍夫曼(FelixHoffmann)對水楊酸進行了改造,制成了乙酰水楊酸。水楊酸與乙酰水楊酸具有相同的醫學性質,但后者卻沒有令人不愉快的味道和對黏膜的高度刺激性,這就是“萬靈藥”阿司匹林。這個例子說明人們已經可以用化學的方法去改變天然產物的結構,使之成為更為理想的藥物。1928年,英國細菌學教授弗萊明發現了人類第一個抗生素藥物青霉素。雖然弗萊明發現了青霉素,但是青霉素培養液中所含青霉素的量太少,加上他化學底子比較薄弱,一直沒法找到富集濃縮青霉素的技術,很難從中提取足夠的數量供臨床研究使用。因此,弗萊明只好暫時停止了對青霉素的培養和研究工作。
直到1935年,澳洲藥理學家弗洛里和僑居英國的德國生物化學家錢恩合作解決了青霉素的富集、濃縮這個技術問題,才使得青霉素真正成為服務于人類的良藥。青霉素的大量生產挽救了千百萬患有肺炎、梅毒、猩紅熱等疾病的患者的生命。青霉素的發現被公認為是第二次世界大戰中與原子彈和雷達相并列的第三個重大發明。正是因為弗萊明、弗洛里和錢恩對改善人類健康和延長人類壽命所做出的突出貢獻,他們三人共同分享了1945年的諾貝爾生理學和醫學獎。同樣,我國的科學家們在推動醫藥學的發展和改善人類的健康方面也做出了重要的貢獻。2011年,我國藥理學家屠呦呦教授獲得了僅次于諾貝爾獎的世界級大獎——美國拉斯克-狄貝基臨床醫學研究獎(LaskerDeBakeyClinicalMedicalResearchAward),以表彰她在青蒿素(Artemisinin)的發現及將其應用于治療瘧疾方面所做出的杰出貢獻。這一醫學發展史上的重大發現,每年在全世界,挽救了數以百萬計瘧疾患者的生命。這是迄今為止中國生物醫學界獲得的世界級最高獎項。青蒿作為藥物使用,首次記載于《五十二病方》(公元前168年左右)中,這本書出土于馬王堆三號漢墓。書中詳細描述了如何用青蒿來舒緩痔瘡。在公元340年間東晉醫藥學家葛洪在其著作《肘后備急方》中,明確記載了青蒿能夠治療瘧疾:“青蒿一握,以水二升漬,絞取汁,盡服之?!蓖澜淌谡歉鶕@一段文字記載受的啟發,改變了傳統的提取方法,在經過190多次的失敗之后,于1972年11月8日從青蒿中獲得了其有效成分——青蒿素的單體。1973年,作為其結構研究的一部分,屠呦呦對青蒿素的結構進行修飾,得到了雙氫青蒿素,其藥效比青蒿素高10倍。雙氫青蒿素的合成奠定了合成其他衍生藥物的基礎。1984年初,上海有機所周維善院士課題組實現了對青蒿素的人工全合成。另外一個極為重要的例子就是哈爾濱醫科大學第一附屬醫院中醫科張亭棟教授發現As2O3可以治療M3型白血病的原創性研究。他從民間中醫中得到一個秘方:砒霜、輕粉(HgCl)和蟾蜍可用于治療淋巴結核和癌癥。而張亭棟將這個配方主要用于治療白血病的研究,并分別檢測這三種藥物在治療中的作用。通過研究,他發現其有效成分為As2O3,并于1973年在《黑龍江醫藥》上發表了As2O3用于治療白血病的開創性論文[4]。1979年,他們在《黑龍江醫藥》上再次,明確指出As2O3對M3型白血病效果最好,從而清晰地奠定了人類今天的認識:As2O3可以治療白血病,特別是M3型白血病[5]。1998年美國康奈爾醫學院的Soignet教授將張亭棟的研究結果用于臨床治療并將其治療結果和可能的作用機制發表于世界最權威之一的醫學雜志《新英格蘭醫學雜志》,從而導致了國際醫學界廣泛接受As2O3對M3型白血病的治療作用。而且相關藥品已經通過美國FDA批準正式上市。
