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不動產土地法范文1
「關鍵詞土地、權利制度、土地使用權、他項物權
我國的土地權利制度已經到了一個關鍵的發展階段。其中的原因，首先是經濟體制在整體上已經踏上了向市場經濟的更高級階段邁進的步伐，土地的權利將更加深入，更加廣泛地進入市場機制，這樣，改革初期從香港引進的曾經發揮過巨大作用的而現在越來越不滿足需要的土地批租制度，就必須從根本上予以更新。另外，目前正在醞釀制定物權法典，這是我國調整財產關系的基本法律，以土地權利為核心的不動產法將肯定是其最重要的內容。另外土地法的制定也在積極地進行。在這種形勢下研究設計土地權利制度，不但對經濟體制進一步的發展有現實意義，而且對未來民法典或者物權法典的立法將發生巨大影響。
1 發展我國土地權利制度的基本條件
由于市場經濟的深入發展和即將制定民法典或者民法物權法，目前我國的土地權利制度建設遇到了一個非常關鍵的發展階段。鑒于以土地權利為核心的不動產權利體系對國家、民族以及整個社會的存在和發展所具有的重大政治經濟意義，借制定民法典或者物權法，以及制定土地法的良好機會，發展、完善現行的土地權利體系，很有必要也很有意義，而且是我們法學家和實踐家們共同的責任。
在發展土地權利制度時，必須尊重和服從如下條件：
1.1 土地權利的整體設計， 必須符合建立市場經濟機制的根本要求
大陸的經濟體制必須建成為市場經濟，這是改革不可逆轉的目標。以土地權利為核心的整個不動產權利體系，都必須以滿足市場經濟的需求為其根本使命。無庸諱言，目前的土地權利制度不能滿足這一要求。一個最為顯著的問題，是我國法律中的土地權利過于簡單，只有土地所有權、土地使用權、國有土地使用權負擔的抵押權，這一點既不符合土地具有多方面的用途、土地上的權利可以有多個層次的實際情況，也無法滿足市場經濟實踐的要求。再如，有些權利的類型并不是按照市場經濟的需求設立的，比如土地權利的多頭管理制度；還有一些權利的某些具體形式，不能滿足市場經濟的要求，比如劃撥的土地使用權。另外，我們要建成的市場經濟，必須具有安全、可靠、公平的機制，而我們的登記制度顯然達不到這一要求。對這些不符合市場經濟需求的制度，我們應當利用民法典或者物權法的制定之機進行修正。
1.2 新型土地權利的設立， 不能違背憲法和實踐部門已經接受的法律原則
根據憲法第9條、第10條、1988年憲法修正案第2條的規定，我國只許可兩種土地所有權存在，而且只許可農村農民集體經濟組織的土地所有權依征用的方式向國家土地所有權轉換。這樣，憲法確立了不許可土地所有權市場存在的原則。同樣按照憲法的這些規定，1990年制定的“城鎮國有土地使用權有償出讓和轉讓暫行條例”、1994年制定的“城市房地產管理法”中，確立了在國有土地所有權上以有償出讓的方式設立土地使用權、并許可這種進入市場流轉的原則和體制。土地管理部門等政府機構也是在這一體制基礎上運轉的。這是我國土地權利發展的基本法律前提條件。目前，修改憲法，廢止它原來的土地制度的原則的觀點，是不切實際的，也是行不通的。所以未來土地權利的發展還必須尊重憲法所確立只許可國有土地使用權進入市場流轉的原則。在大陸法系的其他國家和我國的臺灣地區，土地權利體系的設立是以土地所有權可以進入市場流通為前提條件的，此外法律規定可以在土地所有權之上建立地上權、永佃權、用益權、地役權、典權等權利類型，來滿足市場經濟的多方面的需求。因為我國不許可存在土地所有權市場，而只許可土地使用權市場，所以土地權利發展的法律基礎與大陸法系其他國家和我國臺灣地區土地權利的法律基礎有根本的區別，其土地權利體系也必然有很大的差異。但是直到目前，我國法學界的許多物權法學者對此似乎并無清楚的認識，他們仍然堅持在大陸建立以自物權即所有權為基礎、在所有權基礎上設計用益物權（包括地上權等）和擔保物權的大陸法系傳統物權體系模式?！? 〕但是未來我國土地權利制度只能以土地使用權為基礎，而不能以土地所有權為基礎，這一點是完全無法回避的。
1.3 土地權利體系必須符合國情
土地權利體系的建立，對國家及民族有重大政治經濟意義，因此它必須符合國情。在當代國際上，因國際交易越來越密切的原因，反映流通規則的各國合同法的發展逐漸趨向同一，各國法律互有不少借鑒甚至直接的移植。而以土地權利為核心的物權法自羅馬法以來，都是各國法律自成一套，立法者對本國的國情更為關注。我國土地權利制度的發展，自然也應如此。我國土地國情，簡單地說有三點：第一，我國目前仍然是農業國家和農民國家，故耕地的保護應當作為我國的不動產法制的原則，并應當建立相應的制度來實現這一原則。最近中央政府關于強化耕地保護的指示應當給予足夠的重視。因此，應該把使用耕地的權利與使用建筑地的權利在法律上徹底分開。第二，市場經濟作為經濟機制的基礎，也是土地權利的基本國情。在國民經濟整體已經進入市場機制的前提下，土地權利將越來越廣泛地進入市場。因此在國有土地使用權之外，應當許可其他可能的土地權利，如集體土地使用權也能進入市場機制。目前法律對集體土地使用權進入市場是禁止的，至少是不鼓勵的，但卻無法防范這種土地使用權進入市場的現實。第三，我國人多地少，適合人們活動的土地極為有限，因此政府對土地的管理不可以放松。在土地權利制度中，應該采納實質主義登記原則以配合對土地權利的管理。因此，制定土地登記法非常必要。
1.4 土地權利應與物權法中的不動產物權體系密切連接
民法是調整財產關系的基本法，民法物權是調整財產支配關系的基本權利。因此土地權利的法律效力的基本淵源，將主要是民法典以及民法物權法。土地法中的土地權利的設計，應當注意與物權法的銜接。土地法中的土地權利，應當與民法中的土地權利不但應當保持權利種類的一致，而且應當保持權利內容的一致。尤其重要的是，土地權利制度應當遵從民法物權法的基本原則。如物權法定原則等。另外，自羅馬以來，世界各國均根據不動產的各種物權主要是土地的物權，或者離不開土地物權的客觀實際狀況，在物權法中建立了以土地權利為基礎的不動產物權體系。這一點已經成為市場經濟體制下的物權法所共同遵守的不動產法理。因此，我國土地權利體系的設定，在涉及到其他不動產的權利時，也應當服從這一法理。
2 我國土地權利制度發展的初步設想
目前我國民法的基本法民法通則，沒有關于不動產的規定，更沒有詳盡的土地權利制度，該法中的財產法的規則，只能適用于動產而不能適用于不動產。這是當時的歷史決定的。這些問題可以通過未來制定民法典或者物權法時獲得改進。但是，制定民法典或者物權法，并不意味著不可以在民法之外發展、完善土地權利制度。事實上，民法典、物權法并不能解決全部問題。因此，我們完全可以在土地法中率先建立比較完善的土地權利制度，無論采取哪種方式，建立完善的土地權利制度可以從如下三個方面著想。
2.1 關于土地權利的總則性規定
在土地權利總則部分，無論是民法典、物權法還是土地法，都應當首先明確，土地權利制度的基礎是市場經濟，因此土地權利法律制度的根本任務，是保障權利持有的安全和權利交易的安全，并滿足人民生活的需要。
在總則部分應當尤其強調，土地權利制度應當遵從如下基本原則：
權利法定原則 這一原則是大陸法系的物權法中普遍承認的物權法定原則的體現，它的基本意義，即土地權利的類型只能由法律強制性規定，而不能由權利人隨意創設。根據這一原則，公民、法人所擁有的土地權利的內容，只能是法律規定的內容。權利法定原則的根據是這些權利的重要經濟意義和政治意義，以及它們所具有的社會最基本的權利的性質。因為社會的其它權利都要直接或者間接地與這些權利發生必要的聯系，因此必須對這些權利確定明確而統一的內容。從根本上說，這一原則是市場交易的基礎必須統一的原則在土地權利制度上的體現。
權利絕對原則 這一原則是物權法中的物權絕對原則的體現。它的基本意義是，土地權利在本質上屬于支配權，當一個權利主體具有法律規定的某種土地權利時，其他的權利主體均不可能對同一權利客體擁有同樣的土地權利。這一點，也被稱為物權的絕對性或者對世性。因此，一個土地權利的權利人，可以因為他所擁有的權利排斥他人對同一權利客體行使同一權利的主張。土地權利因屬于物權，而物權必須是絕對權，這是財產權利本質的體現。
