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指導意見的法律效力范文1
北京、上海、廣東、江蘇、浙江這幾個省市是中國勞動爭議案件的集中地，因此，這幾個省市對這個問題的認識基本上代表了目前司法實踐中的主流意見，筆者通過對上述省市高級人民法院和勞動爭議仲裁委員會出臺的指導意見的分析，認為司法實踐中關于競業限制協議未約定經濟補償時競業限制協議是否有效存在三種觀點，即“有效說”、“無效說”、“效力待定說”。
一、“有效說”，以上海為代表
上海市高級人民法院關于適用《勞動合同法》若干問題的意見第十三條關于“當事人對競業限制條款約定不清的處理”規定，勞動合同當事人僅約定勞動者應當履行競業限制義務，但未約定是否向勞動者支付補償金，或者雖約定向勞動者支付補償金但未明確約定具體支付標準的，基于當事人就競業限制有一致的意思表示，可以認為競業限制條款對雙方仍有約束力。補償金數額不明的，雙方可以繼續就補償金的標準進行協商；協商不能達成一致的，用人單位應當按照勞動者此前正常工資的20-50%支付。協商不能達成一致的，限制期最長不得超過兩年。根據該指導意見，用人單位未在競業限制協議中約定向勞動者支付經濟補償，或者未約定支付標準的，競業限制協議仍有效，勞動者需履行競業限制義務，用人單位也需支付經濟補償，經濟補償標準可協商約定，協商不了的按照勞動者此前正常工資的20-50%支付。
二、“無效說”，以江蘇、浙江為代表
江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會印發《關于審理勞動爭議案件的指導意見》的通知第十三條規定，用人單位與勞動者約定了競業限制條款但未約定經濟補償，或者約定了經濟補償但未按約定支付的，該競業限制條款對勞動者不具有法律約束力。江蘇省的指導意見對于用人單位未約定經濟補償，或者約定了但未按約定支付經濟補償的，直接否認競業限制協議的效力，競業限制協議對勞動者沒有法律約束力。沒有法律約束力當然可以理解為沒有法律效力。但是，該指導意見在第十三條第二款中又增加了一句，勞動者依約遵守了競業限制條款，但用人單位未按約支付經濟補償，勞動者請求用人單位支付經濟補償的，應予支持。雙方沒有約定補償標準或約定的補償標準低于《江蘇省勞動合同條例》第十七條規定的標準，勞動者請求按照((江蘇省勞動合同條例》第十七條規定的標準補足的，應予支持。
浙江省勞動爭議仲裁委員會關于印發《關于勞動爭議案件處理若干問題的指導意見（試行）》的通知第三十一條規定，用人單位與勞動者約定競業限制但未同時約定經濟補償，或者約定經濟補償的數額明顯過低、不足以維持勞動者在當地的最低生活標準的，屬于《勞動合同法》第二十六條第（二）項規定的“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的”情形，該竟業限制條款或協議無效。第三十二條規定，具有以下情形之一的，競業限制條款對勞動者不再具有約束力：(4)用人單位未按約定支付經濟補償的。
三、“效力待定說”，以北京、廣東為代表
北京市勞動和社會保障局、北京市高級人民法院關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要第三十九條規定，用人單位與勞動者在勞動合同或保密協議中約定了競業限制條款，但未就補償費的給付或具體給付標準進行約定，不應據此認定競業限制條款無效，雙方可以通過協商予以補救，經協商不能達成一致的，可按照雙方勞動關系終止前最后一個年度勞動者工資的20%—60%支付補償費。用人單位明確表示不支付補償費的，競業限制條款對勞動者不具有約束力。
廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用《勞動爭議調解仲裁法》、《勞動合同法》若干問題的指導意見第二十六條規定，用人單位與勞動者約定競業限制的，應當在競業限制期限內依法給予勞動者經濟補償，用人單位未按約定支付經濟補償的，勞動者可要求用人單位履行競業限制協議。至工作交接完成時，用人單位尚未承諾給予勞動者經濟補償的，競業限制條款對勞動者不具有約束力。
四、對三種觀點的評析
競業限制的目的是保護用人單位的商業秘密，但由于競業限制限制了勞動者的擇業權，因此，用人單位向勞動者支付經濟補償成為必要，是對勞動者擇業權被限制的補償。從合同性質看，競業限制協議屬于一種雙務合同，用人單位如果不支付競業限制補償金，勞動者當然可以不履行競業限制協議。上海規定用人單位未在競業限制協議中約定向勞動者支付經濟補償，或者未約定支付標準的，競業限制協議仍有效，勞動者需履行競業限制義務，用人單位也需支付經濟補償，經濟補償標準可協商約定，協商不了的按照勞動者此前正常工資的20-50%支付，這似乎有強制雙方履行的嫌疑，不足之處在于未進一步規定用人單位不支付競業限制補償金的情況下，勞動者是否還需履行競業限制協議。
指導意見的法律效力范文2
關鍵詞：小額貸款公司；制約因素；指導意見；發展策略
中圖分類號：F832 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）02-0-01
一、小額貸款公司的作用
（一）推動了金融組織體系的創新
