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不動產管理的概念范文1
摘 要 《物權法》完善了不動產登記制度，規定了不動產登記機關錯誤賠償制度，這對我國不動產登記糾紛訴訟有重要意義，但學術界和司法實踐部門對不動產登記行為的法律性質，尚未達成一致意見，本文在分析不動產登記行為是行政行為的基礎上，進一步分析了其是行政確認行為，而非行政許可行為。
關鍵詞 不動產登記行為 性質 行政確認行為
一、不動產登記行為性質概述
“現代各國對不動產物權(所有權、抵押權、地上權等)均實行登記制度，即不動產的狀況與其權利變動情況在國家設立的登記簿中登記，賦予此種登記一定的效力。此種登記并擴及與船舶、飛機等 ?！辈粍赢a登記行為性質，是指不動產登記行為的法律屬性。
目前學界對于不動產登記行為的性質有很多爭論，大致可以歸納為以下兩種說法：
（一）不動產登記行為是私法行為。持這種觀點的學者認為，不動產登記行為是一種民事行為。理由是：一、從不動產登記行為發生的前提看，只有申請人先提出不動產登記申請，登記機關才可以登記。申請人提出申請完全是個人意志的體現，登記機關不能主動進行登記。因此，登記行為是意思自治的體現。二、從不動產登記的效果看，發生了物權變動的效力，完全是私法上的效果。三、從不動產登記目的看，是為了實現物權的變動，產生私法上的效力。
（二）不動產登記行為是公法行為。主張不動產登記行為是登記機關代表國家對不動產實施行政管理的行為。該說認為進行不動產登記的機關是行政機關，通過不動產登記，明確不動產權利的權屬，保護權利人的合法權利，也維護了不動產交易的秩序。支持這種觀點的理由是：一、不動產登記的機構是行政機關，代表著公權力。二、從登記行為本身來講，行政機關介入是為了實現對不動產的管理，完成稅收、土地保護等目的。因此，不動產登記的過程是行使公權力的過程。
筆者同意公法行為說，認為不動產登記行為應是行政行為，進一步分析則是一種行政確認行為，而非其它法律行為。
二、不動產登記行為不是民事行為
民事行為強調意思自治，如果認為不動產登記行為是民事行為，那么，只要當事人之間達成物權變動的合意，就應該發生物權變動。但是，我們知道，單純的物權變動的合意不能發生不動產權利的變動，必須要和登記機關的登記行為結合起來，才能發生物權變動的效果。因此，把不動產登記行為歸結為民事行為是錯誤的，沒有厘清登記行為的性質。
三、不動產登記行為是行政行為
行政行為，又稱行政法律行為，是指行政機關行使行政權力，為實現行政管理的目標而實施的具有法律效果的行為 。不動產登記行為應是行政行為，理由如下：
第一，不動產登記的主體是行政機關。依我國法律規定不動產登記機關有：土地行政管理機構、房產行政管理機構、地質礦產行政管理機構、漁業行政管理機構等。這些不動產登記的機構都是行政機關，代表的是國家公權力。
第二，不動產登記行為體現國家對不動產進行行政管理的目的。不動產登記是為了實現行政管理的目的，體現了對不動產事務的管理。在登記的過程中，國家可以通過對不動產的宏觀調控，實現征稅的目的，同時也維護了不動產交易的秩序。
第三，從法律規定看，不動產登記屬于行政行為。我國施行的是不動產強制登記制度，當事人為了實現物權變動的效力，就必須要登記，沒有選擇的余地。在不動產登記行為中，登記行政機關的意思表示決定登記能否成功，是最主要的意思表示，體現了登記行為的國家意志性。因此，不動產登記行為是行政行為。
四、不動產登記行為是行政確認行為，而非行政許可行為
通過上文的分析，我們得出一個結論：即不動產登記行為不是民事行為，而是行政行為。那么到底是行政行為的哪一種，需要我們對不動產登記行為性質進行進一步的分析，以確定究竟是行政確認行為還是行政許可行為。
行政確認是指行政主體根據法律、法規的規定或授權，依職權或依當事人申請，對一定的法律事實、法律關系、權利、資格或法律地位等進行確認、甄別、證明等的行政行為 。
行政許可行為，是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據行政相對人的申請，通過頒發許可證或執照等形式，依法賦予特定的行政相對人，從事某種活動或實施某種行為的權利或資格的行政行為。
通過對行政確認行為和行政許可行為概念的比較、辨別，應將不動產登記行為定性為行政確認行為，而不是行政許可行為，具體理由如下：