登記原則 這一原則是物權公示原則的體現。其基本意義是，在設立、變更、移轉、消滅物權時，必須履行一個能讓外界承認該權利變動的程序。這一程序就是公示。公示原則是物權絕對性質的必然結果。因物權有對世性，故法律在承認物權對他人有排斥的的權利的同時，也要求該權利的各種變動能向社會展示，以獲得社會的承認，使得它的排斥他人的權利獲得社會的認可。故物權的變動必須遵守公示原則。然而物權的公示手段在動產和不動產有重大的區別，動產的公示是占有的交付，不動產物權的公示就是登記。故土地權利的各種變動應當遵守公示原則。
目前我國法學界正在進行應該采納實質主義登記還是應該采納形式主義登記的討論。所謂實質主義登記，即登記對不動產物權的設立、變更、移轉、消滅的生效有決定作用的立法體例。這種體例為德國、臺灣的法律所采納?！?〕按這種體例， 不動產物權的各種變動不僅需要當事人的法律行為，也需要登記，法律行為和登記的雙重法律事實決定不動產物權變動的效力。形式主義登記，即不動產物權的設立、變更、移轉、消滅的生效，僅僅以當事人的法律行為作為生效的必要充分條件，登記與否不決定物權變動的效力。但是為交易安全的考慮，不經登記的不動產物權不得對抗第三人。這種體例，為法國和日本的法律所采納?！?〕這兩種體例相比，不論是在法理上，還是在實踐效果上， 均應是實質主義登記為優?！?〕
實質主義登記的基本法理，即德國法學家薩維尼（Savigny ）所創立的物權理論。該理論的基本含義是，在一個物的權利移轉時，會出現至少是兩個法律行為，一個是債權行為，即當事人之間建立將要轉移物權的法律關系的行為；另一個是物權行為，即實際發生的轉移物權的行為。后一個法律行為又被稱為物權契約或者物權合同。按照物權行為理論，物權契約必須有其外在的表現形式。德國民法學家和我國民法學家一致認為，不動產的物權契約，其外在形式就是登記?！?〕所以， 它們接受了登記要件主義的立法思想，他們的物權法在規定物權種種變動法律條件時，均規定不動產物權不經登記不得生效的一般原則?，F在這一原則已經被我國法院和土地行政部門、房屋行政部門采納。
權利特定原則 該原則的意思是，土地權利的客體，必須是明確肯定的一宗土地，或者特定的數宗土地（如總括抵押或者共同抵押中的土地），或者是一宗土地中明確指定地面的土地權利份額。物權與債權的又一個根本特征是它的客體必須是明確肯定的，客體不明確不特定的，不能成立物權。這一原則當然應當適用于土地權利。
順位原則 所謂順位，就是不動產物權在不動產登記簿上以他們設立的時間先后所排列的順序中所占據的位置。任何一項土地權利上均可以設立多種其他的物權，比如其他大陸法系國家里，一項土地所有權之上，就可以在設立用益物權性質的地上權同時，設立一項或者數項擔保物權性質的抵押權。這一點是由土地的多用性和多值性決定的，是一個規律性現象。在我國未來的土地權利制度中，將會產生除土地所有權和土地使用權之外的其他土地權利形式，這些權利的產生將會滿足市場經濟發展和人們生活的多方面的需要。但是，這些權利的設定不是無序的，而是按照登記原則，并且在登記薄上以他們設定的時間先后排列為順序的。先成立的權利有絕對優先實現的效力，后續順位的權利在優先順位的權利實現后也有自己實現的機會。所以，采納實質主義登記原則、建立不動產登記簿（或者土地登記簿）并將其作為土地權利的根據，對保障市場經濟體制下的土地利用關系的安全合理發展具有重要意義。而采納這一原則，就必然會產生土地權利的順位原則。
2.2 關于土地登記制度
土地登記的基本法律淵源，是土地登記法（德國及臺灣），或者不動產登記法（日本），不論其名為何，規范的對象都是一致的。從上文的探討可以看出，建立土地登記制度對土地權利制度的完善至關重要。因為，在采納實質主義登記原則的情況下，土地登記已經成為土地權利變動的程序性要件，故德國法學家們稱不動產登記法是不動產法的程序法。即為土地的法律行為，必須履行登記法規定的程序。即使是日本這樣不承認實質主義登記的國家，不動產登記法也是作為不動產物權變動的特別法而存在的?！?〕特別法的意思， 是其仍然是民法淵源的一部分而且有優先適用的效力。故有不動產財產，就必須有不動產登記法或者土地登記法。雖然我國目前有關不動產的各種法律都要求進行不動產登記，但是還沒有一部不動產登記法。因此，制定土地登記法，在我國已是非常必要的事情。將來制定的土地登記法，也是土地權利制度不可缺少的一部分。
按不動產登記的基本法理，本文作者認為，應當在土地登記法的制定或者在制定土地法的登記制度時，提出并堅持“五個統一”的原則。
統一法律依據 即我國只能制定一部統一的土地登記法，該法的名字可以稱為土地登記法（如德國或者臺灣的作法），也可以稱為不動產登記法（如日本的作法）。我們不能違背法理，按照現行的不動產管理體制，對土地、建筑物（包括房屋）、森林、水面、灘涂、道路等各項不動產，分別制定登記法。即使制定的關于登記的法律稱為“土地登記法”，其所函蓋的業務，也應包括其他的不動產，如臺灣土地登記法第37條第1款規定的那樣。
統一登記機關 在國際上，土地登記機關，在德國為屬于地方法院的土地登記局；在日本為司法行政機關法務局，地方法務局及其派出所；在瑞士，大多為各州的地方法院。這種作法，是以土地登記直接或者間接地決定權利人的實體權利，故登記應與司法系統建立直接的關系。如在德國，不動產物權登記的爭議直接進入訴訟程序，當事人在此程序中已經不必起訴，而是向上級法院直接上訴。我國歷史上制定民法之初也曾采用法院統一登記的作法，但后來因為民國初期司法的混亂而改為屬于行政機構的地政局統一登記。此法延用在我國臺灣至今?！? 〕總之，考察世界各地的土地登記制度可以發現，關于土地的登記機關有兩個規律性的特點：土地登記機關一般具有程度不同的司法意義；登記機關的統一性。但是，目前我國關于土地登記存在著“多頭執政”的局面，而且其依據的法律也不同。這一點我們看一下1995年制定的“擔保法”就可明白。該法第42條明確規定的不動產登記部門有四個，這些部門都是有關不動產的行政管理部門；另外還有未明確所指的即第（二）項所說的“縣級以上地方人民政府規定的部門”，登記機關的不統一，必然損害經濟發展和權利人的正當利益。當兩個或者兩個以上的登記機關權力交叉重合時（這正是第42條的規定沒有解決的問題），不但會損害當事人的正當利益，而且會擾亂正常的法律秩序。比如，抵押權因登記而成立，這是我國法律已經確定的原則；但是如果兩個或者多個登記機關都要求當事人在自己的機關登記，那么就不但會增加當事人的經費開支，而且會造成抵押權（其它權利也一樣）的成立有多個時間標準而難以判斷其到底是何時成立的問題。如果此期間有第三人的權利納入登記，那么法律關系將更加混亂。
土地登記機關應當統一，這是一個必然的趨勢。而且將來的統一，必然是以土地權利為基礎和為核心的統一，因為這是自羅馬以來一切建立不動產登記制度的市場經濟國家和地區的共同作法，其理論根據是，不動產物權的核心是土地的物權，非直接針對土地的不動產權利也必然是以土地權利為基礎的，比如，獨立的房屋所有權必然建立在地上權之上?，F行體制中不動產登記機關非常分散、而且紛紛試圖脫離土地登記而獨立的情況，即不合法理，不利于市場經濟體制的建立，更不利于權利主體行使權利。這一現象，希望能夠早日克服。
統一登記效力 土地登記法應當依實質主義登記的原則，統一規定登記的效力，并將其確定為各種具體的法律制度。土地使用權以及土地使用權上所負擔的他項權利的設立，是非常典型的物權設立行為，法律必須明確規定，這些權利的設立只能以登記作為其生效的必要條件，因此，重合同、輕登記的現象應當得到糾正。其他的土地權利變動行為，如土地權利的移轉、變更和消滅等，也應采納這一原則。另外，還應根據這一原則建立必要的制度，如以登記權利為正確權利的制度等，這對保護土地權利的正常交易具有非常重要的意義。
