民事立法論文范例

社會發展中的金融法與環境法問題經教育部國際合作與交流司批準“，社會發展與法律改革國際學術研討會”于2009年10月17～18日在復旦大學召開。此次會議由復旦大學法學院、復旦大學醫事法中心、復旦大學民商法學科主辦。來自俄羅斯莫斯科大學、德國洪堡大學、英國班戈大學、日本神奈川大學、韓國西江大學和中國人民大學、上海交通大學、華東政法大學的知名教授以及復旦大學部分教師40余人參加了會議。會議收到學術論文30余篇，圍繞“社會發展與法律改革”的主題，就相關問題進行了深入討淪，是一次高層次的學術研討會。   此議題研討由復旦大學法學院楊心宇教授、王全弟教授主持，中國人民大學法學院吳宏偉教授評議。主要論文包括：   （1）俄羅斯前總理、俄羅斯聯邦審計院秘書長、莫斯科大學國家審計學院院長S．M．沙赫賴（ShakhraySergey）教授作了《國家審計與社會經濟發展的效率》的報告。他認為，國家審計是在有限的社會資源條件下國家優化解決社會經濟任務的工具，它以公民監督國家效率的機制合理取代了幾個世紀以來國家監督個人行為的制度。作為現代社會的監督制度之一，它提出了社會經濟改造中目的與手段的關系問題，特別重視分析各種改革與戰略的社會代價。國家審計制度是一項轉向新經濟類型和高水平社會發展的前提手段。   中國學者評論認為，俄羅斯的審計制度對于俄羅斯的反腐敗有重要作用。國家審計制度從學術角度來說是憲政的視角，值得中國學者研究與借鑒。   （2）莫斯科大學法律系系主任A．K．戈利琴科夫(GolichenkovAleksandrKonstantinovich)教授作了《生態立法的新的法律編纂》的報告，介紹了俄羅斯生態立法的主要任務、結構、主要途徑(跨部門的法律編纂)、法律部門的區分與整合(環境保護法與自然資源法區分整合后形成生態法)、法典制定者必須解決的問題，認為生態立法改變了環境保護活動的法律基礎，將會促進向清潔技術轉化并保障國內經濟在高生態標準下進一步增長，促使建立真正的國內生態安全體制。中國學者討論認為，俄羅斯將環境保護法與自然資源法整合為生態法，這種跨部門的綜合性的立法，即社會法的產生，值得我們研究。   （3）英國班戈大學法學院院長德莫特•卡希爾(DermotCahill)教授就其論文《歐盟內歐洲法院在公共采購領域對透明原則的運用》發表了演講，介紹了歐盟在公共采購領域的一些最新發展，歐盟法確立了公共采購領域的透明原則及非歧視原則。歐洲法院（ECJ）的諸多判例已經對27個歐盟成員國不透明的公共采購現狀產生了深遠的影響，更強化了透明原則，產生了擴大適用非歧視和透明度一般原則的結果。英國法院遵循了歐洲法院的司法判例，以致幾乎所有該論文討論的新近案件中，公共機構都被認定為違反了歐盟法律或一般原則。中國學者結合金融危機及中國的政府采購，與克希爾教授探討了多層次的金融監管問題。   （4）復旦大學法學院朱淑娣教授以《上海國際金融中心與金融規制法研究》為題作了演講，以利益平衡為視角，探討了中國金融領域的重大問題。朱教授指出，金融規制法律規范的評價標準主要包括規制發生的正當性、規制的合理限度和規制的法律控制3個方面。而上海國際金融中心建設中的金融公法   2社會發展與侵權責任法改革   規制主要目標包括：雙向兼顧性目標、利益平衡化目標和全球化貢獻目標。會議還收到復旦大學法學院張建偉教授提交的論文《金融危機的法律思考》，俄羅斯的S．G梅德維杰夫教授提交的論文《俄羅斯聯邦銀行儲蓄保險制度》，探討了相關中、外金融法律問題。此議題的研討由華東政法大學知識產權學院院長高富平教授主持，復旦大學法學院段匡教授評議。   主要報告有：   （1）中國民法學會副會長、復旦大學醫事法研究中心、民商法學科負責人劉士國教授作了《中國侵權責任法制定中的爭論問題》的主題發言，向中外學者介紹了中國侵權責任法的立法進程等基本情況，著重對以下幾個立法中的爭論問題及主要意見予以介紹和評述：①侵權責任法調整的社會關系，是否僅規定侵犯民事權利，是否再規定侵犯利益；②關于統一死亡賠償金的規定；③關于要不要規定國家賠償責任；④關于責任能力和行為能力的關系；⑤違反安全保障義務的責任是否規定礦害等工傷事故責任；⑥樓上拋擲物傷人找不到加害人可否由相鄰人賠償的問題。   針對這些問題，劉士國教授認為：①侵權法調整的就是侵犯絕對性民事權利產生的社會關系，法與法律有區別，即使法律沒有規定的權利，也可能存在于社會生活規則中，那就是法律之外的法涉及的權利，反對對利益作出特別規定。②統一死亡賠償金標準是大勢所趨，有利于保護受害人。③主要從性質上說，國家賠償是國家與公民之間的平等關系，就此，侵權責任法應作規定。鑒于國家賠償法是民法的特別法，侵權法僅規定一條就可以了，表明這是侵權責任的一個類型及賠償的性質，具體條文由國家賠償法規定。④采用責任能力規定是正確的和必要的，這涉及侵權法和民法通則相關規定的改革。監護人責任應以被監護人無責任能力為條件，如被監護人有責任能力，被監護人應承擔責任，不能賠償的，由監護人承擔補充責任。前者，是直接責任。侵權法以救濟受害人為主要目的，也有教育、預防的功能，未成年人有過錯，應予批評教育，甚至責令賠禮道歉。⑤侵權法應規定礦害事故的使用人因違反對被用人的安全保障義務應承擔民事責任的規定，而且不限礦害，凡使用人對被使用人違反安全保障義務均應承擔民事責任。⑥樓上拋擲物傷人找不到加害人不應由相鄰人賠償，法院不宜以共同危險行為或公平責任加以判決。加害人不明，公安機關應予立案偵查。   如仍不能確定加害人，公安部門可會同民政部門，對嚴重受害者實行社會救濟。此外，受害人仍可依醫療保險減輕所支付的醫療支出，保險制度已對此具有救濟功能。   對于中國侵權法的制定，外國專家饒有興趣，就諸多問題與劉士國教授進行了探討。#p#分頁標題#e#   （2）韓國西江大學法學專門大學院長嚴東燮教   授以《韓國制造物責任法》為題，介紹了韓國制造物責任法的概要內容、制定該法以后韓國案例的動向，指出了該法的缺陷，提出了如下修改完善的建議：應對“缺陷推定”作明文規定；《制造物責任法》適用范圍應當包括預售公寓的缺陷責任；應明確規定免責事由“法令制定的標準的遵守”中的“法令”局限為強制性的；法規條文應更明確。   （3）華東政法大學張禮洪教授就其論文《對侵權行為過錯認定標準的新認識》作了報告。他以《阿奎利亞法》中關于過失的原始文獻為基礎，對完善現有的過失判斷標準提出了建議：侵權過失的判斷標準以客觀過錯為基本原則，即過失是對行為人沒有盡一個理性善良的人的義務，預見或者預防自己行為的后果進行的。