第一，登記行為是對不動產歸屬的確認，是對權利人擁有不動產權利權威性的認定。根據上文的分析我們得知，行政確認行為是對相對人法律關系或法律事實的肯定或否定。與相對人有利害關系的法律關系和法律事實是行政確認行為的對象。而行政許可行為卻是賦予主體某項權利或某種資格，是對沒有權利的人，授予可以進行某種行為的權利，而不動產登記行為明顯不是授予行政相對人某種權利或某種資格。
不動產管理的概念范文2
【關鍵詞】不動產登記；物權變動；法律行為；事實行為
【寫作年份】2010年
【正文】
引言
新頒布實施的《中華人民共和國物權法》確立了因法律行為引起的不動產物權變動，要以登記作為必備要件。也就是說，因法律行為所引起的不動產物權的設立、變更、消滅、設立負擔，除了作為不動產物權變動的基礎行為——債權行為成立且有效，尚須到不動產登記機關踐行登記程序，不動產物權變動的法律效果方才發生。由此可見，不動產物權變動的登記在不動產物權變動中扮演著不可或缺的角色。鑒于我國不動產登記的傳統和現狀，人們對不動產登記的性質和功用在認識上發生一定的偏差，在登記的理論和實踐層面存在著一些分歧。辨清不動產登記的法律性質，正確認識不動產登記的功用，對我國不動產登記制度的完善，對不動產登記的統一立法，尤其對廣泛存在著的不動產登記的實踐，都具有十分重要的指導作用。
一、不動產登記是民事行為抑或行政行為
鑒于我國不動產登記的現狀，不動產登記由各類不動產的專門行政管理機關進行，比如土地物權變動由土地行政主管部門登記，房產物權變動由房產行政主管部門登記，林木物權變動由林業行政主管部門登記等。由各類不動產的行政主管機關對所管理的不動產進行登記，如若不申請登記，這些不動產或不動產權利不能發生變動。這種登記的現狀往往給人造成錯覺，主體之間就不動產或不動產權利發生變動，尚須相應行政主管機關的登記認可，行政機關的登記行為被看作是一種行政管理行為，這種觀點成為目前學界和實務界的通說。[1]某些行政法學者甚至認為，主管機關的審查登記行為是一種帶有行政職權性質的許可行為。[2]在學界與實務界之所以會出現這種認識，是由我國目前有關不動產登記立法的現狀所決定的。土地管理法、城市房地產管理法都是從對不動產進行行政管理的角度進行立法，不動產登記自然被納入到行政管理的范疇。
主體之間就不動產權利變動達成協議，以使不動產權利發生變動，實現財貨流轉和交易目的。不動產權利具體包括建設用地使用權、房屋所有權等是物權，物權具有支配性和排它性，讓任何第三人知曉該不動產上的權利狀況，有利于該不動產權利的行使和不動產效用的發揮，有利于該不動產的順暢流轉，以建立穩定有序的財產流轉秩序，這種主體之間就不動產或不動產權利發生變動的情況就必須借助一定的可足夠為眾人所知的公示手段彰顯出來。在諸如法國、德國、日本及我國臺灣地區被實踐證明了的最有效的公示手段即為不動產登記，即由一個有足夠公信權威的機構將不動產權利變動情況通過設置專門的薄冊的方式公之示眾，人人皆可以查詢，以知悉不動產上的權屬狀況。我國不動產權利變動情況與這些國家和地區的不動產權利變動情況相通，運作原理相同，所以將不動產權利變動登記看作是主體之間不動產物權變動情況的公示，是促進不動產的利用和實現財產穩定有序流轉的必備手段。登記最主要的功能就是不動產物權權利狀況的公示，登記所產生的法律效果只關乎不動產權利歸屬和變動狀況，登記服務于不動產的高效利用和有序流轉，不動產登記行為應是民法上發生民法效果的行為，所以應屬民事行為。
從上述論證可以看出，不動產登記的民事行為屬性，是由不動產登記的功能所決定的?！段餀喾ā吠ㄟ^之后，確立不動產登記的公示功能具有十分重要的現實意義，不動產登記作為不動產物權變動的公示手段，主要功能即將不動產權屬狀況公之示眾，以利不動產的利用和流轉，任何欲在該不動產上設定權利之第三人即可根據公示出來的權屬狀況做出正確有效的交易決策，而要改變過去那種認為不動產登記是不動產行政管理機關對不動產行使行政管理職權的傳統看法。主體之間就不動產權利變動達到協議之后，只要該協議合法、有效，并按《物權法》和相關法律的規定提供了登記所需的材料，不動產登記機關在審查以后對符合條件的不動產物權變動就必須予以登記，以完成不動產物權變動的公示程序，而不能借對不動產進行行政管理為由對符合條件的不動產物權變動不予登記，這一點在《物權法》中也得到確認。
二、不動產登記是事實行為還是法律行為
