前言：中文期刊網精心挑選了司法論文范文供你參考和學習，希望我們的參考范文能激發你的文章創作靈感，歡迎閱讀。
司法論文范文1
海外來風
日本稱法官、檢察官、律師三種法律專門職業人員為“法曹”。欲成為法曹，首先要通過競爭率極高的司法考試，然后在司法研修所中經過一年半的司法研修，最終考試合格才能夠最終擔任法曹。在這種法曹培養制度下，法學教育與法曹選拔脫節，二者并無直接的聯系。司法考試嚴格限制人數，（注：日本選拔的法曹人數歷來較少，現行制度下，從20世紀60年代直到90年代初，每年司法考試合格人數只有500人左右。90年代以來開始增加合格人數，現在每年的合格人數為1000人左右。參見丁相順：《日本法律職業選拔培訓制度及其改革》，《人民檢察》2000年第4期，第61頁。）一方面塑造了日本司法精英型的特征，保障了司法的公正性，另一方面也導致了日本司法人數本論文由整理提供不足，司法救濟不夠的弊端。20世紀90年代以來，隨著日本國際和國內環境的變化，在規制緩和的大形勢下，長期依靠行政指導制調整社會關系的日本開始了由“事前規制型”向“事后檢查型”的改革。（注：關于日本司法改革的背景問題，參見2000年12月28日《法制日報》載《密切法律交流推進中日友好——訪日本法務大臣高村正彥》一文，法務大臣高村正彥說：“人類即將進入21世紀，對于日本而言，面臨社會、經濟形勢的復雜多樣化以及國際環境的變化，當務之急是推進行政等各項改革，完成由‘事前限制型’社會向以個人責任為基礎的‘事后檢查型’社會的轉型。具體到司法領域，日本將大力推進司法改革，完善法律制度體系，下個世紀，司法將在維護法治社會、保障國民權利等方面發揮更為重要的作用?！保┻@樣，為了解決司法人數不足的問題，大學的法學教育與司法考試制度、法曹培養制度、司法制度開始聯系起來，法學教育界和司法實務界提出了法科大學院構想。
一、日本法學教育的基本特征與改革
日本的法學教育是在法制近代化過程中建立起來的。日本法學教育在明治時期就形成了官方與民間法學教育的二元格局，經過明治政府的一系列統合措施，近代法學教育培養的法科學生為推進日本法制近代化過程和國家的近代化發揮了巨大的作用。（注：丁相順：《日本近代法學教育的形成與法制近代化》，《法律史論集》2000年專集，法律出版社2001年版，第437頁。）
二戰以后，隨著司法考試制度的建立和精英型法律家階層的形成，在大學教育日漸普及的情況下，法學教育成為一種法律修養式的普及型教育，“日本大學本科階段（四年制）法學教育的目的并不是培養法律的專職人才，而是一種為普及法學思維方式而開設的普通素質教育。實際上，可以說這種教育的目的只是為即將步入社會的學生養成法律思維(Legalmin本論文由整理提供d)為此，在日本各大學法學院的本科課程設置中，除法律方面的科目以外，往往還包括與法律職業無直接關系的政治學方面的內容，四年制本科畢業生人多從事非法律工作”（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表的論文。參見此次研討會論文集。）。在現行司法考試制度下，不僅本科法學教育與法律職業無直接關系，而且研究生教育也與法律職業沒有直接關系。研究生院培養的法學碩士研究生和博士研究生大多從事法學教育和研究工作。目前日本全國共有622所大學（國立大學99所，公立大學66所，私立大學457所），其中有93所大學開展法學教育，擁有法學部或者法學院。法律專業學生畢業后的去向大體可以分為三類：一部分充任中央國家機關和地方政府機構的公務員；大部分人在各種民間的企業或公司中就職；只有極少一部分的畢業生能夠通過司法考試成為專門的法律職業家。（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表的論文。參見此次研討會論文集。）
雖然司法考試對于大學生可以給予免考修養科目的待遇，大學法學部所學到的基礎知識也可以在司法考試中應用上，但是，大學教育基本上不與法律職業發生直接的聯系。“重要的是以記憶為中心的司法考試。一次考試能否成功決定著一個人的命運，大學的法律教育基本上不起作用?！保ㄗⅲ篬日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表的論文。參見此次研討會論文集。）
盡管在制度上，現行的法學教育與司法考試不存在直接的關聯，但在某種程度上，二者也存在著若即若離的聯系。法科學生要通過司法考試，大學的法學教育也是重要的知識積累。同時，由于法律職業的精英型特點，成為法曹是許多畢業生的理想，反過本論文由整理提供來，各個學校對司法考試合格人數也是相當重視的，司法考試的通過率成為評判法學部水平高下的一個重要指標，這也促使各個大學努力將教學目的服務于司法考試的需要。盡管如此；由于司法考試合格人數受到阻制，法學部致力于提高司法考試合格率的努力也是有限的，其著眼點只是通過提高司法考試合格率來提高學校的聲譽，而學校的主要教學對象仍然是那些不可能通過司法考試或者是不對司法考試抱有奢望的大多數學生。法學教育與法律職業沒有直接的關聯是日本當代法學教育和法曹選拔的一個基本特征。
日本東京大學教授新堂幸司認為“日本大學法學部的畢業生成為法律家的比例極低，雖然有法學部之名，但是成為法律家的極少，多數都進入到行政官廳和企業”。（注：[日]新堂幸司：《“社會期待的法曹像”座談會》，（日本）《實用法律學雜志——法學家》，1991年第984號，第42頁。）早稻田大學原校長西原春夫教授認為，“按照我國現在的制度以及現狀，司法考試不是大學的法學教育的出口，而是司法研修所培養法曹的入口。”（注：[日]西原春夫：《法學教育與法曹養成制度》，（日本）《法律廣場》1980年第23卷第6號，第36頁。）因此，在選拔和造就職業法律家的問題上，當代日本的法學教育體系顯得有些力不從心。
由于司法考試的技術性特點，也出現了一些專門為參加司法考試的考生服務的補習學校。由于這些學校針對性強，比起在大學參加科班式的課堂教學來，更多準備報考司法考試的考生愿意參加各類司法考試補習學校。針對這種現象，一位美國學者指出，當代日本法律教育體系對于司法考試和職業法律家的培養存在若干問題，這些問題主要包括：第一，法學部教育有些“高不成，低不就”，也就是對于成為法曹的學生來說，沒有受到充分的法律專業教育，而對于沒有成為法曹的學生來說，受到的法律專業教育又太多；第二個問題就是出現了所謂的“雙學?！眴栴}，也本論文由整理提供就是大多數參加司法考試的法科學生同時在法學部和預備校之間上學，在當前司法考試和法學教育的體制下，并不能造就和選拔出具有豐富知識背景的學生，更多地是造就和選拔出具有法律技巧的學生。（注：[美]丹尼爾.福特：《對討論問題的意見——從與美國的法學院相比較的觀點出發》，（日本）《實用法律學雜志——法學家》1999年第1168號，第28頁，第27頁。關于日美法學教育與司法考試的關系，華盛頓大學教授丹尼爾·福特教授作了比較，他認為，現在日本法學教育的方式和弊端與司法考試有著密切的聯系，在美國，雖然想成為律師的學生必須要刻苦學習，但是，并不是在學習之初強烈地意識到司法考試的問題，不是為了考試而去學習。在大學時期，學生們不僅僅學習自己的專業，還要學習一般的修養課程，以及其他專業知識。也就是說，在大學時期學生們并不十分在意司法考試，而是盡量掌握非常寬的知識。而在日本，雖然說司法考試冠有資格考試之名，但事實上卻成為一種限制人數的競爭考試。而且學生們為了參加司法考試，不得不盡早地做準備。由于考試特別重視考試技巧，如果不是特別有自信力的人，想成為律師的話，理所當然地會忽視法學以外的課程了，集中準備司法考試科目。同時，為了掌握技巧，學生們會盡早地預備校補習。）法學教育與法律職業之間過分脫節，以及司法考試制度過于限制人數的做法客觀上造成了法學教育資源的浪費和職業法律家素質的降低。
為了解決法學教育與法律實務脫節的問題，日本的各個大學也在探討法學教育改革。幾十年代以來，日本的研究生院法學研究科的專業設置開始發生變化。“以東京大學、京都大學、北海道大學等在戰前被稱之為‘帝國大學’的國立大學，和大城市中的主要私立大學為中心，開設了以面向實務為主的碩士專修課程……這些課程的設置起到了在職培訓的作用”，⑩（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表的論文。參見此次研討會論文集。）日本的法學教育開始出現了重視實務的趨向。但是，在現有的司法考試和法學教育體制下，這種重視實本論文由整理提供務的趨向是非常有限度的。從總體上來看，日本現行的法學教育體制仍然是以“與實務保持一定的距離”，即重理論輕實務為特色的，“從事教學和研究的學者大多數人沒有法律實務的經驗”。（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表的論文。參見此次研討會論文集。）
由于法學教育制度與現今的司法考試制度聯系在一起的。如果不進行徹底的司法考試制度改革和司法改革，任何教育改革也無法從根本上解決法曹素質降低和司法考試過分重視技巧的問題。如果仍然過度地限制合格人數的話，極其高的競爭率仍然會持續下去，真正想成為律師的學生們仍然會為了應付考試而學習。（注：[美]丹尼爾.福特：《對討論問題的意見——從與美國的法學院相比較的觀點出發》，（日本）《實用法律學雜志——法學家》1999年第1168號，第28頁，第27頁。關于日美法學教育與司法考試的關系，華盛頓大學教授丹尼爾·福特教授作了比較，他認為，現在日本法學教育的方式和弊端與司法考試有著密切的聯系，在美國，雖然想成為律師的學生必須要刻苦學習，但是，并不是在學習之初強烈地意識到司法考試的問題，不是為了考試而去學習。在大學時期，學生們不僅僅學習自己的專業，還要學習一般的修養課程，以及其他專業知識。也就是說，在大學時期學生們并不十分在意司法考試，而是盡量掌握非常寬的知識。而在日本，雖然說司法考試冠有資格考試之名，但事實上卻成為一種限制人數的競爭考試。而且學生們為了參加司法考試，不得不盡早地做準備。由于考試本論文由整理提供特別重視考試技巧，如果不是特別有自信力的人，想成為律師的話，理所當然地會忽視法學以外的課程了，集中準備司法考試科目。同時，為了掌握技巧，學生們會盡早地預備校補習。）因此，要解決日本法學教育與司法考試制度、乃至于解決司法制度中的結構性矛盾，必須將法學教育改革與司法考試改革聯系起來解決。