統一登記程序 統一登記程序主要是對各地區而言。在土地登記法中，應該統一登記的程序，以滿足統一大市場的需要。
統一權屬證書 即登記機關下發的土地權利文書應當具有統一性，而不能像現在這樣，存在著地權證、房地產權證、林權證等等多種不動產權屬文書并行于社會的情況。不動產權屬證書不統一，不但加重了權利人的經濟負擔，加重了市場規范的矛盾，而且加劇了不動產管理機關之間的爭執。故不動產的權屬證書必須統一，這一點在土地登記法中應明確規定。
上述五個統一是市場經濟體制的不動產法制的必然要求，是必須實現的原則。但是它們的實現應當是有先后順序的，即應當先統一立法、統一登記機關，然后再統一權屬證書。在登記的法律不統一、機關不統一的情況下，簡單地統一土地權利的權屬證書也是不合適的。
2.3 關于土地權利的細則
所謂土地權利的細則，就是關于土地權利的種種具體的制度。顯然，我國土地權利制度建設的核心內容在這一部分。
關于土地所有權 目前我國所規定的兩種土地所有權仍然有保留的必要。因為，國家土地所有權的建立涉及政治體制問題和憲法修改問題，所以不能更動。而農民集體的土地所有權，現在不但發揮著巨大的經濟功能，而且還發揮著對八億多農民的生存到養老提供保險的社會功能。因此，這種土地所有權也是不可以否定的。目前，我國體制決定了我國土地權利制度的發展不可能走以土地所有權進入市場為基礎的道路。
關于土地使用權 我國以土地使用權進入市場為基礎來構筑整個社會土地權利休系，已經有比較成功的經驗。比如，法律明確規定劃撥的土地使用權不可以進入市場流通的規則，就是根據我國實際的正確經驗總結。但是正如上文所言，目前的土地使用權，難以滿足市場經濟和人民生活的需求。滿足市場經濟和人民生活需求的具體方法，一是對上述各種土地使用權的內容進行科學界定，尤其是對歷史遺留的土地使用權再進行認真分析，不可一概認為都是劃撥性的權利，不許其進入市場流通。對那些實際上已經形成獨立民事權利的土地使用權，應當許可其流通。二是應當許可在土地使用權上設立其他物權，即將土地使用權進一步細化、明確化，滿足權利人多方面的需求。比如，可以考慮在土地使用權上設立建筑權和耕作權。其中，建筑權專指在土地的上下為各種建筑的權利，耕作權指對土地進行種植、墾植、養殖的權利。這種劃分的好處，一是使得土地利用的目的非常明確，人們很容易了解土地權利的市場價值；二是方便管理，可以比較容易地實現耕地的強制保護。如果能夠進行這樣的劃分，土地使用權就將成為我國一系列不動產用益物權的總稱，其性質如土地所有權一樣。而建筑權、耕作權則成為用益物權的具體形式。所謂權利明確化，就是要豐富各種權利制度的內容，使得目前內容粗糙的權利制度建成更加精確細密可以明確地進行司法操作的制度，以滿足市場經濟發展和人們生活的要求。
對農村土地使用權的轉讓，與其不能依法禁止，不如依法放開流通。放開流通的方式，一是許可這種權利在公民、法人之間轉移，二是許可在這種權利上設立法律規定的他項權利。其效果與國有土地使用權不應當有較大的差別。在建立了嚴格的土地登記制度和完善的不動產登記簿之后，農村土地使用權的流通安全也是有充分保障的。當然，法律對其流通也可能建立適當的管理制度。
關于他項權利 他項權利在我國現行法律指民法中的不動產用益物權和擔保物權。其中用益物權其實就是土地使用權，在未來的立法中，它應包括建筑權與耕作權兩種重要類型。所謂建筑權，即通常所說的地上權。地上權的德文原意， 就是建筑權（在德文中， 地上權的原文為Erbbaurecht，其中Erb，意思為土地，Bau，意思為建筑，Recht，意思為權利）。耕作權，將成為土地之上一系列種植、墾殖、養殖的權利的總稱。這兩種權利作明確區分之后，可以滿足我國區別建設用地和農耕土地、強化耕地保護、保障建筑用地順利進入市場機制的需要。
不動產土地法范文2
[關鍵詞]羅馬物權法，日爾曼財產法，差異
伴隨著物權法制定工作的推進，民法學界對相關的逐步走向深入。從宏觀上對當今世界兩大主要法系財產法及其源頭古羅馬物權法和日爾曼財產法進行比較研究也越來越引起學者們的重視，并得出了一些為理論界所普遍接受的結論。[①]本文對其中的一些“通說定論”進行了整理，并提出質疑，作了澄清。最后，得出了一點小小的結論。
一、 絕對所有權與相對所有權
許多學者都認為，“兩大法系財產法的主要區別在于是否存在絕對所有權”。[1]在他們看來，古羅馬是以農業為基礎的社會，作為支柱的生產資料主要是土地等不動產，這決定了必須對土地的占有加以保護。同時，土地的不可替代性和不可再生性使對土地處分權的保護成為羅馬私法的核心使命。因而土地和動產的個人所有權在古羅馬獲得了絕對所有權的地位。而早期日爾曼法是在商品經濟不發達的條件下，在村落共同體對土地進行團體占有的基礎上而成。[1] 日爾曼物權法的各種觀念和制度都以具體的事實為出發點，并基于物資利用的種種形態來規定各種權利。這一法律體系沒有嚴格的所有權概念，各種物權均為具體的相對的，[2]（P 293） 并存于同一塊土地上的“高級所有權”和“低級所有權”即所謂“雙重所有權”為相對所有權最有力的例證和說明。
應該承認這樣一個結論：兩大法系的所有權觀念及物權體系均直接源于不動產制度，不動產法為兩大法系的核心。[3] 因此，探討兩大法系物權法的差異也應該圍繞不動產法展開。上文的持論者在論述中都堅持了這一點，但論證和結論均站不住腳。
土地等不動產是人類生存和發展的基礎，在任何社會任何國家均具有亙古不變的重要性。土地所有權制度直接決定一個社會本質的社會關系，其變化決定著社會最基本的財產關系性質的變革。[3] 正因為如此，不但古羅馬和古日爾曼財產法，就是當今世界各國的法律，其重點和差異均集中在土地法，有關動產的法律則大同小異。所以，以土地在古羅馬社會經濟支柱的地位來論證羅馬法絕對所有權觀念的產生毫無說服力。
根據學者的研究成果，古代各民族的一切所有權制度大都始于財產的共有，[3] 梅因認為古代重要財產是屬于按照宗法模型組成的較大的社會共同共有。[4] （P155）土地共有則更是古代社會的共同特征，古羅馬和古日爾曼也不例外。但為什么村落共同體對土地的團體占有促成了日爾曼相對所有權的產生，而羅馬法卻另辟蹊徑，發展了絕對所有權的觀念和制度呢？
實際上，不管是羅馬法還是日爾曼法，撇開不動產和動產的區分而籠統地討論絕對所有權或者相對所有權都是不合適的，不動產法和動產法在大陸法系物權法里是兩套差別很大的制度，而日爾曼財產法對不動產和動產分別適用截然不同的兩種規則。[3] 即使是羅馬法，絕對所有權也只存在于動產，而在日爾曼法中，“實物動產法排斥了地產原則，而采用了一種絕對所有權理論，”[3] 兩大法系的動產所有權都可以說是絕對的。但“嚴格講來，不動產絕對所有權自始并不存在”，“不動產所有權具有天然的相對性”。[3] 早期的羅馬法便存在對土地所有權的諸種限制，如法律規定為保護社會公共利益和保護相鄰土地利益而對土地所有人設置一定義務。高揚“所有權神圣”旗幟的法國民法典對于不動產所有權的行使仍進行了諸多限制。其后的大陸法系立法也無一例外。此外，主要針對不動產發展起來的用益物權制度也是對土地所有權的限制。日爾曼法中的不動產所有權為相對所有權，更是不證自明。因此，“迄今實用的一個根本命題是，沒有絕對意義上的土地所有權，只有絕對意義上的動產所有權?！盵5] 這一命題對兩大法系同樣適用。
綜上所述，認為兩大法系財產法的主要區別在于是否存在絕對所有權的觀點是膚淺的，停留在表面的。以絕對所有權和相對所有權來區分動產法和不動產法倒不失深刻。
二 、“以所有為中心”與“以利用為中心”
根據一些研究者的結論，羅馬物權法與日爾曼財產法的另一個主要區別是，羅馬物權法以所有為中心，日爾曼財產法以利用為中心，日爾曼法比羅馬法更注重物的利用。[6] 他們認為，在羅馬法上，所有權為抽象的支配的權利，對物的利用乃是抽象的支配的作用。對所有權即財產歸屬的界定，是一切法律關系的前提。他物權人作為利用人，其權利無論多么寬泛，總是受所有人意志的制約。整個羅馬物權法從抽象的所有權概念出發，進而最終回到所有權，他物權不過是作為所有權的部分權能而存在。所有權居于中心和基礎的地位，各種利用權則處于依附地位。[7] 日爾曼財產法的各種觀念和制度都以具體的事實關系為出發點，并基于物資利用的種種形態來規定各種權利。法律對這些財產權利均給予平等的保護。[1]