過失的存在以存在不法行為、侵權行為和損害后果之間存在因果關系為前提。過失概念本身就蘊含了因果關系。過失的存在以行為人是否盡一般人應采取的謹慎義務為標準，但是，還應根據社會的一般認識，以造成損害的危險是否由行為人所知或者被害人是否根據自己的意志將自身處于一個不應處于的危險區域來判斷行為人的過失。   （4）復旦大學民商法學博士生王淑華作了《未登記過戶之機動車交通事故損害賠償責任主體的確定》的發言，她認為我國《物權法》對機動車的物權變動采用登記對抗主義，機動車所有權自買賣交付時發生移轉，登記過戶僅是買受人據以獲得對抗善意第三人的要件。交通事故的受害人不屬于物權變動不得對抗的“第三人”范疇。轉讓交付但未辦理登記過戶的機動車發生交通事故致人損害的，應由對機動車享有運營支配權和運營利益的機動車實際所有人承擔賠償責任，登記的所有人一般不承擔賠償責任，除非其對于交通事故的發生具有過錯構成侵權行為。會議還收到復旦大學民商法學博士生王康提交的論文《機動車交通事故共同侵權損害賠償中的保險責任研究》。   3社會發展中的醫事法律問題   此議題的研討由上海交通大學法學院韓長印教授主持，復旦大學王全弟教授評議。主要報告有：   （1）日本神奈川大學法科大學院森田明教授作了《日本醫療訴訟與醫療的法制度的動向》的報告。   通過一些具體的案例，介紹了日本國內患者權利運動的發展、重大醫療事故訴訟持續增加的特點以及最新的法律制度的施行：產科醫療補償制度、對因出生時的原因造成的腦性麻痹患兒的無過失補償制度、醫藥品副作用受害人的無過失補償制度及預防接種被害人的補償制度。   （2）復旦大學法學院姚軍副教授作了《醫療事故侵權責任范圍的正確確定》的演講，他提出，作為法治社會核心價值的社會公平的核心內容，要求行為(或責任)人對己方行為及其不良后果承擔(法律)責任(即法律上對己不利的后果)。在具體承擔法律責任時，它又意味著責任人僅對由自己造成的不良后果承擔責任，而不應對超出該不良后果部分負責；同理，基于該核心價值(也是諸法的基本原則)，醫療事故的責任人也只應對其行為所造成的后果承擔侵權(賠償)責任，立法即司法上不應強迫其承擔超出該后果的責任。   （3）復旦大學法學院民商法學博士滿洪杰從比較法的角度進行了《人體試驗侵權責任研究》的發言，建議我國應當構建獨立于醫療過失責任的人體試驗侵權責任制度。人體試驗侵權責任應適用過錯責任原則，但可以在對過錯的舉證上采取舉證責任倒置。在因果關系問題上，應當采取相當因果關系、倒置。在因果關系問題上，應當采取相當因果關系、疫學原理因果關系以及因果關系推定理論來進行綜合判斷。   （4）復旦大學法學院民商法學博士生李燕以《雙性兒童性別確定的法律問題探究》為題，提出雙性兒童并不是不正常的，當前醫學界普遍施行的、經父母知情同意而為雙性兒童確定性別的性別再造手術，并不符合兒童最大利益原則。性別確定應是兒童自己的憲法權利，父母對子女性別再造手術的知情同意權與雙性兒童自己的憲法基本權利相沖突。法律應承認男女二元性別體系外的第三種性別，雙性兒童的性別確定應待其長大后自己決定。   韓長印教授評議認為，醫事法的研究提醒學者注意到平時不為大眾所關注的處于弱勢群體的少數人的權利，也提醒學者們思考我們的研究方向、研究方法等方法論問題。由于醫事法內容的中外共同性，中外學者就醫療過失認定、損害賠償、醫療訴訟等問題展開了熱烈討論。   4社會發展中的其他民商法律問題   此議題的研討由人民大學法學院吳宏偉教授主持，復旦大學段匡教授評議。主要論文有：   （1）德國柏林洪堡大學法學院萊因哈德•辛格(ReinhardSinger)教授作了《變遷中的民法典的社會模型》的報告，介紹了社會模型的概念和它作為法律發展因素的功能、在19世紀私法秩序的社會模型的發展以及德國民法典的社會模型的變遷，提出了現代私法中的民主化和社會國家化、告別契約法中形式自由倫理模式，強調程序的和實質的合同正義，強調了民法的社會責任。   （2）復旦大學法學院王全弟教授所作報告《兩岸擔保物權比較研究論綱》，就如何確立保證債權獲得完全清償的制度，比較了2007年3月中國大陸《物權法》與臺灣地區在2007年3月經立法院審議通過的擔保物權修正草案，在擔保物權的追及力、擔保物權的實行期間、抵押權順位、動產抵押、最高限額抵押、權利質權和商事留置權7個方面對大陸地區和臺灣地區的物權制度進行了比較分析，提出有利于兩岸發展及法律相互借鑒與完善的建議。   （3）復旦大學法學院胡鴻高教授作了《中國企業并購及其法律改革》的報告，介紹了中國企業并購及其法治演進歷程與特點、中國企業并購的模式、企業并購突出問題與法律改革。胡教授呼吁，企業并購，不僅應當有利于國家安全和經濟結構的戰略性調整，而且要實行公開、公平、公正原則，加強信息披露法制，增加透明度，保障中小股東和債權人的合法權益。還應當特別關注利益相關者的利益，在企業并購中，采取有效措施，保障勞動者的勞動權益，保護環境、防治污染，發展社會保障公益事業，建設和諧社區與社會。目前當務之急，在于通過法律改革，明確企業社會責任的范圍和實現機制，倡導和激勵企業履行社會責任。#p#分頁標題#e#   （4）復旦大學法學院何力教授作了《中國海外資源投資的法律問題及對策》的演講，指出中國的資源特需改變了世界資源供求格局，闡述了中國海外資源投資的進展，分析了經濟主權和資源主權成為中國海外資源投資的法律障礙，分析了中國海外資源投資的環境法和政治動亂問題，最后就中國海外資源投資保護的法律對策提出了具體的建議。   （5）復旦大學法學院民商法學博士生蓋威作了《社會組織在我國協商治理模式中的地位與功能》的論文發言，建議進一步完善立法、修定民法通則、明確規定社會團體法人和非法人團體，盡快制定社團法、修改現行特別法增加法律責任的規定，進一步扶持社會組織的建設和發展，淡化一些社會組織的行政色彩，轉變政府中心主義治國理念，確立以民為本、以市民社會和市民組織活動為導向的治國之策，進一步完善協商治理機制。   （6）德國柏林洪堡大學法學院托馬斯•萊塞爾(ThomasRaiser)教授作了《合同與合同法》的報告，俄羅斯A.Sherstobitov教授向會議提交了《關于俄羅斯聯邦民事立法修訂的構想》的論文，復旦大學法學院民商法學博士生韓偉、王森波分別提交了論文《斯多葛派的倫理哲學與羅馬法的轉型》、《必亦正名乎?———美國加州同性婚姻立法風波透析》。

