前言：尋找寫作靈感？中文期刊網用心挑選的清末司法論文:清末司法革新啟發，希望能為您的閱讀和創作帶來靈感，歡迎大家閱讀并分享。
本文作者：姜小川 單位：中共中央黨校政法部
清末司法改革播撒的法律理念的種子，在民國時期結出了豐碩的果實，對繼起的北洋政府和南京國民政府的法律制度影響極大，其中的憲政意識、人權思想和法律職業等理念，至今仍不失為司法改革的重點。打破了中國自古“以刑為主，諸法合一”的法律格局，確立了大陸法系以刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、法院編制法、行政法等部門法組成的“六法”法律體系。此后，雖然政局多有動蕩，但“六法”體系終未改動。模仿西方分權模式，一改秦漢以來司法和行政合一的體制，奠定了中國司法獨立的基礎。只是由于司法改革是在不觸動君主專制的前提下展開的，加之中國司法與行政合一體制根深蒂固，司法獨立的層級較低。在中央，法部堅持司法權專屬己有，凌駕于大理院之上。在地方，司法獨立意味著歷來地方長官行政兼理司法格局的終結，自然遭到反對。改革訴訟制度。一是將刑事民事訴訟分開，并確立了刑事公訴和民事自訴制度。改變了中國古代實體法和程序法不分、訴訟中刑事和民事不分的狀況。二是將“逐級審轉復核制”改為四級三審制。三是規定了具體的審判組織，特別是陪審制度。四是確立公開審判原則。五是建立律師制度和辯護制度。六是改良監獄。廢除刑訊，改革證據制度。由于清廷的刑罰制度和刑訊制度合二為一，禁止刑訊就必須連同使用刑具的笞杖刑一并廢除。清末刑律廢除了各類酷刑，對刑罰中輕罪之笞杖刑以西方的罰金刑替代。同時，否定以口供為中心的審判方式，明確了不同訴訟中的舉證責任，采用自由心證原則。創辦檢察制度，設置警察機構。
中國古代，雖有監察制度，但尚無專檢罪犯、不兼審判的檢察制度。清末還仿照西方設置了警察機構。對司法改革予以公開。這主要是通過對改革所依據法律的公開來實現的。中國兩千多年集權統治中，“法自君出”乃天經地義，立法因此秘而不宣。太平天國后期雖有所觸動，但真正打破這種狀況的，當屬晚清司法改革。首先，在立法人員的組成上，“遴選諳習中西律例司員分任纂輯，延聘東西各國精通法律之博士律師以備顧問，復調取留學外卒業生從事翻譯。”②其次，廣泛征求對法律草案的意見，對立法過程和結果均予公開。再次，設立專門機構，依法定程序審議各種立法。為此，1907年成立憲政編查館，1910年資政院履行對法律文本審議之職。清末對西方的學習，就進程而言，經歷了由表面到實質的漸進過程。最初清廷只是關注“師夷長技以制夷”中“長技”的槍炮船艦等器物層面，而對其中倡導的西方民主政治制度和文化思想少有問津。有趣的是，《海國圖志》一書傳入日本后，被爭相閱讀以了解其中對西方憲政和國際法的介紹，對明治維新起了很大的推動作用。這反過來也促進了清廷的司法改革。就方法而言，清末對西方的學習由無知而始，經過認識決定取舍。眾所周知，清末司法改革的直接誘因是收回列強攫取的領事裁判權，但最初人們對領事裁判權的危害并無意識，“在道光時代的人的眼光中，不過是讓夷人管夷人。他們想那是最方便、最省事的辦法。”③然而，在列強與中國的沖突中，源于西方的民族國家和主權的觀念傳播到了中土，國人方才意識到領事裁判權乃國家和民族的恥辱，繼而要求收回。當然，在西方法律制度滲透的過程中，也不乏對其文明成分的接受。隨著領事裁判權的進入，辯護、禁止刑訊等制度在會審公廨中普遍實行，律師作為正當的法律職業者，依據法律知識，按照法定程序從業;律師出庭辯護，不僅改變了中國古代糾問式訴訟模式，使抗辯式訴訟初見倪端，也改變了自唐以后“歷代法律均以嚴刑禁止以助人訴訟為業的‘訟師’”的狀況，④使被告人由訴訟客體上升為訴訟主體;會審時注重人證、物證，否定中國傳統的口供系證據之王的做法。如此種種，令國人眼界大開，訴訟理念隨之更新。