1999年6月，根據日本國會通過的“司法制度改革審議會設置法”的規定，日本成立了“司法制度改革審議會”，負責“調查審議司法制度并向內閣提出改革方案”。該審議會圍繞法曹一元化（從律師中選拔法官），參審制、陪審制，法曹培養等議題進行研討，最終提出司法改革方案。正是在這種司法改革的背景下，日本法律育界提出了法科大學院構想，并作為法曹培養的一個重要內容，與司法制度改革問題結合起來。
二、法科大學院構想
具備何種資質的法曹方可以適應21世紀司法的需要？日本法學教育界提出了各種看法，主要集中于具有豐富的人性和感受性，具有深厚的修養和專門的知識，具備靈活的思考力和說服、交際能力，對于社會和人際關系的洞察力，人權意識，掌握尖端的法律和外國法方面的知識，具有國際視野和語言能力。為了選拔具備這種資質的法曹人員，就不能象過去那樣，通過司法考試這一個環節、一個點來選拔，而必須通過一個整體的過程來造就和培養。必須通過法學教育、司法考試、司法研修等程序的互相配合，通過連續的過程來選拔法曹。為了擴大法曹人員，實現司法改革的目標，也必須充分發揮高等法學教育的優勢，所以，如何形成包括法學教育在內的立體法曹選拔、培訓制度是司法改革的重要任務。充分利用現有的法學教育資源是實現法曹人員素質的提高和數量擴大的現實途徑。從這樣的基本理念出發，日本提出了將法學教育與法曹選拔培訓有機銜接的方案，集中體現在法科大學院構想的方案設計中。
所謂法科大學院就是在各個水平較高的本論文由整理提供大學院（大學的研究生院）法學研究科的基礎上，建立起專門培養法曹實務人員的高等法學教育機構。對法科大學院畢業生，可以直接或者間接付與法曹資格。并且，在法曹選拔和培養過程中，要以法科大學院培養的學生為主體，輔之于司法考試和司法研修制度，建立法律職業選拔任用的“流水過程”。
為了切實進行法學教育改革和探討具體的法科大學院方案，當時的文部省設立了“法科大學院構想研究會議”，具體進行“法科大學院”的制度設計。2000年10月6日。“法科大學院構想研究會議”提出了總結報告，對日本型的法科大學院提出了基本框架構想，并且建議在2003年開始設置這種新型的法學教育機構。
日本法科大學院構想在制度設計上主要是以美國的Lawschool為模本。但是，日本的法科大學院設計方案保留了傳統的法律本科教育體制，將法科大學院設置在研究生教育階段。基本的制度設計是：非法律和法律專業的大學畢業生都可以報考法科大學院；法科大學院的學制一般為3年，例外時為2年；從法科大學院畢業就獲得了參加司法考試的資格，在面向法科大學院畢業生的司法考試中，主要以法科大學院學習的內容為主，考試的合格率會大大提高；法科大學院的法學教育要以實務教育為主，在課程設計和師資選任上，都要服務于實務訓練的需要；與過去一樣，法科大學院畢業生通過了司法考試以后只不過是獲得了參加國家司法研修的資格，這些合格者要作為研修生參加國家統一的司法研修，然后才能根據本人的意愿從事具體的法律職業。
由于新的法科大學院以培養應用型的法曹為主要任務。因此，對于課程科目的設置要體現出應用型的特點，其基本考慮主要是設置相應的學科本論文由整理提供群。開設的科目群主要包括：A.基礎科目，也就是為系統掌握基礎法律知識所開設的科目，包括憲法、民法、刑法、訴訟法、外國法等基本法律知識；B.法曹基本科目，也就是與法律職業共同的思維方式有關的科目，包括收集、整理、分析、使用法律信息能力的科目，例如，法曹倫理科目、法律信息的基礎教育科目等；C.骨干科目，也就是為深化、理解基本法律領域里的法律學識，提高法律思維能力、分析能力的科目，包括憲法、民事法（財產法）、刑事法、商法（公司法）、民事訴訟法、刑事訴訟法等；D.先進尖端的學科領域課程，也就是培養創造性地解決現實問題的能力和培養多元的、多角度法律思維能力的課程，例如知識產權法，租稅法，行政法，勞動法，執行、保全、破產法，環境法等；E.與國際相關的科目群，就是培養法曹國際視野的科目，例如國際法、國際私法、國際貿易法等；F.學科交叉的科目群，也就是培養法曹廣闊知識背景，開拓學科視野的科目群，例如法與經濟、法與醫療、法與家庭、法與公共政策等科目：G.實務關聯課程，也就是在前述科目基礎上，通過實踐進一步提高法律思維能力，解決現實問題能力的科目，包括診所式教育，民事、刑事演習，談判技法演習等。
在這些課程中，A學科群的課程是所有法科大學院學生應該掌握的最低限度的法律知識，C較A學科群的學科劃分更加細化，是為了提高學生解決問題、分析案件事實的能力而開設的科目，以事例研究、判例研究為對中心，不僅僅從理論上，而且要從實踐的角度（從事實認定論和要件事實論等實務的觀點著手進行的教育）開設的課程。對于C課程群，沒有必要拘泥于各個實定法進行法學教育，可以合并設置課程，例如，開設民事法課程（將民法、商法、民事訴訟法課程作為一個科目進行講授），刑事法課程（包括刑法、刑事訴訟法等），要重視實體法和程序法的有機結合，在對法律進行系統理解的基礎上重視理論上的應用，并進行理論與實踐的整合。
在這些科目群中，為了達到使全體法曹具有共同資質的目的，要以A、B、C三個學科群為核心課程群，并且兼顧D、E、F、G等學科課程。要求所本論文由整理提供有的法科大學院都要設置核心課程，所有的法科大學院也要開設G科目群。但是，根據各個學校的情況，對于具體的科目和內容可以有所側重。可以根據各個大學的特色來設置D、E、F學科群。
法科大學院的教育方式要采取少數人制的教育，每一個科目聽課的人數不能過多，基于科目的每個教學單元規模不能超過50人。在教學過程中，授課的方式包括講義方式，少數人演習方式，學生獨自進行調查、制作報告，教員對學生個別輔導等方式等。
法科大學院的入學者原則上要求大學本科畢業，但沒有專業限制，入學者要通過考試方能夠入學。對于考試的性質，“法科大學院構想研究會議”認為法科大學院入學考試并非要測試考生所掌握的法律知識，而應該是以測試學生的判斷力、思考力、分析力、表達力為目的的素質考試。但是，目前為止，對法律專業和非法律專業的考生是否要采取統一考試的問題還存在分歧?！胺拼髮W院構想研究會議”的基本主張是，為了保障法學教育的完整性，為了徹底保障入學考試的開放性，為了保障考試的公平性，對法律專業的畢業生和非法律專業的畢業生原則育界提出了法科大學院構想，并作為法曹培養的一個重要內容，與司法制度改革問題結合起來。
二、法科大學院構想
具備何種資質的法曹方可以適應21世紀司法的需要？日本法學教育界提出了各種看法，主要集中于具有豐富的人性和感受性，具有深厚的修養和專門的知識，具備靈活的思考力和說服、交際能力，對于社會和人際關系的洞察力，人權意識，掌握尖端的法律和外國法方面的知識，具有國際視野和語言能力。為了選拔具備這種資質的法曹人員，就不能象過去那樣，通過司法考試這一個環節、一個點來選拔，而必須通過一個整體的過程來造就和培養。必須通過法學教育、司法考試、司法研修等程序的互相配合，通過連續的過程來選拔法曹。為了擴大法曹人員，實現司法改革的目標，也必須充分發揮高等法學教育的優勢，所以，如何形成包括法學教育在內的立體法曹選拔、培訓制度是司法改革的重要任務。充分利用現有的法學教育資源是實現法曹人員素質的提高和數量擴大的現實途徑。從這樣的基本理念出發，日本提出了將法學教育與法曹選拔培訓有機銜接的方案，集中體現在法科大學院構想的方案設計中。
所謂法科大學院就是在各個水平較高的本論文由整理提供大學院（大學的研究生院）法學研究科的基礎上，建立起專門培養法曹實務人員的高等法學教育機構。對法科大學院畢業生，可以直接或者間接付與法曹資格。并且，在法曹選拔和培養過程中，要以法科大學院培養的學生為主體，輔之于司法考試和司法研修制度，建立法律職業選拔任用的“流水過程”。
為了切實進行法學教育改革和探討具體的法科大學院方案，當時的文部省設立了“法科大學院構想研究會議”，具體進行“法科大學院”的制度設計。2000年10月6日。“法科大學院構想研究會議”提出了總結報告，對日本型的法科大學院提出了基本框架構想，并且建議在2003年開始設置這種新型的法學教育機構。
日本法科大學院構想在制度設計上主要是以美國的Lawschool為模本。但是，日本的法科大學院設計方案保留了傳統的法律本科教育體制，將法科大學院設置在研究生教育階段。基本的制度設計是：非法律和法律專業的大學畢業生都可以報考法科大學院；法科大學院的學制一般為3年，例外時為2年；從法科大學院畢業就獲得了參加司法考試的資格，在面向法科大學院畢業生的司法考試中，主要以法科大學院學習的內容為主，考試的合格率會大大提高；法科大學院的法學教育要以實務教育為主，在課程設計和師資選任上，都要服務于實務訓練的需要；與過去一樣，法科大學院畢業生通過了司法考試以后只不過是獲得了參加國家司法研修的資格，這些合格者要作為研修生參加國家統一的司法研修，然后才能根據本人的意愿從事具體的法律職業。
