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風險識別論文范文1
【摘要】加入世貿組織后,中國面臨更為廣泛和更為直接的國際競爭,實施“走出去”戰略既是企業的微觀投資行為也是政府的宏觀管理行為。推動有比較優勢的國內產業開拓國際市場、擴大利用國際資源,成為中國參與經濟全球化的必然選擇。但是海外投資比境內投資面臨的風險更大,因此中國企業要在政府的配合下努力加強海外投資風險的識別和防范。
【關鍵詞】海外投資風險防范
海外投資當然有許多成功的事例,然而正如上面的數據顯示,在降低成本、追求利潤和布局網點的過程中,由于中國企業對海外投資的投資環境和法律風險沒有充足的認識,而存在諸多風險,企業損失慘重。
一、海外投資的主要風險
1.政治風險
在資源豐富的非洲和拉美等國家,政局往往很不穩定。在政權更迭之后,對外資政策也會相應發生重大變化,特別是一些激進的民族主義者掌握政權之后,他們往往對于外國投資者采取敵視政策。撕毀前任政府的正式承諾甚至書面合同,通過強制性方式剝奪外國投資者的權益的現象經常發生,令外國投資者損失慘重。也有一些國家政府的外資政策朝令夕改,令外國投資者投訴無門。
2.投資決策風險
決策的正確與否往往決定企業的目標能否實現。境外企業是在不同的國家和社會環境下活動,必須充分了解東道國的經濟、政治、文化、習俗等各方面的情況,才能在此基礎上做出正確的投資決策。
3.海外融資風險
中國企業海外投資普遍存在資金短缺問題,原因如下:一是金融障礙,即中國銀行提供的跨國服務基本上局限于傳統的常規銀行業務,自身投資參股于工商企業活動的很少。由于受傳統體制的束縛,中國銀行還不能對中國跨國公司的海外融資起到足夠的支持作用。而跨國銀行的海外分支機構一般不愿支持中國海外企業的融資,擔心中國企業規模小、收益低、風險大,會給銀行帶來損失;二是企業對國際融資環境的研究和重視不足,對國際融資環境還不熟悉,利用國際融資的能力不強。
4.政府管理及服務風險
一方面,由于中國對境外投資缺乏統一的導向、協調,各部門各地區之間以及企業之間各自為政,在有關國外一般性商務信息和政策法規的情報搜集和傳遞方面,還未建立一個有效的渠道,因此對外投資隨意性大,造成海外重復投資、惡性競爭,影響中國境外投資的整體效益;另一方面,保護本國企業投資者境外投資利益的制度還很不完善,沒有境外投資法,境外投資保險覆蓋面窄,支持力度小,投資保護協定簽訂工作滯后。
二、海外投資風險的有效防范措施
根據商務部研究所的一項數據表明,中國在海外投資的企業65%是虧損的。吳田平認為,企業到海外投資應當建立在科學的、對目標市場全面分析論證的基礎之上,特別是在選擇合作伙伴和咨詢機構時要保持謹慎。
1.投資前做好可行性研究
細究中國一些企業在海外投資失敗的原因,常常是因為沒有對項目和當地情況進行認真地考察,沒有做出一個符合實際的項目可行性研究,致使項目先天不足。因此,中國企業一方面要舍得付出成本對當地實際情況進行調查研究,爭取拿到各方面的數據,這是做出投資決策的前提;另一方面,要有科學的項目可行性分析程序。做可行性研究要循其規律進行,按照人們對事物的認識過程進行探詢,領導者的主觀臆斷常常是投資失敗的重要原因。
2.強化行業協會和政府的服務功能
行業協會要發揮指導作用。行業協會要教會企業如何規避風險、如何尋找合適的合作方式、如何選擇投資方向、如何避免惡性競爭等。協會應該就企業擬投資國家的基本情況提供咨詢和指導,有條件地,對企業海外投資過程中碰到的問題進行主動協調。
大多數發達國家設立特別金融機構,對本國投資者在海外的投資活動,用貸款或出資的方式加以支持,如美國海外私人投資公司;此外,加強對境外投資的指導和加快相關立法的建設、加強對境外投資的信息服務及對涉外企業的稅收優惠保護等都是政府宏觀服務的體現。
3.了解相關的法律及保險制度
中國企業在海外遇到的法律問題很繁雜。如江蘇昆山一家生產童車、玩具的企業,在進入歐美市場的同時,就申請了專利和商標等知識產權的保護,但東道國市場的其他競爭者仿冒其技術,侵犯了企業的知識產權,由于缺少資金和法律援助,企業一直無力提訟。
投資的組織形式應該屬于投資所在國的管轄范圍,應依照該國關于投資的法律規定辦理。但是,無論在哪個國家投資,從控制法律風險及限制和減少經濟責任看,有限責任公司的法律形式無疑是最佳的方式。另外,海外投資保險制度的建立也有利于眾多海外投資企業分散風險。
4.做好海外投資的結構性安排