小額貸款公司本著“手續從簡、利率從活、放款從快”的宗旨，按照“小額、分散”的原則，以方便快捷、靈活高效放貸方式得到市場的認可，已成為金融組織體系的重要補充。
（二）滿足了部分民間資本的合理訴求
小額貸款公司在本質上屬于一種小額信貸機構，其市場定位應從事小額信貸業務。小額貸款公司其貸款門檻低，手續簡單、速度快、靈活的管理機制，適應中小型企業信貸“快，短，頻”的需求特點。
（三）遏制了民間非法借貸的蔓延
小額貸款公司因為合理的利率水平，使民間借貸的利率水平得到了有效平抑，壓縮了高利貸的市場空間，有效遏制了“地下”非法融資。
（四）信用信息服務提供商
小額貸款公司的貸款小額分散，客戶數量眾多，在小客戶信息的收集與處理方面具有比較優勢。在加入征信系統后，既是信用信息的使用者，又是信息的收集整理者和重要提供者，可以為社會提供信用信息的專業中介服務。
二、小額貸款公司目前發展中存在的主要問題
小額貸款公司的信貸業務具有手續簡便、機制靈活、放款速度快等特點，在解決中小企業融資難、規范民間信貸、促進中小企業發展中起到了重要的作用。然而，也存在一些問題，具體體現如下幾點：
（一）小額貸款公司的監管主體不明確
《中國銀行業監督管理委員會、中國人民銀行關于小額貸款公司試點的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）指出，“小額貸款公司的監督管理，凡是省級政府能明確一個主管部門（金融辦或相關機構）負責對小額貸款公司的監督管理，并愿意承擔小額貸款公司風險處理責任的，方可在本?。▍^、市）的縣域范圍內開展組建小額貸款公司試點?！辈浑y看出，這一規定使得小額貸款公司的監管主體依舊不明，只有一些粗線條的硬性規定，操作性不強。
（二）小額貸款公司的法律依據不足
從小額貸款公司運行的規則看，有許多地方規定違反行政法原理、越權操作。銀監會和人民銀行的《指導意見》和地方政府有關部門關于小額貸款公司的規定，不屬于法律、法規和規章，不具有法律約束力。這些規范性文件在我國立法層級中位次較低，缺乏剛性，權威性不足。同時，對小額信貸公司的定位不準，缺乏統一規劃，政策不穩定，不利于形成一個穩定的法律、法規體系。因此，可以說目前的小額貸款公司運行處于無法律規范、無有效規則的狀態。
（三）小額貸款公司主體身份及定位不明確
依照《行政許可法》，這種作為小額貸款公司試點審批的行政許可，在目前沒有法律法規依據，國務院也未以決定的方式加以設定的情形下，地方性法規和省、自治區、直轄市人民政府規章不能設定企業設立登記的前置性許可。銀監會、人民銀行的《指導意見》既不規范、也不嚴密，更沒有法律效力。同時小額貸款公司是以實現利潤最大化為其經營目標，因此更不同于政策性銀行，不能接受相關的法律調控。
（四）缺少政府財政補貼的支持
目前村鎮銀行、農村資金互助社等小型金融機構3年內可以享受其貸款余額的2%的財政補助。但小額貸款公司被定性為經地方政府批準成立的非金融企業，不在享受補助之列，這就制約了它支持民營企業和農戶融資業務的拓展的積極性。
三、提升小額貸款公司持續性發展的主要策略
針對上面的問題，可以從以下幾個方面加以改進，促使小額貸款公司持續性發展。
（一）明確銀監會作為小額貸款公司的監管主體和定位
在明確小額貸款公司非銀行金融機構屬性的基礎上，應明確認定銀監會作為我國小額貸款公司的唯一法定監管主體。原因如下：第一，銀監會是唯一合法的非銀行金融機構的監管機構。第二，銀監會可以實施其他機構所不能行使的各種監管措施，完全有能力對小額貸款公司的現有或潛在的問題加以追究與查處。第三，銀監會對小額貸款公司的監管完全可參照、適用《中華人民共和國銀行業監督管理法》的相關規定，與上述提及的那些相關部門相比，要適合得多。
（二）加強監管，嚴控風險
以法律法規體系、社會監督體系、運營監測機制、進入退出機制“四位一體”的監管體系建設為突破口，具體地說：一是盡快頒布指導小額貸款公司發展的法律法規，這樣就可以有效克服當前小額貸款公司發展中遇到的問題；二是要統一制定小額貸款公司風險管理、信息披露等方面的監管制度；三是要加大現場和非現場檢查力度，防范和化解經營風險，提高資金運行效率；四是小額貸款公司要學習借鑒先進管理經驗，加強對其經營情況的監督和管理、規范業務流程、防范信貸風險，確保貸款業務的穩步健康發展。
（三）政府要創建有利于小額貸款公司發展的環境
一是拓寬小額貸款公司的融資渠道；二是盡快將小額貸款公司納入人民銀行征信管理系統，降低其風險識別成本；三是要合理布局，避免惡性競爭，力爭穩步發展。
（四）鼓勵小額貸款公司經營模式的創新
第一，以貸款業務為主，以咨詢、租賃、信用擔保、中間業務為輔，挖掘客戶資源、開發金融產品、向企業內部延伸的縱向一體化的發展戰略；第二，部分小額貸款公司可向金融公司和風險投資方向發展。
（五）國家制定有針對性的財政、稅收政策
小額貸款公司成立初期，離不開政策的扶持。建議地方政府借鑒農村信用社改革與發展擔保公司相關經驗，出臺配套政策，以營造良好的發展環境，盡量降低小額貸款公司的運營成本。
四、結語
隨著試點工作的不斷深入，小額貸款公司經營經驗的不斷積累，政策的不斷調整，政府支持力度的不斷加大，小額貸款公司必將成為農村金融體系的重要組成部分。
參考文獻：
[1]朱明.小額貸款公司發展的法律問題探討[J].浙江金融，2010（11）.