在人類發展史上，物的利用觀念的出現遠遠早于物的所有，甚至可以說，物的利用與人類同始終，因為利用物是人類生存和繁衍的前提，而所有觀念則只是在生產力有了一定發展，出現剩余產品和私有制之后才出現在人類的字典里的。羅馬物權法產生和發展的過程也印證了這一點。在羅馬法的演變中，并不象有的學者所認為的，先有了所有權的界定，才依次產生各種他物權，而是相反。根據羅馬法研究者的成果，正是由于地役權和用益物權的產生，才有了從法律上界定土地所有人地位的需要，所有權才由此產生。所有權概念出現以后，又進一步促進了他物權制度的發展和完善。[8]因此， 從某種意義上說，所有權的目的之一就在于界定物的利用過程中所有人與他物權人之間的利益關系，以促進物的充分利用。而且，從本來意義上來講，羅馬法所有權的本質就是為了確保權利人對外界物資的利用，所有與利用具有同一性。[9]（P217）在羅馬法發展演變的千年歷史里，由于生產力發展水平的限制，物的利用與占有是緊密聯系在一起的，羅馬法中的取得時效制度、各種占有訴權都是通過對占有人的保護而達到促進物的利用和維護社會和平的目的的。以集羅馬法及其法律文化之大成的《民法大全》為例，其中“沒有一章專門論述所有權，也沒有關于它的定義”，但它規定了一系列的他物權，這些他物權的“名字已在漫長的歲月中被確定”。 [10]（P1-2）因此，沒有理由認為《民法大全》是以所有為中心的?！睹穹ù笕返睦^承者大陸法系各國民法典都以超出所有權的篇幅規定了各種他物權和占有制度，其中一些他物權，如用益權，幾乎包含了所有權的全部權能，并使得所有權淪為虛有權；同時，“占有人于占有物上行使的權利，推定為適法的權利?！保ㄈ毡久穹ǖ涞?88條）占有人的利用權受到充分的重視。由此可見，在羅馬法中，占有制度和他物權先于所有權出現，且他物權是整個物權制度中的重中之重，占有制度和他物權，特別是其中的用益物權，以解決物尤其是土地的利用為目的，因此，指責羅馬物權法重所有輕利用是沒有充足理由的。
早期日爾曼法是在商品經濟極不發達的基礎上產生和發展起來的，其財產法的主體土地法不僅僅是一種財產法，而且是其制度、家族制度和人身依附關系的反映，是公法與私法的混合體，是整個封建制度的縮影。“基于封建人身依附關系和等級制度，土地權利體現為一種金字塔結構，名目繁多的保有地和地產權使土地上的權利義務關系異常復雜。”[3] 這種包含著政治上統治與被統治、經濟上剝削與被剝削以及人身上依附與被依附關系等多方面不平等因素的土地權利之間不可能是平等的。在這種制度下，所謂的利用人佃農和附庸連獨立的人格都談不上，又怎能妄言對利用的重視呢？因此，說日爾曼物權法以利用為中心只能是毫無根據的附會。正如學者所指出的，日爾曼人土地之上的多重產權絕不是什么先進的產權制度，而是封建專制思想的反映。[6]
不動產土地法范文3
在現實生活中，由于我國制度沒有對于將來發生的不動產物權變動是否可以進行物權預告登記做出明文規定，致使大量案件糾紛得不到公平有效的解決。在學理上，預告登記使得債權請求權具備了物權的性質，形成了債權物權化的現象。因此在制度設計上，預告登記是不動產登記中的一項重要制度，對保障當事人的權利、保護交易安全、維護市場信用具有重要作用。
我國在我們制訂統一民法典的時候，給予預告登記以一定的地位，有利于更好地協調物權與債權的利益，實現交易安全，減少交易成本，符合現實生活不動產交易頻繁的迫切需要，也有利于健全我國不動產登記法律制度。因此，我們應把握制定民法典和物權法的契機，盡快確立我國的不動產預告登記制度，以全面完善的物權登記制度更有效地指導司法實踐和律師實務。
由于我國的不動產預告登記制度尚處于初創階段，本文試從完善立法的角度，借鑒德國、日本、我國地區的相應制度，從適用范圍、效力等方面，提出不動產預告登記制度在我國的制度設計。
物權登記是不動產物權變動的法定公示手段，是物權獲得法律承認和保護的基本前提。預告登記是不動產登記中的一項重要制度，對保障當事人的權利、保護交易安全、維護市場信用具有重要作用。我國對于將來發生的不動產物權變動是否可以進行物權預告登記未作明文規定，其他相關法律法規、司法解釋與規章中也僅對不動產預告登記簡單涉及，既不系統全面，也未明確其適用范圍和法律效力問題，致使現實生活中發生的大量案件糾紛得不到公平有效的解決。預告登記是關于不動產物權變動的重要制度，從我國的情況看，關于預告登記的法律體系尚未建立起來，只有在商品房預售問題上有類似的規定。1999年10月，院法學所物權法起草小組完成的《中國物權法草案建議稿》提出了三條關于設立預告登記制度的最初建議。我國應當在借鑒國外和我國臺灣地區經驗的基礎上，選擇適應我國國情的預告登記立法體例，并進行科學的制度設計，以建立完善的不動產登記制度。
我國的不動產預告登記制度尚處于初創階段，為完善立法，結合德國、日本、我國臺灣地區的相應制度，本文從其含義、價值入手，其性質、適用范圍、效力等方面，探討預告登記制度與我國現有法律體系的完善，從而提出不動產預告登記制度在我國的制度設計。
一、不動產預告登記的涵義及價值
不動產預告登記制度對應于本登記，是為補充不動產登記公信力的缺陷而設立的一種制度。不動產預告登記是指，當事人所期待的不動產物權變動所需要的條件缺乏或者尚未成就時，法律為保全這項將來發生的以不動產物權變動為目的的請求權進行的登記。不動產預告登記最早為德國民法所創立，隨后的瑞士、日本和我國臺灣地區的民法均采納了該項制度。即使在某些英美法系國家，盡管適用范圍不完全相同，也有相似的一類制度稱為“Registration of Caution”(警告登記）。預告登記制度發軔于早期普魯士法所規定的異議登記制度。早期的普魯士法上的異議登記分為固有異議登記和其他種類的異議登記兩種。固有異議登記具有保全權利和順位的效力，目的在于保全物的請求權；其他種類的異議登記僅具有保全權利的消極效力，并無保全順位的積極效力。[1]
盡管許多國家和地區民事立法采納了預告登記制度，不過，由于各國規定的預告登記的具體存在差異，致使這一概念在語詞表述上也有所不同。例如，在德國民法中，預告登記是一種必須在土地登記薄中登記的擔保手段，是為了保障債權人實現其物權權利變更的債權請求權。[2]在臺灣地區“土地法”中，預告登記系指為保全對于他人土地權利的移轉，消滅或其內容或次序變更為標的之請求權所為之登記。[3]在日本《不動產登記法》中，與預告登記相對應的概念為假登記，是指應登記的物權變動已發生物權變動的效力，而登記申請所必要的手續上的要件尚未具備，或物權變動尚未發生物權的效力，以暫時的處分所為的登記，其目的在于保持日后所為的本登記的順位。借鑒上述規定，我國的預告登記應界定為：預告登記是為保全債權性質的不動產請求權、不動產物權的順位與附條件或附期限的不動產請求權，由請求權人向登記機關申請而進行的預先登記，是與本登記相對應的一項登記制度。預告登記與本登記、異議登記是有區別的。預告登記與本登記不同。通常所說的不動產登記是指本登記，即登記申請人為了取得或移轉某項已經完成的不動產物權所進行的登記，具有確定、終局的效力，故本登記又稱終局登記。預告登記則是為了將來發生的不動產物權或順位而進行的一種登記。實際上，預告登記完成后，并不導致不動產物權發生任何變動，只是請求權人的請求物權變動的債權性質的請求權得到了類似于物權效力的保障。可見，預告登記與本登記的效力是完全不同的。當然，預告登記與本登記也有著密切的聯系。權利人在預告登記后，為確定地取得不動產物權，應當在預告登記后的一定期間內申請本登記。否則，預告登記將會失去效力。其次，預告登記與異議登記不同。所謂異議登記，是指事實上的權利人以及利害關系人對現時登記的權利的異議的登記，其直接法律效力是中止現時登記的權利人按照登記的內容行使權利。異議登記納入登記后，登記權利的正確性推定作用喪失其效力，第三人也不得以登記的公信力按照登記的內容取得登記的不動產物權。[4]預告登記與異議登記的區別在于：預告登記是為了保護權利人的物權變動的請求權，是保護登記人權利的一種措施；而異議登記是為了中止現時登記人的權利，是保護事實上的權利人及利害關系人的一種措施。