由于新的法科大學院以培養應用型的法曹為主要任務。因此，對于課程科目的設置要體現出應用型的特點，其基本考慮主要是設置相應的學科本論文由整理提供群。開設的科目群主要包括：A.基礎科目，也就是為系統掌握基礎法律知識所開設的科目，包括憲法、民法、刑法、訴訟法、外國法等基本法律知識；B.法曹基本科目，也就是與法律職業共同的思維方式有關的科目，包括收集、整理、分析、使用法律信息能力的科目，例如，法曹倫理科目、法律信息的基礎教育科目等；C.骨干科目，也就是為深化、理解基本法律領域里的法律學識，提高法律思維能力、分析能力的科目，包括憲法、民事法（財產法）、刑事法、商法（公司法）、民事訴訟法、刑事訴訟法等；D.先進尖端的學科領域課程，也就是培養創造性地解決現實問題的能力和培養多元的、多角度法律思維能力的課程，例如知識產權法，租稅法，行政法，勞動法，執行、保全、破產法，環境法等；E.與國際相關的科目群，就是培養法曹國際視野的科目，例如國際法、國際私法、國際貿易法等；F.學科交叉的科目群，也就是培養法曹廣闊知識背景，開拓學科視野的科目群，例如法與經濟、法與醫療、法與家庭、法與公共政策等科目：G.實務關聯課程，也就是在前述科目基礎上，通過實踐進一步提高法律思維能力，解決現實問題能力的科目，包括診所式教育，民事、刑事演習，談判技法演習等。
在這些課程中，A學科群的課程是所有法科大學院學生應該掌握的最低限度的法律知識，C較A學科群的學科劃分更加細化，是為了提高學生解決問題、分析案件事實的能力而開設的科目，以事例研究、判例研究為對中心，不僅僅從理論上，而且要從實踐的角度（從事實認定論和要件事實論等實務的觀點著手進行的教育）開設的課程。對于C課程群，沒有必要拘泥于各個實定法進行法學教育，可以合并設置課程，例如，開設民事法課程（將民法、商法、民事訴訟法課程作為一個科目進行講授），刑事法課程（包括刑法、刑事訴訟法等），要重視實體法和程序法的有機結合，在對法律進行系統理解的基礎上重視理論上的應用，并進行理論與實踐的整合。
在這些科目群中，為了達到使全體法曹具有共同資質的目的，要以A、B、C三個學科群為核心課程群，并且兼顧D、E、F、G等學科課程。要求所本論文由整理提供有的法科大學院都要設置核心課程，所有的法科大學院也要開設G科目群。但是，根據各個學校的情況，對于具體的科目和內容可以有所側重。可以根據各個大學的特色來設置D、E、F學科群。
法科大學院的教育方式要采取少數人制的教育，每一個科目聽課的人數不能過多，基于科目的每個教學單元規模不能超過50人。在教學過程中，授課的方式包括講義方式，少數人演習方式，學生獨自進行調查、制作報告，教員對學生個別輔導等方式等。
法科大學院的入學者原則上要求大學本科畢業，但沒有專業限制，入學者要通過考試方能夠入學。對于考試的性質，“法科大學院構想研究會議”認為法科大學院入學考試并非要測試考生所掌握的法律知識，而應該是以測試學生的判斷力、思考力、分析力、表達力為目的的素質考試。但是，目前為止，對法律專業和非法律專業的考生是否要采取統一考試的問題還存在分歧?！胺拼髮W院構想研究會議”的基本主張是，為了保障法學教育的完整性，為了徹底保障入學考試的開放性，為了保障考試的公平性，對法律專業的畢業生和非法律專業的畢業生原則上要采取統一考試制度。為了保障非法律專業的學生能夠進入法科大學院，在錄取時可以規定錄取一定比例非法律專業學生。
法科大學院要以現有的法學部為中心設置，但是為了保持法科大學院設置的均衡性，防止法科大學院設置過于集中在象東京這樣的著名大學集中的城市，允許辯護士會與地方自治體等大學以外的組織一起成立學校法人，設置單獨的法科大學院。并且在法科大學院之間，要允許各個法科大學院具有自己的特色，鼓勵各個法科大學院之間的競爭。
三、法科大學院構想與日本司法考試改革
由于在法科大學院構想中，只要取得了法科大學院的畢業文憑就自動取得參加司法考試的資格，換句話來說，在實施法科大學院構想后，要參加司法考試必須首先取得法科大學院文憑。那么，新的教育方式與司法考試的關系問題就變得十分重要。由于這一構想是將法科大學院作為法律職業人員資質提高的一個有機環節來看待的，因此，即使建立了新的法本論文由整理提供科大學院，也并不意味著要取消司法考試或者司法研修制度。不過，在法科大學院構想付諸實施以后，司法考試制度也必須隨之作相應的調整。新司法考試的性質如《法科大學院構想的探討總結報告》所言：如果設置了作為在客觀上可以保障其教育水準的高級的法律專業教育機關——新的法科大學院，并且以在法科人學院中實際進行了充分的教育和嚴格的成績評估為前提，新的司法考試要以法科大學院的教育內容為基礎，新司法考試就是判斷法科大學院畢業生或者預定畢業的學生是否具備作為法曹應該具備的知識、思維能力、分析能力、表達能力為目的的考試制度。從法科大學院構想的宗旨和新司法考試的目的出發，要求參加司法考試的考生參加考試的次數不能超過三次，在這一司法考試制度下，要保障法科大學院的畢業生具有較高的通過率。
實施法科大學院構想以后所建立的新法曹選拔、培養制度主要特點表現為：1.將打破過去一次決定勝負的司法考試模式，使法律專門人才的選拔形成“法科大學院”——司法考試——實務研修這樣一個有機相聯的過程。2.使大學的法學教育直接與法律實務人才的培養結合，有效地利用社會教育資源。這種法學教育制度的改革一方面將現有的法學教育與法曹培養直接聯系在一起，可以在保障法曹資質的前提下擴大法曹的人數。
由于法科大學院構想與現行法學教育結合起來，因此，得到了法學教育界和法律職業界的支持。（注：事實上，正是各個大學法學部才真正推動了這一構想的實施。筆者在日本留學期間，就曾經參加了中央大學舉辦的法學教育改革與法科大學院構想的研討會。據筆者統計，共有大約十幾所大學法學部舉辦過大規模的法科大學院構想研討會，有十幾所大學法學部提出了自己的法科大學院構想。）可以說，法科大學院構想的實施是日本解決法曹人口不足和司法考試制度結構性矛盾的一個根本方向。如果日本司法制度改革審議會提出的改革方案得以實施，法科大學院、本論文由整理提供司法考試、司法研修將構成日本法曹選拔和培養的連續過程，在此基礎上，如果法曹一元化能逐步落實，日本的司法制度將會發生根本性的變化。
結語
司法論文范文2
[論文摘要]目前我國正處于社會轉型期，國家法與民間法的關系是必須認真對待的一個問題。本文從司法角度探討國家法與民間法的沖突與融合。民間法通過多種方式或途徑被國家法接納,其中包括國家法對民間法中的具體制度予以吸收、司法機關的暗中妥協及默許等。但是由于外界的條件及民間法自身的原因，國家法與民間法也存在沖突。本文在此基礎上提出整合國家法與民間法，應以國家法為主導，保留民間法生存的空間。文章結尾提到多元糾紛解決機制來解決國家法與民間法的沖突。
一、民間法概念
蘇力先生在《法治及本土資源》一書中將民間法簡練地表達為在社會中衍生的、為社會所接受的規則。梁治平主張“民間法主要指這樣一種知識傳統，它生于民間，出于習慣乃由鄉民長期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現，因而具有自發性和豐富的地方色彩”，它具有多樣的形態，“他們可以是家族的，也可以是民族的，可能形諸文字，也可能口耳相傳；他們或是認為創造的，或是自然生成，相沿成習；或者有明確的規則，或者更多地表現為富有彈性的規范；其實施可能由特定的一些人負責，也可能依靠公眾輿論和某種微妙的心理機制?！北疚闹兴妹耖g法主要是它與國家法相對意義上的，相當于法社會學的“非正式的法”或“活的法”。它是指在一定的地域范圍內，人們長期生活生產中形成的，對這個地域的人們產生一定約束作用的風俗、習慣、禮儀、鄉規民約等的總稱。這是一種很寬泛的用法，當然也包括了在一定地域中人們所共同認可的情感、道德。
二、司法實踐中國家法對民間法的認可
司法是解決糾紛的重要機制，是社會正義的最后一道防線。在此過程中，僅靠國家法并不足以解決全部糾紛。在中國，民間法并不像有的學者所認為的那樣,被國家機關和國家法棄之如敝屣。相反,民間法通過多種方式或途徑被國家法接納。
（一）國家法對民間法中的具體制度予以吸收
在民意基礎廣泛的前提下，國家法將吸收民間法中能被自己所接受的一面，為了更好地進行社會秩序的控制，將其納入到國家法的體系中。比如為當代中國國家法律所認可的農村再比如在制定收養法時，有人提出，我國民間有傳統良好風俗，即親屬朋友為已故的父母撫養子女。法律對此在《收養法》中增加了第16條“孤兒或生父母無力撫養的子女，可以由生父母的親屬、朋友撫養?！?/p>
（二）國家法對民間法的默許
有些民間法實質上是違背國家法律的,但當地國家機關卻默許其存在。這實際上是國家法與民間法相互消長的一個表現。原因在于一方面這些民間法根深蒂固,難以祛除；另一方面在于它們的實用性,它們來自于日常生活的內在邏輯,是當地人們所熟悉、了解、接受并視為當然的規范。刑事領域的犯罪，國家法自然不可能放棄自己的管轄。因此加害人在已經受到國家法律的制裁以后,他還必須依當地習慣向受害方支付“賠命價”后,才有可能獲得安寧。
（三）司法機關的暗中妥協
中國法律的適用不可能脫離情、理。維護國家法的法官們也深切體會到其中的利害關系。法官處理案件，不僅僅關注案件本身，還要考慮到民風民情，公序良俗、道德觀等，并且要注意到判決的結果對社會道德的引導力。這樣的情形往往使國家法向民間法做出一定的妥協。
（四）民事司法過程中，民間法是對國家法的補充
民間法所調整的婚姻、家庭、繼承、買賣等內容,基本上與現代民法的內容相對應。因此民間法與國家法中的民法關系最為密切。國家法接納民間法,主要是通過民法進行的。
三、民間法在司法適用中的困境
（一）民間法自身的局限性
1．內容上良莠不齊
民間法在司法適用上的困境，最大的問題來源于民間法本身良莠不齊。民間法既有積極的一面，又有消極的一面。很多民間法屬于惡俗類，懲罰的方式相當殘忍。
2．適用范圍有限
地域性是民間法一個非常顯著的特征?；诘鼐墶I緣和血緣，民間法在特定的區域內發揮作用，一旦離開它得以生存的環境，民間法不再有公認的效力。就現在的法治環境來說，更多的是陌生人的社會，人們來自不同的地域與文化。民間法可能無法滿足調整新的社會關系的需要，效力會被削弱。