1905年，為實行新政，清廷派出載澤等五大臣，分赴歐美等不同法系的15國家進行了為期8個月的政治考察，最終上奏清廷的改革奏折卻是以效仿德日的大陸法系為藍本，自此，中國的立法和司法無不打上大陸法系的烙印。究竟是何原因使大陸法系在清末司法改革中立足并發展呢?德、日是當時大陸法系中之佼佼者，且其情況與中國相似。歐洲大陸是世界資本主義經濟的重心和兩大法系的發源地，地處歐洲的德國，其法本來就是在繼承羅馬法和日耳曼法的基礎上發展起來的。大陸法系成文法的特征與中國古代的法律淵源相通，而德國的成文法更注重內容理性和立法嚴謹，自然為清廷所看重，日本法則是對德國法的移植。另外，德、日與中國相似之處甚多。德中政體相似，且兩國人民均具有勤勞質樸的傳統;日本法律源于中國唐明時期，內容與中國法相近;日本明治維新通過君主立憲肯定了天皇的統治，德國威廉二世也是在憲法形式下確認君主專制體制，這與中國晚清立憲追求一致;清廷認為世界上存在中華、印度、羅馬和日耳曼四大法系，而中華法系乃其他三大法系之源，移植德國法實則是對中華法系的回歸，并不違反“不變祖宗之法”的遺訓。洋務運動的失敗和德日的快速崛起堅定了清廷移植大陸法系的決心。洋務運動時，中國傾向于對英美國家的全面學習，但洋務運動的失敗使清廷轉而學陸法系。
晚清政府目睹了法制和改革使德國迅速強大，從而擺脫殖民統治，實現統一，并通過改革實現經濟騰飛的現實。到19世紀末20世紀初，德國綜合國力超越英法成為僅次于美國的第二大世界工業國，并開始同英國爭霸。而日本引進德國法進而自強的明治維新范例對清廷更具示范效應，彈丸之地的日本居然先后在甲午戰爭和日俄戰爭中獲勝，國人在進行反思之時開始仿效日本明治維新。當然，這也與中日一衣帶水，歷史聯系密切分不開。中國缺乏判例法的習慣和適用英美法系的司法隊伍。中國古代雖不絕對排除判例作為成文法的補充，但終未形成制度。而以判例為主的英美法可供仿效的內容少且抽象，適應判例法司法隊伍的培養也非一朝一夕，故清末側重于對日本的學習。1905年－1911年，赴歐美的中國留學生總和不過142人，⑤同期清政府所辦留學生畢業考試7次，及格人數達1388人，而留日學生獨占1252人，學習法政的即占813人。⑥1905年至1908年，僅赴日的公費法科留學生約有1145人。⑦清末“憲政編查館56名重要執事人中……留學日本者24人，赴美考察憲政者2人，留美者4人，留法者1人。”⑧仿效德日是當時對西方各國憲政比較分析之結果。五大臣考察回國后認為英國雖然以“海軍之強盛，商業之經營”稱雄于世，“惟其設官分職，頗為復雜拘執之處，自非中國政體所宜，棄短用長，尚須抉擇”。美國則“以工商立國，純任民權，與中國政體本屬不能強同。”⑨德國，“其人民習俗，亦覺有勤儉樸質之風，于中國最相近，蓋其長處，在朝無妨民之政，而國體自尊，人有獨立之心，而進步甚猛，是以日本維新以來事事取資于德，行之三十年遂致勃興。中國近多歆羨日本之強，而不知溯始窮源，正當以德為借鏡”。只是德文繁重難通，譯材太少，恐不免于掛漏。而日本立憲模式“大抵日本立國之方，公議共之臣民，政柄操之君上，民無不通之隱，君有獨尊之權。”???且日本明治維新初期曾效法法國，因不理想轉而模仿德國憲政，進而一舉成功。加之日本立憲派在中國考察大臣面前對其憲政的宣揚，決定了中國在維護君主體制上采取借鑒普魯士體制的日本明治憲法體制。#p#分頁標題#e#
19世紀末，隨著國門被列強打開，形成于17、18世紀的西方憲政思想流入中國。雖然最早主張開眼看世界的魏源、太平天國的洪仁?以及洋務運動早期的近代改良主義思想家鄭觀應等均提出立憲的問題，但立憲真正被朝廷作為改革舉措采納的是1898年的，只是旋即夭折。之后，次第發生的義和團運動和八國聯軍侵入事件，使內外交困的清廷不堪重負，不得不下詔變法。1906年，五大臣考察回國，均認為立憲可使“皇位永固”、“外患減輕”、“內亂可弭。”???1908年，清廷頒布了旨在肯定君主獨裁制的中國近代第一個憲法性文件《欽定憲法大綱》。1911年，為應對突如其來的辛亥革命，清廷又匆忙頒布了具有法律效力的《憲法十九信條》。雖未及實施，但預備立憲所進行的機構和官制的改革，既是司法改革的任務，也為司法改革提供了組織上的準備。清末立憲就積極方面而言，其一，《欽定憲法大綱》使中國傳統君權所依賴的“德命說”首次向“君權法定”轉變。