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勞務派遣的本質范文1
一、勞務派遣的概念界定
勞務派遣在不同國家的稱謂不同，如美國的德克薩斯州稱“雇員租賃”，日本、韓國稱“勞務派遣”，在我國：有“派遣勞務”、“勞務派遣”、“勞動力派遣”三種稱謂。稱謂上的不同反映出勞務派遣在概念界定上并沒有統一。有學者認為：“派遣勞動”是一種非典型的聘雇關系，所指是一種非全時、非長期受聘雇于一個雇主或一家企業的關系，包括分內工時勞動、定期契約勞動、家內勞動等等。筆者認為，勞務派遣是一種在勞動者、派遣機構與要派機構之間所形成的“三角”勞動關系，派遣機構與派遣勞工通過簽訂勞動合同建立勞動關系，之后將勞動者派遣到要派機構，在要派機構指揮監督下從事勞動，完成勞動力與生產資料的結合。
二、勞務派遣的特征分析
1．雇傭與使用的分離。在勞務派遣法律關系中，雇傭與使用分離。派遣機構與派遣勞工簽訂勞動合同，負責派遣勞動者的錄用、派遣、檔案管理、工資支付、社會保險登記和繳費等非生產性事務，派遣勞動者與派遣單位成立勞動關系，成為派遣單位的員工，但不在派遣單位從事勞動；要派單位負責安排派遣勞動者從事勞動，并承擔安全衛生管理、勞動紀律管理和生產性事務管理等義務。要派單位雖然是勞動力的實際使用者，但他并不與派遣勞動者訂立勞動合同，與派遣勞動者沒有合同意義上的勞動關系。
2．主體呈現三方兩層。派遣單位、要派單位和派遣勞動者，這三方不處于同一層面，且兩個層面關系的主體相互聯系，牽制。派遣勞動者與勞務派遣單位之間是勞動合同關系，與要派單位之間是勞務用工關系。而派遣單位與要派單位是基于勞務派遣的民事關系，是相互獨立的主體，但制約派遣勞動者與派遣單位建立的勞動關系；派遣單位與派遣勞動者的勞動關系也制約著前者的實現及程度。
3．派遣期限和派遣范圍的限定性。由于勞務派遣對勞動者權利保障具有不確定性和風險性，對派遣的期限和行業范圍進行限制是必要的。
三、勞務派遣關系的法律性質
在我國，勞務派遣一直是毀譽參半。一方面，它使企業的用人形式更加靈活，滿足企業的多種需要，降低企業的管理成本；另一方面，由于現行立法的缺失，三方主體的法律關系混亂不清，派遣單位與要派單位相互推諉，勞動者的權益很容易受到侵害。不同學者對勞務派遣關系的性質，存在不同的觀點。
（一）單邊一重勞動關系說
該學說認為派遣勞工與派遣單位和要派單位之間只存在一種勞動關系。派遣單位與派遣勞動者建立勞動關系，派遣單位與要派單位之間是一般民事關系。
1．勞務給付請求權讓與說。這種觀點主張：要派單位不只受領派遣勞工的勞動給付，還通過指示權的行使來指揮監督派遣勞工的工作，并將派遣勞工納入自己的經營組織中。派遣單位將自己對派遣勞工的給付請求權讓與要派單位，要派單位基于此有權指揮派遣勞工工作，并接受派遣勞工的勞動給付。由此，這里的勞動關系也只是一重，即存在于派遣單位與派遣勞動者之間，而要派單位的用人權是通過“讓與”獲得的。
2．真正利他契約說。在勞務派遣中，派遣單位與派遣勞動者建立勞動關系，而后將派遣勞動者派遣到要派機構，向要派單位履行勞動給付，這一特點符合利他合同的本質特征。在該主張中，利他合同又分為兩種：一是只有合同債權人有履行請求權，稱為非真正的為第三人利益的合同；二是第三人有直接的履行請求權，稱為真正的為第三人利益的合同。我國學者黃程貫先生認為，勞務派遣第性質與真正的為第三人利益的合同一致，認為作為第三人的要派單位對派遣勞動者有直接的履行請求權。要派單位在真正利他勞動契約的法律結構下，對派遣勞動者享有獨立的原始的勞務請求權。要派單位因為具有勞務給付請求權，從而當然享有指揮監督派遣勞動者，使其履行勞務給付義務所必需的指示權。要派單位與派遣勞動者雙方除了原始的、獨立的勞務給付關系外，彼此間更負有忠誠與照顧保護義務關系。
3．雙層關系說。我國學者王全興在主張一重關系說時指出：這里的用人單位存在兩個層次，要派單位只進行勞動過程的組織和管理；其他勞動管理事務則委托給派遣單位代為實施，并負擔工資、福利、社會保險等項的費用。派遣單位只是要派機構勞動管理事務的主體。又可稱之為“說”。
（二）雙重特殊勞動關系說
該學說認為，在勞務派遣中派遣單位和派遣勞動者之間以及要派單位與派遣勞動者之間形成的都是特殊勞動關系，是介于標準勞動關系和民生勞務關系之間的過渡狀態。兩重勞動關系理論的目的就是要合理分配兩個用人單位對派遣勞動者的義務，既贊同通過合同的方式來約定義務，如雙方未作約定、約定不明或約定不合法時，也承認直接以立法的方式在兩個用人單位間分配勞動法上的義務的重要性。該學說強調勞務派遣中所形成的特殊勞動關系，是一種過渡狀態。但是，有兩個雇主，就認為這是兩重勞動關系，過分拘于“一個雇主一個勞動關系，兩個雇主兩個勞動關系”的傳統觀點。勞動關系的雙重關系并不意味著派遣單位與要派單位一定要承擔連帶責任，同時，勞動關系的一重性并不意味著二者不承擔連帶責任。
（三）雙邊一重勞動關系說
該學說認為，勞務派遣關系是一重勞動關系，勞務派遣中的勞動關系有兩個雇主，但兩個雇主所享有權利和履行的義務在總量上也與一般勞動關系中一個雇主相當，其特征為“一重二主”，即一重勞動關系，二個雇主。筆者認同雙邊一重勞動關系說?；谶@種觀點，我們認為派遣勞動者是基于勞動合同到要派單位工作。派遣單位與要派單位之間的民事關系是派遣勞動者與派遣單位的勞動關系的前提，因為“民事關系”是構成“勞動關系”的主要內容。派遣合同中權利義務是以派遣單位與要派單位之間的民事關系為基本內容的，無此，派遣勞動合同就會因為缺乏主要條款而不能成立。我國《勞動合同法》已明確規定，勞動者權益在被派遣的工作崗位受到損害的，由勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。我國勞務派遣是在國家尚無相關法律對之予以規范的情況下發展起來的。勞務派遣的快速發展不僅對《勞動法》規范的傳統勞動關系、用工形式給予沖擊，也像勞動法學界提出了新的挑戰。
參考文獻
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勞務派遣的本質范文2