3．系統性的缺乏
民間法的內部規范是斷裂交錯甚至是互相沖突的，“無論是成文的，還是不成文的民間法，均帶有很大的模糊性與彌散性，前者是同一民間法內容的規則過于簡約、抽象，造成理解的極大任意性……后者則指不同民間法之間對相同內容的規定出入甚大，所謂‘十里不同風，百里不同俗’便是其極好的寫照。究其緣由，不外是民間法所體現的價值特殊主義和生成規律所致，民間法正是因此在形式合理性相當程度的失效?！?/p>
（二）外界原因導致民間法司法適用的困境
1．司法制度上的限制
我國對司法的界定和對法院，法官地位的定位影響了民間法的適用。司法權作為國家權力之一，司法作為法律的實施方式，司法所司之法就是國家法。司法法治原則被認為是司法的首要原則?！耙允聦崬橐罁?，以法律為準繩”的審判原則，“法律”僅僅是指國家法。在辦案過程中的法官，很少有自由裁量權。法官有時候被形象地比喻為“自動售貨機”。
2．司法觀念上的限制
國家主義法律觀通常表現為立法中心主義法律觀，使立法者擁有無限的權力。針對立法中心主義，很多學者認為法學研究應該從立法中心主義轉向司法中心主義。而當我們采用司法者立場時，我們的視角就會截然不同。民間法可能成為一個重要的法源。正如陳金釗教授所說，在法官對法律解釋的過程中，“輿論、民族感情、學術權威的意見以及其他形形的非理性因素都在悄然地作用于法官的解釋?！?/p>
四、司法過程中國家法與民間法的和諧發展
（一）善待民間法
民間法是重要的本土資源,善待民間法是由我國國情決定的。我國有著幾千年的封建歷史,自給自足的自然經濟孕育了一套傳統的文化和價值觀。長期以來人們在日常生活中逐漸形成了一種內在的為廣大民眾所了解和接受的生活邏輯和禮治秩序。在我國一些落后的鄉土農村至今還普遍沿襲、使用著大量的習慣、習俗等民間法。,它通過被人們反復適用和博弈而被證明是有效的，從而逐漸為人們所采納和認同,民間法有其存在的空間和發展的動力。
（二）在司法過程中整合國家法與民間法
在司法過程中整合國家法與民間法，解決國家法與民間法的沖突必須建立多元的糾紛解決機制。法律是多元的，因此糾紛解決機制也應該是多元化的。多元糾紛解決機制可以說在司法途徑上根本解決了國家法與民間法的沖突。因為既然不是訴訟解決糾紛，那么所依據的并非一定要是國家法。國家法在其他糾紛解決機制中可能不再承擔主要的作用，民間法就可能有更多可以發揮的空間。情、理、法達到很好的融合，國家法與民間法在不同的領域發揮自己的作用，相得溢彰，互相促進。當然多元糾紛解決機制并不僅僅能使民間法發揮作用，而且更能有力推動法治建設。
參考文獻
[1]梁治平：《清代習慣法：國家與社會》，中國政法大學出版社1996年版
司法論文范文3
一、軟件侵權應當承擔的責任
按目前我國法律的規定軟件侵權承擔的責任有三種：1、民事責任，2、行政責任，3、刑事責任。
1、民事責任是：承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失；
2、行政責任是：責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，罰款，沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等；
3、刑事責任是：坐牢，一般在七年以下，判處罰金，罰金多少并無非常具體的規定。
盜版軟件一般由大量復制者（盜版者）、復制品的生產者、盜版軟件銷售者、最終用戶構成一個鏈索，每個環節都存在侵權。下面區分各種環節來分析各自應當承擔的責任。
（一）最終用戶
最終用戶侵權基本上可以概括為不是將正版軟件裝在一臺機器上使用。使用盜版的情形非常多，對于盜版者學者呼吁要區分以贏利為目的的單位，和非以贏利為目的的個人/家庭，呼吁不要將千萬個個人和家庭也作為打擊的對象。爭議歸爭議，按我國現行法律規定最終用戶侵權也是要承擔責任的。
最終用戶侵權不涉及到刑事責任，行政機關也不應當對普通的最終用戶進行處罰。最終用戶承擔的責任形式一般是民事責任。
（二）盜版者
盜版者將軟件解密后大量復制，我們在中關村的市場甚至可以看到有的盜版盤包裝上竟然明目張膽地印上公司的名稱和地址，生怕別人找不到他們。這些公司就是以盜版為贏利的手段，是重點打擊的對象，他們承擔的責任包含三種方式，而且這三種責任方式是可以疊加的，也就是說承擔了刑事責任，并不免除其民事和行政責任。
盜版者是否構成刑事犯罪也是有衡量標準的，考量的標準一般有兩種：1、違法所得的數額，一般違法所得的數額達到兩萬元以上才構成，2、情節是否嚴重，一般如果盜版被追究兩次以上，或者經營的數額個人在十萬以上，單位在五十萬元以上都被視為情節嚴重。
（三）盜版的銷售者
賣盜版軟件的是否承擔責任，應該承擔什么樣的責任，還需細說。
在我國，知識產權侵權承擔責任的原則一般只有過錯原則，即有過錯才承擔責任。過錯原則落實到現實生活，給普通民眾一個評判標準的話，可以理解為是不是“明知”。是不是“明知”并不由銷售者隨意辯解的，軟件有一個合理的價格，作為銷售商有還有審查銷售的軟件是否合法的義務。
如果不知道銷售的是盜版的軟件是可以不承擔責任的，但是銷售所獲得的贏利是不當得利，應當交出去。如果明知是盜版軟件還銷售，那么承擔的責任和盜版者差不多，也是要坐牢的。
（四）盜版軟件的生產者
盜版生產一般有兩種形式：1、自己用刻錄機制造，2、在工廠的流水線上壓盤?？啼浀囊幠Ｐ?，比較隱蔽，我們說說光盤的生產廠。
國家對光盤的生產管理是非常嚴格的，復制軟件要求寬松一些，不需要出版社的復制委托書，但必須要求提供權利證明。光盤廠按國家規定嚴格履行審查義務，正規做生意，他們是不被要求承擔侵權責任的，但是有的盤廠要攬業務，審查就不是那么嚴格了，他們就要承擔侵權責任了。
光盤廠承擔的責任除了民事責任，還要承擔行政責任。刑事責任的話一般是不要承擔的。
微軟被侵權的產品主要是操作系統和office系統，這幾乎涉及所有的電腦用戶，使用盜版的比例的確比較高。對于是否構成對微軟的侵權我們各個環節都不用去爭辯，這實在太明顯了。對于微軟在中國的做法，大家頗有微詞，甚至帶有強烈的情緒，但是我們應該承認確實是侵權了，按中國的法律規定，應該承擔相應的責任。
我們也不是束手就擒，微軟一告立馬賠償了事。要向亞都學習，堅決應訴，在訴訟中爭取一切有利的證據和有利的形勢為自己辯解。
從目前來看，微軟打擊的對象主要是：1、最終用戶，2、盜版軟件的生產廠。最終用戶只打擊比較大的公司，不會延及普通的個人和家庭。打擊的方式主要是提起民事訴訟，向行政機關舉報。微軟沒有要求刑事處罰盜版者，也許擔心在中國會激起過大的憤怒。
不管怎么打擊，打擊誰，微軟必須首先做到有證據，1、證明侵權事實，這是和舉報的前提條件；2、證明侵權數量，這是賠償數額的計算依據。
舉證并不是件容易的事情，微軟在亞都案件中，興師動眾，搬動了政府機構，由專業的知識產權公司和公證機構一同去舉證，結果卻找錯了人。一般的機構或個人是沒有任何權限可以去檢查公司電腦是否用的是正版軟件，這些人或單位來檢查，完全可以拒絕不讓進門。只有工商局和版權局可以檢查，版權局的執法力度不夠，甚至也可以不理睬。對于工商局的野蠻執法也要堅決抵制。微軟將在舉證上存在巨大的困難，也將耗費巨大的成本。
即便是確定了侵權事實，對于賠償數額，如果高于法律規定一定不要輕易和解。法律規定賠償標準有三個：1、侵權人因侵權獲得的收益，2、被侵權人因為侵權而遭受的損失，3、法定賠償。裝一個盜版軟件能有什么收益呢？這個標準無法計算，被侵權人的損失不過是少賣一個正版軟件而已，這是很好衡量的，就是市場價格減去成本。法定賠償一般是在前兩種方法無法計算前提下才適用，按我國法律規定一般最為為50萬元。所以對于最終用戶而言，賠償最多也就是購買正版軟件的價格而已，對于光盤生產廠，如果帳目不清，微軟又無法舉證生產數量的話，那么就按法定賠償計算好了，最高五十萬。你微軟獅子大開口，對不起超過法律規定一律不認可。
司法論文范文4
關鍵詞：法官釋明權程序控制司法中立
在民事訴訟過程中，把握程序控制與司法中立的平衡是在確保司法公正的前提下維護當事人合法權益和提高民事訴訟效率的必要條件。當前，作為法院職權行為的法官釋明權制度，在大陸法系國家正在逐步完善或重新引起重視，英美法系主要國家也引入了這項制度。我國社會主義市場經濟體制改革的不斷深入，使健全和完善法官釋明權制度成為當務之急，其中把握程序控制與司法中立的平衡又是立法思路和司法實踐的核心。
一、兩大法系國家的法官釋明權及其法律屬性
釋明權又稱為釋明權、闡釋權，源于德語“Aufklarungsreckt”。釋明權是法官專有的一項職權，是指在民事訴訟當事人的主張或陳述的意見不明確、不充分、不恰當、或提供的證據不夠充分而誤認為自己證據足夠充分時，由法官行使的對當事人進行發問、提醒或啟發，引導當事人澄清問題、補充完整、排除與法律意義上的爭議無關的事實或證據的職權。法官釋明權的基礎是法院專有的對民事訴訟的程序控制和指揮職權，價值在于保證當事人訴訟地位平等和提高司法效率。法官釋明權與大陸法系國家的職權主義模式緊密聯系，最早出現于德國的民事訴訟法；近幾年英美法系主要國家也引入了法官釋明制度。盡管各國法官釋明制度的價值取向不同，但均與法官必須在恪守司法中立原則的前提下，嚴格掌握訴訟程序指揮控制權的適度性密切聯系。