設立預告登記制度的原因在于，在不動產物權轉讓的過程中，債權行為的成立和不動產的移轉登記之間常常會由于各種各樣的原因而有相當長的時間間隔。在采登記要件主義的國家，雖然在債權行為成立后，不動產物權人有未來移轉所有權或他物權的義務，但是債權人的請求權在登記之前并沒有真正移轉。即使在采登記對抗主義的國家，也可能會產生因登記所必須的手續不完全而無法登記的情況，此時權利的移轉沒有對抗第三人的效力，不產生公信力。此時，不動產物權人一旦將不動產物權移轉給善意第三人并履行了登記手續，就會導致物權優先原則的適用，善意第三人取得該不動產的物權，盡管請求權人可以通過追究不動產權利人的違約責任來在一定程度上補償自己的損失，但其設立債權并取得不動產物權的目的畢竟還是落空了。不動產預告登記制度將物權法和債權法理論有機地結合起來，賦予債權請求權以物權的排它效力，既保護物權請求權又保護債權請求權，可以有效地保護上述情形下的不動產請求權，最終達到平衡不動產交易當中各方利益的目的。
在不動產物權的設定和轉讓中，由于當事人可約定為將來不動產的物權移轉附條件或附期限，或者可能由于客觀原因（如房屋尚未建成）使得不動產不能現實地馬上發生移轉，這就使得權利取得人不可能在不動產登記薄中登記為該物權的權利人，并且這種設定和轉讓物權的原因行為（如合同的簽訂）與物權的實質變動即登記行為之間往往會有很長的時間間隔。在此情況下，物權的取得人除了享有債權法上的請求權外，并無排斥第三人的權利，其權利往往會受到損害。
二、不動產預告登記的性質及在我國創設這一制度的意義
（一）不動產預告登記的性質
預告登記的法律性質究竟為一種物權變動方式或僅為一種債權保全的手段呢？學者們有著不同的觀點。例如，在德國民法中，有人主張，經由預告登記，獨立的限制物權便獲產生；也有人認為，預告登記已被賦予了可得對抗嗣后意欲發生物權變動的第三人的特別效力，它不具有任何實體權性質的效力，充其量不過是一種登記法上的制度。[5]還有人認為，預告登記惟有對將來權利取得予以保護，而對所有權人（讓與人）加以拘束，以資限制其權利。受讓人縱為預告登記，然對該土地猶未有支配權，故登記前之土地所有權受讓人之權利，乃非物權，而是物權之期待。[6]在瑞士民法中，預告登記的性質，被解釋為賦予債權以對抗新所有人的效力的特殊的登記制度。[7]
在我國，關于預告登記的性質，主要有三種觀點：其一認為，預告登記系介于債權與物權之間，兼具兩者的性質，在現行法上為其定性實有困難，可認為系于土地登記薄上公示，以保全對不動產物權之請求權為目的，具有若干物權效力的制度。[8]其二認為，預告登記的權利是一種具有物權性質的債權，或者可以說是一種準物權。[9]其三認為，預告登記的性質是使被登記的請求權具有物權的效力，納入預告登記的請求權，對后來發生的與該請求權內容相同的不動產物權的處分行為，具有排他的效力，以確保將來只發生該請求權所期待的法律結果，其實質是限制現時登記的權利人處分其權利。預告登記使請求權這樣一種債權具有明顯的物權性質，屬于一種典型的物權化的債權，因此也有學者稱之為“準物權”。[10]
從各國法律規定來看，預告登記使登記的不動產物權變動的請求權具備了對抗第三人的效力，即具備了一定的物權效力。因此，從預告登記的性質上說，預告登記是債權物權化的一種具體表現。所謂債權物權化，是指債權具備了物權的某些效力。從各國法律的規定來看，預告登記的對象基本上限于不動產物權變動的請求權。這種請求權是基于當事人之間的法律行為而產生的，權利人雖有權請求義務人將不動產物權轉移給權利人，但并不能完全阻止義務人對不動產物權再行處分。因此，這種請求權應屬于債權的性質。但是，如果不對義務人的這種行為予以限制，則權利人的權利就很難得到保障。因此，權利人籍預告登記制度來預防這種危險，使得違反預告登記的債權請求權的處分無效。這種無效使預告登記的請求權具備了對抗第三人的效力，從而使得這種債權請求權具備了物權的排他效力?？梢姡A告登記使得債權請求權具備了物權的性質，形成了債權物權化的現象。
不動產土地法范文4
關鍵詞：地籍管理；教學；改革
1.引言
地籍管理是土地管理的基礎工作，為土地的權屬管理、利用管理和市場管理提供有關土地的數量、質量、權屬和利用狀況的基本信息以及通過土地登記工作，提供土地權屬的法律憑證[1]?！暗丶芾怼闭n程是介于社會科學和自然科學之間的、理論和實務相結合的一門課程，兼具理論性、實踐性和操作性[2]。
2.“地籍管理”課程特點
“地籍管理”具有鮮明的課程特色，主要表現在以下三個方面：
第一 課程內容豐富
“地籍管理”作為土地管理專業的學科專業課程之一，要求學生通過該課程的學習對目前我國地籍管理的基本理論、管理機構、采用方法和具體包含的內容等有比較全面的了解與認知，并通過實踐教學掌握土地調查、土地登記、統計、土地數據庫管理等具體工作的實際操作技能。
“地籍管理”課程內容包括地籍理論及歷史沿革、土地調查、土地利用動態監測、土地登記、土地統計、地籍檔案管理、地籍管理信息系統等內容。在上述內容中，地籍理論及發展、土地登記、土地統計、地籍檔案管理四部分內容偏重于“管理”的性質，土地調查、土地利用動態監測、地籍管理信息系統三部分內容偏重于“工科”?！暗丶芾怼钡膬热荻喽铱缭酱螅碚撔耘c應用性都很強。
第二 涉及相關學科廣
“地籍管理”課程不僅教學內容豐富，涉及面也很廣，具有明顯的交叉學科特點。課程與土地資源學、測量學、地理信息系統與遙感、土壤學、土地法學、統計學等多學科知識有交叉。它既以這些相關學科內容為基礎，又是這些學科在地籍領域的應用，教學中既要求學生初步掌握相關基礎知識，也要求教師對涉及學科的知識熟練掌握并對前沿動態有所了解，從而在教學中以“地籍管理”課程為主線，完成各個學科之間的知識銜接，使學生在課程學習后對已經學習的相關學科知識有進一步理解，而且對未學習的相關學科知識有初步認識。因此，在“地籍管理”課程教學中要對一些與課程聯系比較緊密的經典概念進行講解和比較，同時避免與交叉學科教學內容的重復。
第三 實踐性強
“地籍管理”是國土部門的具體管理內容，實際應用性很強。課程內容中的的土地利用現狀調查、地籍調查、土地利用動態監測、土地登記、地籍管理信息系統等的實踐性尤為突出，在掌握相關知識理論的同時必須具有豐富的實際操作經驗，這樣才能達到課程教學的目標。此外，目前我國開展不動產統一登記制度，地籍信息化的方面的工作也在穩步推進，國土管理部門和相關的社會企事業單位更加傾向于具有“地籍管理”工科背景的應用性、實踐性的畢業生。因此，“地籍管理”對于土地資源管理專業來講，是一門實踐性非常強的專業主干課程，培養學生分析問題和解決實際問題的能力。
3.教學內容的改革
（1）地籍管理課程內容與多門專業課交叉重復，需要從整個專業角度對課程內容進行調整
針對課程內容的交叉性，需從整個教研室的角度進行集體備課，針對相同內容進行統一的梳理。例如：在《土地管理學概論》課程中主要介紹地籍及地籍管理體系的基本概念和框架，在《地籍管理》中則重點講述和培訓開展各項地籍管理工作內容和方法；土地調查內容在《土地資源學》中略講而在《地籍管理》重點講；土地產權制度在《土地經濟學》和《土地法學》中已經提及，在《地籍管理》中不再詳細解釋各種權利的概念和特征，而是側重于如何確權；土地分等定級估價一章在《地籍管理》中不講，放在《不動產估價》中講，但要說明土地分等定級估價也是地籍管理工作內容之一，土地登記內容中包含有土地分等定級估價的成果。地籍調查內容在《地籍管理》中重點放在權屬調查和地籍測量的內容和流程上，而地籍測量的細節內容則放在“測量學”課程中。遙感基礎已在《地理信息系統與遙感》中講授，《地籍管理》重點講“土地遙感動態監測”在縣級土地部門進行的實地核查工作。