此外,醫藥史上具有里程碑意義的藥物還有很多。例如1908年德國科學家埃爾利希課題組從合成的上千種含砷化合物中篩選出能夠用于治療梅毒的化學藥物——砷凡納明,從而開啟了化學合成藥物治療的時代;1911年,波蘭化學家CasmirFank在谷物中發現了維生素B1,并且發現缺乏維生素B1會患腳氣病,隨后新的維生素被不斷地分離純化并進行了結構的鑒定,使人們認識到維生素缺乏與疾病的關系;1932年德國生物化學家多馬克發現的第一個磺胺類抗菌藥——百浪多息;1963年美國化學家瓦尼(M.C.Wani)和沃爾(MonreE.Wall)從紅豆杉中分離到了抗癌活性成分——紫杉醇(taxol)等等,這些重要藥物的發現無不與化學的分離和確定結構的技術有關,見證了化學對醫學的深遠影響和重大作用?;瘜W手段已經成為醫學研究的一個非常重要的技術支撐。如可以用先進的化學手段來測定基因的結構、基因的序列,還可以利用化學手段去改變基因的結構,在基因上連接一個小分子或通過基因的對接來改良基因、甚至創造出新的基因。例如我們現在所見的一些轉基因的食品——大豆和玉米等都是通過基因的改變來實現的。這些成就將為人類抵抗遺傳性疾病及惡性腫瘤等現階段無法治療的疾病提供一種可能的方法。生命過程是無數化學變化的綜合體現。盡管關于生命起源的學說很多,但是得到現在科學實驗強有力支持的就只有“化學進化學說”,即生命是化學反應的產物。1952年,美國科學家StanleyMiller在實驗室中模擬原始地球的大氣成分和電閃雷鳴的自然環境,將甲烷、氨氣、氫氣、水蒸氣等置于密閉的容器中,進行持續一周的活化放電,得到了氨基酸——這一組成生命不可缺少的蛋白質原料。而且在1965年9月17日,以鈕經義為首的我國科學家用無生命的簡單有機化合物合成了具有生命活性的結晶牛胰島素,這一成果為人類做出了劃時代的貢獻。這些研究結果為生命起源的化學進化學說提供了有力的實驗支持。美國著名的有機化學家,哈佛大學E.J.Corry教授(1990年諾貝爾獎獲得者)曾經預言:“21世紀,化學將涵蓋醫學與化學之間的任一事情?!边@一預言很快就被美國斯坦福大學醫學院醫學教授科恩伯格所證實,科恩伯格于2001年首次在分子水平上展示了真核的轉錄過程,并因此榮獲了2006年諾貝爾化學獎。這里我們應該要特別注意的是,科恩伯格是位醫學教授,但他卻榮獲了化學獎。
3化學對醫學貢獻的未來展望
憲法學論文范文3
一、培養學生發現問題的重要性
(一)、有利于小學生進行思考。小學生的年齡尚小,各方面都不成熟,并且上課時也比較喜歡東張西望、說話、吃東西、打擾其他人等,往往出現學習的注意力不集中的情況,當老師講過一些重點難點的時候,他們也就不知不覺的錯過了這段重要的時間,學生發現問題的培養不僅能夠讓學生的注意力跟隨著老師的思維走,還能夠培養學生進行思考的能力,只有進行思考才能夠發現問題、解決問題,并且學生的思維能力提高的同時,學生的數學成績也就隨之提高。學生在課堂上進行發現問題的習慣培養,對學生的生活以及學習都有著一定的益處,在學習中積極的發現問題
(二)、有利于增強學生對數學的興趣。在學習的過程中,常常因為遇到問題之后解決的不及時以及考試的分數不好等而讓學生失去對學習的興趣與積極程度,在發現問題的過程中,學生能夠親自接觸生活實際,并從生活中發現問題,對于好奇心重的小學生而言,能夠大大的提高他們的興趣,從生活中發現和解決數學問題,解決數學學習中的一些障礙,將會讓學生對數學的興趣大增。
(三)、有利于學生口才的提高
當學生發現問題之際,勢必會向老師提出,以獲得老師正確的答案,在學生講述問題的過程中,不僅能夠提高學生的發現能力,還能夠提高學生的口才以及他們敢于發言的膽量,對他們的綜合素質都將會有一定的益處。
二、低年級學生”發現問題”的措施
(一)、創設問題情境,是發現問題的前提