法官釋明權是大陸法系國家民事訴訟的用語。在19世紀的德國，理論界普遍認為民事訴訟并不僅僅是當事人私人之間的事務，在交給法院裁判后也具有公共事務的性質，法官有責任保證當事人主導原則的充分發揮，以推動程序展開.當今德國的民事訴訟法（即1999年修改后）第139條第1項規定了法官的釋明義務：審判長應當使當事人就一切重要事實作充分說明并且提出有利的申請，特別在對所提事實說明不夠時要加以補充，還要表明證據方法。在必要時，審判長應與當事人共同從事實和法律兩方面對事實關系和法律關系進行闡明并且發問。法國民事訴訟法第442條還規定了法官闡明的內容。自50年代后期起，日本最高裁判所也明確規定法官在必要時應當行使釋明權.我國民事訴訟制度也規定了法官釋明權規則。最高人民法院2001年12月頒行的《關于民事訴訟證據的若干規定》，第3條是法官對當事人舉證的闡明，第8條第2款是法院對當事人自認的闡明，第35條是法院對當事人變更訴訟請求的闡明。這部司法解釋雖未提出法官釋明權概念，但初步構建了法官釋明的基本訴訟制度。民事訴訟法也有相關規定，如法院告知當事人另行的條款等。
法官行使釋明權是為了保證當事人訴訟地位平等和提高司法效率，依職權所采取的一項程序管理和控制措施。在大陸法系國家的民事訴訟活動中，法官扮演的是“指揮官”角色，具有對訴訟程序的一定控制權力，處于積極主動的地位。法官釋明權制度體現了這種訴訟模式的特點，即法官在一定程度上可以干預當事人享有的訴訟權利義務。尤其在市場經濟不是很發達的國家，在不推行律師強行制的條件下，當事人往往是自己在法庭上維護權利，這就產生了當事人之間訴訟能力差異和當事人與法官之間信息不對稱的問題。當事人雙方之間的地位、身份、職業及專業知識背景的差異，可能影響到他們訴訟權利的發揮，進而決定訴訟的勝敗。當事人可能會將自己了解的案情及與之相關的前因后果和盤托出并提供相應資料，而法院所審查的只是具有法律意義上并且與本案相關的事實與證據，兩者之間可能發生錯位。因而由于法官與當事人之間法律背景的懸殊，使得法官釋明權的存在有一定必要。為避免當事人因弱勢地位而不利于維權和出于提高訴訟效率的目的，法律賦予法官一定的釋明權，以促使當事人朝著有利于自己的方向陳述事實和提供證據，減少不必要的“濫訴”。這就是法官釋明權產生的原因?？梢姡箨懛ㄏ祰曳ü籴屆鳈嘀贫鹊膬r值取向側重于維護當事人之間訴訟權利的平等性。
英美法系主要國家也引進了法官釋明權制度。在采取當事人主義、法官必須嚴格被動地恪守司法中立原則的英美法系國家，原本是不應當出現法官干預當事人訴訟現象的。但長期的審判實踐使英美法系國家的法官和學者都認識到，絕對的、不摻任何干預的當事人主義會帶來“訴訟冗長和浪費司法資源”、“過分注重形式而忽略實體正義”等問題。由于訴訟程序的不斷改革，英美法系主要國家受大陸法系的影響，在訴訟過程中強化了法官的程序管理和控制職能。這些國家的法官釋明權主要體現在審前程序。如美國《聯邦民事訴訟法規則》第16條第3款規定：在審前會議中，法院可以采取相應的行為商議下列問題：（1）爭點的明確和簡化，包括無根據的請求或答辯的排除；（2）補正訴答書狀的必要性與妥當性等，即在審前程序中，法官可以通過一定的行為控制程序。在英美法系國家，法官釋明權是當事人主義的一種例外，也可以說是對其的恰當補充，目的在于減少當事人辯論主義之弊端，發揮法官主持審判之作用?？梢?，英美法系國家法官釋明權制度的價值取向側重于提高司法效率。
圍繞法官釋明權的法律性質，理論界和司法實務界存在諸多觀點：一是權利論。在德國早期，法官釋明被認為是一種權利，因此出現了“釋明權”術語，現在也有學者認為釋明權是法官的訴訟指揮權.二是義務論。有學者認為，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》對法官釋明權使用了“應當”一詞，即法官“必須”為說明和告知行為。因而從實質意義上說，釋明是法官的義務.三是權利兼義務論。這是目前最廣泛的觀點。大多數學者都贊成釋明既是法官的權利，又是法官的義務。即從法院職權的角度來看，釋明是法官干預訴訟的權利；從保護當事人訴訟法利益的角度來看，釋明又是法官的義務。四是轉化論。日本學者谷口安平認為，法官釋明在某一程度內是義務，在該程序之上就轉化為權利，而再超過一定限度，將變成違法（違反辯論原則）。五是權力兼權利、義務論。有學者認為，法官的闡明既是權力、又是職責，既是權利、又是義務，法官不能也無權隨意放棄，違反職責或不作為都可能導致上訴時的審查和校正.當今大多數國家的立法都逐漸偏重法官義務，強調法官應當為適度的釋明行為，以保護當事人訴訟利益和提高司法效率。
筆者贊同第三種觀點，即釋明權即是法官的權利又是法官的義務，但準確來說，應當是法官的職權。因為權利一般具有私權性質，而法官釋明權屬于國家司法公權且由國家法律賦予，它與國家行政職權類似。法官自己是沒有權力放棄、變更和處分釋明權的，否則就是失職或瀆職且應當承擔發回重審、再審改判、錯案追究等相應的法律后果。從不同角度分析，法官釋明權的行使范圍包括審前階段、庭審階段、二審階段和再審階段等民事訴訟程序的各個不同環節，審前階段要求圍繞舉證及法律后果進行釋明、或就爭議焦點進行舉證等問題釋明；庭審階段要求圍繞提出或變更訴訟請求、質證或辯論中主張觀點等問題進行釋明；二審階段要求圍繞上訴請求、新證據的提出等問題進行釋明；再審階段要求圍繞申訴請求、新證據的提出等問題進行釋明。釋明方式包括書面或口頭方式的發問、告知、說明和提醒等；釋明內容包括對當事人舉證的釋明、對法律概念的釋明、對當事人訴訟請求的釋明、對當事人訴訟行為的釋明、除去不當行為的釋明等，這些均屬于法官在審判民事案件過程中應當履行、而不能過度履行、怠于履行或放棄履行的職責?？梢?，釋明權是法官代表國家行使的對訴訟程序的指揮和控制權，它即是代表國家行使的審判權，也是依法保護當事人訴訟權利的法定義務。與國家利益密切聯系的是提高司法效率，與當事人利益密切聯系的是促進訴訟權利平等，兩種利益平衡所體現的是司法活動的社會效益，為法官從事審判活動的一項法定職責。
二、現行民事訴訟結構下法官釋明權的適度行使
法官釋明權制度與保持法官審判活動的中立地位密切聯系。司法中立是現代司法理念的重要內容，保持司法中立是實現司法公正的必要條件。法官釋明制度的價值在于維護當事人訴訟地位的平等和提高司法效率，為在當前社會文化和社會經濟條件下有效實行程序控制和指揮、以保證訴訟活動高效順利進行之必需，但法官過度或濫用釋明權將扭曲司法中立，進而危害司法公正。因此，必須嚴格把握程序控制與司法中立的平衡度。
我國近十年的民事審判方式改革在一定程度上校正了以往的超職權主義做法。如果對當前的民事訴訟結構中當事人與法官之間的相對關系作出評估的話，它是在整體上屬于職權主義色彩的、但已具有了當事人主義的若干特性的結構式樣.按照市場經濟條件下民事訴訟的觀念和基本原理，審判方式改革正朝著適當弱化法官職權、理順法官與當事人的關系、在二者之間構筑具有分權制約的訴訟機制和程序結構的目標邁進.然而，在削弱法官職權和強化當事人權利的過程中，理論與實踐面臨的問題仍然十分突出：（1）當事人訴訟行為的盲目性。在司法實踐中，大量的民事案件都是由當事人自己出庭、應訴和舉證的。當事人法律知識相對欠缺，往往以自己認為的事實和證據進行告訴和答辯，在法庭上不能圍繞爭議焦點開展辯論，造成訴訟拖延和司法資源的浪費，直接影響司法效率。（2）當事人實現權利的依賴性。尤其在一些邊遠地區和貧困地區，許多人文化水平低，這些弱勢訴訟群體不知如何維護自身合法享有的訴訟權利，不知道也很難理解法律規定。同時，我國經濟發展水平所決定的律師數量較少、當事人聘請律師的經濟能力相對較低的社會現狀，使我國在相當長一段時間內不能實現律師強制制。當事人只能依賴法官的適度干預才能實現自己程序意義上的平等訴訟權利。（3）當事人訴訟能力的失衡性。從某種角度上來講，當事人的經濟實力直接制約著其訴訟能力。在許多情形下，當事人的訴訟地位實質上從一開始就不平等，尤其是個人與單位之間的訴訟。無力聘請律師的個人一方一般處于弱勢地位，而單位一般由法律顧問訴訟和參加開庭，雙方的法律知識水平和訴訟能力懸殊。若法官完全放任當事人自由舉證、質證和辯論，弱勢一方勝訴的可能性極小，使雙方當事人處于事實上的訴訟不平等地位。
可見，在我國社會文化和經濟背景仍不具備完全實行當事人主義模式的條件下，現行司法體制中的當事人仍然要在相當程度上依賴法官和執法者。如果法官完全放開對訴訟程序的控制和干預，那么當事人將無所適從，盲目訴訟和對判決的疑惑只會導致當事人上訴、上訪案件的增多和公民對人民法院的不信任，造成訴訟重復和不公。因此，規范法官釋明權的適度行使，把法官的更多工作職權引向訴訟指揮上來是改革的應有之意，以法官釋明權對訴訟程序的控制和對當事人訴訟行為的干預也就成為必需。
同時，法官釋明制度直接引導司法效率的良性提升。經濟學對效率的經典定義是指“這樣一種狀態，當任何偏離該狀態的方案都不可能使一部分人受益而其他人不受損.”司法效率以訴訟經濟為價值取向，充分體現訴訟程序的及時性和終結性。程序控制除了具有保證當事人的訴訟權利趨于平等狀態的功能以外，它還可以“防止程序被不合理地持續或過分急速，進而使相關利益長期處于不確定狀態或無法達到理性要求.”法官可以通過對實體上某些問題的依法闡釋，使當事人明白自己的何種權益受到侵犯、需要提出什么訴訟請求、舉出何種證據才能證明等，從而避免當事人漫無邊際地糾纏是非，有效節約人力、物力和時間，減少司法資源的浪費。北京市一中院規范法官適度行使釋明權就取得了明顯效果。當事人說：“我不懂法律知識，法官在辦案過程中主動給我講解法律規定……，我心服口服，關鍵是這場官司我打得清楚明白。”自建立法官釋明制度后，該院民事案件的撤訴率和調解率不斷上升，大大提高了司法效率.也使司法效率與當事人平等訴訟等綜合因素產生了源于程序的適度控制并表現為整體大于部分之和功能的社會效益。