如果投資目標國是美國、加拿大、歐盟等發達國家,可以限于股權、債權、服務合同等方面的常規性考慮;如果投資目標是法治欠缺的發展中國家,以股權形式投資會面臨財產被當地合法侵蝕的風險。就投資的行業而言,制造業和服務業的海外擴張,為了保證制造品質量和品牌價值,對海外企業進行內部控制是有必要的;而資源性企業的產出并不是與大眾市場打交道的消費品,持股反而增加企業的海外產權風險,不妨以保證資源供給為首要目標,采取無股權但有長期服務合同的形式。
另外,通過購買跨國公司股份的形式介入海外經營也是值得考慮的。依照公司法律,美國和歐盟對外國投資者的持股基本沒有限制。中國公司可以通過公開購買股份,成為占較大股份的股東,進入董事會參與跨國經營。這樣,外國公司在第三國獲利以后,中國也能夠分得一部分,這比自己去直接投資更安全。
5.加快培育國際化經營人才
海外投資是一項復雜的跨國經營活動,不僅要求經營者通曉國際投資、金融、貿易等必要的專業知識,熟悉國際慣例環境和國際市場,還要求對東道國的歷史、文化背景、政治環境、法律制度、經濟情況有一定的了解,幷具備較強的管理技能。因此,長遠看來,中國要制訂出培養人才戰略,加強培養一批高素質的外向型經濟人才,從而增強中國企業海外投資的競爭力。
綜上所述,欲進行海外投資的企業應借助各方力量共防風險。這樣才能盡量將風險控制在可以接受的合理水平內,降低因某一筆投資失誤而導致企業承受滅頂之災的可能性。
參考文獻:
風險識別論文范文2
關鍵詞： 裁判文書上網；審判公開；隱私權；個人信息
中圖分類號：DF51文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2012）06-0087-08
裁判文書的公開是審判公開的應有之義，根據最高人民法院《裁判文書公布管理辦法》的規定，上網亦是公布裁判文書的重要形式。2009年最高人民法院的《人民法院第三個五年改革綱要》進一步指出，要加強和完善審判與執行公開制度，研究建立裁判文書網上制度和執行案件信息的網上查詢制度。正是在最高人民法院的大力推動下，裁判文書上網得到了很好的開展。最近的調研顯示：923%的高級人民法院和83.7%的中級人民法院都在其網站上設有裁判文書公開欄目。①誠然，裁判文書的上網是一項落實審判公開，實現“以公開促公正”的有力措施，但伴隨著網絡的巨大影響力，在裁判文書逐漸透明的同時，當事人隱私所受到的威脅也會不斷增加，因而，如何在公開裁判文書的過程中妥當地保護當事人的隱私權就成為一項重要問題。
在信息技術高度發達的美國，2002年通過的《電子政府法》就要求政府機關在提高公眾對政府信息與服務的獲取能力的同時，進行隱私影響評估，以促進對個人信息的保護。實際上，美國聯邦司法會議 （The Judicial Conference of the United States）早在2000年11月就已著手研究裁判文書電子化與隱私保護的問題。2007年，我國臺灣地區“司法院”也就“判決書公開兼顧個人隱私政策”舉行聽證會，討論判決書公開與隱私權保護的問題。反觀我國大陸，就裁判文書上網的討論，多數聲音都以“大詞”表示贊同，而就裁判文書上網對隱私權可能造成的侵害卻未有關注，②相關制度安排自然亦未對此作細密協調。一個明顯的例子就是，目前很多法院通過網絡公開的裁判文書中，既未對當事人的姓名、住址、聯系電話等個人信息有所遮掩，甚至當事人的身份證號碼，未成年人的姓名也“昭然若揭”，未有遮蔽。
司法的公正與權威從來不在于我們去提出如何宏大的話語，而是更深刻地蘊含在司法的每一細節當中。就此而言，裁判文書上網雖然有助于司法公開、公正、公平的實現，但我們仍不能僅僅因為裁判文書上網之利而不顧甚至放任其隱含的問題。因此，切實保護當事人及相關利害人的隱私，應當是決定裁判文書上網之命運的大事——若未對隱私的保護預先作妥善處理，則網上公開裁判文書的舉措就很可能會遭到“質疑”，甚至其正當性亦會被動搖。故筆者對此問題展開研究，以期啟迪司法，為妥當協調二者的關系提供思路。
一、充分尊重當事人的選擇權原則
就目前各地法院網上公開裁判文書的實際情況來看，通過網絡所公開的裁判文書基本上都是那些經公開審判案件的裁判文書。也就是說，非公開審判的裁判文書大多未予公開。不公開審理案件的裁判文書不得通過網絡公開的做法當然是正確的，③但能否說，只要是公開審理案件的裁判文書都可以通過網絡予以公開？