1經濟管理類專業經濟法課程教學的目的和意義

1．1教學的目的

了解以公司法為核心市場主體法、以物權法和知識產權法為核心的財產法、以合同法為核心的市場交易行為法、以反不正當競爭法和反壟斷法為核心的市場交易秩序法、稅法為核心的市場調控法、以消費者權益保護法和產品質量法為核心的市場監督法、以民事訴訟法和仲裁法為核心的經濟糾紛解決法。

1．2教學的意義

依法治國就是依照體現人民意志和社會發展規律的法律治理國家，而不是依照個人意志、主張治理國家；要求國家的政治、經濟運作、社會各方面的活動統統依照法律進行，而不受任何個人意志的干預、阻礙或破壞。在我國經濟體制改革過程中，全國人民代表大會及其常務委員會進行了大規模的經濟立法活動，2015年3月15日修改并實施的《立法法》第八條規定，下列事項只能制定法律：“……（六）稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度；（七）對非國有財產的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本經濟制度以及財政、海關、金融和外貿的基本制度；（十）訴訟和仲裁制度；……”只能制定法律的（六）到（十）項都是關于經濟法的，足見經濟法教學的意義重大。

2經濟管理類專業經濟法課程教學中存在的問題

2．1教師的問題

一、人格尊嚴權獨立性之爭   人格尊嚴是指生存的尊貴莊嚴，不容侵犯的身份、地位、資格。人格尊嚴作為一種人格利益應該受到法律保護，已成為共識，但對其采取何種方式保護？民法學界存在爭議，經概括基本上有以下三種觀點。   其一是一般人格權說。認為：“人格尊嚴已涵蓋了人格權的全部內容，應作為一般人格權對待”；[1]“人格尊嚴權是一般人格權的代名詞”；[2]梁慧星教授也在《民法總論》中認為“:人格權有一般人格權與特別人格權之分。一般人格權，指關于人之存在價值及尊嚴之權利，其標的包括生命、身體、健康、名譽、自由、姓名、貞操、肖像、隱私等全部人格利益。因此，一般人格權是以主體全部人格利益為標的總括性權利。……特別人格權，指法律就特定人格利益所規定的權利。[3]   其二是名譽權說。《中華人民共和國民法通則》第101條明確規定：“公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”相當長的司法實踐也是將人格尊嚴權納入名譽權中保護的。   其三是獨立的具體人格權說。認為：“人格尊嚴的內容不能完全為其它人格權所分化，更不能為哪一種具體人格權所包容，它具有自己的獨有內容，應當作為一項獨立的人格權予以規定和保護。”[4]謝懷栻先生認為，在今天，人格權可以分為兩類：一類是直接以權利人的人身為客體的，包括生命權、身體權、健康權；一類是以權利人的其他人格利益（精神上、心理上、作為獨立人格者而存在的利益）為客體的，包括姓名權、自由權、名譽權、肖像權、隱私權（個人秘密權）、個人尊嚴權、個人情報知悉權等；[5]   羅玉中、萬其剛和劉松山也曾論述到：“《民法通則》第一百零一條規定，公民的人格尊嚴受法律保護。對于這一規定，有的學者將其認定為‘公民的一般人格權’。我們在這里把它作為‘個別人格權’看待。”[6]以上三種觀點可以看出，將人格尊嚴權等同于一般人格權來保護，基本是以我國著名民法學者如王利明、楊立新等為代表，大多數學者關于此的學術論文都追隨這一觀點。但這種觀點沒詮釋人格尊嚴權、一般人格權與人格權三者之間的關系。名譽權說主要原因在于《民法通則》把人格尊嚴權內容規定在名譽權中，實質上人格尊嚴與名譽人格利益有許多不同?；谌烁褡饑罊嗔⒎v程以及和諧社會的客觀要求，人格尊嚴權成為一項獨立的具體人格權更具必然性。   二、人格尊嚴權走向獨立是構建和諧社會的需要   （一）獨立的人格尊嚴權是和諧社會應有的內容   從權利產生來看，任何一項權利都根源于社會主體的某種生活需求，美國心理學家亞伯拉罕•馬斯洛用實驗的方式舉例說明了人的基本需求的范圍和層次，即生理需要、安全需要、歸屬與愛的需要、尊重的需要、自我實現需要、對認識和理解的欲望、對美的需要等等。   現代心理學關于人的需要理論成為了現代人格權的立法基礎。隨著社會發展和人類文明程度的不斷提高，人對人格利益的需求不斷豐富，作為人格權客體的人格利益在法律上表現出多層次性：最低層次的生物形態的人格利益，主要包括人的生命、健康和身體部分機能的安全利益需求，它以權利主體的人身為核心；較高層次的社會形態人格利益，它是公民與他人或社會發生聯系的需求，主要包括歸屬與愛的需求（婚姻自主權、信仰自由等），尊重的需求（姓名權、名譽權、個人隱私權等）等；最高層次的心理形態人格利益，主要包括自我實現的需求和對美的需求等，它以人的精神活動為核心。因此人格權制度的立法基礎經歷了從純粹把人作為生物發展到作為社會關系的載體，又發展到對人的精神存在賦予了法律意義的過程。   我們所要建設的社會主義和諧社會，是一個民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會，提倡和保證人的基本人格的要求，重視人的社會化和精神健康。人格尊嚴，是一個人作為人最起碼的社會地位和應受到他人或社會最起碼的尊重，是人的一種基本需求，當一個人的人格尊嚴受到侵害，就會產生精神痛苦和疾病，就會破壞人與人，人與社會之間的和諧。目前我國正處于大量社會形態人格利益法律確認和保護階段，許多社會性權利要求在未來制定的民法典中被確認為獨立權利，如隱私權、婚姻自主權、聲音權、信用權等。人格尊嚴在人格利益的三種形態上屬于社會形態上的人格利益，是社會性權利，對人格尊嚴權保護能使民事主體的自身完善和發展得到了保障,推動社會文明與和諧發展，在現代法律權利本位的思想下,法律賦予它獨立地位是社會走向和諧的必然之路。   （二）獨立的人格尊嚴權是和諧社會的客觀要求   中國古代法律傳統中，重刑輕民的特征非常明顯，刑法體系非常發達完善，在汗牛充棟的法典中，卻找不到一部民法典或具有民事性質的法典，尤其漠視民法中人身權的保護。隨著社會生產力發展和文明程度的提高，人們開始重視人格權的保護，人格權利益中的人格尊嚴利益的保護經歷了一個演變過程。1982年我國通過的《憲法》第一次從法律高度宣示人格尊嚴權：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”1986年的《民法通則》第一次確認了人身權制度，是我國人權保護的一個巨大的進步。隨著我國市場經濟的發展，市場主體在追求利益欲望的膨脹過程中，必會造成人與人之間的矛盾激化，如消費歧視、就業歧視、性騷擾等還大量存在，將人格尊嚴權包含在名譽權中已達不到保護民事主體人格利益的目的。民法對人格權的保護類型少、范圍窄弊病充分暴露出來，尤其是把人格尊嚴權包含在名譽權保護之中，將不能滿足人們對價格利益保護的需求。后來頒布的《殘疾人保障法》、《未成年人保護法》、《婦女權益保障法》及《消費者權益保護法》將人格尊嚴權與名譽權分離并加大對人格尊嚴權保護力度，人格尊嚴權漸漸形成了一項獨立具體的權利，但它適用范圍有很大局限性，如今我國市場經濟發展取得巨大成就，人們生活水平的極大提高，法律意識的增強，人們對物質的需求越來越強調內涵和質量,越來越重視自身價值和社會價值實現，渴望地位平等和人格被尊重已成為迫切愿望，人們需求更多的權利和權利類型。2001年最高人民法院在《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中明文規定人格尊嚴權作為一項獨立的人格權加以保護，使人格尊嚴權在司法實踐中得以確立，適用到普遍領域。人格尊嚴權從無到有，從包含在其它權利中到分離，逐漸獨立成為一種具體人格權是隨著社會發展而產生的，是和諧社會的客觀需求。#p#分頁標題#e#   三、構建和諧社會必須完善人格尊嚴權的民法保護   加強和完善人格尊嚴權民法保護制度，有利于發展個人之間的和睦關系、協調個人利益與社會利益的沖突，構建一個和諧的社會主義社會。   首先，在今后的民法立法中應明確規定人格尊嚴權?，F今的《民法通則》對人格尊嚴權沒有進行直接保護，而是將人格尊嚴規定在名譽權中，對人格尊嚴權保護的客體界定不清，常會導致司法實踐中不能確定哪些類型的人格利益可被歸結到人格尊嚴權范圍來保護。因此在民事立法中應彰顯其獨立的地位，將人格尊嚴權同名譽權、肖像權、姓名權、名稱權等一樣在民法典直接規定，在全部列舉具體人格權后確定“其它權利”對其它人格利益的保護，使人格尊嚴權與所謂的一般人格權區別開來，真正發揮作用，使人格利益得到更全面的保護。   其次要明確界定人格尊嚴權的內容和范圍。只有先明確人格尊嚴權的內容和范圍，才能對人格尊嚴權實施全面的保護。最好采用列舉與概括式方法明確人格尊嚴權保護的范圍。一方面對在日常生活中時常發生的侵害人格尊嚴的行為明確列舉；另一方面對于不確定的或將來可能發生的人格尊嚴侵權行為采取概括式的形式規定為“其它侵害人格權的行為”，單列一項。使人格尊嚴權的保護有明確的內容。同時對已經具備獨立地位和條件的隱私權、貞操權、信用權、法人秘密權、人身自由權規定為獨立的具體人格權，將不屬于人格尊嚴權保護的內容從人格尊嚴保護制度中分離出來，使人格尊嚴權的制度內容得到提純，得以系統化。   最后要完善人格尊嚴權的損害賠償制度。侵害人格尊嚴權屬于一般民事侵權行為，對人格尊嚴權侵害主要是造成心靈創傷，承擔主要是精神損害賠償，民法在規定受害人可以提起人格尊嚴權精神損害賠償的同時，應明確界定精神損害賠償的方式和方法，以緩和當事人之間的矛盾，平復受害人的精神痛苦。此外，對于侵害人格尊嚴權的免責條款也應加以明確規定。