中國自古帝王都自稱是受命于天而從不在既有法律之中。他們用自身統治權威的合法性來證明所頒布法律的有效性而不是相反?！稓J定憲法大綱》雖仍把皇帝的專制特權加以肯定，但畢竟開始了由君權神授向君權法定以及君主專制向君主立憲的轉化。立法權和行政權的初步分立;司法脫離君權的初步獨立等，都是對皇帝無限和絕對權力的一種否定。同時，以《欽定憲法大綱》的形式，對中華文明歷來豐富的“民本”思想，首次以民權條文予以肯定也是劃時代的。其二，《憲法十九信條》本應是中國的福音，遺憾的是未及付諸實施。世界多國用得很好的虛君共和制，在中國結果連試一試的可能都沒有就永遠喪失了機會。許多人因此認為，清廷自始就未打算將此予以兌現，只是作為緩兵之計的欺騙。筆者以為，此判斷如果不是錯誤的話，至少過于簡單了。因為憲法對君權的限制和對民權的肯定，無一不是清廷改良決心的昭示。清末憲政的不幸有二:其一，憲政遠離中國傳統，無法獲得廣泛的社會基礎。憲政本是舶來物，憲政思想傳入之時，正值中國危難之際，由于傳統中國不具備市場經濟、多元權力結構、市民社會等適宜憲政基因轉化為憲政制度的環境，因此，憲政理念不足以成為人們新的信念，而中國的傳統在被動地接納憲政中逐漸衰敗。后來頻繁的政權更迭，也證明了這點。其二，沒能及時從君主專制向君主立憲轉換。
西方國家的憲法多是由民意機關議會制定的，而中國的第一部憲法卻是由皇帝欽定的。其不僅依舊規定維護君主專制制度，而且要經9年籌備才能在1917年正式制定，最終導致眾叛親離。辛亥革命爆發后，在十多個省份紛紛宣布獨立之時，清廷才拋出《憲法十九信條》，雖在內容上不同于抄襲日本明治憲法的《欽定憲法大綱》，宣布要采取英國的虛君立憲制，但為時已晚。談及晚清立憲，不可避免地要涉及到憲政歷程中的君憲與共和之爭。清末，廢除君主專制，實行民主憲政成為各派有識之士之共識，所不同的是立憲派主張采取和平手段，說服君主主動進行改良，以君主立憲制度代替君主專制制度;而資產階級革命派則主張通過暴力手段，以共和制度取代專制制度，建立沒有皇帝的民主共和國。這實際上是個手段的改良或革命的問題。應該說，革命派從理想角度提出共和主張值得肯定，但卻忽視了像我們這樣一個擁有數千年專制傳統的國度要在一夜之間過渡到民主共和，民族傳統、社會現實等歷史條件的承受能力。康有為曾解釋中國為什么要保留皇帝的理由時說，中國人幾千年來已經習慣于有一個皇帝，皇帝已經成為國民的精神偶像，皇帝一旦被打倒，就會出現千百個爭當皇帝的人，社會由此陷入混亂。此言不幸在革命派進行的辛亥革命后被言中，康有為也從維新派變成了?；逝伞Ｊ聦嵣?，君主立憲制與民主共和制究竟哪個好，尚需根據各國的具體情況來判斷。斷言美、法等國的民主共和優于英、日等國的君主立憲，或是相反，都缺乏足夠的科學根據。
清朝以前的中國法制與西方迥然不同，但晚清“西學東漸”之勢已不可擋。清末司法改革經反復權衡，最終選擇“中體西用”為指導思想，“參考各國成法，體察中國禮教民情”，???“遠法德國，近采日本”，避免固守傳統或全盤西化兩種極端，“務期中外通行”。但因這種結合主要是被列強強加而非真實自愿，結果自然是本土的傳統被西方融入而不能形成主流。不僅失去法制結合的價值，而且可能適得其反。前者有清末在沒有《企業法》的前提下，超前出臺《破產法》為憑;后者有《大清民律草案》移植了德國民法的質權而放棄我國傳統的典權規定為據。尋求中西法律文化的契合點，必須考慮到中西法律文化的差異:第一，二者的社會基礎不同。中國傳統法律文化的社會基礎是農業社會，而近代西方法律文化的社會基礎是工商社會。這以公元6－7世紀時中國以農業經濟為基礎的《唐律疏議》和西方羅馬簡單的商品經濟為基礎的《民法大全》最具代表。到了近代，西方初步完成了工業革命，進入了商業社會，而中國仍處于農業社會。因此，羅馬法能夠在西方復興，而《唐律疏議》雖延續上千年，卻依然故我。第二，二者的功能有所不同。中國傳統法律，主要目的是維護封建君主專制制度，而西方法律在近代資產階級革命勝利后，宗旨基本上是以確保個人自由和權利為中心，個人而不是國家成為法律的主宰。