調查顯示,在教學的的過程中,適當的對學生進行一系列的問題情境的創設,讓學生自己去感受當時的場景和氛圍對學生發現問題有著一定的促進作用,并且在創設情境的過程中不能夠舉出一些不符合實際的例子,這些例子都應該更貼近生活,讓小學學生能夠明白其中的韻味,所表達的含義,并能夠從這些創設的情境里面尋找樂趣,在小學數學的教學過程中,可能會因為書上的東西理論性太多,致使學生覺得枯燥、厭煩,這時就可以根據學生的心理以及生理特征,來吸引學生的注意力,小學生對故事等往往比較感興趣,這時就可以根據故事的講述再設置一些題型進入里面,讓學生在故事中得到思考,例如,老師在講課的過程中講述分數的加減時就可以引用故事,森林里面住著一家熊,熊爸爸熊媽媽生了兩只小熊,有一天熊媽媽買回了蛋糕,慶祝小熊的生日,他將蛋糕分成了四份,可是貪心的小熊說他不夠吃,熊媽媽又將它的那塊蛋糕分成了兩份,小熊遲到一半的過程中仍然覺得不夠吃,熊媽媽將他之前的兩塊蛋糕分成了四份,由這個故事可以發現出什么問題,同學們紛紛發言并表現出高興的表情,雖然小熊得到的蛋糕的份數多,但是小熊的實際分到的份數是一樣的,即1/4=8/2=4/16,這樣不僅能夠讓學生對數學的積極性高漲,還能夠讓學生的數學思維能力得到提高。
(二)、從熟悉的生活經驗矛盾入手
在練習、實踐中發現問題是小學數學教學的重要組成部分,是發展學生思維、培養學生創新意識的重要途徑。在教學中,教師可以結合學生已有的知識和生活經驗,設計富有生活情趣的數學練習,讓學生走進“生活天地”發現數學教學中存在的無窮奧秘,從周圍熟悉的事物中學習數學,體驗數學的內在價值,進而激發學生的發現欲望,培養學生的創新精神。例如:教學“人民幣的簡單計算”,我設計了一個購物的游戲小活動:讓幾位小朋友到“小小文具店”里去買他們所喜愛的東西,在過程中提出一些問題讓學生動腦思考并發現問題:“你知道這位小朋友需付多少錢嗎?”“他可以怎樣付錢,你有幾種不同的付錢方法?”……此時,課堂氣氛格外活躍,學生也能夠各抒己見。
(三)、從培養學生分析數感入手
新課標指出:“數學教學應與學生的生活實際緊密聯系。”課堂教學中教師可以結合學生的生活經驗和已有知識基礎,創設現實生活的游戲情境,培養學生的數感。把游戲活動引入課堂教學,會使學生感到一種歡樂、一種享受,但游戲活動必須緊扣教學內容這條主線來展開。要使游戲活動和數學知識點緊密地結合在一起,讓游戲助學,使學生在愉快而歡樂的氣氛中學習新知識,建立新的認知結構,使用新奇的教學直觀感性材料,奇特、美觀的教學工具,設計情節生動的教學情境,具有趣味性的游戲,讓學生在看、聽、感官等方面感受數學學習的趣味。
例如:在學習三角形的知識的時候,教師可以拿出一個三角形,先讓學生看一下三角行有幾個角,然后提問:如果切掉其中一個角,那么這個三角形還剩下幾個角呢?對小學生而言,他們也許會認為三個角切掉一個應該還剩下2個,聰明點的可能會考慮到還有其他答案,給與學生一定時間思考之后,教師可以通過抽答的形式了解學生心中的答案,然后再利用組合教具,將三角形分開,如圖1,從圖中發現切掉1個角的三角形變成了4角形,又如圖2,另外一個組合形成的大三角形分開時候,切掉3個角還剩下3個角?讓學生自己發現這究竟是怎么回事呢?讓學生利用模型組合的特點,讓學生組合、找出問題、拆散找出答案。課堂上,結合實際教學知識,創設出數學游戲教學的情境,讓同學們觀察實際的真實材料,有效培養學生的數學意識與多方面思維發現問題與創新點的能力,幫助對數學現象、數學學習形成基本的概念。
(四)鞏固與提高:創設情景,激發興趣,----“提問課”
1、“學起于思,思源于疑”,讓學生對數學知識產生一定的疑問,造成他們的困惑,制造相關的懸念,進而撥動學生的思考思維。例如在教學商不變性質計算有余數的除法這一章節的時候,首先讓學生進行口算:130÷50=?一部分的學生得到2…30,一部分的學生利用商不變的性質口算得到2…3。當學生摸不著頭腦的時候,對學生進行引導并驗算:2×50=100,100+3=1=103,很明顯,這種結果是錯誤的。此時的學生就會急于想知道怎么樣去利用商不變性質去計算有余數的除法,就會尋找和發現一些簡單的方法來促進答題的效率,就會變被動學習為主動學習。另一方面,在小學數學的課堂上,老實還應該適當的對學生進行提問,以促進他們及早發現問題,調查顯示,在課堂上時常對學生進行提問能夠讓學生保持注意力,讓學生的思想和思維跟隨著老師的思想和步伐前進,適當的提問才能夠幫助學生盡快的發現問題所在。