指導意見的法律效力范文3
關鍵詞案例指導制度；行政法；意義；解釋基準；法律效力
一、前言
現階段，在開展審判實踐工作的過程中，需要有高級別和執法水平較高的法院，針對本級或者下級法院進行相應的案例指導和規范，有效符合中國法院法官隊伍素質的實際情況。上級法院可以且應當針對下級法院的審判工作進行監督，而案例指導制度，就是從同一類型案件的角度全面開展相應的監督，這樣能夠為有效總結相應的審判經驗，提升司法審判的質量，提供良好的前提條件。案例指導制度在實際應用的過程中，能夠表現出較為明顯的行政法意義，針對這一意義進行全面分析和研究，將能夠為最大限度發揮案例指導制度的作用和價值，提供前提基礎。
二、案例指導制度的基本情況
案例指導制度，從行政法學的范圍內來看，似乎并不能夠準確回答出其本質情況。現階段，國內的案例指導制度還處在著剛剛起步的階段之中，從《最高人民法院關于案例指導工作的規定》（法發【2010】51號，以下簡稱“《規定》”和《〈最高人民法院關于案例指導工作的規定〉實施細則》（法發【2015】130號，以下簡稱“《細則》”，這兩個法律文件，針對于案例指導制度的定義還沒有形成統一的說法，但是按照案例指導制度的實際實施情況來看，能夠發現案例指導制度主要是包含了以下幾個方面：第一，遴選。案例指導制度在實際實施的過程中，需要從最高人民法院各個審判業務單位，挑選出相應的案例，同時在下級法院以及社會各界從各級人民法院之中的判決案例之中進行選擇和推薦。第二，確定。在確定具體的案例時，需要從最高人民法院“案例指導工作辦公室”出發，積極提出相應的審查意見，按照《規定》中第六條的規定，審查工作需要“報請院長或者主管副院長提交最高人民法院審判委員會討論決定”。第三，環節。這一環節是案例指導制度實際實施過程中的一項重要內容，需要印發各個高級人民法院，并在《人民法院報》、最髙人民法院網站以及《最髙人民法院公報》上面進行公布，以公告的形式進行。第四，發生效力的環節。案例指導制度的運用，主要是將這些已經具有一定指導意義的案例作為人民法院審判相類似案件過程中的參照意見。第五，針對于案例指導制度實施過程中的參照，主要是針對于具有指導性案例本身的裁判要點進行參照，而具體的參照方式，即是將相關案例作為了本次案例中的裁判理由進行引述，對于裁判的依據并不能夠發揮有效作用。第六，案件承辦人員對于案例指導制度的應用，需要做好相應的查詢、引述以及回應工作，針對具體引用的相關案例內容需要進行全面細致的說明，同時還需要表明相關案件當事人、訴訟人以及辯護人參照案例的情況。
三、案例指導制度的行政指導工作
案例指導制度在實際應用的過程中，最為重要的是需要針對案例的具體指導作用進行全面分析和研究，尋找到最為合適的“裁判要點”。
（一）“裁判要點”和原裁判
將指導性案例中的“裁判要點”進行全面列舉和分析，同時還需要找出原裁判中的裁判理由部分文本進行逐一對比，為實際進行案例判決工作，提供良好的前提條件。但是在實際應用案例指導制度的過程中，很難針對其中的各項指導意見進行有效把握，影響到了該項制度真正作用的有效發揮。在考慮指導案例的過程中，重點需要有效考察相關的語境。指導性案例，本身就是針對各級人民法院提供的指導意見，在開展實際案例審判工作的過程中，各級人民法院都需要對于本次案例的實際情況進行全面細致的分析和研究，并將本次案例和指導案例之中的相似之處進行比對，及時尋找到可以作為依據的部分。針對于最高人民法院所提出的“裁判要點”，主要是最高人民法院從原裁判，也就是個別規范之中，對提煉出的一般性規范，在實際應用的過程中，并不會具有統一的適用性。
（二）“裁判要點”和制定法
案例指導制度實際應用過程中，充分利用了這些實際案例的裁判情況，而裁判本身是法律的具體化形式，是依據法律文件所得出的最佳結論，在這個原裁判之中包含了較多的規范性要素，而這些要素則被最高人民法院提取成為了“裁判要點”，也就是供各級人民法院開展裁判工作過程中能借用的規范點。但是需要注意的是，原裁判之中的“裁判要點”，能夠作為各級人民法院的裁判依據，但是并不是必須遵循的法律文件，其在實際應用的過程中能進行一定的調整，也就是說能夠針對下位規范的制定或者執行行為具體程序進行改進。在制定法之中，發生于法律規范之中的語義表述是十分明確的，但是對于基層法律來說，其所能夠適用的機關會考慮到各方面的情況，對于法律規范的實際應用會存在著一定的疑慮。因而案例指導制度中“裁判要點”和制定法之間存在著較大的不同，前者更加需要針對立場的明確情況進行全面解釋，這樣將能夠為提升審判的公正性、司法性提供良好的前提條件。
四、案例指導制度建立的積極作用
案例指導制度在實際應用的過程中，能夠有效貼合現實情況，為司法工作提供良好的補充。積極建立案例指導制度，將能夠起到了良好的作用，主要是表現在了以下幾個方面：
（一）案例指導制度能夠有效彌補國內立法缺陷