在筆者看來，正是這一疑問遮蔽了我們在討論網上公開裁判文書時對隱私保護問題的關注。由于公開審判的案件，任何公民都是可以申請旁聽的，因而這似乎也就意味著，在此類案件中，當事人的隱私已經存在被公開的可能，所以很多人就想當然地認為，將公開審判案件的裁判文書上網并不會侵害當事人的隱私。
然而，這樣的推斷并不正確。首先，我國現行法所規定的公開審判案件的范圍過于寬泛，這就導致很多原本不應公開審理的案件被不恰當地公開了。比如現行法沒有將婚姻等人事訴訟納入必須不公開審理的范圍，這就導致諸如離婚等本不應公開審理的案件常常會被公開審理。④此時，當事人的隱私在公開審理的過程中就已經被不當地公開了，而通過網絡對裁判文書的進一步公開，則無疑會將這一侵害予以擴大，顯屬不當。
其次，法庭的公開審理與通過網絡的公開傳播，二者對當事人利益的影響也是有重大不同的。據筆者觀察，雖然公開審理的案件是允許群眾旁聽的，但在絕大多數公開審理的案件中，除了近親屬以外，實際上并不會有群眾來旁聽。正如我國臺灣地區學者所言，國民實際上大多未監控民事審判，即使民事審判庭的旁聽者，也常常不對其系爭之問題多加關心。⑤事實上，相關調查也表明，普通群眾并沒有主動去旁聽案件的意愿。⑥因此，公開審判的案件也并不必然意味著當事人的隱私會被公開，而且隨著時間的推移，參加旁聽的群眾對于案件情況是會逐漸淡忘的。⑦但是網上公開的裁判文書卻會永久地存在，并且對任何人都開放。這樣一來，人們就可以通過技術來整合、匯集當事人的“個人信息”，使任何人在任何時候都可以知曉相關信息。⑧這種威脅顯然是法庭的公開審理所沒有的。換言之，公開審判與通過網絡或其他方式公開裁判文書，二者是有很大差異的，只有極為麻木的人才會對兩者在現實世界里的差別視而不見。⑨正是由于這一差異的存在，所以以研究網絡時代的隱私權保護見長的Solove 教授就強調指出，我們應當對此時的信息公開問題予以重新審視。⑩
當然，從根本上說，上述疑問的解決需要以對公開審判制度，特別是公開審判的意義有一個正確的認識為前提。目前司法界普遍站在司法本位的角度，將審判公開制度的價值定位為維護司法公正、加強司法民主、提升司法權威，而對于公開審判制度對當事人的權利保障價值的認識則相對淡薄。B11由此就導致在網上公開裁判文書的問題上，很多法院都只將其視為是“加大法院審判、執行工作的透明度，切實增強法制宣傳效果”B12的一種工具，而未對裁判文書上網中當事人的利益予以重視。這顯然是存在重大缺失的。
直觀而言，審判公開制度體現了國家審判權的運作方式。從現行法來看，我國審判公開制度也確實被定位為“權力”范疇。B13但是從深層次上看，審判公開制度卻滲透著確認和保護公民權利的精髓。正如有論者所言：公開審判制度雖然規定的是規范法院、法官的審判行為準則，但就其本質而言卻是源于公民權利，并服務于公民權利。B14因此，審判公開制度是對審判權的監督和制約，是對當事人權利和審判程序公正的一種保障，應被定位為當事人的一種權利，而非法院的一項“權力”。
事實上，從產生的歷史背景看，公開審判也是被作為當事人的一項權利來看待的。B15歐洲中世紀盛行的宗教裁判本質上是秘密裁判，它為司法專橫、法官擅斷提供了極大的空間。在貝卡利亞倡導的公開審判思想問世以后，為保障當事人獲得公正的裁判，公開審判原則在各國相繼確立。當今國際社會所公認的《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》等國際公約也都把公開審判制度從審判權的行使方式轉變為公民的權利加以確認。B16既然作為審判公開之方式的網上公開裁判文書的出發點及最終目的都是為了保障當事人的利益，那么對于案件當事人來說，決定是否公開相關的裁判文書就是其享有的一項權利。換言之，是否在網上公開裁判文書，公開哪些內容，公開的程度，都應該取決于當事人的意愿，法院不能依所謂的“職權”而越俎代庖。
而且，在厭訴、無訴的中國傳統文化下，卷入訴訟，不論是原告抑或被告，亦不論是勝訴或是敗訴，都不見得是件光彩的事。如果敗訴了，當然是承認自己有過錯；即便是勝訴了，也可能會落下好斗、爭強好勝的“壞名聲”。事實上，糾紛，尤其是民事糾紛，在實質上仍屬于當事人的私事，不當然地具有公共性質，因而圍繞糾紛解決而形成的裁判文書，亦不當然地具有公共性質。就此而言，網上公開裁判文書就與當事人的利益具有重大關聯，自然理應得到當事人的同意。