2、通過生活中的事例來激發學生的興趣、并發現問題
數學知識是源于生活,同時又作用于生活。在小學數學課本上出現了很多與生活有關的知識,因而數學教師要根據實際情況出發,在課堂上要為學生創設與生活息息相關的數學教學情境,以便于學生時時激發探究的熱情,從而進一步的學好數學。例如,在教學百分數應用題,教師可以借助商場打折的情景,在商品上標注原價、打折數,通過生生之間的買賣活動,有效的促進學生的思考興趣,并且能夠促進他們在商場打折的比例下進行思考,計算商場進行打折最終是否真的會虧損,這樣不僅能激發學生在生活實踐中鞏固數學知識,還能充分的調動他們學習數學的主觀能動性。
(五)親自動手實踐、手腦要并用、發現問題
加強實踐讓學生在獲取知識的同時發現問題
小數數學課堂教學是一個師生之間多向交流的比較復雜的過程,在這個教學過程中,教師作為引導者、組織者,學生通過教師的誘導主動的獲取知識。實踐,就是教師要為學生創設可以探索、活動、思考的環境,學生都能參與其中,也只有參與其中才能夠真正的發現起源于生活的各種問題。例如教學“求比一個數多的數的應用題”的時候,首先要引導學生親自動手操作:第一,要擺出5個三角形,接著讓然后讓學生自己發現問題:在第二行先擺了幾個,現在又擺了幾個?第二行的三角形個數可以分為幾個部分?請問第二行三角形的個數應該怎么求得?通過這樣的引導,還能讓學生理解數量關系,從而進一步的掌握發現問題與解決問題的方法。
[2]加強實踐與發現問題能充分發揮學生的智能
在小學數學新課標的要求下:培養學生的創新意識,使學生初步的形成發現、解決問題的能力。這既是小學數學的重要任務,同時還是優化課堂教學的方向。通過實踐,充分的調動學生的感官積極的參與到教學活動中去,從而加強學生的思考思維,不僅能有效的增強教學效果,還能讓學生在操作過程中提升學生的能力,增強他們發現問題的可能性,實現學生在主動中求發展。
(六)在課堂中進行討論、發現問題
1、教師要擺正自己的位置
主題教育不再是注重知識的傳授,更加注重的是培養學生的發現問題的能力;教師在教學方面不僅要研究學生發現什么,還要研究學生應該怎樣去發現;不僅要管好學生,還要求學生如何自己管好自己;不僅要鼓勵學生去發現問題,還要培養學生自強不息、解決問題、自我激勵的意識等。因而,在小學數學課堂的探討中,教師不僅要提出討論的注意事項,同時還要指定其談論的范圍,并還要控制討論的有效時間以及討論中思考和發現的集中度;在討論的過程中,教師需要不斷鼓勵學生大膽的思考、發言、質疑、爭辯,運用創新的思維去找尋和發現問題,并且找出最佳的解決方法??傊處熢诮虒W過程中始終是充當一名引導者和組織者,一切的討論都是在民主、和諧、輕松的氛圍下進行的。
2、教師要選擇并確定課堂上討論的最佳時間
[1]組織討論概念、總結、規律。該討論的內容具有高度的概括性,需要綜合性的分析,同時還要運用恰當的語言進行表達。這樣的探討能聚集學生的智慧,不僅能掌握知識,還能鍛煉學生的口才和能力。
[2]組織討論重難點
在數學教學中,越是重難點就越需要學生進行探討,通過發揮主體作用,積極的調動學生的積極性,從而攻克教學中的重難點。例如在教學推導平行四邊形面積計算公式的時候,要求學生動手操作,將平行四邊形轉換成長方形,填好相應的表格之后,讓學生自己發現問題,學生將二者進行比較可以得出,一、比較原四邊形和現長方形,發現四邊形將其拉正之后就是長方形二、怎么計算平行四邊形的面積?為什么呢?學生可以在剛發現的問題的基礎上,再結合老師平時所講的公式,進行分析得出答案,這是推導四邊形面積公式的兩個至關點,當學生掌握了這兩點,那么就能推導平行四邊形的面積公式了。通過這樣的交流、操作、探討,學生不僅得出總結,還能發現知識形成的過程,無形中提升了學生的自學能力。