在整個法學課程體系當中，民法學的基礎性地位是其他法學課程無以比擬的。在理論層面，民法學博大精深的思想體系足以構成支撐整個法學專業的理論根基，法理學中的一些基本概念如法律行為、法律關系、權利理論皆發軔于民法學。民法學的思維方式對于其他部門法學而言具有極強的借鑒和指導意義。在實踐層面，整個社會法律糾紛的構成中，民事案件所占比例最大，而且民事糾紛也遠比其他種類的法律糾紛復雜，民事案件的正確審判在很大程度上取決于法官良好的民法學理論素養和靈活的民法學方法論的運用。以上兩個方面決定了民法學教學質量的高低直接影響到整個法學教育的成敗。民法學“不僅是學好其他專業課的基礎課程，也是培養學生分析解決問題的能力、提高學生邏輯思辨能力以及綜合能力的核心課程。”[1]作為一門理論性與實踐性兼具的法學課程，為了彰顯其在法學課程體系中的基礎性地位，并發揮其在法學課程體系中應有的功能，民法學應該擁有區別于其他法學課程的獨特的思維模式以及多元化的教學方法。本文將結合筆者多年來從事民法學教學的經驗和體會，反思傳統民法學思維模式和教學方法，并就如何構建與現代民法理念相適應的民法學思維模式和教學方法表己淺見，謹充磚材。   一、民法學思維模式及其特征   民法學思維模式是指運用民法學理論進行學術研究，或者按照民法學的邏輯觀察、分析和解決民事實踐問題的方法，簡而言之，民法學思維模式即民法方法論。民法學和其他學科一樣，都會采取一定的思維模式。近代民法發展至德國法時期，民法學逐步走向科學化和技術化。我們在承受了德國民法學理論和民事立法的同時，也繼受了德國法的思維模式。通過比較近代以來大陸法系的兩部標志性民法典———《法國民法典》和《德國民法典》的內容可以看出，德民并沒能如法民一樣開創了一個新時代，換言之，在實質精神方面，德民要遠遠遜色于法民，從某種意義上,我們甚至可以說,德民是一部守舊的法典。那是什么讓德民取得與法民相媲美的歷史地位，并成為后世諸多大陸法系國家紛紛仿效的模板呢？筆者認為，德民最大的貢獻莫過于其立法技術的考究、概念用語的嚴謹以及所采用的民法學思維模式的精致。從而“使得民法學成為一個高度技術化的產物，使得民法可以通過一系列具有邏輯層次的概念去表達和把握，民法的思維走向了理性。”[2]從這個意義上講，德民其實也開創了一個新時代———民事立法體例和民法學思維模式的新時代。   由德國法孕育和倡導的傳統民法學思維的主要特點可以概括如下：   (一)高度的抽象性和概括性   極盡抽象化之能事正好契合了德國潘德克頓法學的思維方式，[3]在高度抽象的思維模式的影響下，民法學逐漸走向概念化，一系列抽象的民法學概念和術語，例如，法律行為，行為能力，民事法律關系，民事主體、客體等，成為民法制度和民法理論學說的基本構成要素，這就要求民法研習者和實務人員必須具備高度抽象思維能力，才能準確把握民法概念和術語的真正內涵，才能深刻把握民法制度的價值訴求，進而構建以民法基本理念為指導的民法價值觀和民法方法論。   （二）嚴密的邏輯性   德民在立法體例上的貢獻莫過于首創了總則分則的立法模式，正是這一前無古人的創舉，改變了自1804年法民頒布以后一直居于支配地位長達近一個世紀的“三編式”體例。①德民采用了“總則”、“債權”、“物權”、“親屬”和“繼承”的五編模式，相應地，民法學研究和教學也采用了總論和分論的邏輯編排，其中，總論是對分論中的概念和制度的抽象和總結，同時又構成分論中各項具體民事法律關系的理論基礎。   典型的如，總論中有“法律行為”制度，相應地在各分論中則有債權行為、物權行為、婚姻行為、遺囑行為等各種具體的法律行為。在總論中有民事權利制度，各分論則對各種具體的民事權利（債權、物權、親屬權和繼承權）進行了介紹。因此，總論與分論之間存在一種一般與具體，共性與個性的邏輯聯系。各分論中的具體內容在編排上也并非雜亂無章，同樣保持其內在的邏輯性，“這種邏輯關系可以概括成權利的概念、一般性特征、權利的成立要件、權利的內容、權利的保護等。”[2](72)事實上，潘德克頓法學者非常相信邏輯之無所不能的力量，他們比較成功地推導出“有主體必有其相對應的客體”、“有自然人必有其相對應的法人”、“有權利必有其相對應的義務”、“有義務必有其相對應的責任”、“有絕對效力必有其相對應的相對效力”、“有物權請求權必有其相對應的債權請求權”以及“又無因行為必有其相對應的有因行為”。[4]概言之，不論是民事法律體系還是民法學體系，都以追求邏輯上自足為基本價值取向，縝密的邏輯性是民法學思維的重要特征和基本要求。   （三）以民法理念為指導   民法學思維模式的構建離不開民法理念的指導，如果說現代民法思維的抽象性、邏輯性特征之生成應歸功于德國潘德克頓法學并使其成為現代民法思維與以法民為母體孕育而成的近代民法思維相區分的外部標志，那么民法思維（不區分近代與現代）在內在精神方面受熏染于民法理念而成就其區別于其他部門法思維模式的特質，可謂是近代以來民法思維的本質屬性。“理念者,事物(制度)最高價值與終極宗旨之謂也。它是以純文化、純精神的角度為對事物(制度)本質所作的高度抽象與概括。”[5]民法理念，是指在市民社會生活中所形成的根本性的價值目標和私法精神，是民事立法、民事司法和民事守法活動應遵循的基本準則，對民事法律關系的構建和私法生活具有全局性的指導意義。在民法產生和演變的幾百年歷史中，經過深厚的文化積淀和傳承，形成了其自身濃醇的精神底蘊，孕育出人格平等、私權神圣、私法自治、保護交易安全等民法基本理念。這些理念是民法學思維過程中應當遵循的根本指導思想，民法學思維能力的培養，就是要通過教學使學生能夠習慣性地在以上理念的指導下觀察、思考和解決民法問題。#p#分頁標題#e#   二、民法思維能力培養在民法教學中的地位分析   法學教育的關鍵，其實就是法學思維能力的培養和提升，“法學院校除了對學生進行實在法規和法律程序方面的基礎訓練以外，還必須教導他們像法律工作者一樣去思考問題和掌握法律論證與推理的復雜藝術。”[6]法學本科教育的目標是為社會培養具有法學理論知識和較強的實踐能力的高層次應用型專業人才，換言之，法學本科教育就是為了培養具有較強法律職業能力的專業人才。何為法律職業能力？如前文所述，民法學在法學課程體系中處于基礎性地位，因此，可以說法律職業能力的高低在很大程度上取決于學生民法學素養的高低，在構成民法學素養的諸要素②中，民法學思維能力居于核心地位，民法學思維能力的強弱直接影響到民法學理論知識掌握程度和運用能力的高低。因此，民法學教學的核心就是注重對學生民法學思維能力的培養，這比純粹的知識傳授和理論灌輸更顯重要。   然而，我國目前普遍存在的現象是：高分通過司法考試，投身律師行業的法科畢業生不會辦案子，取得法律職業資格并順利通過公務員考試，當了法官后卻不會審理案件。   