當然，也應該看到，中國是世界文明古國，有著非常深厚的文化和法制積淀，形成了傳統的和民族法制文化，并據此應對了歷史上各種艱難復雜的情況，只是在近代落伍了。第三，二者司法組織和法律傳播存在差異。中國自古司法與行政不分，沒有獨立的司法系統，法學教育和研究不發達。而古希臘和古羅馬是西方法律文化的發源地，出現了法律分工的思想，為后來權力制約的理論奠定了基礎，促進了法律教育和研究的發展。第四，法律在民眾心目中的地位不同。中國民眾自古對法律疏遠，敬而遠之。他們主要生活在村規民約之中，對不涉及國家利益和公共秩序的“非公室告”糾紛，秦朝即禁止訴訟。息訟、厭訟、恥訟是民眾普遍的心理。而在西方，情況則相反，特別是近代“社會契約”的觀念被廣泛傳播。契約具有法律的效力，社會是通過一種明示或默示的社會契約的形式而建立的，人們與政府間的關系就是以這種關系來維系的，契約社會本身就是一個法律組織。據此，又產生了人民主權和法治政府的理論，于是，社會生活的一切幾乎都要借助法律。其實，從清末司法改革的“禮法之爭”，到之后胡適等人提出的“西化”;從20世紀50年代中國法制全面學習蘇聯模式，到改革開放以來對西方法制的熱衷;從清末司法改革照搬德日，到當今司法改革仿效英美，無不是關于中西法律文化結合的問題。筆者所要強調的是，中西法律文化結合之目的在于取其之長補己之短，法律的現代化不等于西方化，繼承傳統也不意味著對古代的照搬，立足本土，借鑒國外，這既是中西法律文化結合的原則，也是司法改革的使命。#p#分頁標題#e#
興辦法學教育是清末司法改革的又一舉措。清末，歷時1300余年的科舉制度因“阻礙學堂”在1906年被廢除。“無論如何，考試制度，是中國政治制度中一項比較重要的制度，又且由唐迄清綿歷了一千年以上。中間遞有改革，遞有演變，積聚了不知多少人的聰明智慧，在歷史進程中逐步發展，這絕不是偶然的。直到晚清，西方人還知采用此制度來彌縫他們政黨選舉之偏陷，而我們卻對以往考試制度在歷史上有過上千年以上根柢的，一口氣吐棄了，不再重視，抑且不再留絲毫顧惜之余地。那真是一件可詫怪的事。”???于是，建設師資和培養新興人才只能通過創辦現代化的法學教育來代替。盡管統治者擔心原本培養的挽救晚清的力量會因新思想的接受而成為自己的掘墓人，???但清末現代化的教育還是取得了很大進展，為后來中國的法學教育奠定了基礎。首先，興辦學堂。在1898年創辦京師大學堂(1912年改名北京大學)的基礎上，新政期間創辦了山東、山西、北洋、清華等10余所官辦新型大學，新設南開、復旦等10多所私立大學。1906年，中國近代第一所中央官辦的京師法律學堂開學，至1911年，“畢業者近千人。”???各地法科學堂也陸續開始建立并招生。截至1909年，在全國各省不含師范的官立高等?？茖W堂共128所，有學生22262人，其中法科專門學堂即占47所，學生12282人，分別占學堂總數的37%和學生總數的52%。???1910年，清廷決定，通行各省法政學堂應次第擴充;???并準予私立學堂專習法政。到民國初期，開辦的政法(法律)學校即達到67所。???其次，鼓勵出國留學，并開展中外合辦、外國獨辦等多形式的辦學途徑。僅清末司法改革前后，湖北留日學生就達5000多人，名列各省前茅。
鴉片戰爭后，清廷與外國訂立條約時，竟找不到一個懂得外文的中國人，任被蒙騙，清末因此注重外語和外交人才的培養。1861年奕奏請設立外語學校，次年，同治帝批準成立“京師同文館”，聘有英、法、俄、美等外籍教師，開始只招收13、14歲以下八旗子弟，后又招收15—25歲的滿漢學員，也招收不限年齡的滿漢學員。學制初定3年，后擴至5年和8年，畢業生多任清廷譯員、外交官員和其他洋務機構官員。1902年同文館并入京師大學堂。再次，以學歷、文憑教育方式取代傳統的科舉制度，只是尚未把法律教育作為司法官吏的任職資格，使法律人才的教育培養與司法用人之間存有間隙。由于清廷過高地估計了司法改革中對法政人才的需求，盲目發展辦學主體和層次多樣性、教學內容實用性的法學教育，造成師資滯后，教材缺乏規劃，入學門檻降低，學校管理混亂，教學質量得不到保障。