[3]組織談論解答開放性的習題
小學生因為受到定向思維的影響,導致思維比較狹窄,他們發現問題的能力有限,因而教師應該從多角度出發為學生創設具有一定開放性的習題。通過在課堂上的探討,讓學生能夠自主的發現多種不同的解答方法,有效的培養學生散發性、求異性的思維,從而促進學生形成良好的數學思維習慣。
(七)注重教師的教與學生的學,培養發現能力
倘若要培養學生發現問題的能力和意識,就要在日常的生活中培養學生善于查找問題的習慣,并且教師在教科的過程中也能夠有意識的培養學生的尋找錯誤的能力,著名教育家葉瀾教授曾經說過:“一個教師寫一輩子教案難以成為名師,但如果寫三年反思則有可能成為名師”。其實我們的課堂教學應該屬于一門遺憾的藝術。我們所經歷的每一堂課都會存在不同的問題,總會有一些教學內容或者是教學方式不盡如人意。所以在我們的每一節課后,我們教師在教學中自覺地與自己展開“對話”,積極的去反思與發現在教學的成與敗一級出現的問題。但是課后的發現是具有多方面的:
一是發現學生的學習行為。課堂應該是屬于學生的,他們是課堂的主角,也是課堂教學的主體。對于課堂教學好與壞的評價主體不在于教師教得如何,而應該著重評價學生的學習成果。在課堂教學之后,教師要細心回顧在教學過程中學生的表現,同時將學生對于學習的獨特見解和存在問題做好記錄,尤其是要對學生們在學習中普遍存在的問題要做深刻的反思與總結,力爭追根溯源,以此來提升學生在課堂上發現問題的積極性。
二是發現教學精彩之處。其實我們的每一堂課都會有一個或者多個閃光點,我們教師要善于不斷的去捕捉。在課后還要認真的把課堂的精彩之處做好詳細記錄,這為我們積累了豐富的教學經驗,也為以后的教學提供參考,以此逐步形成屬于自己的獨特教學風格,通過這樣的形式其課堂教學效率也會得到提高。
(八)、設置問題,喚起學生發現問題的意識
發現問題不是從剛開始就能夠自然生成的一種能力,而是需要從小就開始培養和鍛煉的,老師在教學的過程中就可以根據實際情況,在講課的過程中故意出錯,然后看下學生的反應,是否能夠找出問題所在,及時的提醒老師的錯誤,然后再將其改正,這樣不僅能夠讓學生的思維跟著老師的思維走,還能夠促進學生發現問題的積極性和提升他們的能力,例如,老師在講述乘除法480÷12的過程中就可以將問題設置如下:計算:480÷12里面當當除到被除數的十位正好除盡,被除數個位上的數字又是0時,應該在商的末尾添上一個0。老師就可以針對學生總是忘記在商的末尾商0的這一現象,在講課的過程中就可以將最后的那個0忽略掉,然后以便激勵學生發現問題的能力。這樣既能提高學生的記憶力,還能夠提高學生的觀察發現能力。詳細解題過程如下:
(九)、及時的解答,適當的獎勵,是讓低年級孩子保持這種積極性的保證
小學低年級學生的好奇心比較重,自尊心也比較強,當老師在鼓勵他們發現問題的同時,就應該及時的為他們解決問題,不能夠因為學生所問得問題超乎想象的簡單就拒絕為學生解答問題,甚至嘲笑學生,這樣不僅會傷害到學生的自尊心,還會讓學生失去對發現問題的興趣和積極性,因為學生覺得那是多此一舉,他們發現了問題卻得不到老師的解決,漸漸就會失去動力,甚至對數學的學習動力都會隨之消失,并且學生還應該將腰低下,與學生建立起友好的關系,以平等的地位相處,盡可能的讓自己成為他們的朋友,平日里能夠打成一片,建立起和諧、互助的關系,并且,學生提出的問題,老師應該讓學生覺得不是膚淺的,有一定的探討價值,并且對于一些問題可以組織全班同學與老師一起進行探討,讓學生覺得老師和同學都對他們所提出的問題表示重視。