面對復雜疑難的民事糾紛，爛熟于心的民法法條卻難以發揮用武之地，這表明我國的法學教育與法律職業的從業要求相距甚遠，究其根源，還是因為目前多數法學院校的民法教學中對學生民法學思維能力的培養重視不夠，有鑒于此，必須強化學生民法學思維能力的訓練，在傳授民法學基礎理論知識的同時，培養其獨立思考和靈活運用能力，使其熟練掌握解決民法問題的方法，并最終達到脫離課堂授課也能自我學習、自我提高的境界。   總之，民法學是一門實踐性極強的部門法學，民法思維能力是學生能在將來的法律職業中進行具有創造性的法律實踐活動，對所學民法學知識進行精確運用的基礎條件。民法教學應確立以民法思維能力的培養為重心的目標訴求。   三、民法學教學創新應注意的幾個問題   民法思維能力的培養須以科學的教學方法和思維模式的適用為載體，傳統民法學教學方法在訓練和提升學生民法學思維能力方面難以發揮促進作用，民法學培養目標的轉向客觀上要求民法教學應走出一條創新之路，筆者認為，應該注意以下幾個方面：   （一）倡導“回到原點”的民法學思維模式   民法學經過了幾百年的積淀，已經形成了結構嚴謹、內容豐富、邏輯縝密的理論體系，我國在繼受大陸法系民法學尤其是德國民法學理論時，很多是被原封不動地照搬過來，時至今日，很多傳統民法理論被認為是“公理”，不容推翻。然而，令人困惑的是，隨著社會生活的變遷，用傳統民法理論去解釋一些伴隨經濟社會的發展而出現的諸多新問題時，卻出現了令人尷尬的窘境，面對這一難題，學者們徘徊于現實的無奈和民法理論的局限之間，無所適從。舉例說明，按照傳統民法，財產權可劃分為物權和債權兩大類，自1896年《德國民法典》頒布以降，大陸法系國家，包括我國臺灣地區的民事立法莫不遵從物權、債權兩分財產權的模式，但是隨著經濟的發展，出現了一些新型的財產權如股權。股權是何種性質的財產權，是債權還是物權？很多學者就此展開了爭論，或主張物權說，或主張債權說。   總之，在他們看來，非此即彼，并且不遺余力地列舉了支撐其觀點的理由若干，但實際上，其得出的結論甚至連其自己都無法說服。   至此似乎出現了理論上的困惑，一方面我們要肯定股權的財產權屬性，另一方面又難以在固有的財產權體系中給予其安身立命之地。之所以出現這種窘境，究其源還是我們的預設前提存在問題，財產權本應是個開放的體系，在德民頒布時期，還沒有出現債權和物權之外的其他類型的財產權，故財產權兩分為物權和債權在當時是合理的，然而時過境遷，隨著社會經濟的發展，出現了既不屬于物權又不屬于債權的新型財產權，當我們無法在現有的理論體系內給其一個正當的名份時，我們就應該回到引發該問題的源頭，重新審視被我們視為萬古不變的“信條”的理論前提是否存在問題，按照這種思維模式，我們可以得出如下結論：股權是和債權、物權相并列的一種獨立的財產權類型。[7]筆者將這種思維方式稱之為“回到原點”，實乃對民法學理論批判和創新精神之推崇和期盼。   （二）引入“多主體”授課模式   目前我國的法學院校中的民法學授課主要由單一教師實施，但是由于民法學課程的思辨性特征，很多民法理論在學界并未達成共識，在這種情況下，某一個教師可能因為其固有的學術傾向，而不能對各種觀點進行詳細的闡述和客觀理性的評析，這就會影響學生理論視野的開拓，限制學生發散思維能力和批判思維能力的生成。再者，民法學是一門涉及眾多學科理論知識的法學課程，如倫理學、哲學、經濟學等，如果僅從法學的角度去思考和理解民法學問題，難免會失之膚淺，民法學不是一個固步自封的體系，應該在與其他學科的互動中彰顯其理論張力和博大寬廣的法文化魅力。單一教師授課模式往往受限于授課主體知識面而不能在課堂上形成“科際互動”效應，從而使民法學授課氛圍沉悶，甚至枯燥無味，不利于學生形成復合性和多視角民法思維能力。為了克服這種傳統授課模式之弊端，引入“多主體”授課模式不失為一種有益的嘗試。“多主體”授課并不能簡單地理解為由兩個或多個教師共同講授一堂課，而125重在強調授課過程的思辨性，引入辯論機制，倡導辯論式教學方式，而且還要發揮學生的能動作用，調動學生參與課堂討論的積極性，形成富有論辯色彩的民法學課堂氛圍。“多主體”與“辯論”相結合的教學模式，不僅克服了單一主體授課的弊端，也“改變了教師是知識的灌輸者，學生是知識的被動接受者的傳統教學模式，對于培養學生思維的敏捷性、批判性、邏輯性、創造性、心理素質的穩定性及語言的組織與表達能力都會有積極的作用，也是展示學生多方面能力、素質的重要途徑。”[2](73)#p#分頁標題#e#   “多主體”授課模式不是在任何場合都宜于實施的，也就是說，這種授課模式須以具備一定的條件為前提。首先，必須存在適用“多主體”授課的必要性。由于這種授課方式需要兩名以上具有相關專業知識的教師才能實施，其運作成本要遠比單一授課方式要高，在當前很多院校專業師資不足的情況下，實施起來尚有難度。如前文所述，單一教師授課的弊端主要見之于授課主體難以單方講授存在學理爭議或者橫跨多學科的民法學理論知識之時，因此，只有存在著兩種情形時，才可考慮引入“多主體”授課方式。   例如，在講述物權行為理論時，由于該理論在學界存在很大爭議，“多主體”授課方式無疑會增進學生對這一問題的理解。再如，在講述民法基本原則時，可以由民法學教師與擁有哲學專業背景的教師共同講授，形成互動。   其次，必須具備符合要求的師資條件。正所謂“巧婦難為無米之炊”，“多主體”授課的實施須以數量充足、質量優秀的教師資源為支撐。這一點對于師資陣容和教研能力較強的法學院校而言不成問題，而對于那些新建的和師資力量較弱的院校而言，實施起來頗有難度。為了解決此問題，一方面要加強法學師資隊伍建設，引進一批既具有深厚的民法學理論功底又擁有其他專業知識的復合型人才充實教師隊伍；另一方面，整合和合理利用現有教師資源，打破不同學校和不同院系之間的師資流動壁壘，采用柔性方式，如“客串”方式邀請其他學校、其他院系的相關教師或者社會人士，如經驗豐富的律師參與授課。   （三）完善考核方式，豐富考試題型   民法學在各個院校一般都是考試課程，閉卷考試是各院校普遍采取的考核方式，然而，這種考核方式在很大程度上還是對學生識記能力的考察，考試成績并不能真實反映學生對民法學知識的理解和掌握水平。   實踐中經常發生的情形是：從未上過民法學課的識記能力強的學生，經過考前短時間突擊亦能獲得高分，這種失之片面的考核結果，實際上禁錮了學生民法學思維能力的塑造和提升。   為了改變這一現象，筆者認為，應采取多元化的考核方式，在保留閉卷考試考核方式的基礎上，增加科研考核，即以學期民法學論文撰寫質量為依據，評定期末成績，還應適當參考學生在平時上課，尤其是辯論式教學中的表現等因素進行綜合評定。   另外，為了加強對學生批判性民法思維能力的考核，應對傳統的考試題型進行改革，增加考核綜合分析能力題型的種類和分值比例。筆者認為，應加大案例分析題的分值比例，另外還可以引入一種全新的題型———法條分析題，加強對學生法條解讀能力和批判性思維能力的考核。