1．派遣單位與用人單位之間的法律關系按照法律規定，派遣單位與用人單位之間需要簽訂《勞務派遣合同》，以規定雙方的權利和義務。從合同主體上看，派遣單位與用人單位都是企業形態，所以其所簽訂的合同并不能稱為勞動合同，而更傾向于民事合同的性質，體現了民事關系。但從協議內容上看，《勞動合同法》第59條規定，“勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議”。其所涉及的事項大都屬于勞動法規的范疇，具有勞動合同的性質。因此，勞動派遣合同具有民事合同和勞動合同的雙重性質，其需要受到雙方法律規范的約束，但不論對于哪種性質來說，現今都沒有可以單獨適用的法律規范。2．派遣單位與被派遣勞動者之間的法律關系《勞動合同法》第58條規定:“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務，勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位及派遣期限、工作崗位等情況。勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬;被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。”由此可見，派遣單位與派遣勞動者之間為勞動關系，而這種勞動關系又因為派遣單位對派遣勞動者的“只雇不用”而區別于傳統的勞動關系。也可以說，這是一種被主動放棄勞動請求權與勞動指揮管理權的特殊勞動關系。當然，它毋庸置疑地要受到《勞動法》和《勞動合同法》的調整和規范。3．用人單位與被派遣勞動者之間的法律關系對于用工單位與被派遣勞動者之間的法律關系，《勞動合同法》中并沒有給予明確的規定。一般認為，用工單位與被派遣勞動者之間不存在勞動合同關系。但是這兩者之間究竟存在一個什么樣的法律關系呢?筆者認為，可以用“準勞動關系”［1］來形容。所謂“準勞動關系”既相似于勞動關系又非等同于勞動關系。其在承認了用工單位與被派遣勞動者之間與勞動關系的相似性的同時又指出了其不同點，辯證地為這一法律關系進行了定義與解釋，為進一步分析和探索打下了理論基礎。
二、我國勞務派遣的立法分析
(一)《勞動合同法》對勞務派遣的規制1．進一步提高了勞務派遣單位設置的門檻新法規定:“經營勞務派遣業務應當具備下列條件:(一)注冊資本不得少于人民幣二百萬元;(二)有與開展業務相適應的固定的經營場所和設施;(三)有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度;(四)法律、行政法規規定的其他條件?！边@在一定程度上提高了派遣單位的法律責任承擔能力，使其能夠承擔起對被派遣勞動者的責任，降低了風險。此外，新法還將勞務派遣行業劃定為許可制，規定“經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可;經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務?！边@就為對勞務派遣單位的管理提供了法律依據，促進了勞務派遣行業的法制化進程。2．對“同工同酬”的規定更加細化2008年施行的《勞動合同法》規定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利，但在實際操作中，同工同酬卻很難實現。新法為了使“同工同酬”得以更好地實施，做了更加細化的規定:“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規定?！边@就使得“同工同酬”制度的實現在一定程度上具備了現實的可能性。但“同工同酬”是否真的能夠得以實現，還有待實際操作中的進一步證實。3．進一步界定“三性”修訂后的《勞動合同法》對“臨時性”、“輔”和“替代性”的工作崗位分別作出了進一步的說明?！芭R時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位;輔工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位?！贝送?，修正案還對被派遣勞動者的數量做出了限制，該限制以國務院勞動行政部門的規定為依據。這就使得對勞務派遣行業的定位有了更加明確的依據，對勞務派遣的法制化起著至關重要的作用。4．增加了對相應違法行為的處罰規定新法增加了對相應違法行為的處罰:一是增加規定，對未經許可擅自經營勞務派遣業務的，由勞動行政部門依法予以取締，沒收違法所得，并處以罰款;二是進一步明確規定勞務派遣單位、用工單位違反《勞動合同法》規定的，處以罰款，并適當提高了罰款額度;對勞務派遣單位，可吊銷其經營勞務派遣業務的行政許可。這就進一步發揮了法律的警示作用，強化了《勞動合同法》對勞務派遣行業的規制。(二)勞務派遣制度的遺留問題1．對“三性”的適用依然模糊新法雖然對“三性”分別作出了進一步的說明，但在該條款的適用上依然存在著模棱兩可的地方?！叭浴毙枰瑫r具備還是只需具備其中之一或其中之二即可，單從《修正案》的字面解釋去理解很容易產生爭議，因而在對“三性”的使用上可謂是依然模糊［1］。2．對勞動者是否能夠與派遣單位簽訂無固定期限的勞動合同未作規定新法第58條第2款規定:“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬;被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬?！钡歉鶕秳趧雍贤ā返?4條第2款第3項，連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。那么，這是否也適用于勞務派遣呢?新法對此并未作出明確規定。實踐中派遣單位為追求利潤最大化，會與勞動者簽訂短期用工合同，使得這種勞動關系處在長期不穩定當中。一旦勞動者因故勞動能力下降，派遣單位就可以在勞動合同到期后拒絕與之續簽，這將會對勞動者非常不利。3．對勞務派遣的事后監督制度過于寬松新法明確規定了勞務派遣一般僅適用于臨時性、輔或者替代性的工作崗位，而不能成為常態的用工形式，這就使得勞務派遣的勞動關系極不穩定。為降低用工成本，一些用人單位長期使用勞務派遣的勞動者，剝奪了其職業培訓或升遷的成本。又或者勞務派遣單位為追逐利益的最大化與勞動者簽訂短期的勞動合同，一旦有所變故，則在勞動合同到期后停止續簽。新法中對相應違法行為的處罰作出了規定，但并未對相關維權措施及勞務派遣發生后的監督辦法進行說明。被派遣勞動者的合法權益一旦受到侵犯，就會因訴訟成本過高、無法可依等因素不了了之，嚴重威脅著勞動者的合法權益。