（2）教材內容更新滯后，教輔資料少，需要不斷完善
課程選用的教材是由中國人民大學出版社2011年出版的《地籍管理（第五版）》，該教材為‘十一五’國家級規劃教材”，代表了國內《地籍管理》課程教材的最新、最高水平。但由于國家對地籍管理工作的任務和要求在不斷地變化，教材的內容難免會落后或過時，需要對內容進行不斷調整的補充。比如國家最新的政策、《土地調查條例》、年度土地變更調查與遙感監測實施方案以及新執行的不動產統一登記以及農村統一的確權登記工作等。要求地籍管理學課程內容及時更新，能夠反映出本學科發展的進展和前沿，讓學生對地籍管理的最新趨勢有深入的了解。
（3）課程內容涉及多領域的理論與技術，對教師要求較高
《地籍管理》課程涉及產權經濟學理論、土地法學理論、行政管理學理論、土地測量學理論、管理信息系統理論和統計學理論等，內容與土地資源學、測量學、遙感、地理信息系統、土壤學、土地法學、統計學等多學科知識有交集，涵蓋管理、經濟、法律和“3S”技術等領域。因此要求教師掌握相關的基礎理論和技術，了解學科及行業的前沿動態，不斷及時更新補充教學內容，讓學生了解地籍管理的發展趨勢和實際應用，培養他們分析問題和解決問題的能力。
4結語
地籍管理”是土地管理學專業的專業基礎課，具有很強的理論性與實踐性，教學存在一定的難度，這就要求在教學中對教學內容進行不斷的完善與補充，達到課程教學的目的。
參考文獻：
不動產土地法范文5
本文對作為物權法重要內容的不動產登記制度進行了粗淺的探討，主要目的是要解決在社會主義市場經濟下，建立我國新的不動產登記制度時的立法體例的選擇等問題。論文正文劃分為三個部分，第一部分從縱向不動產登記法律關系和橫向不動產登記法律關系兩個方面，介紹了不動產登記制度的法律關系；第二部分通過對不動產登記經濟背景的對比即計劃經濟和市場經濟兩種經濟體制下不動產登記的不同要求的對比，針對我國現行不動產登記制度的缺陷，歸納出建立我國新的、符合社會主義市場經濟客觀要求的不動產登記制度，并就新制度建立時應當注意的一些問題發表自己的見解，對如何完善我國不動產登記制度提出若干建議。第三部分在前兩部分的基礎上，根據不動產物權登記的基本法理，參照孫憲忠教授的觀點，以“五個統一”為原則，即建立統一的不動產登記法律依據、設立統一的不動產登記機關、實現統一的不動產登記效力、應用統一的不動產登記程序和制發統一的不動產權屬證書發表了自己的意見，對如何完善我國不動產登記制度提出了完善措施。
一、不動產登記的法律關系
不動產是與動產相對稱的物的概念。所謂不動產是指依自然性質或法律的規定不可移動的物，包括土地、土地定著物、與土地尚未脫離的土地生成物，因自然或人力添附于土地并且不能分離的其他物(1)。不動產登記則是指登記申請人對不動產物權的設定、轉移在專門的登記機關依據法定的程序登記(2)。它是不動產物權變動的法定公示方法，是因法律行為發生物權變動的生效要件，也是不動產物權獲得法律承認與保護的基本依據。不動產登記制度作為一項法律制度，從邏輯結構上分為行為制度和效力制度，行為制度以登記行為為規范的對象，規定不動產登記行為類型、程序以及行為主體的權利義務；效力制度以登記的法律效力為規范的客體，規定不動產登記的法律后果。本部分將通過對不動產登記的內在法律關系的探討，進一步認識不動產登記制度。
不動產登記法律關系，是在不動產登記過程中形成的法律關系總和。從主體上看，不動產登記內在法律關系可以分兩類，登記機構與登記申請人之間的縱向法律關系和登記申請人之間的橫向法律關系。一般而言，縱向法律關系具有行政管理性質，是登記機構與相對人之間的行政法律關系。橫向法律關系具有民事屬性，是平等主體的登記申請人之間的民事法律關系。
縱、橫向的登記法律關系相互銜接，共同構成不動產登記法律關系的整體。所以，不動產登記法律關系具有行政關系與民事關系交叉的雙重性質。
1、縱向不動產登記法律關系
縱向的不動產登記法律關系，是不動產登記申請人對登記機構為登記行為過程中形成的，發生于登記申請人與登記機構之間，具有明顯的行政管理性質，登記機構的登記職權、登記人的申請權與登記義務均體現了主體權利義務的行政性。
在國際上，不動產登記機關比較明確。在德國不動產登記機構為屬于地方法院的土地登記局；在日本為司法行政機關法務局、地方法務局及其派出所；在瑞士多為各州的地方法院。這種做法，是以不動產物權登記直接決定當事人權利義務關系，故登記建立與司法系統的直接聯系。如在德國，不動產物權的爭議直接進人訴訟程序，當事人在此程序中不必，而是向上級法院直接上訴；我國歷史上制定民法之初也曾采用法院統一登記不動產的做法。后來因民國初期的司法混亂而改為屬于行政機構的地政局統一登記，這一做法在我國臺灣地區沿用至今(3)。登記機構的審查權，根據各國的立法規定，一是實質性審查權，這是對不動產有關權利狀況進行全面審查核實的權力，對形式上完備、但欠缺真實性的登記申請可以駁回，實行要件登記制度、證券交付制度的國家為保障登記的絕對效力，均采此制；另一為形式上的審查權，這是對不動產名義權利進行審查的權力，實行登記對抗制度的國家采用此法，如法國、日本,《日本民法典》177條規定：不動產物權的取得、喪失及變更，除非依登記法規定進行登記，不得以之對抗第三人(4)。
登記申請人的權利義務主要體現為登記申請權和登記義務。登記申請權是不動產利害關系人申請登記的權利，與登記機關受理登記的義務相對應。登記申請權發生有兩個前提：一是申請權利人與不動產有一定的利害關系；二是申請人的利益需要通過登記的方式得到保護。登記申請人的登記義務是指登記申請人對登記機構所負有的、對與之存在利害關系的不動產進行登記的義務，與登記機構的登記權限相對應，是一種行政義務，登記義務的行政性在不動產標示登記中得到最充分的體現。
2、橫向不動產登記法律關系
橫向的不動產登記法律關系是指在平等主體的登記權利人和登記義務人之間，在登記申請過程中所形成的法律關系，存在于登記申請人之間，在性質上屬于民事法律關系。不動產登記申請在不動產事實上的權利狀態與不動產登記薄上的記載不一致的場合，需要真實的權利人和名義上的權利人這兩類當事人共同完成，登記利益對于這兩類申請人是不同的。事實上的權利人因登記取得名義上的權利，因登記而受益；名義上的權利人因登記喪失名義上的權利，因登記而受損。因此，登記申請權對兩類申請人的意義明顯不同，對前者是積極的申請權，對后者是消極的合作義務，基于這一原因，不動產登記理論將前者稱為登記權利人，將后者稱為登記義務人。
所謂事實上權利狀態與不動產登記薄不符，主要指兩種情況，一是不動產權發生了實質的物權變動，即發生了所有權轉移或附設權利，如地上權抵押權的設定、變動、取消，新權利人所享有的真實權利與不動產登記薄上記載內容相脫節；二是指虛偽登記。在這種情況下，登記薄上記載的是錯誤的權利、或已喪失的權利、或實際存在但已被涂銷的權利，而與事實的權利狀態不符。
橫向不動產登記法律關系的權利義務表現為登記權利人的請求權和登記人的允諾義務。兩者設置的目的都是為了保障登記順利進行，實現真正權利人的利益，其權利義務具有目的同一性、內容對應性，因此，本部分僅對登記請求權進行詳細探討。
登記請求權與登記申請權不同，它是登記權利人享有的、請求登記義務人為登記申請行為的權利，從性質上看是一種民事權利，不能由權利登記人本身予以強制實現，而應通過法院裁決實現強制性保障。登記請求權發生的原因，一是不動產物權變動的事實，二是事實上的權利狀態與登記的權利狀態不一致，據此，登記請求權可以分為債權登記請求權和物上登記請求權。債權登記請求權基于不動產物權變動的事實產生，源于不動產物權變動當事人的債權契約，是與由從債務人交付義務派生的附隨義務相對應的權利，無須在債權契約中約定，為法定權利。物上登記請求權的產生，基于權利的事實狀態與不動產登記薄上的記載相互脫節，源于真實權利人享有的物權效力，本質上看是排除妨礙請求權的延伸。由上觀之，登記請求權是一種法定權利，基于一定的法律事實發生，因其可訴性而具有強制性的效力.