私立法政學堂更受利益驅動，蛻變成營業性質。這種狀況，直到民國初年才得以改變。僅1913年，江蘇就停辦法政學校13所，浙江2所。1915年法政學校從1912年的64所減至42所，到1916年，比1912年減少了一半。此外，許多人將學習法學視為做官的出路，與司法改革和法學教育的初衷相悖，使“本欲富國固本的法學教育卻培養了一批新式官僚。傳統的讀書做官的信條演變成學法做官，法學的真諦被掩蓋了。過分強調法學的實用性，把我國近代法學引上了注釋法學的道路，學法者關注的主要是法條，很少有人對法律進行理性思考。”蔡元培先生在《就任北京大學校長之演說》中，針對民國初年發狂般熱衷法學的現象指出:“外人每指責本校之腐敗，以求學于此者，皆有發財思想，故畢業預科者，多入法科，入文科者甚少，入理科者尤少，蓋以法學科為干祿之終南捷徑也。”???國民南京政府教育部長朱家驊指出:“清末學習法政者，大多留學日本，而畢業者以速成科程度居多，國內的法政學校，應時而起，入學程度既低，師資亦或缺乏，因陋就簡，當然談不上法學，所以學法律的人數雖屬不少，而有用之材卻又不多……縱觀50年來，我國法律教育開始雖早，而進展則較遲緩。”???
晚清司法改革中雖注意在維護封建傳統綱常禮教的前提下引進西方的法制，但畢竟對中華法系的突破多于繼承。新政失敗后，英美法系開始回潮，但因當時對大陸法系的移植比較扎實，政權雖有交替，仍持以德為鑒，以日為師。這種一致性，很大程度上也反映了近代以來國人對本國傳統法律文化和大陸法系精神及其相互關系的領悟。新中國成立前，我們徹底廢除了國民黨的“六法全書”，后又“一邊倒”地學習蘇聯，中華法系再被擱置，其他法系也無人問津。改革開放以來，我們開始了由以前對大陸法系的熱衷向英美法系的轉變，原因是:首先，從歷史的角度看，從辛亥革命前的1908年，留日熱潮即開始回落。辛亥革命后，留學歐美開始增多。僅1914年至1915年，留學美國的官費學生510人，留學歐洲的218人，其中，赴美的法科留學生88人，赴歐的40人。???只是清末改革大陸法系基礎的鋪墊和之后社會的動蕩，使英美法系終未形成氣候。而改革開放之后社會的轉型，為英美法制在中國立足提供了契機。其次，強國為他國所學習，其制度自然也為他國所效仿。當今世界，美英作為世界強國，其司法制度自然也為他國所關注。這些年中國經濟的強勢發展與英美國家相似，經濟的同步導致了上層建筑的共需。而且，二次大戰之后，英美法系與大陸法系的許多法制內容有強強融合之勢，中國在既有清末法制特點的基礎上，也逐步融入了當今世界經濟一體化、法律全球化的趨勢之中。知古方可鑒今，中華法系作為中華民族自己創制的蘊育著自己法律思想和法律意識的法系，博大精深、源遠流長，上求天道天理，下體人情民心，得到了當時社會上下的廣泛尊重，并為鄰國所崇拜。盡管其有一些負面因素，但其引導人們向善向上的精神值得我們汲取。創制新法、借鑒國外固然重要，但傳承并在此基礎上復興使之為今天服務也不可缺。只是這些年司法改革中，我們一味熱衷于對于西方法制的移植，對中華法系發掘不夠，甚至用所謂的法律現代化對其加以否定。
清末新政的失敗表明，其一，司法改革必須考慮政治改革的總體格局。司法與政治都是上層建筑的組成部分，但司法改革是政治改革的組成部分，在政治改革沒有展開的情況下，司法改革不僅有難度而且受局限，已有的司法改革也會從多方面把矛頭指向政治體制。其二，將司法改革作為政治改革的突破口是一種錯覺。清末司法改革與政治體制等涉及政權核心問題的改革相比，不僅風險相對較小，而且大有因此收回領事裁判權的可能。基于此，清廷對司法改革的限制較少，司法改革因此成為當時新政的重點，給人直觀的感覺是，司法改革儼然是新政的突破口。實際上，司法的救濟性、補償性功能決定了其在整體的社會改革中只能是一種后繼性的改革，是從屬于經濟、政治等項改革之后的回應性改革。在其之前的改革未進行或沒有結果之前，將司法改革作為改革之首或突破口是有悖邏輯因而也是難以奏效的。其三，法制固然重要，但并非萬能。