摘要：走生態文明發展之路，已是當今人類社會生存和發展的必然選擇，這意味著我國將需要大量的適應生態文明社會的新型法律人才，環境與資源保護法學課程的發展有很大上升空間。文章以生態文明社會新型法律人才需求為導向，以環境與資源保護法學課程為載體，以“參與式教學”為突破口，改革教學模式、優化教學內容，以提高課堂教學質量為核心，立足于民辦高校教學實踐進行研究。

關鍵詞：環境與資源保護法學；教學；改革

我國高等法學教育旨在培養具有系統的法律專業知識、實踐技能和創新能力的現代法律人才。教育部《關于進一步深化本科教學改革全面提高教學質量的若干意見》教高〔2007〕2號，提出深化教學內容改革，建立與經濟社會發展相適應的課程體系。要堅持知識、能力和素質協調發展，繼續深化人才培養模式、課程體系、教學內容和教學方法等方面的改革，實現從注重知識傳授向更加重視能力和素質培養的轉變。要根據經濟社會發展和科技進步的需要，及時更新教學內容，將新知識、新理論和新技術充實到教學內容中，為學生提供符合時代需要的課程體系和教學內容。要大力推進教學方法的改革，提倡啟發式教學，注重因材施教。由于我國傳統法學教學教育重理論、輕實踐，不利于學生法學創新能力的培養，已經不能適應新時代的要求。因此，改革環境與資源保護法學教育，以適應生態文明建設人才培養的需求乃大勢所趨，環境與資源保護法學教育的改革應當以培養生態文明法律新型人才為目標，為我國創建生態文明社會目標奠定基礎。

一、環境與資源保護法學教學模式反思

環境與資源保護法學是一門新興學科，環境與資源保護法學自1997年被列為法學二級學科以來，已有二十年，教育部于2007年將“環境與資源保護法學”增列為法學核心課程。“生態文明”寫入黨的十七大報告，黨的十八大報告指出，推進中國特色社會主義事業作出“五位一體”總體布局。環境與資源保護法學在提高大學生環境保護意識、樹立環境法治理念、普及環境科學知識等方面的作用是其他部門法無可比擬、也無法替代的。目前我國環境立法、環境執法、環境司法方面處于蓬勃發展時期，環境與資源保護法學研究亦是近年來法學界最為活躍的領域之一，處于蒸蒸日上的時期。生態文明建設不僅為環境與資源保護法學教學改革帶來新的契機，也為環境與資源保護法學教學改革提出了新的挑戰，環境與資源保護法學教學改革勢在必行。三江學院法律與知識產權學院為本科生獨立開設2個學分32個課時的環境與資源保護法學選修課。環境與資源保護法學是一門邊緣學科，它的許多原則、制度和專業術語與憲法、法理、民商法、行政法、經濟法、刑法、訴訟法、國際法等多個法學學科緊密聯系，其內容更體現出與環境倫理學、環境經濟學、環境社會學、環境生態學等多個跨一級學科的交叉制式。與傳統部門法相比，環境與資源保護法學這門課程本身的理論性并不是很強，但是該課程呈現出整體的理論體系比較分散的特點。筆者從事環境與資源保護法教學多年，深知傳統教學方法有著不可替代的作用，這在法學教育中是不可或缺的，但同時它也存在著諸多弊端：

（一）講授式教學法

如果僅僅單一的講授式教學法，學生對知識的了解限于教材和教師的灌輸，對知識點的掌握靠強行記憶，會導致缺乏學習熱情，不利于提高教學效果，無法達到對學生解決實際環境糾紛能力的培養。如何對現有講授式教學方法進行改革，是法學教育尤其是在環境與資源保護法學這樣一門具有強烈專業特色的學科教學中的瓶頸。法律本身就是一門實踐性、應用性很強的學科，環境與資源保護法學誕生和發展的歷史表明其是作為解決社會問題之利劍應運而生，是實踐推動著環境與資源保護法學的建立和完善，其實踐性、應用性更加明顯，且環境要素本身體現出高度的社會性，是社會的整體利益和價值追求，此外環境與資源保護法學所調整的社會關系的特殊性意味著其必須反映自然科學規律，在理念上吸收環境科學的研究成果，通過技術規范和標準發展出相應的法律規范即較強的技術性。因此從根本上說，對環境與資源保護法的深入理解和靈活運用，對環境立法、環境執法、環境司法狀況的了解，是單一的教師中心型教學方法無法完成的。加之環境與資源保護法內容較為龐雜、課時較少，若教師細致講解，會導致填鴨式教學，反而影響教學效果，若教師不講，會導致學生只能了解教材上的知識，所學有限視野狹窄。

[摘要]

近些年以來，理論界爭論經濟法與民法的聲音越來越大。民法是市場經濟的基礎法，而經濟法又是一個獨立的法律部門，這二者構成了一種互補的法律體系，這種理論更易被學者們接受。將兩者所處的體系地位與關系整理清楚，有利于完善經濟法的基礎理論。在此對經濟法與民法之間的相關性進行研究分析，分別從民法相關研究、民法與經濟法的差異性、民法與經濟法的分界點、經濟法與民法的關系四個部分進行闡述。

[關鍵詞]