二、不動產登記制度的經濟背景
不動產登記制度作為一項法律制度，從來就不是孤立的，其內容取決于社會經濟制度。不動產作為重要的生產、生活資料是任何社會不可缺少的調整對象。不同社會經濟制度對不動產登記制度有著不同的要求?；谶@一原因，研究不動產登記制度的一般性規律，就需要對其社會經濟背景作以分析。
社會經濟制度有兩層含義，一為社會財產所有制形式，一為社會經濟運行機制。財產所有制形式是社會根本經濟制度，反映一個社會財產利益的最終歸屬狀態，有公有制和私有制兩種基本形式；社會經濟運行機制，是社會經濟運行的方式，在現代社會中也有兩種主要形式，一為計劃機制，一為市場機制。社會財產所有制雖然本質上決定社會財產制度，但其具體操作的內容，往往是社會經濟運行機制影響的直接后果。本文所稱社會經濟背景，是指社會經濟運行機制，具體地講，是探討計劃經濟和市場經濟對不動產登記制度的影響。
1、計劃經濟體制下的不動產登記制度
計劃經濟體制，在一個相當時期曾一度是我國所采用的基本運行機制，雖然經過經濟體制改革，市場經濟已蓬勃發展。但在體制的轉制改造過程中，計劃經濟體制的影響仍不容忽視。此外，對計劃經濟體制下的不動產登記制度進行研究，也有助于我們用歷史的眼光分析市場經濟體制下的不動產登記制度。
在計劃經濟體制下，不動產由國家直接行使支配權，不動產的開發利用由國家統一調控，不動產物權的取得由國家無償劃撥或分配，不動產的流轉也需要國家行政調配完成。國家意志以行政決策的形式左右著不動產運行的全過程。
國家對不動產的計劃管理，須依賴于系統的不動產產籍資料，以權威的產籍資料為依據才能確保宏觀調控的合理性，避免調控行為的重復和沖突，取得秩序上的穩定。國家為確保產籍資料的準確性，通常將登記規定為不動產使用權取得的強制性程序。登記雖然具有不動產得以使用的要件功能，但在此情形下卻不具備實際的要件意義。首先，不動產使用權在獲得管理機關的正式批文后即已取得。其次，登記僅為對批準文件形式上的復核，沒有實質內容。據此可認為，計劃經濟體制下的不動產登記，只是不動產使用者應當履行的行政手續，或者說僅是一種產籍管理方式，對不動產物權的取得、變更不具備實際的和法律的效力。
、市場經濟體制下的不動產登記制度
市場經濟體制下，不動產及附設其上的權利始終以商品的身份、依權利人的意志而不是依國家的意志在市場上自由流通。而實現這種市場性流通的運行，需要滿足三個前提：其一，作為流通標的的不動產及附設其上的權利被有效的界定，否則不具備流通的資格或流通將失去意義；其二，流通主體與流通標的之間的支配關系，即不動產權利人對不動產及附設其上的權利的支配權必須明確，否則，流通主體必將耗以相當的時間和成本確認此種關系，有礙流通、交易的效率；其三，流通的標志必須明確，否則權利轉讓與否第三人無從認定，交易的安全無從保障。
不動產不可移動的自然屬性與市場經濟體制要求的流通性存在先天的矛盾，這決定了不動產移轉須是權利移轉，不動產的占有者與實際權利人的脫節又要求以一定的權屬標志形式對真正的權利人予以確認、合意、交付作為物權變動的要件僅能完成不動產交易的公示，但不足以公示不動產的流轉，需要具有法律權威的方式公示不動產物權的設立、流轉和消滅，將不動產物權狀態公布于眾，幫助第三人獲得相關信息和判定是否為有關行為。這些需求都賦予不動產登記豐富的使命。可見，以登記的權威來明確不動產產權關系、公示產權的流轉、保障權利人利益和交易安全，是不動產市場運行機制的客觀要求。
三、不動產登記制度的完善措施
不動產市場是我國最為重要的市場，也是人民群眾最為重要的經濟活動集中的領域，必須有一套符合物權公示原則的不動產登記制度。但從我國不動產登記制度的歷史變遷可以看出，我國不動產登記制度強調行政管理功能，忽視和弱化了其自身的公示作用，并且在法律依據、登記機關、登記效力等方面尚未達成統一，不動產登記發生作用的范圍也未涉及農村，這充分體現出過去計劃經濟體制下的立法與當今市場經濟體制需求的脫節。因此，在當前我國社會主義市場經濟蓬勃發展的條件下，必須依據物權法對不動產登記的基本法理要求，按照物權法的規則來構造我國新的不動產登記制度，從而使我國不動產登記機關轉變職能，加強對不動產市場的服務，通過登記公示不動產物權狀態并供社會公眾查詢，備有關交易當事人參考，充分發揮不動產登記在物權公示效力、物權變動根據效力、權利正確性推定效力、善意保護效力、風險警示效力和監管效力六個方面的效力，這對我國市場經濟的發展和人民群眾生活秩序的穩定具有十分重要的意義(5)。
1、建立統一的不動產登記法律依據，即中國只能制定一部統一的不動產登記法，以物權公示原則為基礎統一我國不動產登記制度。我國現行的不動產管理體制，實際是對不動產中的建筑物、土地、森林、水面、灘涂、道路等分別制定部門規章意義上的不動產登記規則。這些規則不僅散亂而且效力嚴重不足，世界上大多數國家的不動產登記法都是由最高立法機關制定的，而我國對不動產登記進行規范的法律、法規多由各部門和機關制定，在內容上互相矛盾，所以，我國必須由立法機關制定形式統一、效力足夠的不動產登記法。
2、設立統一的不動產登記機關。在國際上，一些國家通常采用登記與司法系統建立直接聯系的做法，以不動產登記直接或者間接決定權利人的實體權利。如，德國的不動產登記機關為地方法院的土地登記局；日本為司法行政機關法務局、地方法務局及其派出所；而瑞士則為各州的地方法院?？疾焓澜绺鞯氐牟粍赢a登記制度可以發現，關于不動產登記機關有兩個規律性的特點：一是登記機關一般為司法機關，二是登記機關的統一性，這兩個特征都是物權公示原則決定的(6)。我國不動產登記機關分散且為行政機關，多頭執政導致不動產登記簿不統一，從而引起不動產物權登記的法律基礎不統一，嚴重妨礙不動產市場的健康發展。我國不動產登記機關應當統一，這是一個必然的趨勢。有學者提出“登記只能由不動產所在地的縣級人民法院管轄，即一級法院統一管轄，廢止目前實行的多部門登記的管轄制度。此制度建立的目的，是為了維護不動產登記地籍資料的統一性(7)。這一觀點不乏其科學性，有利于構建我國不動產登記體制，使之發揮強有力的公示作用，并迅速與國際接軌，但筆者作為一名基層法院法官，深知我國基層法院審判任務繁重，使之承擔細致、周密的不動產登記業務，尤其是進行實質性審查工作，基層法院難堪重負。另外，由法院擔任不動產登記機關，一旦登記有誤引發賠償，受害人就有可能作為登記機關的法院，有損于司法的權威。法院作為登記機關還不利于國家行使有效的行政監督，原來的登記機關、人員、資料的閑置更是一種浪費，故我國不動產登記機關的選擇仍應為行政機關，但必須保證統一，而不能象目前的多頭負責，并且該登記機關應淡化其行政色彩，加強其服務社會主義市場經濟體制下不動產市場交易的司法功能。國家可以在縣級以上人民政府設立專門的不動產登記局，統管不動產登記的有關事宜。這是從我國司法現狀、不動產登記的實際情況出發作出的選擇，雖然較之國際先進立法有一定差距，但有利于避免建立新制度時的混亂，符合我國實際國情。
3、實現統一的不動產登記效力。統一登記效力，是不動產登記在同一邏輯層面上發揮效力。首先，要對不動產登記的審查制度作出選擇，也就是我國不動產登記選擇實質審查還是形式審查的問題。要使登記的內容與真實的權利相一致，就應當對登記的內容進行實質的審查，實行實質性審查，是登記具有公信力的必要前提(8)。我國以往的不動產登記采用的是實質性審查，在統一的不動產登記法制定中仍應堅持這一原則；其次，還應將不動產登記實質審查確定為各種具體的法律制度。不動產使用權及其上所負擔的他項權利的設立，是非常典型的物權設立行為，法律應該規定這些權利的設立只能以登記作為其生效要件，徹底糾正重合同、輕登記的現象。不動產權利轉移、變更、消滅亦應遵循這一原則，保護不動產權利的正常交易。有些學者提出登記實質審查雖然具有提高登記準確性的優點，但也有操作程序復雜、影響交易效率的缺陷。但是，我們應該看到，與登記形式審查相較，實質審查在保護交易當事人的合法權益方面、在防止欺詐行為惡果方面、強化登記機關責任方面、強化登記的公示、公信功能方面具有非常突出的優勢。利弊相較，我國不動產登記法仍應采用實質審查。
4、應用統一的不動產登記程序。登記程序既是登記機關的工作程序，又是對申請人申請登記的步驟要求，對當事人權利的保護有至關重要的作用。以往由于不動產登記基本制度不統一，登記程序的規定也不統一，從而給當事人權利保護造成妨礙。在將來制定的不動產登記法中，應該統一登記的程序，以科學、高效的登記程序規范當事人登記行為和登記機關的職務活動，避免可能出現的登記失誤和欺詐行為，滿足快速發展的不動產市場的需要。
5、制發統一的不動產權屬證書。權屬證書即是登記機關核發的記載不動產權利狀態的文書、證件。當前，我國由于登記體例不統一，存在著地權證、土地權使用證、房地產權證、房屋產權證、林權證等多種不動產權屬文書并行的情況。不動產權屬證書不統一，不但加重了權利人的經濟負擔，加重了不動產市場規范的矛盾，而且加劇了不動產管理機關相互的爭執，且由于不動產權屬證書是國家公信力保障發揮公示作用的，多樣化的權屬證書對其公示職能構成傷害，從而影響其反映物權狀態、保障不動產物權變動安全的根本功能。故我國應當實行不動產權屬證書統一，建立統一的不動產權屬證書制度。
“五個統一”不是彼此孤立的，統一登記制度必然要求統一的登記機關，統一的登記機關的不動產登記才能應用統一的登記程序，制發統一的不動產權屬證書，最終實現登記效力的統一。
參考文獻資料
（1）梁慧星：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社2000年版，第119頁。