因此，筆者認為，裁判文書的全文上網原則上應首先征求當事人的意愿：如果當事人愿意公開，則應按照其意愿進行公開；如果當事人不愿意公開，則除非有其他更重要的理由，否則就不應當公開。事實上，充分尊重當事人的意愿，也是個人信息主體自決權（individual’s control of information）的要求。B17
二、比例原則下的隱私權與知情權之協調
在決定是否通過網絡公開裁判文書時，征求當事人的同意實際上是尊重當事人隱私權的體現。但當事人的隱私權亦非絕對，其仍要受到社會公共利益的限制。而在網上公開裁判文書的過程中，社會公共利益又往往是通過知情權的形式出現的。
在普通民事案件中，由于其實質是當事人的私人糾紛，通常不會涉及社會的公共利益，即此時原則上不能承認社會公眾對民事案件的裁判文書享有知情權。但是在一些公益訴訟以及刑事訴訟中，相關的裁判文書就可能因為具有公共性質，而會涉及公眾的知情權問題。特別是在刑事訴訟中，由于《刑事訴訟法》以保護國法（刑法）為目的，關涉公共利益。B18因而，相較普通民事訴訟而言，刑事訴訟具有更為強烈的公共服務功能。B19香港特別行政區法律改革委員會隱私問題小組委員會亦認為，刑事定罪記錄是公共記錄，而不可能是私事。B20
這里需要指出的是，不能僅僅因為刑事案件與公共利益有關而將刑事案件裁判文書的所有內容全部上網。從社會的角度來看，使公眾知曉刑事案件的相關情形主要是為了預防犯罪。但是，當刑事案件的被告人被判處刑罰后，其通常已經失去再次威脅公共安全的能力了。相反，一覽無遺地公開裁判文書，則很可能會使被告人遭受“雙重處罰”——在刑期執行完畢后，無法正常返回社會。正如法國國家資料處理及自由委員會主席Gentot所指出的那樣：雖然有很充分的理由去公開關于判刑的資料，但是匯編、儲存及保管這些刑事紀錄的過程必須保密，否則諸如重新融入社會及更生精神等重要價值（簡單來說，就是忘記過去的權利）便會嚴重受損。B21
在著名的Lebach案中，德國法院也特別強調了“使罪犯重新融入社會”這一利益的重要性。聯邦憲法法庭指出：即使是一個罪犯，其仍然是社會的一個成員。他的人格權依舊受憲法保護。如果有關罪犯已被檢控并被刑事法庭判定有罪，那么引起公眾關注的罪行，在事實上已經按照公眾利益的需要而受到了社會的應有處罰。因此，在正常情況下沒有充分理由再去增加、繼續或再次侵犯該罪犯的私人領域。B22德國聯邦之所以高度關注被告人的隱私，并將被告人重返社會的問題作為考量是否公開被告人信息的一項重要衡量標準，主要是因為個人的再社會化是人格權所保護的重要權利，其目標是使被公開的對象能夠在社會中立足并適當主張權利。因此，此種權利若遭受相當程度的損害，即構成對其人格權的侵害。B23
上述認識在其他國家亦被贊同。在Melvin v. Reid 案中，美國法院總結認為，凡是那些已經努力改過自新的人，社會都應該讓他在正確的道路上繼續前行，而非讓他重返羞恥或罪惡的生活。B24在Briscoe v .Reader’s Digest Association Inc. 案中，法庭則進一步解釋說：“法律程序一旦終止，而疑犯或罪犯亦已經被釋放，公開疑犯或罪犯的身份通常無助司法工作。公開他的身份不再能夠引導證人挺身而出，亦不再對受害人有幫助。除非他另外做出一些與該事完全無關的事情，使他再次受到公眾注意，否則這樣做對公眾的唯一‘好處’通常只是滿足公眾的好奇心?！盉25新西蘭的判決也特別指出，已公開的事實（例如過往的定罪紀錄）隨著時間的推移，是可以變為私人事實的。B26英國《1998年資料保護法令》（Data Protection Act 1998）則規定，關于個人刑事紀錄的資料屬于七類不能公開的“敏感個人資料”之一。
必須強調的是，即使是在刑事訴訟中，上述介紹僅表明網上公開裁判文書也應對被告人的隱私權予以適當關注，而不是說基于隱私權的保護就可以將相關裁判文書一概不予公開。換言之，如果裁判文書中既含有不應當公開的隱私內容，又包含有應當公開的公共內容，那么比較妥當的做法就是：在公開之前，對裁判文書作技術處理。這就是所謂的可分割性原則。自比較法而論，很多國家的信息公開立法都體現了這一原則。比如《日本行政機關擁有信息公開法》第6條第一款規定：“被請求公開的行政文件中記錄有不公開信息時，記錄有該不公開信息的部分容易被區分和除去的，行政機關的首長應將已除去該部分內容后的其他部分向公開請求人公開。但是，除去該部分內容后的其他部分未記錄有意義的信息的，不受此限制。”實際上，我國《政府信息公開條例》第22條也規定：“申請公開的政府信息中含有不應當公開的內容，但是能夠作區分處理的，行政機關應當向申請人提供可以公開的信息內容?！绷⒎ㄖ源_立可分割性原則，其主要目的是為了保證隱私利益不受影響的前提下，充分保證公眾知情權的實現?？梢?，可分割性原則合乎比例原則，是一種比較妥當的利益平衡方案。