隨著市場經濟的持續健康增長，社會的發展變化情況逐漸明顯，現有的法律制度并不能夠全面涵蓋生產生活過程中的各項情況，需要積極采用切實有效的方式和手段，針對現有情況進行改進和完善，不斷提升法律制度的實際作用。積極建立案例指導制度，將能夠有效彌補當前立法籠統和模糊的缺陷，為開展相應的司法工作，提供更加全面的指導意見。通常情況下，司法機關在適用法律的過程中，擁有著一定的自由裁量權，該權力的行使，需要依靠法官自身的經驗和意識，從每個案件的實際情況出發，有效依照相關法律的規定，做出最為準確的判決，但是不容忽視的是，法官自身存在著業務素質和道德品質方面的問題，導致判決不夠公正，對此，積極采用案例指導制度，將能夠為法官在行使自由裁量權的時候，起到一定的限制作用，并為提升判決公正性，提供良好的指導作用。
（二）案例指導制度能夠有效推進法學教育方法不斷改進和創新
法學人才的培養，是促進立法、司法工作順利進行并取得良好成果的重要前提。現階段對于高層次的應用型法學人才較為缺乏，在開展法學教育工作的過程中，通常情況下主要是針對于法學的基本原理和基礎知識進行全面講解，學生們自身的基礎理論掌握程度較高，但是對于相關案例的研究還不夠十分的深入。積極采用案例指導制度，將能夠為有效推進法學教育方法的良好優化和改進，提供良好的前提條件。在案例指導制度的作用下，針對于一些較為復雜情形的案例，法學人才將能夠更加有效拓展思維，形成良好的實務型思維習慣。
五、案例指導制度的行政法意義
行政訴訟，有效集合了司法、立法和行政相關的內容，指導性案例（行政）是最高司法機關的個案判決，將會對法律生活產生較為深遠的影響。
（一）有效回應現階段的行政實務
行政法方面的指導性案例在實際應用的過程中，能夠對于行政實務產生較為明顯的影響，相應的，行政實務也會對于指導性案例做出積極的回應，這樣能夠有效推進了行政實務的工作。行政機關在開展指導性案例教學工作的過程中，需要積極采用切實有效的方式和手段，針對各項案例進行全面細致的分析和說明，為實際應用案例的裁判點提供良好的前提條件。《規定》和《細則》在實際應用的過程中，需要充分利用政府公眾網絡系統，針對政府信息公開的情況進行申請，為案例裁判工作，提供指導意見?！兑幎ā泛汀都殑t》之中，針對于案例指導制度方面的較多內容作了較為細致的規定，在開展現階段的行政實務工作過程中，通過該項制度的良好實施，將能有效促進行政工作的有效實施，提升行政審判的良好效果。
（二）案例指導制度能夠有效完善司法監督體制，規范司法裁判工作更加科學化
在開展相應案例判決工作的過程中，積極采用案例指導制度，能夠有效促進司法判決更加公正化，使得其能夠處在全社會的監督之下，讓全體公眾能夠針對案件的審判情況和具體判決理由進行全面了解，并積極的參與到其中，這樣能夠有效減少司法裁判過程中出現錯誤問題，保障其公正性和公開性。在案例指導制度的作用下，負責審判相關案件的法官，將需要針對案例情況進行全面細致的研究和分析，及時尋找到其中遵循的各項法律規范和文件，這樣能夠為有效開展相應的審判工作，提供良好的前提條件，促進審判質量的不斷提升，增強司法公正性。通過案例指導制度，能夠針對現階段的司法監督體制進行不斷的完善，促進司法裁判工作進行的更加科學化和規范化。在實際應用案例指導制度的過程中，需要從實際情況出發，根據國內的相關情況，將指導性案例和實際案件情況進行全方位的比對，積極尋找到其中適合開展相應判決工作的依據，有效減少司法方面的漏洞，提升司法公正性。
六、結語
指導意見的法律效力范文4
內容提要: 社會信用法律體系是我國法律體系的子系統,具有與母系統的自我相似性。這種家族相似性指出了社會信用法律體系建設的路徑選擇和制度安排。但是,通過解構我們發現體系存在的法律生成障礙、結構虛空導致法律效力的軟約束、結構模糊導致權力分配不確定、結構存在固有的不平等導致利益關系不平等的問題,影響了我國社會信用法律體系的建設。體系的建構既要反映信用經濟社會客觀發展的需求,又要遵循法律結構體系的生成要求;既要通過制度變遷調整失衡的利益分配格局,又要受制于固定不變的邏輯力量。社會信用法律體系結構由不均衡向均衡狀態的轉變是信用經濟社會發展的外在壓力引起的法律制度內在的變遷,與實體經濟向虛擬經濟(信用經濟)社會經濟結構的轉變相契合。
對法律體系的研究,實則分為對法律內在結構的研究和對法律外在結構的研究。對法律內在結構的研究,一般體現為對法律規范自身的構成分析。對法律外在結構的研究主要體現為對一個國家立法體系結構的研究。這一研究又可以從部門法劃分、法律形式、法律規范、法律效力等不同角度進行。[1]社會信用法律體系是我國社會信用體系的重要組成部分。目前,大多數國家信用總規模超過GDP的增長,經濟主體都更普遍地采用信用方式與信用手段進行融資和支付結算,各種各類主要信用工具都與GDP有極強的相關性,信用對經濟的作用與影響不斷擴大;近十年來,我國金融機構在市場上大量投放信用工具,[2]50%的企業賒銷比例超過3/4,市場上信用經濟的比例接近或超過50%,消費者個人信用消費也呈快速增長趨勢,[3]2009年,我國的貸款數量高達9.6萬億人民幣,我國正在步入信用經濟社會。一個完善的社會信用體系的建立對我國國民經濟的健康發展至關重要。但是,通過對我國社會信用法律體系的實證分析,我們發現,我國社會信用法律體系存在的結構性缺陷影響著社會信用法律體系的建設。