三、關于完善勞務派遣立法的思考
勞務派遣的本質范文3
——從用工單位角度分析企業在勞務派遣中的風險
摘要：勞務派遣現象由來已久，是就業的一種重要補充形式。隨著勞務派遣在各行業中使用的頻率升高，同時也加大了企業在勞務派遣運營中的風險性。筆者經過走訪調查和對法律法規的研讀等研究方法對勞務派遣中的風險進行了研究，發現派遣中的風險大都是在派遣機構、被派遣勞動者、及用工單位這三種主體、三重關系的相互運作中產生，本文從用工單位出發，闡述了用工單位與各主體之間因勞務派遣而產生的風險可能性進行分析，并提出了相應的風險控制策略，希望本文的研究對勞務派遣中的用工單位能有一定的借鑒意義。
關鍵詞：用工單位
勞務派遣
派遣機構
被派遣勞動者
風險分析
風險控制策略
勞務派遣是一種非典型的就業方式，在我國，亦是一種新型用工方式，是企業用工的補充形式。改革開放以來，中國從計劃經濟時代跨入市場經濟時代，各行各業蓬勃發展，企業對人力資源的需求和配置日趨靈活多元，勞務派遣用工因其用工形式靈活、富有彈性、管理成本小等優勢而被廣泛應用于臨時性、輔或替代性的工作崗位上，勞務派遣企業應運而生。這一新的用工形式，使得派遣機構和用工單位各得其利，但由于法律法規在勞務派遣中并不是很健全，以及企業自身的不足，企業在勞務派遣中面臨的風險也日益突出。
一、勞務派遣概述
（一）勞務派遣含義
勞務派遣是指勞務派遣單位與接受單位簽訂勞務派遣協議，由勞務派遣單位招用雇員并派遣該勞動者到接受單位工作，勞動者和勞務派遣機構從中獲得收入的經濟活動[1]。
勞務派遣機構負責被派遣勞動者的招聘、甄選、考核、錄用，將其派遣到用工單位，對其支付工資、提供福利、繳納社保、依法簽訂勞動合同，是形式上的雇主
。
派遣勞動者受接受單位指揮監督，為接受單位提供勞動，接受單位是勞動者實際勞動給付對象，即用工單位，其在派遣活動中面臨的風險亦是本文主要研究的對象。
（二）勞務派遣性質及特征
通過描述勞務派遣現象，可以將勞務派遣定性為一種組合勞動關系。在勞務派遣中，存在著三種主體和三重關系。三種主體是勞務派遣機構、用工單位和被派遣勞動者；三重關系是勞務派遣機構與被派遣勞動者的關系，勞務派遣機構與用工單位的關系和用工單位與被派遣勞動者的關系。
勞務派遣的本質特征是雇用和使用相分離。勞務派遣機構與被派遣勞動者依法訂立勞動合同，建立勞動關系，即雇主是勞務派遣機構，雇員是將被派遣的勞動者。訂立勞動合同后，勞務派遣機構將被派遣勞動者派遣到用工單位，被派遣勞動者在用工單位的組織和管理下從事勞動。
（三）勞務派遣風險
所謂的勞務派遣風險，是指某一時期內和客觀條件約束下，勞務派遣的三方（派遣機構、用工單位、被派遣人員）以及社會層面，因勞務派遣的實際效用偏離原有預期，需要對此承擔相當程度損失的可能性[2]。
企業在勞務派遣中的風險的典型案例：2009年10月，某勞務派遣公司將何某派遣至一家商業銀行，并在派遣合同中約定：如銀行終止與何某的用工關系，勞務公司與何某的勞動關系即告終止。
試用期后，何某正式上崗。商業銀行貸款業務繁忙，需要經常加班，但卻被告知這是義務加班的，因商業銀行的工資總額是固定，銀行不可能支付加班費的。何某在堅持了6個月后，基于工作壓力大，何某自己的身體狀況也不好，加上沒有加班費；且何某發現與自己同一崗位的其他員工（銀行編制內的正式員工），其月工資比自己高2000元。何某對此十分氣憤，自己做的工作一樣多，憑什么自己就要比別人少2000元工資，認為銀行違反了同工同酬的規定，且銀行要求自己加班卻不支付加班費，違反了勞動法的要求；于是何某向銀行提出了自己的疑問并要求銀行解決。商業銀行卻發函給勞務公司，明確表示終止與何某用工關系。勞務公司馬上與何某取得聯系，要求何某根據約定終止勞動關系，并前往辦理退工手續。協商無果后，何某向當地勞動爭議仲裁委員會提起仲裁；將勞務派遣公司及商業銀行一起告上仲裁庭，要求兩單位承擔連帶責任。
從以上案例中可以看出，由于用工單位過于追求自身利益，沒有遵守同工同酬的勞動規定，導致勞動者提起仲裁，從而使用工單位承擔不小的法律責任。
二、用工單位在勞務派遣中的風險分析
（一）來自與派遣機構之間的風險分析
1、未審查派遣機構資質，易造成事實勞動關系的風險
在選擇合作的派遣機構時，如果勞務服務公司沒有合法的資質，或是經營能力欠缺，將導致派遣勞動者與派遣機構因主體不適而無效，將導致派遣勞動者與用工單位的事實勞動關系，從而承擔事實勞動關系的合同義務。
2、未審查派遣機構與被派遣勞動者是否簽訂勞動合同的風險
勞務派遣機構是形式勞動關系的主體之一，其職責有為被派遣勞動者支付工資、提供福利待遇、為其繳納社會保險、行駛和履行與勞動者訂立以勞務派遣形式用工的勞動合同及其權利義務，用工單位接受被派遣勞動者時，未審查相關手續是否齊全，亦會產生事實勞動關系的風險。在這種情況下，根據《勞動合同法》的規定，用工單位還將承擔支付雙倍工資以及超過一年與勞動者形成無固定期限勞動合同關系的風險[3]。
3、未與派遣機構之間簽訂明確權利義務補充協議的風險
在合作過程中，應明確約定工傷事故、勞動糾紛如何處理，費用如何分擔。尤其是應當約定，派遣員工工傷事故用工傷保險支付后的不足費用，雙方采取何種比例的費用分擔模式[4]。在沒有明確約定的情況下，問題產生時，避免派遣機構推諉責任，易形成推諉不清、連帶責任風險。
4、工資和代繳社保的風險
勞務派遣機構與被派遣勞動者之間是勞動關系，向員工支付工資和繳納社保是其法定義務。在實務中，有的勞務派遣機構常常強調“工資”、
“代繳社會保險金”。為防范勞務派遣機構規避風險和推卸責任，應在勞務派遣合同中明確約定用工單位只是負責，實際上還是由勞務派遣機構支付的，從而規避由此帶來的不利風險。
（二）來自與被派遣勞動者之間的風險分析
1、與單位合同工同崗同工不同酬的風險
在同類崗位同類工種工作時，被派遣員工與單位合同工要享有相同報酬，其中包括相關加班費、福利等。在企業用工中，被派遣員工與用工單位勞動合同制員工雖然同崗同工，薪酬卻區別對待，這樣就容易產生被派遣勞動者在工作中的諸多爭議，從而加大了企業在勞務派遣中的風險。以上文中的案例為例，用工單位為自身利益而犧牲了被派遣員工的正當利益，最終也導致了用工單位承擔了相應的法律責任。
2、再次將派遣員工轉移指派至其他用人單位工作的風險
被派遣勞動者與派遣機構是勞動合同關系，派遣機構是雇主，用工單位是接受勞動者單位，在用工單位組織和管理被派遣勞動者時，用工單位無權利將被派遣勞動者轉移或指派去其他用人單位工作。在實際操作過程中，由此類問題產生的糾紛比較多，特別在不固定工作崗位的情況下，特別容易將被派遣勞動者派遣至其他合作單位。