三、個人信息的“可識別性”原則
適用可分割性原則的前提是判定裁判文書中的哪些內容屬于不應公開的隱私信息？而作此判斷的標準就是個人信息的“可識別性”。所謂“可識別性”，就是指個人數據信息與其主體存在某一客觀確定的可能性，即通過這些數據信息能夠把當事人直接或間接地辨認出來，不論是單個的還是集合的，也不論是主體自己顯示的，還是他人通過一定方式推演出來的。B27據報道，1999年美國新罕布什爾州的一位高中生被害，兇手就是從網上購買到她的社會保障號碼進而查到她的地址才找到她的。B28在我國臺灣地區，也曾頻繁發生歹徒利用所掌握的個人信息進行敲詐勒索的案件。B29由此可見，在網上公開裁判文書的過程中，我們應當特別注意保護那些具有“可識別性”的個人信息。
那么，裁判文書中哪些內容屬于具有“可識別性”的個人信息，對此的判斷需要就個案的具體情形來決斷。不過，域外相關做法也值得參考。1974年美國《隱私權法》規定，個人記錄是指“行政機關根據公民的姓名或其他標識而記載的一項或一組信息”。其中，“其他標識”包括別名、照片、指紋、音紋、社會保障號碼、護照號碼、汽車執照號碼以及其他一切能夠用于識別某一特定個人的標識。而從美國的司法實踐來看，下列隱私受到隱私權保護：婚姻狀況、子女地位和合法性、福利救濟、家庭糾紛與名譽、身體健康狀況、出生日期、、國籍狀況、社會保險號、刑事犯罪歷史、性取向等。B302007年12月1日生效的聯邦上訴程序規則、聯邦破產程序規則、聯邦民事程序規則和聯邦刑事程序規則，則要求將法院文書檔案中的下列個人身份信息予以屏蔽：個人的社會保障號碼、納稅人識別號、未成年人的姓名、金融賬戶號碼、出生日期以及在刑事案件中的家庭住址。實際上，我國的一些法院也規定，裁判文書涉及當事人通訊地址、家庭情況、身份證號碼和企業代碼的一律刪除。B31
在此需要專門討論的是，當事人，尤其是自然人的姓名是否也應當予以屏蔽，從我國現有情況來看，即使是做得比較好的法院也沒有將裁判文書中當事人的姓名予以遮蔽。比如，按照河南省的做法，如果當事人為自然人的，仍應保留當事人的姓名、性別和年齡。
在我國臺灣地區，早在1998年網上公開裁判書全文時就對當事人欄后的出生年月日、身份證號、住址予以了刪除。從2003年6月起，則開始遮隱裁判書全文中的身份證號，2005年10月又對當事人住址的鄉、鎮、街道名予以了遮蔽。但民眾仍不斷反映，因裁判書中公開姓名造成其困擾，希望進一步遮隱姓名。為此，“司法院”經多次開會研商后，決定裁判書公開宜盡量隱匿個人資料，以兼顧當事人隱私。于是，2007年臺灣地區“司法院”規定，除律師、公司、機關行號等不替換外，其余當事人的姓名均以“甲OO”、“AOO”等代號依次替換。B32也就是說，裁判文書中的自然人姓名也應予以遮蔽。不過，這一做法卻引起了島內媒體和學界的強烈反對。媒體和學者認為，此舉使判決缺乏可讀性，并不當限制了新聞采訪權利和民眾的“知情權”。B33因而，在2008年5月提出的“法院組織法修正草案”又對此特別提出修正，要求仍應公開自然人的姓名。2010年11月29日，臺灣地區“司法院”新通過的有關裁判書公開方式的修正案規定，即日起，民眾可以直接以當事人的姓名查詢11月26日以后公開的裁判書。
其實，自比較法而論，就是否應當公開當事人姓名的問題，各個國家和地區并未統一。比如，澳門特別行政區高等法院通過網絡公開的判決書中就用甲、乙、丙等類似的符號來代替當事人姓名。另外，日本、英國的法院在網上公開判決書時，也會用A、B來替代當事人的姓名。而德國的法院在以網絡形式公開判決書時，則干脆僅以“原告”、“被告”等稱之。但是，美國、加拿大、澳大利亞等國的法院在網上公開裁判文書時卻沒有將當事人的姓名予以遮蔽。
應當說，單純公開姓名一般是不構成侵權的，但在裁判文書中公開姓名，卻可能會使公眾將姓名與案情相互對照，從而識別出當事人的身份，進而有損其名譽或使其受到其他不利影響。換言之，由于姓名是具有“可識別性”的個人信息，B34因此，在公開裁判文書的同時一并公開姓名，在很大程度上就會使原本屬于私人的訴訟和判決變為公開。所以，荷蘭國家登記署就主張，在出版判決時，應將當事人姓名從判決中隱去。B35