一、結構虛空與效力軟約束
發達國家經過百年的信用制度建設,形成了覆蓋廣泛的信用體系的完整架構,其健全的法律法規成為征信國家社會信用體系完善的標志。[4]1996年,我國國內市場全面轉入買方市場,一些企業開始賒銷,市場需要為各類“授信人”創造適應信用交易活動的環境。在這種背景下,1999年8月,我國社會信用體系建設正式啟動,[5]與此相適應,我國陸續制定、頒布與信用相關的法律、法規、規章,開始了社會信用法律制度體系化的建設。我國社會信用法律體系是由社會信用基本元素(即企業信用、銀行信用、個人信用、政府信用[6])、信用活動及其法律制度構成,它們共同指向的對象即是信用本身。[7]
我國社會信用法律來自不同的立法機構(政府部門),這些法律如何形成一個完整的社會信用法律形式體系?在這個體系內法律之間的生成關系和規定關系如何?判斷我國社會信用法律體系完整性的標準是什么?關于法律形式體系,哈特建立了由第一性規則和第二性規則組成的具有等級性的規則體系。凱爾森建立了由基本規范為終極效力的承認規則體系。凱爾森認為,在一種法律體系內存在著多種形式的法律和不同級別的立法機關,體系內的法律是被主要機關所承認的法律,[8]它們之間的關系是一個“有效鏈”,有效鏈就是這樣一種規范:第一,每一種規范都被授權只能產生本體系內的另外一種規范,除了那些本身沒有被授權創造規范的之外。第二,每一種規范的產生都只是其他一種規范行使權力的結果,除了那些未經本體系內任何一種規范授權的規范。[9]凱爾森有效鏈反映兩方面內容,一方面是一個法律體系內的成員標準,另一個方面是在每一種法律體系內,法律之間都會有一種生成關系。
首先,一個法律規范如何才能構成一個法律體系的鏈條環節。奧斯丁、凱爾森都提出了體系成員的身份標準或成員資格標準。按照凱爾森的理論,成員的身份標準是:當且僅當一個法律是通過被基本規范授權的權力實踐所創造,而這一基本規范也授權權力機關創造所有其他的法律,這個法律才具有特定體系內的成員資格。[10]更具體地說,凱爾森的成員身份標準是這些法律規范的來源,它們都能夠通過立法者的權力指向找到體系的歸屬。按照立法者權力作為成員劃分標準,我國法律形式體系由憲法、法律、行政法規、地方性法規、政府規章、部門規章構成,我國社會信用法律也必須遵循憲法、法律、行政法規、地方性法規、政府部門規章的形式體系結構。但是,凱爾森的論斷只能說明成員身份的來源,卻不能說明成員本身,因為每一個法律規范或者說不同形式的法律都是一個獨立的內容單位,都發揮著特殊的法律效力,都反映不同的社會形態。按照拉茲的觀點,“在一種法律體系內,不同種類和不同模式的法律之間的內部關系最終依賴于兩個因素:(1)個別化原則;(2)法律體系內容上的豐富性、完整性和多樣性……個別化的原則使得某種形式的內在關系之存在成為可能,而體系的復雜性則決定著這種內在關系是不是真的存在于該體系之中……當且僅當一種體系具有高低限度的復雜性時,這種規范性體系才是法律體系?！盵11]由于法律內容的多樣性和個別性,僅從立法者的角度出發(或者僅從法律規范來源的角度出發)難以認定同一立法者頒布的法律就構成一個法律體系,因而法律體系內成員身份標準的認定應該增加不同法律規范的共同指向標準。社會信用法律雖然由不同元素構成,但是它們共同指向信用,社會信用法律體系的成員身份或特性依賴于社會信用法律體系所屬的社會生活形態,調整信用的法律規范作為一個獨立的內容單位,它們構成了社會信用交易的行為理由。作為個別化原則的信用構成了社會信用法律體系成員本身的一個特質,因而,社會信用法律體系的構成標準也是來自社會信用法律的內容、它們之間的相互關系和法律的效力?？梢哉J為,我國社會信用法律特質能夠使信用法律構成相對完整獨立的自治體系,這一體系在體系構成與效力來源方面與我國法律體系具有自我相似性?；蛘哌@樣認為,法律體系本身是一個母系統,它由若干子系統組成,[12]社會信用法律體系是我國法律體系的一個子系統。
其次,如何判定法律體系內的生成關系?哈特法律體系理論建立在規則結合的基礎上,即法律體系是由第一規則(或稱初級規則)、第二規則(或稱次級規則)和承認規則組成并由此產生法律規則的生成關系,規則與規則之間的生成是通過承認(接受)或服從來實現的。[13]按照凱爾森的觀點,法律體系是一個金字塔形,低級法律規范的效力來自高級法律規范,而全部法律規范的效力都來自于憲法這個最高規范。[14]在我國的立法實踐中,法律的形式體系是根據我國的立法法,構建了以憲法為最高指引,由法律、行政法規、地方性法規、民族自治條例和單行條例、部門規章、政府規章、國際條約共同構成的完整體系。這一法律形式體系按照邏輯規則構成了法律效力層次并形成了我國法律位階制度。[15]