3、被派遣員工工傷的風險
在勞務派遣中，用工單位是被派遣勞動者勞動實際給付的單位，生活和工作在用工單位，甚至工資、福利、社保等都是由用工單位、代繳，由此可能造成被派遣勞動者對用工主體的不明確，當被派遣勞動者發生工傷時，第一時間會選擇用工單位處理，同時用工單位有義務按照國家勞動標準，提供相應的勞動保護和勞動條件，當此類問題發生時，若不與派遣機構約定其責任分擔比例或是沒有明確說明處理方式，會發生相互推脫處理。
（三）來自用工單位自身在勞務派遣過程中的風險分析
1、未遵守相關法律法規的風險
勞務派遣工因使用成本相對較低、用工方式比較靈活等優點條件下，在現代企業中越來越普遍的存在，大部分企業也樂意享受“不負主要責任”
的此類用工模式，從而忽略了在用工過程中，也要遵守相關法律法規，維護被派遣勞動者法律賦予的一切權益。特別在有關勞動保護、安全衛生標準、勞動作業條件方面應予以重視。
2、未經上崗培訓，未明確告知被派遣勞動者工作職責及相關要求的風險
經派遣機構派遣勞動者至用人單位，用人單位未經工作崗位實際情況給予崗前培訓，未明確告知其所承擔崗位的工作要求等，會造成資源浪費、人力使用不順、各種工傷風險等。
3、規章制度沖突的法律風險
實際用工單位與勞務派遣服務機構的規章制度不一致，讓被派遣勞動者無所適從。從實際上看，派遣機構為了規范勞動者的工作行為，有權利制定規章制度，勞動者有義務遵守執行；實際用人單位為了生產經營能夠正常有序進行，制定規范派遣勞動者的規章制度，也無可厚非，一旦兩家制度發生沖突，該如何處理？
三、用工單位在勞務派遣中的風險控制策略
（一）從派遣機構方面進行風險控制
1、審查派遣機構資質，考查經營管理能力及服務水平
經營勞務派遣業務的勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于人民幣200萬元，有與開展業務相適應的固定的經營場所和設施，有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度，應當依法申請行政許可，依法辦理公司登記[5]。同時，也要考察派遣機構的經營管理能力及服務水平，從業人員素質，行業背景及其資源儲備情況等，選擇與優質派遣機構合作，在合作中減少用工單位的用工風險。
2、檢查派遣機構與被派遣勞動者的勞動合同，合同期限應大于派遣期限
在接受派遣員工時，用工單位應當檢查派遣機構與勞動者之間簽訂的勞動合同，檢查其合同期限是否大于派遣期限，避免在日后的用工環境下，造成用工單位事實勞動關系的情形。
3、勞務派遣協議應細致具體，明確責任分擔
用工單位應特別注意在勞務派遣協議中約定雙方關聯行為的程序和責任分擔。比如，調崗調薪的授權管理，退回、解除或終止勞動關系時的相關權利義務等，在履行協議過程中，本著互相協調、及時溝通的方式處理相關事宜，避免因一時或雙方的疏漏導致額外法律風險的出現。
4、與派遣機構明確規范“工資、代繳社保”協議
在實際派遣過程中，用工單位代替派遣機構被派遣勞動者的工資，代繳納社會保險金，派遣機構以此規避法律風險和責任承擔，在此類問題上，用工單位必須與派遣機構協議明確約定，實際工資由派遣機構支付，用工單位只是負責而已。
（二）從被派遣勞動者方面進行風險控制
1、切實做到同崗同工同酬
被派遣員工與單位合同工在同類崗位上應享受同等報酬和福利待遇。按照《勞動法》相關規定，如果被派遣員工延長工作時間，應向其支付加班費；同時，其所在崗位其他員工享有的績效獎金和相關福利待遇也有權享有。
2、與派遣機構及被派遣勞動者詳細約定其違規退回的情形
用人單位應與派遣機構詳細約定被派遣員工的違規退回之相關情形，避免被派遣員工在派遣期間若因工作無法勝任或多次犯錯，用人單位尷尬處理的局面。
3、因工作無法進行，不另行指派至其他單位工作
用人單位只是被派遣員工勞動給付的單位，而非派遣員工實際上的雇主，當工作無法進行時，用人單位可依據派遣協議對派遣員工進行退回或解除處理，無權對被派遣員工進行再指派工作。
4、正確看待員工工傷之情形
在上下班途中發生交通事故、在工作時間和工作崗位突發疾病、因工外出受到傷害或發生事故下落不明等特殊情況，應在派遣協議中明確約定工傷事故處理機制和責任承擔原則、在相互協調的基礎上正確看待和處理，維護自身合法權益。
（三）從自身方面進行風險控制
1、認真執行國家勞動法律法規，遵守用工義務和責任，維護被派遣勞動者一切權益
作為實際用工單位，在臨時性、輔、替代性的工作崗位上使用派遣員工[6]，在對被派遣員工進行管理時，嚴格遵守《勞動合同法》以及相關勞務派遣的法律法規，維護被派遣員工的一切權益，同時也要及時向派遣機構支付派遣費用。自身應履行：執行國家勞動標準，提供相應勞動條件和勞動保護；告知被派遣員工其工作要求和勞動報酬；支付加班費和提供相關福利待遇等。
2、進行定期或不定期崗位培訓，滿足崗位能力需求
根據工作崗位實際需要，用工單位應組織在崗的被派遣員工進行必要的培訓，以提高其綜合素質，保證其技術水平和業務能力適應滿足工作崗位的要求[7]。
3、明確規范派遣員工的規章制度及上傳下達
一般來說，法律沒有強制用工單位一定要和被派遣勞動者簽訂書面協議，但從實務操作的角度而言，用工單位為了保障雙方的合法權益，最好通過書面協議對雙方的權利義務、應遵守的規章制度進行明確約定，并組織進行學習和及時上傳下達。此外，為了保護用工單位的正當權益，用工單位也可以依法與被派遣勞動者簽訂培訓協議、保密協議、競業限制協議等。
目前我國勞務派遣正處于起步和發展的階段，勞務派遣形式下的彈性用工一方面有效緩解了勞動力市場的“用工荒”問題，另一方面由于法律法規和政策滯后、管理經驗欠缺等現實原因，以及企業自身對勞動法律法規、自我規范意識的輕視，導致企業在勞務派遣中依然存在風險。妥善處理好用工單位、派遣企業和勞動者的三方關系，提高企業化解勞務派遣風險的能力，對企業以及勞務派遣市場的健康發展都具有積極的促進作用。
注釋：
（1）推諉：指推卸責任、推辭，即缺乏責任心，對事具有消極表現。
（2）尷尬：通常是說人遇到的一種處境，讓人感覺很難為情，無所適從。在心理學上，意味著自身或見到他人，在某種場合下，被逼迫到窘境，發生了無法預料的情況，而體現出的不知所措，造成問題逃避，發怒以及沉默等行為。
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勞務派遣的本質范文4