除了姓名、身份證號等具有“可識別性”的個人信息以外，還有一些雖不具備“可識別性”，但若被公開則很可能會損害個人利益的信息也是需要保護的。比如，民事判決中高額的損害賠償金以及離婚案件中的具體細節，都不應當通過網絡予以公開，以免危及當事人的人身安全。實際上，日本《信息公開法》第5條第1項所規定的不公開的信息也包含兩個部分，即“與個人相關的信息中，包含姓名、生日以及其他可以識別特定個人的信息（包含與其他信息相互對照時可以識別特定個人的信息）或雖不能識別特定的個人信息但因公開可能損害個人權利利益的信息。”而高額損害賠償金以及離婚案件中具體細節的公開，就很可能會給當事人的利益帶來危險。
當然，基于隱私保護的需要而在裁判文書中隱去當事人的姓名等個人信息亦非絕對。實際上，是否隱蔽當事人姓名的問題主要還是一個利益衡量的問題。因此，基于公共利益的考慮，有些當事人的姓名等個人信息是應當被公開的，比如公眾人物或者公益訴訟中當事人的姓名就有必要公開。如此看來，個人信息的“可識別性”就不僅僅是一個單純的事實認定問題，亦有了價值判斷的色彩。而決定這一價值判斷的基本標準就是“比例原則”。B36
四、“被動”人群的特殊保護
除了當事人的隱私權需要保護以外，還需對一些特殊群體的隱私保護問題予以特殊關注。首先是刑事案件被害人的隱私保護。應當承認，無論案件的性質如何，被害人的隱私都不屬于社會公眾知情權的對象。申言之，對于被害人及其家屬而言，被害人的姓名、地址及其他個人信息，都是可以讓其感到尷尬或悲傷的訊息；而對于社會公眾而言，被害人的信息只不過是其閑聊的話題而已。特別是性犯罪等暴力犯罪的被害人，不加遮掩地對其個人信息予以公開，無異于對其精神的再次傷害。在Regina v. Canadian Newspapers Co Ltd.案中，B37加拿大最高法院就認為，為保護被犯的人的身份，使其不會因為被廣泛報道而精神受創，引致尷尬和受辱，并希望借此以鼓勵他們挺身而出舉報罪案，所以應當禁止性犯罪案件受害者的資料。正是由于認識到被害人隱私權保護的特殊需要，所以歐洲議會部長委員會曾專門建議各成員國的政府按照下述指引，檢討國家的法例及實際做法：“政府制訂（與調查和審訊刑事案有關的）資料政策和公共關系政策時，應該適當地考慮到有需要保護受害者，以免有過分影響他的私生活或尊嚴的報道出現。如果有關罪行的類型或受害者的特殊地位（或他的處境和人身安全）令他需要受到這種特別保護，判決前的審訊便應該以非公開形式進行，否則當局應該在適當的范圍內限制個人資料的披露或；當表面上有這個需要，特別是如果案件涉及有組織罪行的話，受害者及其家人便應該受到有效的保護，以使他們不會受到恐嚇，也不用面對作案者報復的危險?！盉38
其次是證人的隱私權問題。在R v .Socialist Worker Printers and Publishers Ltd. exparte AG案中，Widgery大法官指出，“如果庭審是公開的，而只有證人的姓名沒有披露，則公眾旁聽所帶來的好處幾乎是齊備的，因為此時公眾唯一不知道的是證人的名字。但很多時候除了因為病態的好奇心之外，公眾根本不理會證人的名字。審訊的實際進程，即被告人成功辯護與否，也不取決于這些事情。”B39在筆者看來，即便為了確保證人證言的真實性，要求證人應當出庭，但也不能認為可以將證人的隱私通過網絡的方式無限制地、永久性地公布于眾。如果是這樣，就會阻嚇很多證人出庭作證。正是基于這樣的考慮，加拿大《刑事法典》第486（4.1）條就規定，法庭可以在任何刑事法律程序[但與法典第486（3）條所指明的罪行有關的法律程序除外]頒令，指示不得在任何文件或廣播時段公開受害者或證人的身份（或公開可以披露他們身份的資料）。
最后是未成年人的隱私權問題。鑒于兒童心智發育不完全，辨識能力低下，容易受到不法侵害，因此，很多國家的立法都對兒童的隱私權利給予特殊保護。B40比如，美國早在1998年就制定了《兒童網上隱私保護法》。在我國，雖然《未成年人保護法》對兒童的隱私給予了一定的保護，但是就網上公開判決書的實際情況來看，很多離婚判決書、調解書都沒有將未成年人的姓名等個人信息予以隱蔽，未成年子女的個人信息被毫無保留地通過網絡公開了。這顯然存在極大風險，并且也不利于兒童的成長，必須予以糾正。
事實上，之所以要對被害人、證人以及未成年人的隱私給予特殊保護，根本的原因仍在于維護其對個人信息的自決權。因為被害人、證人參與訴訟，并由此而使其個人信息被載入案件的裁判文書，均非其自愿的結果。換言之，被害人、證人參與訴訟是“被動”的，因此有必要保護其信息自決權。而作為未成年人而言，由于其尚不具備完全行為能力，無完全的認識和判斷能力，因此，未成年人的個人信息被載入裁判文書也是缺乏自愿的。