但是，法官釋明權并不能無限制地濫用，過度行使的法官釋明權將扭曲其在審判活動中的中立性。司法中立是司法公正的關鍵要素之一，司法中立具體體現為法官中立。其目的是為了保證雙方當事人訴訟地位平等，實現司法公正；其實質是要求法官以公平之心對待訴訟案件，即從事審判活動的法官必須是與各方當事人都無牽連關系的第三人且法官在對當事人之間必須保持超然的態度；其內容體現為回避制度，即法官不能私自會見當事人、不得對當事人發表案件的看法、不得向當事人透露司法秘密、不得接受當事人及其委托人的請客送禮等等。在指揮、控制訴訟程序過程中，如果法官對某一方當事人的指導實施過度的釋明，可能會有意或無意地傾向于一方當事人，造成幫助或偏袒一方當事人的現象，從而影響司法者的中立形象。如果法官是無意的，可能使另一方當事人覺得不公正；如果法官是有意的，就涉及到他的廉潔問題了。因此，法官釋明權的適用不能超過必要的限度，超過即構成違法。
因此，健全完善法官釋明權制度的關鍵在于實現程序控制與司法中立的平衡。程序控制的最終目的側重于提高司法效率，司法中立的最終目的是實現司法公正。公正與效率都是法律追求的價值目標，且兩者是對立統一體，不可偏廢。片面追求效率會喪失司法意義，片面追求公正不符合社會現實，只有兼顧公正和效率才是最佳的選擇，其中公正又占有更重要地位。法官釋明權的本質在于程序控制，以促進當事人之間的訴訟地位趨于平等。具體來說：一是法官要使當事人明確自己的訴訟請求并恰當地提供證據，保證當事人對訴訟過程的參與權利不會因法律知識的欠缺而喪失；二是使雙方當事人圍繞案件爭議焦點舉證、質證和辯論，使庭審具有法律意義且節約訴訟時間。同時，適當的法官釋明有助于實現實質意義上的公正，而過度的法官釋明不僅違反程序意義上的司法中立原則，也違反實體意義上的公正原則。因此，法官必須保持中立的態度，禁止過度行使釋明權。釋明權的適用必須在程序控制和司法中立之間尋找一個恰當的平衡點，使釋明權既達到程序控制的目的，又實現司法中立的目標即司法公正。
可見，法官釋明權的適度性是保證程序控制與司法中立平衡的核心問題。筆者認為，應當把握程序控制與司法中立的平衡點，也即對法官釋明權“適度行使”的標準應當定位于“保持當事人的平等訴訟地位”。建立法官釋明權制度的根本目的是促使雙方當事人在處于事實上平等地位的基礎上展開訴訟，那么程序控制與司法中立平衡的基本限度標準就是“保證當事人的平等訴訟地位”。因為“保證當事人的平等訴訟地位”符合法官釋明權制度的立法精神，也符合司法中立的內涵，與司法中立原則保持了內在統一。因此，在“保證當事人的平等訴訟地位”目標下，對法官適度釋明的具體要求：一是并非對所有民事訴訟案件都必須由法官行使釋明權，而是只有在當事人訴訟地位處于事實上的不平等狀況時，法官才可通過行使釋明權進行調整。二是即使出于提高訴訟效率的目的而必須行使釋明權，法官也應當時刻注重自己的言行舉止且恪守中立準則，不能通過釋明權使一方勝訴幾率偏高，也不能強行推動訴訟程序快速進行。三是法官釋明權的適用對雙方當事人來說是平等的，不得對應當適用釋明權的當事人而怠于適用，也不得對不應適用釋明權的當事人而積極適用。
三、對健全完善我國法官釋明權制度的構想和建議
我國應當繼續義無反顧地朝著建立具有當事人主義的訴訟模式的現代市場經濟條件下的民事訴訟的方向深化改革，理順當事人和法官之間的分權和制約關系，建立起當事人雙方在法庭上以陳述的方法來確定爭執的事實、以明確當事人證明的對象和法官認定事實范圍、由當事人決定和左右訴訟后果的訴訟機理.法官釋明權制度的價值在于實現程序控制與司法中立的平衡，依法保護當事人的訴訟權利和提高司法效率。從這個意義上說，法官釋明權與司法中立在實質上是統一的，為在我國目前社會文化和經濟條件下健全完善民事訴訟制度所必需。對于享有相當自由裁量權的法官而言，釋明權的正確適用不僅要靠其本人的良心、道德和專業素質，而且應當從立法和司法解釋上進行規范。筆者認為，為實現程序控制與司法中立之平衡，進而達到提高司法效率和保護當事人訴訟權利的目的，對法官釋明權制度應當從三個方面進行規范和完善：
（一）行使釋明權應當遵守的原則：一是保持當事人訴訟地位平等的原則。法官必須在保持當事人訴訟地位平等的基礎上行使釋明權。法官對當事人訴訟請求和舉證的闡明都是為使當事人更好地參與訴訟和行使訴訟權利，對雙方當事人都可以適用。二是尊重當事人處分權利原則。法官釋明權的適用只是程序控制的需要，并不是通過干預訴訟而影響當事人的實體權利。在闡明有關事項后，只能由當事人在了解相關法律的基礎上作出自己的判斷和決定，當事人擁有充分、完全的對自己實體和訴訟權利的處分自由。三是釋明法定原則。法官行使釋明權應有法律依據，行使釋明權的階段、范圍、方式都必須遵循相關的法律規定。將法官釋明的權利義務及其行為規則納入法律或司法解釋的規范中來。四是司法效率原則。法官行使釋明權也是為了避免當事人拖延訴訟，將法庭辯論定位于法律意義上的對爭議焦點的辯論。
司法論文范文5
觀照與反思：一個過于“負重”的司法理念
著眼于我國司法實踐，公丕祥教授將能動司法的內涵概括為三個方面：“即圍繞服務經濟社會發展、維護社會和諧穩定、保障人民合法權益的要求，運用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方式履行司法審判職能的服務型司法；分析研判形勢，回應社會需求，參與社會治理的主動型司法；根據經濟社會發展要求，未雨綢繆，超前謀劃，提前應對，把矛盾糾紛解決在萌芽狀態的高效型司法”［5］。面對司法實務界對能動司法的高調話語與行為，一方面我們對結合中國現實提出能動司法理念予以認同，能動司法在當前中國語境中有其合理性，另一方面我們也應該反思。反思之一：能動司法可否作為一個主導性司法理念提出。能動司法正當性論證雖可信，但其也會產生許多風險，一如司法能動主義在美國產生過許多“好結果”，但對其批評從來沒有平息過，美國學者克里斯托弗•沃爾夫就直言不諱地指出：“我堅信司法能動主義是一個不幸的現象，如果沒有它美國將變得更美好?！保?］前言，4司法能動主義并非司法的常態，具有偶發性。正如卡多佐所言：“我們一定不能讓這些偶然且相對罕見的事件蒙住了我們的眼睛，看不見有無數事件既不是含糊不清，也沒有沖突，更沒有機會得出有分歧的判決……”［6］79－80也正如以色列最高法院院長阿哈隆•巴拉克所說的：“如果法院每周都宣判了一個新的布朗案，法院就無法維持其公信。但是，如果法院錯過了宣布布朗案的特殊時期，同樣無法維持其公信?！保?］5我國尚處于法治初級階段，形式法治尚未實現，司法權力“尋租”導致其公信力低下，哪怕是機械司法之弊也遠小于自由裁量權濫用之弊，依法司法或克制司法應是主導司法理念，能動司法應是對克制司法的一種補充，應定位為補充性司法理念。反思之二：能動司法與依法司法有無張力。無論在司法理論還是司法實踐中，這種張力都在一定范圍里、一定程度上存在。“在堅持法律的前提下能動司法”很多時候是一種充滿悖論的良好愿望，是一種政治正確的政治話語。法律與社會的沖突是古今中外普遍存在的問題，是司法實踐亙古未變的難題，是克制司法與能動司法爭議的焦點所在?；鶎铀痉ㄔ庥龅降拿耖g規范與國家法的沖突、公益訴訟實踐對程序法的突破、為應對金融危機最高人民法院的一系列軟化法律的規范性文件……，這些都是我國司法中活生生的現實。在真實世界里，“鴕鳥政策”是難以行得通的，我們必須正視問題所在，必須看到恪守法律的形式正義與實質正義之間的張力。或許，“法律信仰”、“法律至上”只能針對整體意義上的法律，而就具體法律條款來說，笨法甚而惡法都是客觀存在的，即便是良法也有一個與具體情勢是否契合的問題。當面臨兩難問題的困境時，能動司法的探討方能顯示其學術意義與實踐價值。反思之三：如果將司法的人民性、司法的大局性、司法的服務性、司法的主動性、司法的高效性、司法的延伸功能、非訴訟糾紛解決機制等統統納入能動司法范疇，能動司法可否承受如此之重？司法的人民性、大局性即便與能動司法相關聯，亦只是能動司法的動因性因素而非其本身。試問依法司法、克制司法就不是司法為民，就不是為大局服務？司法的服務性可為一個獨立的話題，而且其涉及許多法院管理內容，即使不提出能動司法理念，任何年代的司法機關都要去履行相關職責。司法的高效性能否納入司法效率討論范圍呢？司法的主動性、司法的延伸功能，只有在國際金融危機等緊急社會狀態下才獲得極其微弱的一點正當性，在常態社會下須慎之又慎。非訴訟解決機制主要發揮調解、仲裁等非訴訟方式的糾紛解決功能，能動司法著眼于訴訟與審判。更何況，撇開它們的正當性不談，倘若可以通過制度確立并施行，不過“按章辦事”，談何能動司法？除非你要完全否定能動司法與司法能動主義的知識緣脈關系，確信兩者之間“風馬牛不相及”。但是，在經濟全球化的今天，各個國家之間通過貿易往來、文化交流、制度借鑒、網絡傳播甚或是危機的“傳染”已深深地“嵌”在一個利益攸關的共同世界里，各個國家無論是法律制度還是法律思想，趨同總大于趨異，全球化總在推動本土資源的革新。我們的法律知識、法律思想、法律制度大多“取經”于西方，這些都烙印于法律人的思維方式與行動邏輯中，我們只能根據中國傳統與現實對西方司法制度的“水土不服”作些補充性調整，中國傳統司法資源不可完全拋棄，但若指望它成為當前司法之弊的“救世良方”，或許是方向性之誤?！霸谥形飨酀B、相融這樣一個現實的情況下，我們顯然不可能完全用過去的當然也是相對純粹的中國人自己的理解方式來建構一種司法模式。即便是建構起了這種模式，也肯定是既不適合于當下中國人，也無法與西方展開交流、被西方所理解的”［8］?；蛟S我們的法院高層出于良苦用心，要以“能動司法”更新司法理念，要通過一個個“大手筆”迅速改變司法現狀，改善司法作風，滿足人民群眾的司法需求，彰顯“崛起中的大國”的司法特色?？蔀槭裁捶且琛澳軇铀痉ā敝?？顛倒了詞序即便能“脫胎換骨”，但不能扼殺與司法能動主義之間的共性因素。若缺乏基本共識，未來如何與國際開展學術對話與實踐交流？如此良好愿望為何不寄以“有中國特色的司法道路”或“自主型司法道路”之名？那將給人們更多的是期待，而不是責難。