在我國法律體系內,法律之間的生成關系體現為憲法具有至高無上的地位,所有的法律在憲法中都應該找到確定的條款指引。憲法的地位和作用是構成法律體系的最高效力來源。然而,作為法律體系生成最高指引的我國憲法卻不能為社會信用法律體系的生成提供有效的指引和基礎來源。憲法作為根本大法,具有綱領性文獻的作用,不可能對國民經濟、政治生活的方方面面都做出詳細規定,但是,一個完善的社會信用體系的建立對我國國民經濟的健康發展至關重要。社會信用體系“是一種新的社會機制,作用于一國的市場規范,旨在建立一個適應信用交易發展的市場環境,保證該國的市場交易形式向信用方向轉變,即實現從以現金支付手段為主導的市場交易方式向以信用交易為主導的市場交易方式的健康轉變。因此,社會信用體系將在中國市場上建立一種新的游戲規則,既要保證市場上各類商業和金融信用的大規模且公平地投放,又要保證授信人取得高的授信成功率”。[16]信用在經濟社會的重要作用凸顯我國建立社會信用法律體系的迫切要求,信用法律體系的生成需要憲法的指引。目前,我國憲法沒有專門的條款對社會信用的問題做出規定,憲法中一些與信用相關的條款如保護人權、保護社會主體財產權利、國家預算職能與審計監督規定主要體現在《憲法》第38~40條、[17]第62條第10款、[18]第85條第5款、[19]第91條。[20]考察信用經濟社會的法律需求,在社會信用法律制度體系建設的宏觀與微觀層面,我國憲法顯然不能提供重要的規范與指引。
作為我國法律形式體系中第二層次的法律,應該成為社會信用法律的重要生成依據。但是,目前,我國社會信用法律體系基本法律供應不足,缺少核心的專門法律規范,大量部門規章的生成沒有基本法律的指引,法律體系生成存在障礙,形成社會信用法律結構的虛空,導致社會信用法律效力示弱。
第一,個人信用法律子域體系。個人信用是社會信用的基礎。[21]在發達國家,個人消費信用已經成為信貸市場的主體,其對國內生產總值的貢獻率一般可達60%左右。我國的消費信貸已進入市場高速成長期,其市場規模平均每年以160%的速度增長,占GDP總量的10.46%。[22]從1999年至今,我國先后出臺了《個人貸款管理暫行辦法》、《個人住房貸款管理辦法》、《住房置業擔保管理試行辦法》、《助學貸款管理辦法》、《個人存款賬戶實名制規定》、《信用卡業務管理辦法》、《汽車消費貸款管理辦法》、《個人信用信息基礎數據庫管理暫行辦法》等一系列規范個人信用的行政規章制度。如果以征信國家發達的法律制度供給為參照比較對象,[23]我們發現,我國沒有一部專門針對個人信用的如消費者信用法、信息自由法、個人隱私保護法、個人數據保護法等基本法律法規;已經頒布的上述規定缺少基本法律層面的法律生成依據和效力支持。
第二,企業信用法律子域體系。在近十年的發展中,我國信用總規模的增長速度明顯高于GDP的增長速度,其中,企業信用仍然占銀行信貸業務的主導地位。[24]在企業信用法律制度供給方面,我國頒布了《公司法》、《證券法》、《企業破產法》、《擔保法》、《票據法》、《企業國有資產法》等法律、行政法規、規章,如《利用外資改組國有企業暫行規定》、《國有資產評估管理辦法》、《信用信息管理辦法》、《企業信用評價指標體系分類及代碼規范》、《個體工商戶信用分類監管指導意見》、《關于企業信用分類監管的指導意見》、《合格供應商信用評價規范》、《基于電子商務活動的交易主體一企業信用檔案規范》等。但是,我國仍然缺少針對企業信用如企業商業準則、公平信用報告法、誠實借貸法、信用控制法、公平信用信息披露法、公平與準確信用交易法等基本法律法規的指引。
指導意見的法律效力范文5
此項政策的，無疑為醫療行業開展PPP模式添了一把火。據不完全統計，近年來全國各地迄今累計推出1043個項目，總投資已超萬億。其中，醫療、衛生、養老等公共服務領域的PPP項目達到了124項。有專家指出，由于醫療服務需求的劇增，導致政府辦醫模式在實踐過程中逐漸暴露出許多問題。
公立醫院面臨政府投入不足、群眾醫療服務需求增大的矛盾，給其他社會資本參與醫療改革帶來契機?！霸趪邑斦度氩坏轿坏那闆r下，很多公立醫院依舊選擇盲目擴張，部分還處于在建過程中的醫院面臨著資金斷接的問題。這時候引入社會資本參與建設對醫院來說并不是壞事?！北本┐髮W醫院公共衛生學院教授周子君表示。
2014年，國家衛生計生委下發《關于控制公立醫院規模過快擴張》的緊急通知，禁止公立醫院舉債擴張新醫院、舉債采購大型醫療設備。周子君指出，在當前政府對公立醫院規?？刂朴訃栏竦谋尘爸?，很多公立醫院也充分利用自身在醫療資源市場中的優勢與社會資本聯手，通過品牌、管理、技術等要素的輸出來擴大自身的影響范圍。