清末司法改革以取消列強的領事裁判權為目的，但實踐表明，對于司法以外的問題，司法無能為力，涉及國家主權的問題遠非修律和司法改革所能解決，而需借助司法以外的方法。否則，即使是按照列強的要求修律、改革，其也不會放棄領事裁判權。對此，當時反復與列強交涉的張之洞已有察覺，他以為，領事裁判權能否收回，不在修律和改革，關鍵是“視國家兵力之強弱，戰守之成效以為從違，”???只是并未引起清廷的注意。其四，在一種腐敗的政治體制和制度下，試圖通過司法改革解決腐敗的問題，結果不但不會使腐敗的東西滅亡，而且只會使新鮮的東西腐敗。應當承認，改革開放以來，中國的經濟體制改革明顯優于政治體制和司法體制的改革，領先的經濟對滯后的政治和司法提出了更高的要求并呼喚政治和司法體制的改革，然而，試圖回應這一要求的政治和司法體制的改革總是不如經濟改革來的及時與合拍。從某種意義上說，中國現今市場經濟的發展具有一定的自然性，無需很大“給力”也能前進，但是司法改革如逆水行舟，不進則退。“法制的變革與政治體制的民主化，成為近代中國政治法律問題的焦點。法治從來都是和極權、暴政相沖突的，推進法治要務本、固本，就是要創造民主的政治體制，以及權與法相制衡的機制。”???因此，司法改革的完善和實施依賴于政治制度的更新。#p#分頁標題#e#
對統治者而言，改革，無異于對自己的革命。因此改革決策者對社會變革焦點的意識及應對能力對改革的成敗至關重要，德日兩國在近代化君主專制成功的轉型中，共同點也在于都有一個開明的君主以及以此為首的統治核心。作為清廷統治者，對于司法改革的心態是矛盾的，統治集團中的既得利益階層也患得患失，既想通過改革振興國家，又不想因改革而削弱已有的權力和既得利益。為確保“皇權永固”和滿清貴族的集權，決策者事先設定了軍機處不議、內務府不議、八旗事不議、翰林院不議、太監事不議的“五不議”原則。實踐證明，這樣的改革思路只能是清廷的一相情愿，既不能排除內憂，也不能解決外患，以致后來連革命的到來也看不到。但是，值得肯定的是，清末并未因此而忽視對司法改革從內容到程序的依法規范。這主要表現在:首先，從立憲入手。在司法改革中，注意從憲法入手，通過立憲，確立司法改革的內容、原則、目標等，“以憲治國”。司法改革要從憲政入手與司法改革要以政治改革為前提是一個問題的兩個方面。對此，1906年，清廷了“仿行憲政”上諭，為立憲的進行開始改革官制，并在此基礎上進行司法改革。其次，通過部門法確立司法改革的具體內容。清廷不僅建立了系統的法律體系，而且制定了詳備的部門法和具體的法律條文。對司法機關的定位、職權配置、運作程序、相互關系等作出了全面的規定，以防權力借司法改革超越法律或濫用。再次，對司法改革的情況予以公開。清末司法改革不僅見諸于頒布的法律，而且，從改革的整體設計到具體措施對社會的公開程度不可謂不高。這一切做法無疑是值得今天借鑒的，否則，無論司法改革聲勢如何浩大，舉措如何多樣，也只能是治標不治本。
通常，人們誤以為經濟實力增強了，國家就強大了。然而，歷史表明，一個國家強大與否，不僅要看經濟，還要看政治、文化、法治、人力、科技、軍事、自然資源等綜合國力，尤其是核心實力。1860年，中國GDP超過英法的總和，占全球23%左右;1894年中國GDP約為日本的5倍，但兩次鴉片戰爭和甲午戰爭失敗，于是有了政治和司法的改革。歷史還表明，法治作為核心國力的重要組成部分，乃國家的骨架。只有以法治立國，經濟實力才能轉換成硬實力。肇始于英國1688年“光榮革命”延續至今的君主立憲體制并由此而形成的現代英國的不成文憲法，以及確立于1789年至今的美國憲法體制，不是因為他們經濟富有，而是因為他們有雄厚的綜合國力，有一套健全的法律制度和有效的糾紛解決機制，包括2000年發生在美國的總統大選那樣的糾紛，最終也是通過司法途經和平解決。而同樣的問題如果發生在法治不健全的國家，則一定表現為武力沖突。提升國家的綜合國力是司法改革的目的，但綜合國力的提升非司法所能獨擔，也非一朝一夕，其中精神的東西既不能打造，也不能生產，而需長期的積淀。反過來，綜合國力的加快，有利于司法改革的深化。2010年，我國經濟再度騰飛，GDP在被日本等國超越百年后重新回到了僅次于美國15萬億美元的世界第二5萬億美元的位置;社會主義法律體系也已建立，但人們對司法抱怨甚多。除因和平發展年代，各種矛盾會越多越復雜外，還因為對加強綜合國力與司法改革的關系處理不到位。