Q:我在勞動合同到期前，辭職離開了原單位（已在此任職四年），按正常程序辦理了離職手續。兩個月后原單位又聘請我回去任同一職位，請問：若以此形式回去任職，還需要試用期嗎？我可以要求各項待遇仍與以前一樣嗎？在原單位的工齡是否可續延？
北京何先生
A:勞動部《關于勞動法若干條文的說明》第21 條規定：本條中規定的“試用期”適用于初次就業或再次就業時改變勞動崗位或工種勞動者。勞動部《關于實行勞動合同若干問題的通知》第4 條規定：“用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次?！薄秳趧雍贤ā穼Υ俗龀隽烁鼑栏竦囊幎?，《勞動合同法》第19 條規定：“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期?！币虼四銓儆凇肮ぷ鲘徫粵]有發生變化”的情形，用人單位與你不能再約定試用期。如果按照《勞動合同法》的最新規定，只要用人單位不變，就不能再對你進行試用。
關于新入職后是否可以要求各項待遇仍與以前一樣，這需雙方進行協商，法律沒有強制性規定。
關于工齡能否續延的問題，勞動部辦公廳對《關于如何理解“同一用人單位連續工作時間”和“本單位工作年限”的請示》的復函中規定，“同一用人單位連續工作時間”是指勞動者與同一用人單位保持勞動關系的時間。這里的保持勞動關系應當理解為連續的、不間斷的為用人單位提供勞動。您離職兩個月后又重新入職，工作年限已經發生中斷，不再是“連續”了，在計算連續工作年限時，離職之前的工作年限將不計入連續工作年限中。
Q:我所在公司A 投資到B 公司，占B 公司49% 的股份。A公司口頭說讓我們幾名員工到B 公司任部門經理等職務。通過其他員工我們得知，兩個公司簽訂了勞務派遣協議，協議規定了工資由B 公司支付，工資多少由A 公司提供明細，檔案和保險由A公司負責。請問，我們這種情況屬于勞務派遣還是合同變更？雖然我們對于到B 公司任職沒有什么異議，但我們是不是應該與B公司簽訂合同，才能更好地維護自己的權益？
常州小海
A:你所在的A 公司并非依法成立的勞務派遣公司，其口頭要求你們到其所投資的B 公司擔任部門經理職務，不是法律意義上的勞務派遣，充其量只能視為一種“委派”關系，你們表示接受，可以視為雙方對工作地點、工作崗位、工作內容的變更達成一致意見，本質上屬于勞動合同的變更。
由于你們實際上在B 公司工作，你們需遵守B 公司的相關規章制度，且B 公司的相關管理行為將可能對你們的權益產生影響，從維護自己權益的角度出發，與B 公司簽訂勞動合同、建立勞動關系是更好的選擇。在與B 公司簽訂勞動合同時，由于其與A 公司的特殊關系，建議你們在勞動合同中明確A 公司的工作年限可與B公司的工作年限連續計算，避免用人單位以此手段“清洗”勞動者的工作年限，達到今后解除勞動合同時少支付經濟補償金的目的。
Q:我公司有部分員工是外地農民工，是勞務派遣的方式，派遣前他們與我公司有過勞動合同。一員工在離職后訴我公司加班費等問題。經查筆跡，與勞務公司簽訂合同時是他人代簽，因此該員工推說根本不知道派遣的事情，認為是與我公司形成的勞動關系。由于工資是我公司，工作場所也沒有變化，我公司提供的資料只有派遣協議、派遣員工名單、社保繳費名單。請問這種情況下，是否不能確定勞動關系主體是勞務公司呢？
南通楊女士
A:勞動派遣是指依法設立的勞務派遣單位和勞動者訂立勞動合同后，依據與用工單位訂立的勞務派遣協議，將勞動者派遣到用工單位工作。勞務派遣最顯著的特征就是實際用工和勞動關系相分離，因此判斷在用工單位工作的勞動者是否與勞務派遣公司存在勞動關系，其最直接的證據就是是否與勞務派遣公司存在勞動合同。
根據你所述的情況看，本案顯然對你公司是不利的。本案中該員工與勞務派遣公司之間的勞動合同是他人代簽，且該員工也否認其知道其勞動關系已經轉入勞務派遣公司。因此公司應當對此負有舉證責任，需舉證證明雙方已經解除勞動關系，且勞動者已經與勞務派遣公司建立勞動關系。如果你方無法舉證，司法實踐中可確認該員工仍與你方存在勞動關系。
勞務派遣的本質范文5
[論文關鍵詞]勞務派遣；退回；勞動合同法
勞務派遣退回，是指用工單位無權行使解除或者終止權，因發生一定的事由，由用工單位將被派遣勞動者退回給勞務派遣機構，由勞務派遣機構根據具體情況對被派遣勞動者再派遣或安排待崗或解除勞動合同一種做法。
在實踐中，用工單位退回方式主要有以下三種：
一、法定退回
《勞動合同法》第六十五條第二款規定：被派遣勞動者有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位。勞務派遣單位依照《勞動合同法》有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。
1.結合《勞動合同法》第三十九條、六十五條之規定，被派遣勞動者出現下列6種情形，都會導致被退回。勞務派遣單位可以與其解除勞動合同，既不需要提前30天通知勞動者，又不需要支付經濟補償金。（1）在試用期間被證明不符合用工單位錄用條件；（2）嚴重違反規章制度；（3）嚴重失職，營私舞弊，給單位造成重大損害；（4）被派遣勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成用工單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用工單位提出，拒不改正；（5）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用工方在違背真實意思的情況下使用被派遣勞動者；（6）被依法追究刑事責任。
2.結合《勞動合同法》第六十五條、第四十條第一、二項規定，被派遣勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作；或者被派遣勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任用工單位的工作，用工單位可以行使退工權。勞務派遣單位可以與勞動者解除勞動合同。