內涵與外延：一個簡約化的路徑
司法實踐中之所以將過多的內容涵蓋進“能動司法”中，主要緣于混用能動司法與司法能動性，而司法能動性顯然是一個極寬泛的概念，發揮司法能動性并無任何問題，而能動司法是有爭議的。能動司法當然也要發揮司法能動性，但能動司法應該要作更狹義的理解，能動司法往往要對自由裁量權進行“質”的突破，具體辨識標準主要有三個：一是司法是否行使準立法功能；二是司法是否對現行立法有所超越；三是司法是否對普遍性司法慣例有突破瑏瑤。第一、二種區分標準是主要標準，處于優勢地位，第三種區分標準是次要標準，一般來說司法行為對其突破要達到一定的強度。在此基礎上，能動司法的內涵與外延必須予以限制，別什么都放進去，否則能動司法問題的爭論便泛化為中國司法問題的探討，從而在處理許多實質性問題上避重就輕，在此我們需要堅持“奧卡姆剃刀定律”———“如無必要，勿增實體”?？紤]西方司法能動主義原理，結合我國司法實際，筆者力求涵蓋中外能動司法實踐征象，試圖對能動司法進行如下簡約化界定：所謂能動司法，是指基于回應社會需求和慮及實質正義之目的，司法彌補立法功能的不足而行使準立法功能甚或超越法律規定、突破普遍性司法慣例的司法理念和行為。就外延而言，能動司法應涵蓋如下三種類型：其一，實體型能動司法，即法官在個案中以法律漏洞補充、利益衡量等法律方法和技術進行司法創新，以緩和或化解法律與社會之間的張力，如法官面對國家法與民間社會規范之間的沖突、尚無法律規則適用的新興權利糾紛等情況下可能要選擇實體型能動司法。這種能動司法涉及到法律適用中的實體問題，是典型的能動司法，也是西方司法能動主義的共性因素所在。其二，程序型能動司法，即法官在個案中突破程序法立案范圍限制而啟動訴訟程序或在訴訟中為彌補弱勢當事人訴訟能力的不足、追求客觀真實而加強職權主義功能，如加強調研、主動收集證據、積極行使釋明權等。其三，功能型能動司法，即法律適用、糾紛解決功能之外的能動司法。又可細分為兩種：一是最高人民法院司法解釋和各級人民法院制定規范性司法文件的行為，當其超越了法律意志空間或者與法律相抵觸，從而在行使立法、修改法律或立法解釋的功能時宜定性為能動司法瑏瑥；二是司法延伸功能的過度行使，如參與社會管理，參與社會主義新農村建設，金融危機中深入企業為其經濟合同把關、解決其經營困難等。與實體型能動司法、程序型能動司法不同的是，功能型能動司法不以個案為依托，而是以審判外的方式來行使司法權力，是對司法慣例和司法理念的突破，故可定性為能動司法。對能動司法內涵和外延的簡約化澄清是一項基礎性工作，雖然理論的“大廈”難以僅僅建立在定義的“脊梁”上，但基本共識的達成有助于杜絕當前學界和業界對能動司法的誤讀、誤解與誤用現象，有助于能動司法理論研究在我國的進一步深入展開。同時，需要申明的是：這項簡約化工作具有可試錯性，接受理論多元性的評價，接受實踐開放性的檢驗，因為理論總是在證實與證偽中不斷發展的。
本文作者：徐鈍工作單位：武漢大學
司法論文范文6
關鍵詞：偵查權性質令狀制度司法審查制度非法證據排除規則
一、偵查權的性質分析
偵查權是國家偵查主體，為實現偵查目的，依照法定的偵查程序，運用特定的偵查手段開展偵查活動的權力。偵查權的性質歸屬是研究偵查權司法控制的前提和基礎。如果認為偵查權是司法權，那么偵查程序就是一個司法程序，偵查機關就是司法機關，偵查機關的決定就有司法終局性，而沒有法官介入的必要。如果認為偵查權是行政權，那么偵查程序就相當于行政程序，考慮到司法權對行政權的制約作用，則在偵查程序中就有引入司法控制的需要了。
目前，關于偵查權的性質問題大致有三類觀點：一婁認為，偵查權本質是屬于司法權。一類認為，偵查權本質是屬于行政權。還有一類觀點認為，偵查權兼有司法權和行政權特征。
關于偵查權的性質問題，筆者有如下看法：
第一，那些認為偵查權是司法權的觀點，多是從偵查權的行使結果來靜止地回望偵查程序，發現偵查權具備丁司法權特征。而認為偵查權是行政權的觀點，則傾向于從偵查權的行使過程來看問題，認為偵查權具備了行政權特征。這兩個角度都有意義。在分析偵查權性質的時候，要全面看待問題，既要從偵查權靜態的行使結果來分析，也要從它動態的行使過程來看。
第二，有一邏輯問題需要說明。人們之所以將偵查權定位為司法權，或行政權，或既是司法權，又是行政權，大多因為經過分析，認為偵查權具有司法權或行政權的特征。但是本質屬性和外部特征是兩回事。分析偵查權的外部特征并不足以確定其本質屬性。A事物具有和B事物相同的外部特征，并不等于說，A事物和B事物性質同一。所以，直接給偵查權定性的論證，論證理由似乎都不充分。偵查權具有司法權或行政權的特征，并不等于偵查權本質就是屬于司法權或者行政權。
第三，筆者認為，偵查權既有司法權特征，又有行政權特征。我國學者孫笑俠先生認為，司法權和行政權，最本質的區別在于：司法權以判斷為本質內容，是判斷權，而行政權以管理為本質內容，是管理權。他還概括了行政權和司法權的十大區別：
(1)行政權在運行時具有主動性，而司法權則具有被動性。
(2)行政權在它面臨的各種社會矛盾面前，其態度具有鮮明的傾向性，而司法權則具有中立性。
(3)行政權更注重權力結果的實質性，但司法權更注重權力過程的形式性。
(4)行政權在發展與變化的社會情勢中具有應變性，司法權則具有穩定性。
(5)行政權具有可轉授性，司法權具有專屬性。
(6)行政權主體職業具有行政性，司法權主體職業具有法律性。
(7)行政權效力有先定性，司法權效力有終結性。
(8)行政權運行方式的主導性，司法權運行方式的交涉性。
(9)行政權的機構系統內存在官僚層級性，司法權的機構系統內則是審級分工性。
(10)行政權的價值取向具有效率優先性，司法權的價值取向具有公平優先性。
對照這十大區別，筆者認為偵查權有如下特征：
(1)偵查權的運行具有主動性。
(2)偵查權的行使既具有傾向性，又具有中立性。
(3)偵查權行使既注重實質結果，又注重形式過程。
(4)偵查權的行使強調應變性。
(5)偵查權具有專屬性，不具有可轉授性。
(6)偵查權主體應具有法律職業性，而不僅僅是行政性。
(7)偵查權效力具有先定合法性，也有終結性。
(8)偵查權運行具有主導性。
(9)偵查機關之間存在著行政管理關系。
(10)偵查權的行使效率優先，兼顧公平。
綜合以上分析，筆者認為，偵查權是一種具有行政權和司法權雙重特征的特殊的國家權力。
二、目前我國對偵查權控制的現狀
我國關于偵查權的控制主要體現在以下幾個方面：
由偵查機關對偵查權進行內部控制。偵查機關在實施有關偵查措施時，必須取得其單位負責人的授權或批準，并由后者簽發相關的許可令狀。
目前，我國對偵查權的控制主要來自人民檢察院的法律監督。人民檢察院可以通過審查逮捕、審查對公安機關的偵查活動進行控制：通過受理有關控告進行監督：還可以對公安機關執行人民檢察院關于批準或不批準逮捕決定的情況，以及變更強制措施方面進行監督。另外，檢察院可以通過對公安機關以非法手段所獲得的幾種言詞證據予以排除，從而對公安機關的偵查活動進行制約。
在審判階段，人民法院通過對幾種非法證據進行排除，來制約偵查機關的偵查活動。
盡管我國目前通過以上多種途徑對偵查權進行控制，但還存在著一些問題：
1．偵查機關的內部控制不完善
(1)與偵查活動同步的內部控制單薄。公安機關的內部控制基本上都采用“批準”、“簽字”的方式。這種內部審批在一定程度上能起到控制作用，但是基于整個偵查機關利益、工作目標追求的一致性，內部控制的效果值得懷疑。
(2)內部責任追究程序不完善。目前我國法律對于偵查機關偵查權濫用的責任追究程序規定得較少。
2．檢察監督不完善
我國的檢察監督存在以下若干缺陷：
(1)檢察機關所具有的這種法律監督地位，盡管在確保公安機關遵守訴訟程序方面，能發揮一定作用，但由于我國公安機關、檢察機關分工負責、互相配合、互相制約，彼此之間有著內在的、必然的不可分割的聯系，檢察官很難擺脫追訴犯罪的心理，往往在監督公安機關時不力，對公安機關逮捕權的制約也常流于形式。
(2)檢察機關的監督方式相當有限，也缺乏相應的保障措施。例如，檢察機關發現公安機關在偵查活動中有違法行為的，只能以提建議的方式促使其糾正，如果公安機關置之不理，檢察機關也無可奈何。
(3)檢察機關對于自行偵查的案件，可以采用任何強制偵查措施而缺乏來自外部的監督。
3．非法證據排除規則不完善
我國已部分確立了非法證據的排除規則，但缺少制度保障、缺乏操作性。在偵查機關收集運用證據的活動中，被告人和其他公民的人身權、財產權、隱私權容易遭受不法侵害。比如，我圉立法禁止刑訊逼供，但并沒有賦予嫌疑人沉默權，而且在實際操作上承認非法手段所獲口供的有效性并加以運用。又如，法律禁止非法搜查，并設立了搜查與扣押的程序規則，但與刑訊逼供取證的后果不一樣，非法搜查與扣押所獲證據材料，只要查證屬實，照樣可以作為證據使用。
4．司法救濟欠缺
目前，在偵查程序中，公民權利遭受侵害難以獲得有效的司法救濟。這主要表現在，犯罪嫌疑人及其律師可以就其訴訟權利的限制或超期羈押等問題提出申訴和控告，但只能向偵查機關的上級或者檢察機關提出，或者向訴訟程序之外的部門如、人大等機構提出“上訪”。而各級法院對于這利申訴和控告往往不予受理，不會專門針對羈押的合法性問題舉行法庭審判。
我國目前存在的偵查權控制來自偵查機關、檢察機關和審判機關三個方面，但是都存在著問題。筆者認為，對偵查權的控制應該遵循兩條思路：以權力控制權力和以權利控制權力。前者主要由偵查機關、檢察機關和審判機關三大權力主體米對偵查權施加控制。后者主要是通過加強對被告人權利的保護和救濟來抑制違法偵查。由此形成的偵查權控制網絡才是全面的。各種控制方式有其合理性，不可偏廢。我國目前嚴重缺少的是審判機關對偵查權的控制。
三、如何對偵查權進行司法控制