五、調解書的不公開原則
在我國，法院調解曾一直被視為人民法院行使審判權的一種方式，甚至被基層法院作為解決民事糾紛和輕微刑事案件的一種主要工作方式。由此就導致在實踐中經法官主持而達成的調解書會被當然地視為法院裁判文書的一部分。因此，網上公開裁判文書也就自然地包含了調解書的公開。比如《巢湖市中級人民法院裁判文書網上公布管理暫行辦法》第3條就明確規定：“本辦法所稱生效裁判文書是指本院辦理的訴訟案件和執行案件所作出的生效判決書、調解書和裁定書?！庇秩缟虾８呒壢嗣穹ㄔ褐贫ǖ摹度蟹ㄔ宏P于涉外商事、海事生效法律文書上網規范》也明確規定，生效的涉外商事、海事案件的判決書、裁定書及調解書都應在中國法院涉外商事海事審判網上。實際上，我們通過很多法院的網站也能查閱到大量的調解書。
基于糾紛的性質特別是民事糾紛的私人性質，如果法院是在當事人自愿的基礎上進行調解，則實屬正當。但問題在于，由此而達成的調解書是否就必然要求公開？從本質上說，調解是雙方當事人合意解決糾紛的活動，屬于意思自治的范疇，法院只是居中斡旋，或者提出解決方案，以促使當事人達成合意。B41“像這種第三者（調解者）始終不過是當事人之間自由形成合意的促進者，從而與能夠以自己的判斷來強制當事人的決定者區別開來的場面，可以視為調解過程的基本形態”。B42可見，調解與審判在本質上是兩種根本不同的解決糾紛的方式，調解并不屬于法院行使審判權的方式。因此，我們完全可以將調解書理解為當事人在糾紛發生后達成的一項協議。既然調解書本質上是屬于“私契”，則又有何自動公開之理？就此而言，審判公開并不意味著由法院主持的調解也要公開，或者說，網上公開裁判文書并不當然包含調解書的上網。當然，如果當事人愿意在網上公開調解書，則另當別論。
六、結論與建議
學者曾將網上公開裁判文書視為最低限度的司法公開要求，同時也是一項惠而不費的并具有實質意義的司法改革舉措。B43然而，福禍相依，網上公開裁判文書在便利知情權實現的同時，也對隱私權造成了重大威脅。就此而言，化解網上公開裁判文書風險的關鍵就在于妥當地協調知情權與隱私權的矛盾。
在現代社會，基于人性尊嚴之維護、個人主體性之確保以及人格之自由發展，隱私權已經成為人民不可或缺的一項基本權利。因此，基于隱私權的特殊價值，筆者主張當事人對于裁判文書的全文上網享有同意權。當然，如果裁判文書涉及公共利益，B44則當事人的隱私權亦應受到限制。但是這一限制應當符合比例原則，不得過度。按照比例原則的要求，筆者引入了“可分割性原則”來協調隱私權與知情權的沖突。也就是說，即使是基于公共利益的需要，應當通過網絡公開裁判文書，那么對于當事人的姓名、生日以及其他可以識別特定的個人的信息（包含與其他信息相互對照后可以識別出特定個人的信息）或雖不具備“可識別性”，但若被公開則很可能會損害個人利益的信息也不應予以公開。此外，被害人、證人、未成年人這類“被動”人群的隱私利益應予特殊保護。最后，基于調解書的“私契”性質，筆者亦不主張通過網絡來予以公開。
注解
① 萬學忠：《中國司法透明度年度報告 公開裁判文書給力》，載《法制日報》2012年2月21日。
② 蘇力教授雖然對裁判文書的上網提出了質疑，但也主要是從成本與收益的比較視角來展開的。參見蘇力：《謹慎，但不是拒絕——對判決書全部上網的一個顯然保守的分析》，載《法律適用》2010年第1期。
③ 但也有不同意見，認為不公開審理與不公開判決是有差異的。參見李友根：《裁判文書公開與當事人隱私權保護》，載《法學》2010年第5期。
④ 參見郭美松：《民事公開審判原則的相對性》，載《理論與改革》2005年第1期。
⑤ 參見邱聯恭：《程序制度機能論》，三民書局1996年版，第243頁。
⑥ 羅小平：《當事人不公開審理選擇權的探討》，載中國知網（中國優秀碩士學位論文數據庫）：江西財經大學2006年碩士學位論文，第17頁。
⑦ Dep’t of Air Force v. Rose， （1976）425 U.S. 352， 380-81.
⑧ Anita L. Allen， Dredging Up the Past： Lifelogging， Memory， and Surveillance， （2008）75 U. CHI. L. REV，p.47.