實務中一般派遣單位（乙方）與用工單位（甲方）在勞務派遣協議中都規定：有下列情形之一的，甲方提供書面證明材料并提前三十五天以書面形式通知乙方或向乙方多支付該派遣員工一個月工資，可將派遣員工退回給乙方。若派遣員工因下列情形被退回后乙方與派遣員工解除勞動合同的，甲方將承擔補償乙方應當且實際向派遣員工支付經濟補償金、醫療補助費等責任：第一，派遣員工患病或非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由甲方另行安排的工作的；第二，派遣員工不能勝任工作，經過甲方培訓或者調整工作崗位還不能勝任工作的。
筆者認為：《勞動合同法》第四十條第一、二項的規定是對勞務派遣單位解除勞動關系的限制，而并非對用工單位退回勞動者的限制。用工單位可以低于《勞動合同法》第四十條規定的條件退回派遣工，即可降低為：被派遣勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作或不能勝任工作，用工單位可退回派遣工。降低條件是為了滿足勞務派遣靈活用工需要。法律規定勞務派遣用工一般在“臨時性、輔、替代性”崗位上實施，則這種用工形式不具有長期穩定性而是具有靈活性。如果完全按照《勞動合同法》第四十條的規定“不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作或不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作”才能對被派遣勞動者的退回，對用工單位要求過高。用工單位與被派遣的勞動者沒有勞動關系，用工單位對不勝任工作的被派遣的勞動者調崗既無權利也無義務。就勞務派遣的實質來講，用工單位是屬于購買派遣單位所提供的勞務服務，其不承擔培訓的職責。培訓并保障被派遣勞動者勝任工作的職責，應由作為用人單位的勞務派遣機構承擔。再者，在用工單位與派遣單位訂立的勞務派遣協議中，已經明確派遣崗位名稱，如果調崗，無疑是對勞務派遣協議的違反。
二、協商退回
用工方在不具備法定退回條件的情況下，也可以通過與派遣公司的協商，在征得被派遣勞動者認可后，實施退回行為。此外，派遣協議期滿的，用工方也可以退回被派遣勞動者。實踐中協商退回基本上沒有爭議，本文不再贅述。
三、約定退回
約定退回是否合法，存在兩種截然不同的觀點。
一種觀點認為：根據《勞動合同法》第六十五條之規定，被派遣勞動者有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照《勞動合同法》有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。因此，只有在具有《勞動合同法》第三十九條及第四十條第一項、第一項總共八種情形下，用工單位才可以將勞動者退回至派遣公司。除此之外，用工單位不得將被派遣勞動者退回至派遣公司。被派遣勞動者的退回條件是法定化的，不允許派遣公司與用工單位之間的任意約定。
另一種觀點認為在勞務派遣關系中，由于勞動者和用工單位不是勞動關系，用工單位無需征得勞動者同意（只要和勞務派遣單位協商好）可以隨時將勞動者退回勞務派遣單位。用工單位將勞動者退工是基于勞務派遣協議，而勞務派遣協議僅是用人單位和用工單位之間的民事合同，民事合同的雙方沒必要受勞動法的約束，根據民事合同的意思自由原則，合同雙方可以自由約定勞動者被退回的條件，而勞動者本人不是該協議的當事人，無權對該勞務派遣協議的約定提出異議。
許多從事勞務派遣的公司也同意這個觀點?！肚俺虩o憂勞務派遣服務協議》這樣約定：“除《勞動合同法》第六十五條第二款規定的情形外，甲方（用工單位）可以退回派遣期限尚未屆滿的被派遣勞動者，甲方將承擔乙方（勞務派遣公司）應當且實際向被派遣勞動者支付的經濟補償金、賠償金及或剩余月份最低工資標準及應繳社保費用?！北本┲锹撘撞湃肆Y源顧問有限公司（乙方）與用工單位（甲方）的《（人才）勞務派遣協議》雖然對隨意退回被派遣勞動者做了限制：“除《勞動合同法》第六十五條第二款規定的情形或甲乙雙方一致同意外，甲方不得將被派遣勞動者退回乙方?！钡€是留有空間：“如甲方違反本條約定退回被派遣勞動者，甲方應支付經濟補償金及附加費。甲方應按被派遣勞動者在甲方的工作年限，向被派遣勞動者或通過乙方向被派遣勞動者支付經濟補償金，如發生依法需支付醫療補助費的情形，甲方還應依法支付醫療補助費。如派遣期限少于二年，除上述費用外，根據《勞動合同法》的規定，甲方還需一次性支付附加費，附加費標準為：（最低工資+社保+住房公積金）×（24-被派遣勞動者已經派遣的月數）”。
從這些勞務派遣協議可以看出：只要支付經濟補償金、醫療補助費及或剩余月份最低工資標準及應繳社保費用等，用工單位退回勞動者，勞務派遣公司基本同意。
筆者認為《勞動合同法》應當允許約定退回的存在?！秳趧雍贤ā返诹鍡l是規定了用工單位退回被派遣勞動者后勞務派遣單位解除勞動合同的情形，但是對用工單位是否可以和勞務派遣單位約定退回情形，勞動合同法未作禁止性規定。對于私主體來講，“法律不禁止的就是允許的”。再者，《勞動合同法》規定了被派遣勞動者無工作期間的待遇，無工作期間當然應當包括、甚至主要應當是指用工單位退回后的時間，勞務派遣單位招用勞動者后等待派遣的時間畢竟不可能太多。
勞務派遣的本質范文6
關鍵詞：勞務派遣；企業的性質；交易成本
我國勞務派遣的規模越來越大，據最新的資料顯示，全國勞務派遣人員總數已經達到6 000多萬，勞務派遣已趨向成為用工的主渠道。學界對勞務派遣的研究多停留在問題和對策的層面，很少涉及其基本理論方面。在理論研究還不充分的前提下倉促立法，致使2008年《勞動合同法》中嚴格規制勞務派遣的法律規范不但沒能限制其發展，反而造成其非正常繁榮，成為一個對勞務派遣規制的制度困局。本文擬從基本理論入手，通過對企業勞務派遣性質的研究，旨在構建一個從交易成本角度分析勞務派遣行為的理論框架；應用勞務派遣性質理論對我國勞務派遣的興起、發展和非正常繁榮進行重新解釋，以期能從另一個視角來審視我國勞務派遣的制度困局；在此基礎上，提出解決困局的路徑。
一、 勞務派遣制度的性質——科斯的企業性質理論的啟示
1. 企業應自己組織勞動力進行生產。
傳統的經濟學認為，生產要素在各種不同的用途之間的配置是由價格機制決定的，但科斯發現，在現實世界中這種說法在許多地方并不適用，在專業化的交換經濟中，除了價格機制外，還存在價格機制的替代機制——通過企業來組織生產。企業的存在依據是為了節約交易成本。各種生產要素在市場上進行交易，每一次交易都存在各種交易成本，科斯認為交易成本應包括發現相關價格的成本以及談判和簽約的費用。而企業的存在則可以通過行政命令的成本替代交易成本，只要這種行政命令的成本小于各種生產要素在市場上交易的成本，對于企業來說就是有利可圖的。從這個意義上說，企業的性質就是為了節約交易成本。