偵查權司法控制的形式，按照啟動時間先后，可以分為兩種：事前令狀主義、事后司法審查。此外，非法證據排除規則貫穿于令狀制度和司法審查中，也應被看成是司法控制的一種形式。
(一)令狀制度
我國目前對于偵查行為的控制沒有采取令狀制度，比較相似的是檢察機關審查批準逮捕權力。所不同的是，簽發令狀的主體是檢察機關，而非法院。我國應借鑒國外的做法，確立令狀制度，并注意以下幾個方面：
第一，令狀制度的適用范圍不宜過大。因為令狀制度雖然起到了保障人權的作用，但是它有著制約偵查效率，影響偵查活動順利開展的副作用。所以筆者建議適用范圍可以包括：拘傳、取保候審、監視居住、拘留、逮捕、搜查、扣押、技術偵查等對公民人身、財產、自由強制性比較大的偵查措施。
第二，令狀制度的例外情形要嚴格規范。正因為偵查機關考慮到令狀制度影響偵查工作效率，本著偵查工作效率優先的思想，他們都有想方設法繞過令狀制度限制的傾向。結果就有可能導致令狀制度被虛置。所以，為了防止令狀制度被虛置，控制無令狀偵查行為的泛濫，應該對“緊急情況”進行嚴格規范，事后對于無令狀偵查行為要及時進行嚴密審查。
第三，令狀的簽發主體應是法院而不是檢察機關。這主要基于令狀簽發主體中立性的考慮。法院的中立性已經得到普遍認同，檢察機關的中立性尚存爭議。而且，我國刑事司法實踐中存在的檢察機關審查批準逮捕形式化問題，反映了目前不理想的警檢關系這也使人們質疑檢察機關能否勝任簽發令狀的工作。
第四，加強對令狀的救濟。應對違法令狀或者違反令狀的偵查行為進行司法審查，并且排除非法證據。
第五，令狀制度的具體程序設計如下：偵查人員在適用強制性偵查措施前，必須向法官提出申請。申請時，偵查人員列州適用強制性偵查措施的理由并附_卜相關的文件。法官接到申請后，應當通知犯罪嫌疑人，可以就偵查人員提出的理山予以答辯。必要時，法官可以要求偵查人員將犯罪嫌疑人帶到法官面前，當面聽取雙方的意見。在聽取雙方的意見后，法官作出是否適用強制性偵查措施的決定，并列明決定的理由和具體適用范圍。如果犯罪嫌疑人對作出的決定不服，可以向上一級法院提起上訴。在緊急情況下，偵查人員可以先行搜查、扣押或逮捕，但是必須在事后盡快地向法官提出申請，以求確認先前的偵查行為合法。
(二)司法審查
司法審查是偵查權司法控制的主要形式。這也是世界上大多數國家對偵查權控制的普遍做法。但是這一制度在我國尚未確立，而且日前國內對該制度的研究存在一些爭議。筆者現對這一制度的構建提出以下幾點看法：
1．司法審查的范圍
司法審查的范圍應針對所有的偵查行為。原有：第一，基于司法審查的意義和價值，司法審查制度應當在偵查程序叫|充分發揮作用，不應加以限制；第二，關于司法審查的范圍討論，不少人借鑒了強制偵查與任意偵查的分類。但是，這種分類存在于日本刑事訴訟的立法和理論中，我同目前仍有待引進和普及。而且，這里有個關鍵問題，就足任意偵查與強制偵查的界限并不清楚。第三，不用擔心司法審查J‘泛的適用范會影響偵查效率。一方面，令狀制度在采取偵查措施之前已經過濾了部分違法偵查行為。所以真正受到司法審查的偵查行為是有限的；另一方面，司法審查的形式可以有書面方式和言詞方式兩種，以書面方式為主，言詞方式為輔。這樣司法審查工作的進行就比較快速。第四，關于司法審查、檢察監督和偵查機關內部控制的關系問題。有人認為對強制偵查應采用司法審查，對任意偵查應采用檢察監督或者依靠偵查機關的內部控制形式。也就是說，但凡受到檢察監督或者內部控制的偵查行為，就不再需要受司法審查了。筆者不贊成這種觀點。司法審查、檢察監督和偵查機關內部控制，是三種不同的監督形式，它們的適用范圍都應該是廣泛的。一種偵查行為應該承受這三種監督，當三種監督形式發生沖突時，其中司法審查最具權威性。
所以，司法審查的范圍應該是廣泛的。限制司法審查的范田，一則不利于發揮司法審查的作用；導致司法審查的適用范問題成為長期的難題。對于司法審查適用的調控，可以通過司法審查的形式來靈活變化。
2．司法審查的操作程序
司法審查的申請主體包括：偵查機關、犯罪嫌疑人、法定人、近親屬、辯護人。審查方式：以書面審為主，言詞審為輔。當控辯雙方的分歧較大或者偵查措施的采取將嚴重影響犯罪嫌疑人的人身自由、財產權利的，應當在法官的主持下由控辯雙方進行言詞辯論。司法審查的內容主要圍繞偵查行為的合法性問題。具體包括：(1)行使偵查權的主體是否合法。(2)偵查行為以及偵查行為所獲得的證據是否合法。(3)對偵查程序是否合法進行審查。經過審理后，法官可以作出三類裁決：宣布偵查行為違法或無效；維持偵查行為；變更偵查行為。針對法院裁決，控辯雙方都可以向上一級法院提出上訴，以求得進一步的救濟。
3．司法審查的主體
司法審查的主體應該是法院，而不是檢察機關。理由：
第一，法院具有裁判的中立性，比較適合擔任司法審查的主體。而檢察機關雖然說具有客觀中立性，但是其與偵查機關具有追訴犯罪的利益一致性，檢察機關的中立性大不過其追訴犯罪的傾向，否則就會造成檢察機關職能的弱化。所以由檢察機關擔任司法審查的主體去審查偵查機關的偵查行為，不能讓人信服。
第二，法官擔任司法審查的主體是世界各國普遍的做法。不論英美法系、大陸法系國家的法律，還是聯合國刑事司法準則都認同法官的司法審查主體的角色。值得一提的是俄羅斯在這一方面的變化：2001年以前，俄羅斯的檢察機關是法律監督機關，權力很大，有權批準或決定采取正式羈押(逮捕)等嚴重限制人身自由權及其他訴訟措施。2001年新俄羅斯聯邦刑事訴訟法典確立了司法審查原則，一些重要的偵查行為或強制措施必須經過檢察長和法院兩道程序批準，才能實施。俄羅斯的這一變化一定程度上說明了法官擔任司法審查主體是發展趨勢。
第三，法院做司法審查的主體，不會影響審判權的公正行使。司法審查和審判是兩項工作，在法院內部可以進行分工，部分法官負責司法審查工作，部分法官負責審判工作。因而這兩項工作不容易形成互相干擾，不會造成審前預斷。但是，有這么一種情況需要考慮，審判法官可能會面臨一種尷尬的局面：如果犯罪嫌疑人事先沒有被法院同意羈押，那么法官有可能因為沒有任何顧慮而判決其無罪；但是由于同一法院先前的法官己同意羈押，這時候再判決無罪，就會導致法院要承受國家賠償的責任。這種情況的出現說明司法審查制度需要靠法官個體獨立，而不僅僅是法院整體獨立來支持。
第四，關于我國目前檢察機關的審查批準逮捕權。檢察機關的批捕權具有準令狀制度的性質，試圖通過檢察機關來制約偵查機關的權力行使，體現了權力制約的精神，是值得肯定的。但問題是，我國目前對檢察權的定位不清。檢察權到底是司法權，還是行政權?這個問題爭論不休。在檢察機關的性質沒有清楚界定之前，就讓檢察機關來制約偵查機關，是非常危險的。因為檢察權行政性的一面，很有可能變權力制約為行政權強化。目前出現的檢察機關審查批準逮捕形式化已經說明，原先權力制約的良好意愿沒有實現，反而檢察機關在縱容偵查程序的行政化運作。
第五，法院應設立專門的司法審查庭來進行司法審查工作。筆者建議，由立案庭法官負責實施司法授權，由司法審查庭法官負責司法審查，同時要實現法官獨立。因為在進行事后司法審查的時候，會涉及到先前司法授權正確、合法與否的問題，所以不宜由一個部門同時負責司法授權和司法審查兩項工作。
(三)非法證據排除規則在偵查權司法控制中的運作
非法證據排除規則旨在控制違法偵查行為。目前非法證據排除在我國存在很多問題，主要問題集中在缺少立法規定和不具有操作性上。司法實踐中，非法證據排除規則運行效果不好。例如，刑事法庭對非法證據(如刑訊逼供取得的被告人供述)的處理大體有兩種情況：一是置之不理，不對非法證據是否存在或應否排除的問題作出任何結論，甚至連專門的調查、審核程序都不舉行；二是受理申請，并要求檢察機關加以調查，作出說明。而檢察機關就刑訊逼供問題給予的“情況說明”往往是偵查機關出具的證明材料，被用來證明偵查人員“沒有刑訊逼供”，材料最后蓋著偵查機關的公章。面對這種“情況說明”，刑事法庭基本上當庭予以采納，并將其作為駁回辯護方申請的依據。
非法證據排除規則在偵查權司法控制中的運作，需要注意以下幾點：
1．非法證據排除規則可以在偵查權司法控制中最大地發揮其價值
第一，非法證據排除規則之所以在審判程序中運行不好，不受重視，原因之一在于，在審判過程中，法官將視線放在了解決實體問題上，沒有更多的精力、也不愿意去裁決程序違法問題?，F在提前到偵查程序中，法官不需要對實體『巧題進行裁決，有利于法官集中精力對違法偵查行為進行專門的程序性裁判。第二，在實施令狀制度的過程中，非法證據排除規則就在發生作用?？梢哉f，非法證據排除規則貫穿偵查權司法控制的全過程。第三，對于非法證據，排除的時間越早，其保障犯罪嫌疑人權利，抑制違法偵查行為的作用效果就越好。
2．對于非法證據的排除采取法官主動排除和辯方申請排除相結合的形式
法官主動排除非法證據，體現了司法權對違法偵查行為的干預。同時，也能夠彌補辯方申請排除的不足辯方申請排除有一些不足：一是辯方要有一定的舉證能力；二是辯方要意識到其遭受了違法偵查：三是辯方申請排除程序相對復雜，耗費訴訟時間、訴訟資源。
3．關于非法證據的范圍
非法證據排除規則在我國的確立需要一個漸進的過程。目前排除非法證據主要用來打擊刑訊逼供等嚴重侵犯公民權利的違法偵查行為。而對于輕微違法行為，可以暫緩控制。關于非法言詞證據，通過以下方法收集的犯罪嫌疑人、被告人、被害人陳述和證人證言，應認定為非法言詞證據：(1)刑訊或其它方式使人在肉體上劇烈疼痛的方法；(25威脅、誘騙；(3)使人疲勞、饑渴：(4)服用藥物、催眠；(5)其它方式殘忍、不人道或有辱人格的方法。就非法實物證據而言，在決定是否排除時應該采取利益權衡原則，即如果排除該證據利大于弊，則予以排除：如果排除后所保護的利益并不重大，則可予以保留。在決定非法獲取的實物證據應否排除時，以下應該作為重點考量的因素：一是該行為本身的違法程度。二是對公民權利的損害程度。三是所偵控犯罪的危害程度。