⑨ E Paton-Simpson， Private Circles and Public Squares： Invasion of Privacy by the Publication of “Private Facts”， （1998） 61 MLR ，p.327.
⑩ Daniel J. Solove， Privacy and Power： Computer Databases and Metaphors for Information Privacy， （2001）53 STAN L. REV. p.1456.
B11 江西省高級人民法院課題組：《公開審判制度調查報告》，載《法律適用》2007年第7期。
B12 參見《合肥市中級人民法院裁判文書網上公布試行辦法》、《巢湖市中級人民法院裁判文書網上公布管理暫行辦法》、《安徽省高級人民法院裁判文書網上公布試行辦法》。
B13 參見《憲法》第125條。
B14 參見張永泉：《司法審判民主化研究》，中國法制出版社2007年版，第162頁。
B15 李嬋媛：《尋找“公開審判”的黃金分割點》，載《湖南公安高等專科學校學報》2008年第5期。
B16 [美]韋恩·R.拉費弗等：《刑事訴訟法》（下），卞建林、沙麗金等譯，中國政法大學出版社2003年版，第1196頁。
B17 Caren Myers Morrison， Privacy， Accountability， and the Cooperating Defendant： Towards a New Role for Internet Access to Court Records， New York University Public Law and Legal Theory Working Papers， 2008， p.34.
B18 [日]高木豐三：《日本民事訴訟法論綱》，陳與年譯，中國政法大學出版社2006年版，第13頁。
B19 陳智：《民事公開審判制度的理論探討及實證研究》，載中國知網（中國優秀碩士學位論文數據庫）：蘇州大學2008年碩士學位論文，第8頁。
B20 參見《侵犯私隱的民事責任》11.65、11.70。
B21 Michel Gentot， Access to Information and Protection of Personal Data， in the HK Privacy Commissioner’s Office： 21st International Conference on Privacy and Personal Data Protection， 14 september 1999， p.207.
B22 B S Markesinis， A Comparative Introduction to the German Law of Torts， Oxford： Clarendon Press， 1994， p.390.
B23 參見陳耀祥：《論大眾傳播媒體報道SARS疫情與人格權保護之沖突》，載《臺灣海洋法學報》2004年第2期。
B24 297 P 91， p.93 （Cal Dist Ct App， 1931）.
B25 57 ALR3d 1， p.9.
B26 Tucker v. News Media Ownership Ltd （1986） 2 NZLR 716 ，pp.731—733.
B27 蔣坡主編：《個人數據信息的法律保護》，中國政法大學出版社2008年版，第4頁。
B28 前引B27，第22頁。
B29 參見田禾主編：《亞洲信息法研究》，中國人民公安大學出版社2007年版，第143頁。
B30 李廣宇：《政府信息公開訴訟：理念、方法與案例》，法律出版社2009年版，第97—98頁。
B31 參見《巢湖市中級人民法院裁判文書網上公布管理暫行辦法》第6條。
B32 資料來源：http：///article.php？template=article_content&job_id=123905 &article _category_id =2070& article_id=60107，訪問時間：2012年3月1日。
B33 李惠宗：《裁判書上網公開與個人信息自決權的沖突》，載《月旦法學雜志》第154期。
B34 參見王志榮編著：《信息法概論》，中國法制出版社2003年版，第331頁；前引B29，第89—90頁。
B35 徐昕：《信息時代的民事訴訟：一個比較法視角》，載《司法改革論評》（第2輯），中國法制出版社2002年版。
B36 對于比例原則的展開，詳見蔡宗珍：《公法上之比例原則初論——以德國法的發展為中心》，載《政大法學評論》1999年第62期；姜昕：《比例原則研究：一個的視角》，法律出版社2008年版。
B37 52 DLR （4th） 690 （1988）.
B38 Recommendation No R（85）11 of the Committee of Ministers to Member States on the Position of the Victim in the Framework of Criminal Law and Procedure， adopted on 28.6.1985.
B39 （1975） 1 QB 637， 651-652.
B40 參見張新寶主編：《互聯網上的侵權問題研究》，中國人民大學出版社2003年版，第221頁。
B41 劉敏：《論司法公開的擴張與限制》，載《法學評論》2001年第5期。
B42 [日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社1994年版，第13頁。
B43 參見賀衛方：《建設透明法院》，載《南方周末》2003年5月8日；賀衛方：《判決書上網難在何處》，載《法制日報》2005年12月15日。
B44 這種公共利益首先是基于裁判文書的性質而生的，比如刑事案件的裁判文書就要比民事案件的裁判文書要更可能會涉及公共利益。另外，即使是民事案件的裁判文書也可能會因為法學研究的需要而涉及社會公共利益。正如患者的隱私也可能會因為醫學研究之公共利益的需要而被公開。但這種公開顯然是應當受到限制的。協調二者的基準即是比例原則。
Restraint of Right to Privacy on Publication of Case Judgments Online
HUANG Zhong