以這樣的邏輯來分析勞動力這種生產要素，我們會看到：勞動力是企業進行生產需要組織的重要生產要素之一，企業把分散的勞動者組織到一個企業中，通過一個契約（勞動合同）代替了一系列（各個生產環節）契約，通過較長契約代替了較短契約，并通過行政命令方式分配工作任務進行生產，其所花費的行政組織成本要比在市場交易中簽訂的較多、較短契約所花費的交易成本小得多。換句話說，企業通過一個較長的契約實現了勞動者與生產工具、生產資料的在一段時間內的多次結合，在此期間所花費的行政組織成本要遠遠小于勞動者實現與生產工具、生產資料多次結合所花費的交易成本。所以，企業自己組織勞動者進行生產要比通過市場交易的方式組織勞動者生產更節約成本，更有利可圖。
2. 企業組織勞動力生產存在規模限制。
既然企業組織生產可以節約交易成本，是否企業越大越好呢？科斯研究表明，并不是這樣。企業在組織生產要素生產時存在一個規模，在規模內，由企業組織生產要比通過市場交易組織生產更節約交易成本。在一個企業內，對勞動者的組織也存在著一個規模的限制，并不是把企業所需要的勞動力都組織到企業中來就是最好的。在一般情況下，企業自己組織勞動力生產是經濟的，但企業進行生產需要多種崗位的工作，有些崗位是非長期的、非固定的、臨時性崗位，企業通過市場交易的方式組織勞動力生產要比自己組織勞動力生產更能節約成本，這是由企業的規模決定的。因為在非長期的、非固定的、臨時性崗位上勞動力得不到充分雇傭，造成勞動力資源的閑置，但卻要支付長期工資，這就給企業帶來巨大的成本壓力。在這些崗位上，如果企業自己組織勞動力，企業“不能導致生產要素的最佳使用”，將造成勞動力資源的巨大浪費。
我們要進一步追問的是企業用工規模的邊界點在哪里？通過以上分析，我們可以得出企業自己組織勞動力的邊界點：在一段時期內（如一年），企業組織勞動力的總成本（包括工資、簽約費用和行政組織成本）小于通過市場交易的總成本（包括勞動報酬、多次交易費用和行政組織成本）時，企業應自己組織勞動力生產，這一邊界點可以被稱為“充分雇傭”點。由于企業規模的限制，在非長期的、非固定的、臨時性崗位上通過市場交易方式組織勞動力生產更有效。如果企業在規模之外組織勞動力，通過勞務派遣公司組織勞動力生產比企業自己通過單個市場交易的方式組織勞動力更節約成本，因為勞務派遣公司是專門組織、管理勞動力的企業，以一個企業的形式集中統一管理勞動力節約了交易成本。
3. 政府的稅費等外在成本對企業組織勞動力的影響。
科斯的研究是嚴謹、細致和全面的。除了交易成本的考量外，科斯還注意到了外在因素對企業存在的影響。企業是因為節約交易成本而存在的，但把外在各種強加給企業或市場交易的各種稅費因素考量進來，可能導致企業存在或不存在，或縮小規?；驍U大規模。就以科斯說的銷售稅（該稅種的具體內容無關宏旨）為例，如果銷售稅只對市場交易進行征收，無疑，組織企業可以減少市場交易，從而減少銷售稅的繳納，此時，如果企業不存在，就應組織企業；如果企業存在，就應擴大企業規模，減少繳納的數額。但如果銷售稅只對企業征收，而對市場交易不征收，此時，一個企業就應仔細計算，通過組織企業進行生產比市場交易節約的交易費用是否比所要繳納的銷售稅要多，如果多，那組織企業仍然是有利可圖的，如果節約的交易費用比所要繳納的銷售稅還少，那就應解散企業，通過市場交易來組織生產。所以，除了交易費用以外，對于市場交易和企業存在的外在成本也是企業是否自己組織生產還是通過市場交易組織生產需要考量的一個重要因素。
由此我們可以進一步推知企業在組織勞動力生產時也是一樣，如果企業自己組織勞動力的成本和加于企業的外在成本相加小于市場交易成本和加于市場交易的外在成本相加，那企業應該自己組織勞動力生產；反之，則應通過市場交易方式組織勞動力生產。在政府稅費存在外在成本的前提下，如果企業選擇通過市場交易的方式組織勞動力，它可以選擇單個的市場交易，也可以選擇勞務派遣的方式，勞務派遣只是一種以企業的形式通過市場交易組織勞動力的方式而已。到底選擇那一種方式，要通過與勞務派遣公司的交易成本和外在成本相加與單個市場交易成本和外在成本相加進行比較而定，由于政府稅費外在成本的不確定性，決定了企業組織勞動力方式的不確定性。
4. 勞務派遣的性質——企業用工規模之外的用工形式。
在“企業的性質”理論的啟發下，應用交易成本理論對企業如何組織勞動力從事生產進行分析，我們得出三個推論：
推論一：在一個專業化的交換經濟中，通過企業組織勞動力這種生產要素進行生產要比通過市場交易方式配置勞動力更經濟。
推論二：由于企業規模的限制，在企業內某一崗位的勞動力不能充分雇傭的情況下，此崗位的勞動力配置應由市場交易方式進行，通過勞務派遣方式更節約交易成本。
推論三：當存在政府稅費外在成本的情況下，是通過企業還是通過市場交易方式配置勞動力存在不確定性，企業的理性選擇是選擇以成本更小的方式配置勞動力。
企業組織勞動力進行生產的三個推論可以幫助我們認清勞務派遣的性質：第一推論告訴我們，企業自己組織勞動力進行生產是節約交易成本的，因此，在一般情況下長期雇傭勞動者是企業進行生產的方式（也即不需要勞務派遣）；第二推論告訴我們，在企業的規模之外，通過市場交易方式臨時性使用勞動者更節約交易成本，而通過勞務派遣的方式要比單個的市場交易方式更節約交易成本，也即勞務派遣是在企業組織勞動力的規模之外從事生產的補充形式；第三推論告訴我們，政府強加給企業、市場交易或派遣公司的外在成本可能會使企業使用勞務派遣的規模擴大或縮小。根據以上闡釋，我們可以總結勞務派遣的性質就是：勞務派遣是在企業用工規模之外的用工形式。
二、 我國勞務派遣制度發展的反思
1. 由于我國政府缺位，沒能建立起適應勞動力就業需要的非營利性的職業介紹機構。
在用我們推導出的“勞務派遣的性質”來看我國勞務派遣的發展史時，我們發現，在20世紀90年代中后期，勞務派遣的大發展并不是象學者們所說的那樣：勞務派遣適應了國企改革和農民工進城的用工需求。反而是由于我國政府缺位，應對國企改革和農民工進城所產生的用工潮沒有建立起與之相適應的大量的非營利性的職業介紹機構，而是用營利性的職業介紹所轉化成勞務派遣機構來應對。表面上看，勞務派遣是解決了部分下崗職工和大量進城農民的就業問題，但實際上，非營利性的職業介紹所同樣可以完成這些工作，而且還不會產生由勞務派遣所產生的同工不同酬、缺乏穩定感、勞動者福利喪失等問題。如同我們的推論所表明的，勞務派遣是一個好的用工形式，但那是在企業規模的邊界上使用的。