經濟法；民法；獨立部門；聯系

一、民法相關研究

（一）民法概述

民法起源于古羅馬產物，后來漸漸出現在商品交換中。民法功能類型各不相同，很大一部分與民法典對國家與社會的想象迥異，其價值體系與民法典亦多有抵牾。我國未來民法典與特別民法關系的構建必須考慮到以下問題：民法典在我國市場經濟中占有至關重要的地位，被賦予了極高的法治期望。事實上，民法是公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產關系、人身關系的總稱，重點是對財產關系的調整。我國沒有民法典，從而也沒有補充型特別民法。在消費者保護領域沒有關于消費者特權的一般性規定，我國民法發展道路與西方最大的不同則是西方經歷的是解除管制—管制—再管制的過程，我國還未完成這一過程。當前，我國部分企業中存在公法與私法雜糅現象。要解決這一現狀，必須將其歸類，民法歸民法、行政法歸行政法。為實現技術中立，我國可以通過強化用益物權、淡化所有權來對債權內容進行切割與組合。按財產法邏輯建構的家庭法是實現民法典技術中立的最大挑戰，家庭法是文化的堅固堡壘，也是改變道德觀念與社會文化的主要利器?，F代民法對傳統民法基本原則的限制正是體現了民法的個體利益本位之本質。民法還是以維護個體利益為中心任務的，只不過為了兼顧其他個體利益、國家利益和社會利益而做出某些限制而已。

我國改革開放以來三十年的民法學研究，大致經歷了三個階段。   第一階段從實行改革開放的1979年到1986年民法通則的制定。在這一階段，值得關注的研究有:   1.開展了民法與經濟法的論戰。我國是一個沒有民法傳統的國家，幾十年的計劃經濟不僅決定了我國的經濟體制形態，而且對學術觀念也造成了很大的影響。1979年8月在中國社會科學院法學研究所舉行的理論座談會上，對民法與經濟法的關系出現了大的爭論。較為強力的觀點認為民法只處理百姓之間的私的關系，例如婚姻、繼承、生活借貸等，而企業之間、企業與百姓之間的關系屬于經濟法的調整范圍。王家福先生和終柔先生等則力主民法的基本法地位。1980年王家福先生等《我們應該制定什么樣的民法》，伶柔先生在西南政法學院師資培訓班上宣揚民法的調整對象為商品經濟，他們的觀點逐漸為大家所接受，并最終確定了民法在中國社會生活中的基本法地位。其直接影響，就是民法通則對民法調整對象的明確規定。   2.集中討論了國有企業財產權性質。從1980年開始，針對經濟體制改革對企業的減稅讓利、簡政放權、擴大企業經營自主權的政策，學者們試圖從法律的角度提供解釋，提出了占有權、相對所有權、用益權、部分所有權、企業法人財產權、企業法人所有權、商品所有權、企業經營權等十幾種觀點。此一討論一直持續到90年代初。企業法人所有權說逐漸為大多數學者和立法所接受。對各地推行大包干合同制、企業經營自主權等，學者進行了調查，并提出了法律建議。   3.學者對民事主體制度給予了較多的關注，說明改革開放對民事主體制度的沖擊和影響。   婚姻繼承法的研究成果較多，表明學者的關注點還受制于社會生活和立法的現實。   這一階段民法學研究的特點，一是涉及的主要是傳統學科，且大多為制定某個法律的建議(重要性、必要性、主要框架等)，較為宏觀，對于具體制度和理論體系的關注不夠。二是學者有很強的社會責任心，密切聯系中國改革開放的實際，試圖為改革開放提供理論說明和法律制度方面的指引。三是注意引經據典，且大多以馬列著作作為立論根據，引證的資料80%以上為馬列著作。另外，引證較多的還有蘇聯民法理論，說明蘇聯的民法理論還占據統治地位。當然，當時客觀上對西方國家的法律理論和法律制度了解不多，主觀上對資產階級法律理論的抵制傾向也是一個原因。   第二階段從1987年到1999年。此一階段民法學研究的基本情況是:   1.對民法典的研究較為興盛。主流學說強調民法理論和制度的普適性，以西方知識體系為基礎，較少關注中國傳統文化和中國的社會特點。在物權法方面，學者開始關注所有權制度的研究，隨后擴及物權法的諸多具體制度。1995年，中國社會科學院法學研究所課題組發表《制定物權法的基本思路》，對開展物權法的研究起到了促進作用。債法的研究不斷深人。學者對合同法三足鼎立的批評日益高漲，并提出應當制定統一的合同法，最終使國家決定修訂經濟合同法，并委托學者起草統一的合同法，使我國市場經濟有了統一的交易規則。侵權法的基本原則和制度的研究也開始興起。而婚姻繼承法的研究逐漸萎縮。   2.建立我國市場經濟法律體系的主張受到關注。1993年初，謝懷拭先生發表了《論建立適應社會主義市場經濟的民法經濟法體系》一文。當年，中國社會科學院法學研究所課題組發表《建立社會主義市場經濟法律體系的思考和對策建議》，使人們注意到零敲碎打式的立法(成熟一個制定一個)對我國的改革開放可能是不利的。學者的注意力逐漸轉向了法律體系的構建，隨之研究的范圍有所擴大，幾乎涉及到各種重要的民商事法律制度和法律理論。   3.外國的法律制度和理論被大量介紹和引進，比較的方法成為研究中使用的主要方法，也成為最時尚的做法。從90年代初開始，對西方國家的理論和制度文獻的使用開始大量增多，馬列著作的引用則大幅減少。學術規范(至少是形式上的規范)開始受到重視。   第三個階段:21世紀以來。本世紀初，我國統一合同法開始施行，物權法的制定緊鑼密鼓地進行，民法典的制定也見諸立法機關的行動，這使得民法學研究欣欣向榮，似乎所有該研究的問題都有所涉及。而其中，圍繞著法律的制定以及新法律和新制度的研究成果最多。   對合同法的研究呈逐年遞減的態勢。學者的研究興趣逐漸轉向物權法。特別是物權法制定過程中出現了對“平等對待，一體保護”原則的不和諧主張導致物權法的推遲出臺，社會上百姓對于物權法的強烈期待，更激發了人們研究的興趣。其后，侵權責任法的制定提上立法日程，對侵權法的研究也成為熱點。   近幾年，學者對于中國問題的關注度有所加強。實證研究(包括社會調查和對中國法院判例的綜合分析研究)的成果時有所見。隨著對外交流和長期出國訪問的學者的增多，對外國法律理論和制度的介紹變得較為準確和全面。法律文本的簡單比較有所減少，結合外國判例進行分析和說明的文章有所增加。   如果換一個角度，我國三十年的民法學研究也許可以說經歷了兩個階段。第一個階段，是在對外國的法律理論不夠了解的情況下，學者充分地關注中國問題。這個階段大致持續到1986年民法通則的制定。第二個階段，是介紹、引進國外的法律理論和制度，并以外國的法律制度和法律理論作為提出論點、分析和解決中國問題的主要根據。而新階段(認真細致地研究中國特有的問題并創造出解決中國法治問題的理論和制度體系)，可能剛剛開始。   總體而言，三十年的民法學研究為我國的社會發展和法治建設作出了重大貢獻。其主要表現就是促進和推動我國制定了主要的民事法律，民法學的體系也基本建立。但毋庸諱言，民法學也存在諸多值得認真思考的問題。這些問題如果不能引起重視并得到解決，我國的法學研究將不能順暢發展。概括起來，現存的問題大致有:#p#分頁標題#e#   第一，對中國社會現實了解不夠，對老百姓的真正利益和法律需求了解不夠。例如土地，特別是農村土地權利問題，東西中部、經濟發達與欠發達地區的農民對于土地的權利要求不可能相同。而不少研究者在外國的法律制度和法律理論的框架下尋找解決方案，試圖設計出統一適用的權利配置方案，這自然無法得到社會包括農民的認同。學者提出的法律草案建議稿與立法機關最終通過的法律文本在內容上出現重大差異，其中一個原因也許就是學者更多地關注法律的體系性與邏輯性，和中國的社會現實有一定差距。學者和司法實務工作者距離的拉大似乎也表明了這一點。   第二，對中國特有的問題關注不夠，缺乏問題意識，尤其是缺乏中國問題意識。我國有著與其他國家不同的政治制度、經濟制度、意識形態和歷史文化傳統，我國在相當長的歷史時期還處于社會轉型階段，社會及其成員對法律的需求、法律所能發揮的作用以及發揮作用的方式一定與外國不同。在外國的法律制度或者法律理論上視為當然的事情，在我國現階段卻不盡然;我們現在面臨和需要解決的有些問題，在別的國家甚至不可能出現。對這些極具特色的問題進行研究，提升并納人到中國的法律理論體系，本應當是學者的使命和貢獻，然而，有不少學者或者忽視、或者以政治敏感性為由回避對中國問題特別是重大問題的研究。   第三，對法律實際運行情況關注不夠，重視立法建議而缺少對法律實施機制和效果的研究。   長期以來，學者的研究重心是法律制定。大多數研究成果的落腳點在提出立法建議。是否提出立法(或者修改法律)的具體建議甚至成為評價學位論文價值的一個標準。以法律制定為中軸的研究興趣拋物線形態也證明了這一點。學者對于法律的實施及其效果少有問津，對法律制度如何作用于社會生活關注不足，表現在研究中對法院裁判文書這一重要研究素材的忽視。近幾年這種狀況雖有些許改變，但只是一個好的開始。我認為，中國法學研究成熟的一個重要標志，是有相當一批學者把研究興趣轉移到對“活的法律”的研究上來。   第四，研究方法相對貧乏，對經濟學、社會學、管理學、倫理學、心理學等缺少掌握。學者駕輕就熟的比較方法的使用問題最多:一是比較的素材不可靠。不少學者在進行比較時，一方面對外國某項法律制度的產生背景、適用狀況、實施效果不甚了了，另一方面對我國相關法律制度的立法背景、立法精神及其實施狀況也并不了解。二是判斷優劣的標準不科學。不少學者以西方發達國家的法治作為判斷優劣的標準，把外國的法律理論和法律制度當作定理來衡量中國的法律制度;當發達國家之間存在不一致時，就以我們“似乎了解”的那個國家作為標準。三是比較的目的似乎主要是為了批判我國的相關制度。與此同時，實證方法在我國法學界卻被忽視。多數學者習慣于埋頭做案頭研究。沒有實證資料將可能使我們的研究建立在既不了解我們所推崇的外國、又不了解我們想要改造的中國的情況的基礎之上。而其他研究方法的欠缺，則影響著研究的廣度、深度和視角。   第五，學術規范方面，學風浮躁，功利主義風氣彌漫，重課題輕興趣，精品意識淡薄?，F有的學術研究管理體制、學術成果評價機制以及命題作文式的課題(項目)制，在客觀上無疑起著不良的引導作用，但學者的學術心態也是一個重要原因。在引注方面，失范現象較為常見:一是為引注而引注。一篇文章引注幾十上百個，其中有許多大部頭的外文書，作者是否都仔細讀過，值得懷疑。二是大段援引外國人的觀點，并以其作為文章說理邏輯的大前提。三是有選擇地引用，只引和自己的主張相同的觀點。四是喜歡引用外國思想家和哲學家的語錄，法學家的觀點則較少引用。應當特別注意的是，現在甚至出現了偽造引注的現象。另外，學者間的學術爭論沒有充分開展，難以形成學術焦點，研究的深度受到影響。   故此，我以為我國的法學研究現在面臨著轉型問題。當著我們對外國的法律制度和法律理論有了較為準確和全面了解的時候，特別是當著外國的制度和理論在用來解決中國的某些實際問題時已經顯得捉襟見肘甚至無能為力的時候，再簡單套用外國的制度和理論來為中國法治提供解決問題的方案，顯然已經不合時宜。就學術發展和學術貢獻而言，我們不能永遠跟在別人的后面，永遠當別人的學生。如果說外國的法律學術屬于人類的文化遺產可以被我們所繼承，我們為什么不能創造一些讓外國人繼承的法律文化遺產呢?上世紀末，在《法學研究》編輯部與其他單位聯合舉辦的研討會上，有學者認為，不要追求有中國特色的法學，或者說不必刻意追求有中國特色的法學。有學者認為法學太過強調為社會實踐服務，會忽視學術本身的問題，認為如果一切研究都首先考慮能否被人民和政治家接受，就會使研究偏離學術性。這些說法無疑有其合理性。但法學是應用性很強的學科，它首先應該用于、而且能夠解決我們自己的問題。社會有其自己的體系，生活有其自身的邏輯。法律理論的體系和邏輯應當盡量靠近社會生活的體系和邏輯，否則其科學性就會大打折扣。外國的法律制度和法律理論體系應當借鑒但不一定要因循。也許，在我們研究和解決中國問題時提出的理論和設計的制度相互之間有著體系上的若干不協調(其實并非不可避免)，在制度理論和制度建構較為豐富和完備時，我們完全可以在法治的原則和精神的統領下，從體系和邏輯上盡可能將其理順。不可以認為外國人為我們提供的是完美和唯一正確的法律理論和法律制度的邏輯體系，否則我們的任務就可以簡化成為翻譯、介紹、注釋和內容填空。   我以為中國的法學研究的轉型，簡而言之大致在以下幾個方面:1.從單純的理論構建轉向宏觀法治對策研究(非微觀對策)。2.從單純的案頭研究更多地轉向實證研究。3.從立法研究更多地轉向解釋論研究。4.從對法律制度的邏輯批評轉向效果評判。5.從封閉的、單兵作戰的研究方式轉向討論和爭鳴，進行不留情面的學術批評。   當然，目前的學術研究管理體制和學術成果評價機制也應改革。