然而PPP相關配套法律制度的不健全導致相關部分不易進行合理監管，增加了社會資本參與醫院改制的交易成本和運作難度。周子君進一步指出，我國目前在PPP領域采用的是部委發“通知”、指定“政策”的方式規范，其法律效力較低且缺乏系統性，所以需要制定一套專門的法律法規來管理醫院和社會資本之間的關系。
也有專家指出，醫院改制后的公益性與社會資本趨利性之間存在的矛盾，也是PPP模式在我國醫療領域發展中需要面臨的問題?！霸赑PP模式中，參與醫療行業的社會資本更多來自于包括醫療器械生產商、藥品生產商或供應商等在內的醫療企業，它們希望介入醫院的想法與公立醫院要求其只適應在新增區域的意識形態產生矛盾?！睆V西賀州廣濟醫院集團總院長余小寶表示。
指導意見的法律效力范文6
關鍵詞：附條件不；未成年人犯罪；適用；完善
基于對犯罪的未成年人實行教育、感化、挽救的方針和堅持教育為主、懲罰為輔的原則，新修訂的中華人民共和國刑事訴訟法制定了未成年人刑事案件訴訟特別程序。其中，附條件不制度成為一大亮點。在司法實踐中如何正確理解和適用附條件不制度成為急需解決的問題。
一、附條件不的現實意義
（一）保護未成年人權益原則及寬嚴相濟刑事政策的需要
未成年人犯罪大多數主觀惡性較小，侵財性明顯。未成年人的思想尚未成熟，辨認和控制力差。與成年人相比， 未成年人犯罪在原因上具有一定的可寬恕性， 對未成年犯罪人適用刑罰在效果上容易發生偏離。因此，未成年人犯罪的刑事立法應當關注未成年人人格的健康發展， 注重對未成年犯罪人利益的保護，力爭通過非犯罪化和非刑罰化的刑事處置手段和方式，對未成年犯罪人進行教育和矯正。我國對未成年犯罪人一向主張教育、感化和挽救的方針，附條件不制度在一方面通過一定期限的考驗促使未成年犯罪人反省自己的行為，另一方面可以使其及早回歸社會，恢復正常生活。這種緩沖的處理能夠給未成年犯罪者更多的改造機會，體現了對未成年人的保護。
（二）充分發揮便宜主義功效的現實需要
我國《刑事訴訟法》設立了三種不： 絕對不、相對不、存疑不。并對這三種不規定了明確的適用條件。從總體上來看，我國法律對這三種不的適用條件規定得較為嚴格，法律賦予檢察機關的自由裁量權過小，限制了便宜主義功效的發揮。因此，在刑事訴訟中明確規定“附條件不”進一步拓展了不的適用范圍，改善了檢察機關裁量權的格局，更有利于發揮檢察機在促進合理處理案件和節約訴訟資源方面的作用，更好的實現寬嚴相濟的刑事政策。
（三）加強對被不未成年人考察監督的現實需要
我國刑事訴訟法規定的相對不具有終結性的法律效力，一旦作出不的決定并向當事人宣布后當即生效。此后不論被不人如何表現，對已作出的不決定并不產生影響。在此情形下，檢察機關對被不人缺乏監督制約，如何修復被其破壞的社會關系，由誰對被不人進行考察幫教，這些方面均存在法律空白。新刑訴法規定的未成年犯罪附條件不制度，設定了一定的考察期和相應的考察內容，使監督被附條件不人有了明確主體、目標和空間，從而彌補法律對不監督的缺陷，能夠更好的實現對未成年犯罪嫌疑人的教育。
二、 附條件不在司法實踐中應當注意的事項
（一）檢察機關在做出附條件不時應建立全面調查制度
建立對未成年人全面調查制度，查清未成年人實施犯罪行為背后的家庭、學校、社會和個體的原因，才能搞清楚其為什么犯罪，如何防止其再次犯罪。在實踐中，應調查以下內容：（1）未成人的家庭構成。主要查明未成年人的監護人的情況，家庭結構是否健全，家庭關系是否和睦，家庭教育是否全面，家庭經濟狀況等。（2）未成年人的成長經歷。主要查明未成年人的教育背景，現階段的受教育情況，現任職業，是否有不良行為習慣和不良經歷等。（3）未成年人的性格品行。主要查明未成年人的交往對象、交往范圍，是否有“不良朋友”，在社區中與鄰里的關系，老師、同學、鄰里對其的評價等。然后根據調查情況，形成詳盡的社會調查報告。在社會調查基礎上結合案件事實，對犯罪嫌疑人的人身危險性和再犯罪的可能性進行分析評估，作為對犯罪嫌疑人是否適用附條件不的重要依據。
（二）作出附條件不時必須符合一定標準。
根據新刑事訴訟法的規定，附條件不決定的適用范圍為“刑法分則第四章、第五章、第六章規定的犯罪”，適用的條件是“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”，同時“確有悔罪表現”的。對于可能判處的刑罰，檢察機關應當結合兩高頒布的量刑指導意見和量刑的相關規定，同時考慮犯罪嫌疑人的個體情況，參考調查報告，綜合衡量。而對于“確有悔罪表現”，應當考慮犯罪嫌疑人對被害人的民事賠償、是否達成諒解、是否真心道歉等。同時，人民檢察院在做出附條件不決定以前，應當聽取公安機關、被害人的意見。
（三）作出附條件不的程序應當相對簡化。