2. 還是因為政府缺位，有關勞務派遣的法律制度不能得到嚴格執法。
在勞務派遣替代非營利性職業介紹機構的過程中，作為企業是想轉移部分用工成本，通過勞務派遣機構少交一些社會保險等費用；而派遣機構把本來應由它代繳的已經少交的社會保險費等費用扣除一部分作為它的公司贏利。在這一過程中，企業和派遣公司都獲得了收益，只有勞動者受損，政府在哪里呢？政府又是缺位。在以GDP作為評價體系的情況下，地方政府為了本地的GDP的增長，為了本地的就業率的提高，對企業和派遣公司的合謀行為采取的是自由放任的態度。我們知道，勞務派遣發達的地方是廣東、浙江和江蘇等地，大量派遣的不是本地的居民，而是外地的農民工，如果當地政府嚴格執法，那結果是企業撤資，稅收減少，而且企業撤資之后，不僅農民工不能就業，這些撤資的企業所雇傭的正式工大都是本地居民，本地的就業率如何解決？反之，如果不嚴格執法，損害的是外地農民工的利益，稅照收，本地居民的就業解決了，GDP增長了，當地的政府官員的職位也升上去了。這就是有關勞務派遣的法律制度不能嚴格執法的根本原因。
3. 《勞動合同法》進一步加重了企業用工的外在成本，使勞務派遣業更加“興旺”了。
《勞動合同法》實施之后，進一步加重了企業的用工負擔是不爭事實，比如解雇費（經濟補償金）。企業根據生產經營的需要解雇員工無可厚非，支付一定數額的經濟補償金也是理所應當。但對于企業來講，這確實是一筆不小的成本，如果通過派遣公司來組織勞動力生產，當企業不需要某一崗位時，解除勞動合同，不需要支付該費用。如果不考量其他因素，只從解雇費來看，以勞務派遣方式配置勞動力是節約成本的，對企業來說是經濟的。不斷增多的外在成本使企業更多的選擇派遣公司組織勞動力進行生產，并形成惡性循環：政府缺位沒有建立大量的非贏利的職業介紹機構，在使用錯誤的勞務派遣解決用工時政府又缺位不真正進行嚴格執法，這就給所有企業一個引導，企業可以通過派遣用工形式節約本不應節約的成本。剛一開始，可能是不法企業通過派遣用工節約成本，發展下去，守法企業也逼迫這么做，如果不這么做，增加的成本使守法企業無法和別人在同一起跑線上競爭。
三、 我國勞務派遣制度的完善
勞務派遣的性質決定了其只能作為企業正式用工方式的補充形式而存在。因此，我國勞務派遣法律制度的構建也有從這樣的路徑進行規制。
1. 堅持建立常雇型派遣，逐步取締登錄型派遣。
勞務派遣分為兩種類型，一種是常雇型派遣，另一種是登錄型派遣。常雇型派遣的特點是派遣工與用工單位的關系具有臨時性，但與派遣單位的勞動關系不是臨時性的；而登錄型派遣中派遣工與用工單位、派遣單位的勞動關系都具有臨時性，并且同時發生和終止。
從我們的推論中可知，之所以存在勞務派遣的根本原因就在于通過勞務派遣組織勞動力生產要比企業自己組織勞動力生產更節約成本，勞務派遣是在企業的規?；蜻吔缰獯嬖诘囊环N用工形式。所以，從企業角度來講，什么形態的勞務派遣對企業來講是無所謂的，企業要的是成本更低；但從勞動者的角度來講，如果是臨時性的勞務派遣會產生勞動者的不穩定感等問題，建立常雇型派遣對勞動者更有利。
而且，一個更重要的問題是常雇型派遣比登錄型派遣更符合勞務派遣的本質。雖然企業是臨時使用勞動力，但對于勞動派遣公司來講是集中使用勞動力，這樣，在勞動力價格不變的前提下，如果綜合每一家企業自己通過市場尋找勞動力的成本一定遠遠大于派遣公司集中組織勞動力的成本，而這個差價就是派遣公司的利潤空間。因此，常雇型派遣更能體現勞務派遣的性質。而我國之所以是以登錄型派遣為主，是因為在政府某種程度的默許下，企業和派遣公司合謀不交或少交社會保險費用及其他用工成本的原因造成的。這是不正常的，也是違法的，更是不可持續的。所以我們必須堅持《勞動合同法》的原則，建立常雇型派遣模式。實際上，如果能建立適合用工需求的一定數量的非營利性職業介紹機構，完全可以替代登錄型派遣的功能，因此，我國在逐步建立非營利性職業介紹機構的同時，應逐步取締登錄型派遣，比如，規定三年過渡期，三年后，所有派遣機構要么解散，要么普遍轉制成常雇型派遣機構。雖然登錄型派遣有其存在的合理性，但針對我國目前的勞務派遣的亂象，用“峻法”也是可以理解的。
2. 對派遣機構的設立實行行政許可制。
既然我們的目標是設立常雇型派遣機構，因此，新設立的派遣機構就要嚴格審查，是否可以承擔勞務派遣的責任。對其準入門檻應適當提高，從注冊資本到從業人員的資格等方面都要作出嚴格規定，特別是從業資格要實行行政許可制。這樣從源頭開始肅清政府過去缺位所造成的禍患。而現在的《勞動合同法》規定設立派遣機構實行登記制，這比職業介紹機構設立的許可制還寬松，如何能遏制唯利是圖的派遣公司的“繁榮”？
3. 建立雙雇主責任制度。
在勞務派遣用工正常運行的情況下，企業節約了成本，派遣機構獲得了收益，派遣工獲得了平等的工資和福利。但在運行出現問題時，就會損害派遣工的權益。從保護勞動者角度，應建立雙雇主責任的制度，這樣無論是誰的責任，勞動者都可以先受償，然后再由企業和派遣機構之間分配責任。這樣的制度設計，第一保護了弱者——勞動者的權益，第二，可以倒逼企業謹慎的選擇派遣公司，派遣機構謹慎的選擇企業，從而保障該制度良性運行，進而減少了損害勞動者權益的事件發生。
4. 對派遣工崗位的限制性規定。
根據我們的第二推論可知，勞務派遣只適宜在非長期的、非固定的、臨時性崗位上使用，否則企業自己組織勞動力生產更能節約成本。但第三推論又指出，在存在外在成本的前提下，企業也許在常年性、固定性崗位上也使用勞務派遣。我國眾多企業之所以在常年性、固定性的崗位上大量使用派遣工，就是因為可以同工不同酬，可以少繳本應繳納的社會保險，結果是勞動者福利的受損，而企業和派遣公司得到了勞動者損失掉的部分利益。針對我國目前勞務派遣的亂象，如果不嚴格限定崗位，恐怕很難扭轉這種局面，所以，我們應在現階段嚴格限定“三性”崗位并具體規定其范圍，不留任何缺口，待將來派遣用工走上正軌后，再按照派遣用工的性質逐步擴大派遣用工的崗位范圍。世界上許多國家都是這樣做的。
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基金項目：上海財經大學研究生創新基金資助項目“我國的勞務派遣問題：實質與路徑”（項目號：CXJJ-2011-305）及廣東省軟科學“廣東省科技型中小企業公平競爭權的法律保障研究”（項目號：2012B070300064）階段性研究成果。