作者：王鵬 杭琍 單位：淮南師范學院

一模擬立法及其特點

模擬立法是指在法學本科教育過程中，由老師組織、指導，由學生按照立法程序就社會熱點問題、國家和地方立法規劃制定相應法律草案的一種實踐性教育活動。具體來說，模擬立法具有以下幾個特點：

第一，模擬立法的活動內容是讓學生學習制定法律，而不是學習運用法律。這是模擬立法與其他法學實踐性教育環節的最重要區別。在目前的法學實踐性教育環節中，除了畢業論文可能會涉及到對法律的評價和建議以外，其他的環節，如模擬法庭、診所教育、案例教育、法律援助、專業見習和實習都僅僅強調學生如何去運用法律，而不涉及到法律從何而來、為什么要這么規定的問題。

第二，模擬立法是通過讓學生理解法律來提高其運用法律的能力。盡管模擬立法是制定法律，不是應用法律，看似與培養應用型法律人才的目標不一致，但問題是要想熟練運用法律，首先得理解法律，而理解法律往往需要結合社會實際情況去揣摩立法者的意圖和分析立法之時的社會背景。這些是傳統的實踐性教育環節所做不到的。而通過模擬立法，讓學生自己站在立法者的角度去思考、去分析、去決斷，促使學生養成從立法者的高度去理解法律的思維，能夠使學生最大限度地領會法律的制定目的和法律背后隱藏的精神。而若真正地理解了法律，那正確的運用法律則是水到渠成的事情了。

第三，模擬立法的參與主體是學生。模擬立法是一種實踐性教育環節，其注重的是對學生實踐能力的培養，因此，其活動主體自然是學生，而不是老師。老師在這一過程中僅起到選題、主持和指導的作用。第四，模擬立法的形式多樣。根據模擬立法的規模以及適用對象，可以將其分為課堂討論式、會議聽證式和全程模仿式三種形式。這三種形式各有其適用范圍和模擬對象，共同構成一個有層次、體系化的實踐性教育模式。

二模擬立法的形式