(十)、構建模型,形成“發現問題”培養方法
模型在小學數學的教學方法里面也是極其重要的,現在的小學數學教學的內容也蘊含了層層復雜的關系,小學生的思維能力不能夠跟上課本上問題的發展,就可以通過建模的方式將各個問題進行分析和解決,慢慢的將問題簡單化,詳細化,在遇到數學問題的同時將一些阻礙思路發展的隔閡通過建模的形式得到解決。例如,商家的各種優惠促銷花樣翻新,“虧本買賣,清倉跳樓,全場七折,買一贈一”,打折背后商家玩盡數學游戲。在逛商場購物時,我們應該懂得運用自己所學的數學知識,好好算一算,不要被各種優惠促銷所迷惑。下面以一個學生跟著媽媽去逛超市為例進行數學建模分析,前幾天“五一”放假,學生A和媽媽去商場里買衣服。各種商品琳瑯滿目,促銷活動眼花繚亂。各個店家都不甘示弱,什么全場九折,什么虧本買賣,全場七折!更有甚者寫:跳樓啦!六折!清倉裝修,買一贈一。學生A丈二和尚摸不著頭腦,不知所措。商家真的“賠本賺吆喝”嗎?別看這么想,其實學生A對打折,還真的一知半解。學生A問媽媽,打折是什么意思啊,媽媽說:“打折就是優惠的意思,打折=現價÷原價,我們說的打8折就是:現價=0.8×原價”?!芭?,我懂了,那打5折就是原價的一半!”。但是學生A又納悶了,打折就是賣的比原來便宜,那商家還賺錢嗎?媽媽讓學生A自己動腦筋,學生A仔細想了想,原來打折以后買的人就多了,雖然商家在每件商品上少賺了,但薄利多銷,他們還是能大賺一筆的。比如說進價100元的商品,原來不打折賣500,每天賣10件,現在打5折,可以賣50件,我們來算算就知道了。
[1]不打折每天賣10件時,每天盈利額為(原價-進價)×銷售件數=(500-100)×10=4000元
[2]打5折每天賣50件時,每天盈利額為(原價×0.5-進價)×銷售件數=(500×0.5-100)×50=5000元
商家想方設法地搞了很多打折促銷的辦法,常見的有直接在原價基礎上打折,還有滿100送50,滿100減50,滿200減100,買一贈一、買三贈一等等。下面我們就對上述的部分促銷活動進行分析,怎樣的優惠最實在。從表面上看,打五折和滿100減50,滿200減100差不多,都是減了一半,實際上,付出的錢不一定一樣。比如一件300元的商品,在各種優惠條件下,顧客實際付款如下:
[1]打5折:360×0.5=180元
[2]滿100減50:360-3×50=210元
[3]滿200減100:320-100=260元
學生A上面的例子可以看出,各種看似相同的優惠,實際上付出的錢是不相同的,直接打折是最劃算的。還有“買一贈一”實際上就是打五折。“買三贈一”實際就是打七五折。參加這些活動時,就要看自己的需要了,如果這件商品經常要用,多買點,可以享受到這些優惠,如果不常用,就不要貪圖便宜,買了積壓在家里。學生A從剛開始的一頭霧水到現在的豁然開朗都是通過建模的方式一層層的進行分析解決而得,最后不僅增長了見識,也解決了不少數學問題。
憲法學論文范文4
語文作為一門綜合性的基礎學科,對于學生的語言表達能力、寫作能力、閱讀能力等基本素質有著重要的意義,隨著新教材的不斷滲入,傳統的教學方法已經無法適應,導致小學語文教學現狀不可觀,因此,教師需要及時對小學語文教學進行改革,這樣才能充分的體現語文教學的意義。
1.小學語文教學現狀
1.1 教學目標定位有偏差。目前,我國小學語文教學普遍存在教學目標有偏差的問題,導致在實際教學過程中,因為教學目標的定位過高或過低,無法開展語文教學活動。小學生的學習是一個循序漸進的過程,然而教師在制定語文教學目標時,常常會忽視學生的年齡特征以及認知能力,教學目標過高會使學生無法理解教學內容,壓力過大繼而沒有學習興趣,目標過低會使課堂教學變得枯燥、乏味。