司法改革不僅要有與之相應的條件和氛圍，而且，司法改革的程度要與國民的素質相匹配。如果全民族的素質未發展到建立的法制理論設想的程度，即使其他條件成熟，司法改革也難以成功。而提高國民素質的途徑只能是教育。事實上，清末在考察西方政治的同時，更有感于教育興國，清廷為此也做了積極的努力，只因積重難返，且被當時如火如荼的革命呼聲所埋沒。此后，教育問題被反復提出，但一直未能得到很好的解決。由于中國近代以來沒有經歷歐陸式的數百年理論變遷，法制變革主要是移植，司法改革中民眾的聲音過于微弱，有些舉措與國民素質不匹配。所以，教育的任務就更加艱巨。雖然這些年來國家為此不懈的努力，但教育畢竟是一項前人栽樹后人乘涼的長期社會工程，故遠不及其他各類形象工程速度快、氣勢猛、效績偉。僅就投入而言，1993年2月，中共中央和國務院在《中國教育改革和發展綱要》中提出，逐步提高國家財政性教育經費支出占國民生產總值的比例，在上個世紀末達到4%。但這個目標不但未達到，而且有所下降。1996年為44%，2002年為41%，2003年為28%，2004年為79%，2005年降至16%。而當時世界各國平均水平為1%。2006年，全國人大通過的《國民經濟和社會發展第十一個五年規劃綱要》提出:“保證財政性教育經費的增長幅度明顯高于財政經常性收入的增長幅度，逐步使財政性教育經費占國民生產總值的比例達到4%。”2010年，“十一五”到期，但目標又沒有達到。2010年7月，中共中央、國務院頒布的《國家中長期教育改革和發展規劃綱要(2010年———2020年)》中提出，“提高國家財政性教育經費支出占國內生產總值比例”，“2012年達到4%”。2011年，總理在政府工作報告中再次提出教育經費占GDP的4%。而同期公車、公費出國、公款吃喝的費用持續攀升。令人欣慰的是，2012年3月，總理在政府工作報告中特別提到，中央財政已按全國財政性教育經費支出占國內生產總值的4%編制預算，地方財政也要相應安排，確保實現這一目標。然而，欣慰之余，“縱觀全球，世界平均教育投入已是7%，發達國家則更多，已占到9%。”???百年大計，教育第一，說起來容易，做起來難!“對于一切事物，尤其是最艱難的事物，人們不應期望播種與收獲同時進行。為了使它們逐漸成熟，必須有一個培育的過程。”?
任何改革，理論都具有基礎和先導作用。理論的不清，必然因傳統理念及既有體制的阻礙而設計不明，行動盲目。為了尋求正確的改革理論，應容許不同觀點的爭論。對此，清末改革中的“禮法之爭”最具代表，禮法之爭所反映的對中西法制在司法改革中結合的把握，更應為今所鑒。禮，即被封建法律法典化了的儒家綱常名教。法，即西方資產階級法學原理。二者代表了截然對立的兩種法律思想。清末修律和司法改革以“中體西用”為指導，“折衷各國大同之良規，兼采近世最新之學說”。這就必然與傳統的封建禮教為核心的法制相沖突，引起保守派的不滿。1906年，《刑事民事訴訟法》采用西方律師、陪審等制度，對此，各省督撫紛紛簽駁，責其“襲西俗產業之制，壞中國名教之防，啟男女平等之風，悖圣賢修齊之教”，???該法因此胎死腹中。1907年，《大清新刑律草案》又因“內亂罪不處唯一死刑”和“無和奸無夫婦女治罪明文”，被保守派攻擊敗壞禮教，蔑棄綱常。1910年，在提交資政院議決中，禮法兩派又圍繞子孫對尊長的侵害是否適用正當防衛、無夫和奸是否構成犯罪問題展開辯論，無法調和。最后在新刑法后附加上維護綱常倫理的《暫行章程五條》，資政院才通過了新刑法總則和暫行章程，而刑法分則終未通過。禮法之爭實際是中西法律文化在法律變革過程中的沖突，反映了不同的法律價值觀念在中國社會內部發生的碰撞。清末之時，雖然西方文化沖擊著中國，但封建專制的根基沒有被動搖，傳統的禮制和習俗依舊發揮著作用，并抵御外來的文化。