對于檢察機關做出不決定，刑事訴訟規則有著明確的規定。絕對不是由檢察長決定，酌定不和相對不都是由檢委會決定。而對于未成年人附條件不，現階段還沒有相關的規定。筆者認為可以相對簡化，由檢察長或分管副檢察長決定。因為檢委會討論決定的程序相對繁瑣，這樣的程序一方面打擊了檢察官辦理不案件的積極性， 另一方面繁瑣的程序無端的拖延了訴訟， 不利于訴訟成本的節省和訴訟效率的提高。如果要求未成年人附條件不也需啟動檢委會決定程序，勢必在一定程度上阻礙了附條件不的適用。
（四）在考驗期內的考察應當包含矯正、幫教情況
檢察人員可以通過未成年人的法定人、近親屬、居住地所在的居民委員會、或者其工作學習的單位學校了解被附條件不人的生活、學習、工作情況，作為最后作出不決定的依據。對于承諾對附條件不人員實施幫教的單位和個人，嚴格其幫教責任，采取堅持定期聽取匯報、定期走訪，并進行不定期的抽查，確保幫教效果。同時可以引入被害人考察監督機制，允許被害人向幫教機關了解犯罪嫌疑人考察情況，并在做出最終不決定時適當參考被害人的意見。
（五）未成年人輕微犯罪應當優先適用附條件不
我國刑事訴訟法第一百四十二條第二款的規定，對于犯罪輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，檢察機關可以作出相對不決定。未成年附條件不適用于罪行輕微且主觀惡性不大的案件，相對不同樣適用于未成年犯罪嫌疑人實施的輕微刑事案件。那么，檢察機關對未成年輕微犯罪應如何處理？筆者認為，對于未成年輕微犯罪案件只要滿足相關條件，皆應作出附條件不。因為未成年人可塑性強，可教育挽救性大，對該類犯罪作相對不處理，雖然從短期看，提高了訴訟效率，節約了司法資源，但卻直接將未成年犯罪嫌疑人推向社會，放任不管，使其失去了教育的機會，以后再犯罪可能性大。因此，考慮到立法增加附條件不的初衷，對于未成年人輕微犯罪應當優先適用附條件不，以實現對未成年人教育、改造的目的。
三、附條件不制度的完善
（一）適用范圍上的完善
根據新刑訴法的規定，未成年人涉嫌侵犯人身及民利犯罪、侵犯財產犯罪和妨害社會管理秩序犯罪的，可能被判處一年有期徒刑以下刑罰的，即可以考慮作出附條件不決定。而新刑訴法對刑事和解案件的適用范圍是“因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；除瀆職罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件”。刑事和解的適用范圍雖不包括刑法分則第六章的犯罪，但是從犯罪的輕重程度上看，刑事和解的適用范圍要大于未成年不制度的適用范圍。這就可能導致輕罪的未成年犯罪嫌疑人的處理結果是附條件不，而重罪的未成年犯罪嫌疑人、甚至重罪的成年犯罪嫌疑人的處理結果可能是直接作出不決定。不能不說在此方面新刑事訴訟法的相關規定存在矛盾。筆者認為應當適當擴大附條件不的適用范圍，使之能夠與刑事和解機制協調運行。
（二）法律效力上的完善
從新刑訴法的規定來看，附條件不決定具有“待定效力”，檢察機關作出附條件不決定時確定了一定的附加條件和考驗期限，被附條件不人只有履行了相應的義務，滿足了所附加的條件，等到附條件不考驗期滿后，檢察機關再正式作出不決定，這時才產生確定的法律效力； 如果被附條件不人沒有履行所附加的義務，檢察機關就撤銷附條件不決定，作出決定。按照這樣的規定，在被附條件不人履行了所附加義務的情況下，檢察機關還要作出正式的不決定，這就出現了沒有撤銷原決定卻又做出一個新決定的情況，這顯然違背了訴訟理論，出現了訴訟邏輯上的錯誤。因此，我們應當承認附條件不決定具有確定的法律效力。如果被附條件不人履行了所附加義務后，檢察機關無需再作出不決定；如果被附條件不人違反了所附加的義務或者存在其他不符合適用附條件不的情況下，檢察機關才需要對原來作出的附條件不決定進行撤銷，也才能再作出的決定。
（三）所附條件內容的完善
新刑訴法并沒有對附條件不的附加條件作出明確規定，而只是規定了一些應當遵守的法定義務，這些義務類似被取保候審或監視居住時應當履行的義務，并沒有體現針對未成年人的教育、改造目的。 此外，新刑事訴訟法只是概括的要求被附條件不人“ 按照考察機關的要求接受教育矯治”，而沒有具體規定其他的條件，使得司法實踐沒有一個統一的操作標準。從目前的實踐來看，很多地方的檢察機關將書面悔改、真誠道歉、賠償損失、參加公益勞動等作為附條件不中的“條件”。此外，筆者認為“條件”中還可以包括一些禁止令性質的規定。如不得接觸某些特定人員、不得進入某種特定場所等。這些“條件”應當以法律或法規的形式加以固定，以更好的指導司法實踐。
參考文獻：
[1]陳珉樺，未成年附條件不制度研究，法學研究，2011.11.
[2]宋贇，附條件不與未成年人權益保護，預防青少年犯罪研究，2012.3.