1.2 教學內容松散且混亂。由于多數教師無法適應新課程改革后的教學模式和要求,往往在實際教學過程中,會將教學內容零敲碎打,使得教學內容松散且混亂,學生無法深入理解課文,甚至由于教師在教學中,部分教學內容已與教材脫節,教師只注重部分句子和詞語的理解,導致教學結構混亂,學生根本不能完全掌握整篇文章的大意。
1.3 教學方法陳舊且單一。教師教學方法陳舊、單一,主要體現在教師受到傳統教學觀念的影響,讓學生處于一個被動接受知識的位置,繼而導致課堂教學枯燥、乏味、沉悶,學生的學習興趣逐漸下降。
2.小學語文的發展改革
2.1 選擇合理的教學方法。小學語文教材內容豐富、從文體上看,有記敘文、詩歌、寓言等,教師可以根據不同的文體選擇相應的教學方法,在每一節語文課堂教學中,教師都應精心設計教學環節,從教學內容是否符合學生認知能力,到教學問題的設計,再到課堂教學活動方式的選擇等,都需要教師本著培養學生綜合素質的目標進行選擇。
2.2 注重學生的身心發展。在小學語文教學中,教師應根據學生的身心發展選擇教學方法和教學內容,如低年級學生自制力不足、注意力不集中,那么就可以選擇直觀、談話的教學方式,如高年級學生有了一定的理解能力,那么就可以選擇自主探究方式,培養學生的自主學習能力,另外,在教學中一定要充分學生在教學中作為主體的作用,引導學生掌握正確的學習方法,促進學生全面發展。
憲法學論文范文5
(一)師資隊伍整體法律素質不高原來,高校法制教育課程主要是《法律基礎》課程,經過改革,將《思想道德修養》與《法律基礎》合為一門課程,形成新的課程《思想道德修養與法律基礎》(簡稱“基礎課”)。新的課程方案出臺以后,對擔任該課程教學工作的教師的素質要求提高了,該課程要求教師應具備一定的法學專業知識。但在現實中,擔任該課程教學工作的教師往往仍然是原來的德育教師,他們中大部分人主要專修思想道德修養,受過專業法學教育的為數不多,他們的法制教育教學水平在總體上可能遜色于其他專業教師,導致法制教育工作的開展受到制約。法律知識無法講透,法律專業術語解釋得不夠精準,學生無法深入理解和掌握法律知識。如果學生提出與法律相關的問題,部分教師往往無法給予學生準確的答復。因此,在這樣的情況下,法制教育的實效性受到制約,限制了法制教育工作的發展。
(二)重視法律知識的傳授而忽視法治觀念的培養,影響了法制教育的實效大學生法制教育的目標是提高大學生的法律素質,所謂“法律素質”,是指人們認識上、行為上知法、守法、用法、護法的素養和能力。法律知識—法律意識—用法能力構成了法律素質的三項基本要素。可見,要提高大學生的法律素質,除了要傳授大學生法律知識,還要幫助大學生培養法治觀念,樹立法律信仰,從而使大學生將法律知識和法律信仰外化為守法、用法、護法的行為。然而,部分教師在教學過程中,只注重傳授法律知識,而不注重學生法律意識和法治觀念的培養,導致學生被動地接受法律知識,因為畏懼法律而學法、守法,而不是出于對法律的信仰而學法、守法。
(三)傳統的教學方式較單一,降低了課堂教學效率由于教材篇幅和課時的限制,目前部分高校的法制教育仍采取傳統的方式,即在課堂上只注重灌輸課本知識,而缺少師生之間的互動和交流,也忽視了課外的實踐教學,這種單一的教育教學方式,無法調動學生的學習積極性和主動性,突出學生的學習主體地位,使學生對基礎課缺乏熱情和興趣,降低了課堂教學效率,影響了法制教育的實效。
二、大學生法制教育存在問題的原因分析
(一)大學生自身的原因受傳統應試教育的影響,大學生往往只關注和自己切身利益密切相關的課程,如專業課、英語課。對基礎課則不夠重視,有些大學生認為基礎課不是主課,學不學無所謂,只要考試過關就行。正是由于這種偏見,所以在基礎課課堂上,經常能見到學生做與課程無關的事情,如復習其它課程、做課外作業、閱讀課外雜志、甚至是補足睡眠時間,認真聽課的學生很少。很多學生往往到了考試前幾天才開始復習,只求平安過關。在這種情況下,學生的學習是無法達到教學目標的。所以,大學生對法制教育不夠重視是影響法制教育實效的重要原因。