上述禮法之爭中法理派的最終妥協表明，在舊有的倫常理念尚未破除，新的法制觀念尚未形成的情況下，新的規定雖然具有文明的浪漫，但也僅僅是一種浪漫。任何新制度的建立都意味著對統治者既有利益和制度的觸動，禮法之爭不過是再次就此問題詮釋而已。同時，它也從一個側面說明，清末司法改革對制度的革新比較重視，而對理論的更新不足。這固然與當時改革倉促上陣有關，但同時也應看到，清末改革雖符合潮流且聲音嘹亮，但改革的內容并不因此而全部正確;同樣，反對者的理由也不因聲音微弱或大勢將去而當然錯誤。#p#分頁標題#e#
科舉使地主和庶民子弟通過平等的競爭獲得士紳的身份，士紳又可以通過更高層次的科舉進入官僚階層，官僚們通過授予的職分田以及自己的權勢和影響，購置田產，進而在經濟上成為士紳地主。由于中國古代，官僚身份并非世襲，故在其退出仕途之后，其后人隨著對所繼承財產的享用，很容易在兩三代之后又降為平民，此即民間“富不過三代”之說。而平民則可以通過科舉使上述過程循環往復。科舉制度的廢除使朝廷失去了官僚制自身的再造功能，官民之間朝野制度化的流通與平衡機制被破壞。應該說，任何事物都有兩面性，科舉制度也不例外。科舉的流弊，“自該隨時變通，但清末人卻一意想變法，把此制度也連根拔去。民國以來，政府用人，便全無標準，人事奔黨，派系傾軋，結黨營私，偏枯偏榮，種種病象，指不勝屈。”???上下級間的主奴關系以及官員奉“多磕頭少說話”為信條的情況，也因選拔人才標準的失去而出現?，F如今，大到“國考”，小到國家各類行業和專業的統一考試，無不具有科舉的性質，即使是司法領域2002年開始的司法統一考試制度，實際也是新的歷史條件下科舉的翻版。清末法學教育發展過快、規模過大，導致教學質量不高、學生迷戀官場等問題，在今天有過之而無不及。當今法學教育只是形式的繁榮，高速的發展并不意味著質量的同步。首先，師資隊伍跨越發展、閱歷受限不利教育。改革開放前，我國法學教育幾乎癱瘓。1980年，高等院校共有法律專業教師802人，其中，教授、副教授61人，講師387人。而11年后，教授、副教授已發展到1099人;培養出專科、本科和留學生13萬余人。現今，許多法學教師從學校到學校，沒有社會閱歷，不了解司法工作實際，加之受專業視角的限制，教學與實際脫節。其次，法學教育發展過快。1976年，中國開設法學專業的學校只有2個。1979年，高等教育法律專業恢復到4所政法院校和6個設在大學中的法律系。1991年增加到135個，1997年底增加到333個。1980－1994年，培養法律專業?？坪捅究飘厴I生120181人，研究生10258人。
2001年共有法學碩士點201個，法學博士點201個。2009年全國的法學類專業校、院、系已發展到630多所。其中，具有法學碩士點333個，法律碩士點115個，法學博士點35個(其中一級學科博士學位點11個)，法學博士后流動站11個，在校法學本科生超過40萬人。在校法律專科生22萬多人，在校法學碩士6萬多人，在校法學博士8500余人。???法學教育的高速發展失衡于社會的需求，并嚴重影響了教學的質量。再次，中國的法學教育尚未有成熟的理論體系。在教學內容上，基礎教育和職業教育、?？坪捅究啤⑵胀ǜ叩冉逃统扇烁叩冉逃粯?。教學過多地講授西方，與中國傳統文化和社會理念脫節。教學片面重視專業知識的傳授，忽視綜合素質的培養。對法學教學規律的研究不夠，培養法律碩士采用的是英美法系的模式，而司法統一考試采用的卻是大陸法系的辦法，對二者間的內在聯系和邏輯關系不得而知。不了解中國的過去，就不知道中國的現在;不知道中國的現在，就不能預見中國的未來。鴉片戰爭前，外國學習中國;如今，中國學習外國。相互的學習固然必要，但一個國家只有其主流價值觀被他國輸入才能說明這個國家富強。近代以來，中國對法制的輸入過多，輸出甚微;現今，我們對經濟的快速發展所迷戀，被物欲橫流的價值觀所困擾，對于自己的歷史，尤其是近代史關注不夠甚至忘卻。而一個只關注經濟不反思自己歷史的民族，不僅沒希望，還會被奴役。