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（4）王書江譯：日本民法典》，中國法制出版社2000年版，第35頁。
（5）孫憲忠：《中國物權法關于不動產登記制度的基本考慮》，載作者著《論物權法》，法律出版社2001年版，第476頁。
（6）孫憲忠：《中國物權法關于不動產登記制度的基本考慮》，載作者著《論物權法》，法律出版社2001年版，第478頁。
不動產土地法范文6
關鍵詞：不動產登記；錯誤；賠償責任
中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）04-0110-02
一、不動產登記錯誤賠償責任概述
法律概念是構建法律制度的基礎，然而關于不動產登記錯誤賠償責任的概念則在不同國家、因不同學者而有不同概念。由于概念的差異，不動產登記錯誤賠償責任的性質自然亦有所不同，但其最終歸宿卻均應為維護不動產物權變動、交易秩序及安全。
1.不動產登記錯誤賠償的含義及類型。在界定不動產登記錯誤賠償責任時，首先應當明確登記錯誤的含義。關于登記錯誤，理論界有廣義說、狹義說及折中說三種觀點。廣義說認為，登記錯誤是指登記簿上所記載的事項與原始實時狀態不符的現象，產生這些現象的原因既包括登記機關的錯誤及遺漏，又包括物權合意的瑕疵，還包括有效登記完畢后的一些法定原因，如繼承、合并或者法院的判決。狹義說認為，登記錯誤是指基于有效的原因而為的登記，因登記錯誤或遺漏所致的，登記不上的內容與登記原因文件所記載的內容不符。折中說則認為，登記錯誤產生的原因不僅包括狹義登記錯誤產生的原因，還包括因登記原因瑕疵導致的錯誤登記。持廣義說的典型代表國家為德國，狹義說以中國臺灣地區為典型，折中說以瑞士為代表。根據《物權法》第19條：“權利人、利害關系人認為不動產登記簿所記載的事項錯誤的，可以申請更正登記?！钡?1條第2款：“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。”可見，《物權法》采取了折中說，因此，不動產登記錯誤賠償責任的含義可以概括為：當事人或登記機構在不動產登記中造成他人損害時，依法應當承擔的賠償責任。根據這一定義，可以推出不動產登記錯誤賠償責任包含如下特征：第一，其產生原因包括虛假登記與違法登記；第二，其責任主體是登記過程中的當事人及登記機構；第三，其形態既可以為侵權責任也可以為違約責任。
根據不動產登記錯誤賠償責任的產生原因，可以將不動產登記錯誤賠償責任分為三種類型：即當人事的賠償責任、登記機構的賠償責任及多數人侵權的賠償責任。當事人的賠償責任是由于虛假登記產生的，指申請不動產登記的當事人提供虛假材料，造成他人損害，該當事人依法應當承擔的責任。登記機構的賠償責任則是因為登記機構沒有盡到應有的審查職責進行了錯誤的登記，給他人造成損害而應承擔的責任。多數人侵權的賠償責任包含兩種類型，第一種是虛假登記的當事人與登記機構工作人員惡意串通而進行的共同侵權；第二種是虛假登記當事人及登記機構構成無意思聯絡的數人侵權。第一種責任無疑是共同連帶責任，第二種責任則是各主體承當的與其過錯相適應的責任。
2.不動產登記機構賠償責任的性質?；谔摷俚怯洰斒氯说腻e誤造成損害的，當事人應當承擔的為民事賠償責任。但是基于登記機構錯誤登記造成他人損害的，其應當承擔的賠償責任究竟為何種性質，理論界有兩種觀點：即行政賠償責任說和民事賠償責任說。一種觀點認為，此賠償責任為行政賠償，登記機構的賠償責任屬于國家賠償責任中的行政賠償責任。其理由有兩個：其一，登記機構為國家行政機構；其二，登記行為為行政行為。另一種觀點認為，此賠償責任為民事賠償責任。理由如下：第一，雖然登記主體為行政機構，但本質上，登記行為為物權變動行為，具有私法性質；第二，若將此責任界定為國家賠償責任則不利于保護受害人的合法權益；第三，中國以《國家賠償法》來確定國家應當承擔的責任，然而此賠償責任不在其范圍內。
對以上兩種觀點分析比較，可見其爭議的焦點在于登記行為的性質是公法行為還私法行為，筆者認為，不動產登記兼具公私法雙重屬性，而不得單獨將其歸為公法行為或者私法行為，但行為性質并非決定賠償責任的性質，保護當事人合法權益是承擔賠償責任的最終落腳點，鑒于中國不動產登記現階段的具體情況，行政賠償更有利于保護當事人的合法權益。
3.不動產登記錯誤賠償責任構成。行政賠償責任的構成要件包括以下四個：責任主體、損害事實、違法行為以及違法行為與損害事實之間的因果關系。在不動產登記錯誤賠償責任中，其責任主體應當是國家機關及其工作人員；損害事實即錯誤登記而引發的當事人權益損害的客觀存在；國家機關或其工作人實施了違法行使職權的行為；國家機關或其工作人員實施的違法行為是造成當事人權益受損的直接原因。當然，行政賠償的實現具有一個不可忽視的前提條件，即當事人已經窮盡其他救濟途徑而無法獲得實際賠償。
二、不動產登記錯誤賠償模式
1.德國的賠償模式。在德國和瑞士等國家，由于登記錯誤致使當事人權益受損害的，賠償金由國家負擔。在德國，登記收取的全部費用上繳國庫，因此其賠償金由國家負擔?！度鹗棵穹ǖ洹访鞔_規定，各州對不動產登記過程中產生的損害負賠償責任。這種由國家負擔賠償金的機制其出發點有兩個：首先，登記行為為公法行為，登記公信力來源于國家的強制力，登記體現了國家意志，在整個登記過程中，登記機關起著主導的作用，體現登記公信力的登記簿也是由登記機關制作頒發，因此，當由于登記機關及其工作人員的違法或失職行為造成登記錯誤而給當事人造成損害時，將這一責任視為不動產登記制度本身的責任，國家承擔賠償責任。其次，國家負擔機制是公共負擔平等理論的產物 [1]。這種理論認為，不動產登記這一國家行為其目的在于維護公共利益，因此，其費用應當有全體公民共同負擔。登記費用由國家機關收繳，登記錯誤造成損害而產生的賠償金便理應由國家財政來負擔。國家負擔機制的優點在于登記錯誤賠償責任的承擔主體是具有國家信用作保障的，實現的可能性較大，但通常情況下，國家賠償適用“最小化”原則，即其賠償范圍非常狹窄，僅限于當事人因登記錯誤而受到的直接的、實際的損失，且尋求賠償的程序煩瑣，這些都不利于當事人權益的保護。同時，由國家負擔賠償責任，加重了國家財政的負擔，偶然性的登記錯誤，會對國家財政的穩定性帶來巨大沖擊。
2.澳大利亞的賠償模式。在采用托倫斯登記制度的國家，如澳大利亞、新西蘭、美國部分州以及中國臺灣地區，因登記錯誤而產生的賠償金由登記機關建立的登記錯誤賠償責任基金負擔。中國臺灣地區《土地法》明確規定，登記錯誤的賠償金由行政機關支付，抽取登記費用的10%用作登記錯誤賠償基金，專供登記錯誤賠償所用。這一負擔機制也叫利用者負擔機制，即登記申請人在申請登記時繳納一定的登記費用，登記機關抽取費用的一部分來建立登記錯誤賠償責任基金，該基金只能用于支付登記錯誤賠償金，不得用于其他用途。這種機制認為，登記申請人是登記的受益人，“按照受益原則，享受政府所提供的特定的公共物品或勞務的效益，當相應地為此支付一部分費用，即所謂誰受益誰出錢”[2]。因此，在這種機制中，貫徹著公平負擔理論。這一機制的優點在于賠償金來源的穩定性，但在實際操作中仍然會存在一定困難：其一，登記機關收取的登記費用較低，采用這種機制無疑會加重登記費用。其二，登記錯誤的出現具有偶然性，收取登記費用的多少比例能夠滿足登記錯誤的賠償，較難確定。比例過高則加重登記申請人負擔，比例過低，又不能彌補登記錯誤給當事人帶來的損害。
3.英國的賠償模式。在英美等國家，為了保證登記申請人的權利免受第三人的原因而造成財產性的損失，出現了私人經營的“產權保險公司”。這種公司通過審查投保人的資料，確定突然出現第三人來影響投保人權利的可能性的大小，根據這種可能性與投保人簽訂保險合同，收取保險費用。這種保險公司很早以前就出現了，在一定區域內壟斷，掌握了大量的資料，其功能類似于德國的土地登記簿。在采取保險機制的國家里，登記不具有公信力，一旦登記錯誤造成損害，保險公司向投保人支付保險金來彌補損失。保險負擔機制的優點在于登記錯誤賠償的資金來源于商業化的保險公司，能夠充分保證當事人的權益。然而，保險負擔機制的實現需要完善的配套機制與之配合，才能發揮其功效。在中國保險公司很難掌握登記信息，也很難涉足不動產登記過程，這樣，對保險公司來說，保險風險過高。
三、建立中國不動產登記賠償基金
不同的登記錯誤賠償機制只要找到適合其發展的土壤，均能充分發揮其效力。因此，在選擇中的不動產登記錯誤賠償模式時，應堅持從中國不動產登記現狀出發，在此基礎上，吸收各國家和地區的先進經驗，尋找解決中國不動產登記錯誤賠償責任的良方。
中國應當建立不動產登記賠償基金制度[3]。其理由有如下兩點：其一，建立登記賠償基金有利于維護受害人的合法權益。目前，因登記錯誤受有損害的當事人只能通過行政訴訟的方式獲得救濟，費時費力，而在賠償基金制度下，當事人可以直接申請賠償，如登記機構拒絕，當事人還可以通過訴訟的方式解決，這樣，其權益就有了雙重保障。其二，建立登記賠償基金制度，能夠有效降低登記機構的賠償風險，有助于登記機構職責的履行。不動產對人們的生產、生活都具有極為重要的意義，一旦登記出現錯誤，對當事人的影響是非常大的，如這種風險均有登記機構負擔，無疑會降低工作效益，不利于不動產物權的流轉，賠償基金制度能夠化解登記機構的風險。
參考文獻：
[1] 戴慧.不動產登記錯誤賠償責任的私法構建[D].北京：中國政法大學，2011：35.