(二)學校教育方面的原因目前,高校的法制教育主要依托《思想道德修養與法律基礎》課程來完成。從教材內容含量來看,法制教育在形式上有弱化趨向,這為法制教育目標的實現增加了難度,也對教師的素質提出了更高要求。課程內容多而課時有限,所以教師在教學時,有時只能對重要的知識點進行講解,缺乏師生之間的交流,而課堂討論、案例分析往往因課時限制而無法進行。其效果是大學生只了解了法律的基本概貌,能夠知法,卻不懂法,更不知道如何用法,至于培養法治觀念,樹立法律信仰更是難上加難。
(三)社會環境方面的原因隨著幾十年的法制建設,我國已經形成了比較完整的社會主義法律體系,執法工作不斷加強,司法狀況有所改善。然而,國家機構的執法力度仍然有所欠缺,在一定程度上仍然存在司法腐敗現象。在信息時代,大學生可通過多種途徑獲取信息和知識,一些執法不公、司法腐敗的現象也被電視、報紙、網絡等媒體報道和轉載,這在一定程度上影響了大學生對法律的看法,大學生心智尚未完全成熟,有時不能理智地看待某些事情,這些負面報道使大學生對法律產生了不信任,甚至對法律失去了信心。所以,當前社會中的行敗現象、司法腐敗現象對大學生的法律意識的沖擊也是影響大學生法制教育實效的原因之一。
三、大學生法制教育的有效途徑與模式
(一)提高授課教師的專業素質,優化師資隊伍前面已述,有些高校的基礎課教師往往是由德育教師擔任,而沒有專職的法制教師授課。若沒有一支專業的師資隊伍,法制教育工作難以取得成效,進展緩慢。因此,高校應當優化法制教育師資隊伍。建立一支專業的師資隊伍,能夠使學生更加深入理解法律知識以及法律精神,從而保障法制教育工作的順利進行。作為一名高校法制教育專職教師,要了解法制教育的目標,要注重知識的積累和教學方法的完善,以及注重自身法律素質的提高,這樣才能夠高質量地完成教學任務。
(二)改變目前單一的法制教育形式,實現教育形式的多樣化目前,大多數高校都是主要依托“基礎課”對學生進行法制教育,但由于“基礎課”內容的深度、課時等方面的局限性,所以大學生法制教育的實效不大。在這種情況下,應當開拓其它的教育形式,來彌補基礎課的不足。比如可以組織學生觀看法制宣傳片、開設法律選修課、組織法律咨詢、設置法制教育宣傳欄,通過校園廣播、校報、講座等多渠道宣傳法律知識,營造濃厚的法制文化環境。
(三)完善教學模式和方法,運用現代化的教學方式和手段目前,高校開設的《思想道德修養與法律基礎》課仍然是大學生法制教育的主渠道,授課老師應該注重完善教學模式和方法,來取得更好的教學效果。除了采取傳統的教學方式以外,教師還應注重對教學方式和手段的改革,充分運用現代化的教學方式和手段。
1.將課堂教學方式從單向灌輸方式轉變為灌輸方式和啟發方式相結合。所謂啟發式教學,就是在傳授知識的基礎上,提出問題,鼓勵學生獨立思考。這樣可以充分發揮教師的主導作用、突出學生在學習中的主體地位,培養學生獨立思考問題的習慣,幫助學生開拓思維,提高分析問題和解決問題的能力。
2.在教學中增加互動環節,加強教師與學生的交流與溝通,從而調動學生的學習積極性,發揮學生的主動性和能動性,活躍課堂氣氛。
3.將理論教學和案例教學相結合。案例教學法由案例、問題、分析、結論四個部分組成,最大的特點是理論聯系實際,化抽象為具體,化枯燥為生動。因此,可以采用案例教學法,利用案例向學生講解相關的法律知識,讓學生更好地領會法律精神。這樣,學生就不會感覺到法律課的枯燥和難懂了。
憲法學論文范文6
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