對不動產登記的事實行為屬性或是法律行為屬性的探討，是建立在對第一個問題論證的基礎之上，即是以不動產登記行為屬民事行為為探討的前提。事實行為和法律行為同屬法律事實的范疇，都是引起民法效果的原因。但是，事實行為和法律行為引起民法上效果的作用機理不同。法律行為，是以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實。[3]主體欲要發生的民法上的效果，即民事權利和義務的產生、變更、消滅，受制于主體的意愿，只要該意愿合法、有效，意愿所達成的民法上的效果就會相應地發生，所以因法律行為所引起的民法上效果的發生要貫徹意思自治原則。事實行為則不同，事實行為無需考慮行為人內心意思，事實上有此行為，即產生相應的法律效果，行為人有無取得此種法律效果的意思，在所不問。[4]由此可見，事實行為所產生的法律效果是由法律預先規定好了的，與行為人內心意思無關，不受行為人內心意思的影響。不動產登記是事實行為還是法律行為，就要看不動產登記所要發生的法律效果——不動產物權的設立、變更、設定負擔、消滅，是否取決于不動產登記申請人的效果意思，若是則為法律行為，若否則為事實行為。
不動產登記是法律行為抑或事實行為，必須在物權變動的不同立法模式下考慮。綜觀他國民法理論和實踐，因法律行為引起物權變動，主要有兩種立法模式，一是形式主義，二是意思主義。所謂形式主義，是指物權變動的完成除當事人的意思合致外，尚須登記、交付形式的做成為必要的立法主義。[5]根據物權變動是基于當事人的債權意思還是物權意思的不同，又可將形式主義分為債權形式主義和物權形式主義。債權形式主義要求物權的變動須當事人的債權意思合致，并且要履行登記、交付程序，如瑞士。物權形式主義要求物權的變動須當事人的物權意思合致，債權意思合致只是物權變動的原因，并不決定物權變動效果的發生。物權變動效果取決于物權意思合致，另外尚須踐行登記、交付程序，如德國。在形式主義立法模式下，就不動產物權變動而言，不動產登記是必備要件。意思主義，是指物權變動僅以當事人的意思合致為已足，不以任何形式的作成為必要的立法主義。[6]意思主義中的意思僅指債權意思，也就是說，物權變動效果的發生，僅以當事人債權意思合致為已足，登記、交付的形式要件不是物權變動的必備要件，但為了保護物權變動中的第三人，讓第三人知悉該物權變動的具體情況，意思主義規定登記、交付具有對抗第三人的效力，如法國和日本。不動產登記在不同的物權變動立法模式下顯現出不同的功用，是源于不同立法模式不動產登記性質的不同。
（一）物權形式主義立法模式下不動產登記的法律行為屬性
已如上述，物權形式主義立法模式下，物權變動取決于物權行為，債權行為只是物權變動的原因，不決定物權變動效果的發生。但是物權行為究為何物，登記是否就是一種物權行為，則眾說紛紜?！皞鹘y見解認為，物權的意思表示（包括物權的合意）本身即為物權行為（單獨行為及物權契約），登記或交付則為其生效要件?！盵7]按照法律行為的一般理論，法律行為的核心要素是意思表示，法律行為包括效果意思和意思的表達方式，如口頭形式、書面形式、行為等。如若將物權意思本身等同為物權行為，單純的物權意思表示（物權行為）則不能引起物權變動實際效果的發生。某種物權的實際取得或喪失，端賴于另外的實際履行行為，即動產的交付和不動產的登記。如此一來，單有物權行為不能發生實際的物權變動，而這又與物權行為概念本身相矛盾。為了克服這種矛盾，有關物權行為的傳統見解在維持物權意思即為物權行為的基礎之上，把實際的履行行為——交付和登記看作是物權行為的生效要件，但此種嫁接讓人不免產生牽強附會之感。臺灣著名學者姚瑞光先生在洞悉物權意思即為物權行為的矛盾后指出：“物權行為者，由物權的意思表示與登記或交付相結合而成之要式行為也?！餀嗟囊馑急硎荆c登記或交付相結合，始能成立所謂物權行為。惟有完成此項方式后之物權行為，始能發生物權得喪變更之效力，始能不殘留所謂履行問題，亦即物權行為一經成立，即生效力，不可認為物權行為因意思表示而成立，登記或交付不過其生效要件而已。”[8]姚先生認為，物權行為是物權意思和實行履行行為——交付、登記的結合，交付、登記也是物權行為的內容，雖然此種觀點克服了物權意思本身即為物權行為的自相矛盾之處，但是關于物權意思和交付、登記之間的關系仍不甚明了，交付、登記的法律屬性仍不明確。
要探究物權行為的本質，弄清楚物權行為和物權意思之間的關系以及交付、登記的法律屬性，必須從物權行為產生的源頭上分析。物權行為理論的創造者德國法儒薩維尼在《當代羅馬法制度》一文中寫道：“私法契約是最復雜最常見的……在所有的法律制度中都可以產生契約，而且它們是最重要的法的形式，首先是在債法中，它們是債產生的最基本的源泉。這些契約人們稱之為債務契約。此外在物權法中它們也同樣廣泛地存在著。交付是一種真正的契約，因為它具備契約概念的全部特征：它包括雙方當事人對占有物和所有權轉移的意思表示……僅將意思表示本身作為一個完整的交付是不足夠的，因此還必須加上物的實際占有取得作為它的外在行為，但這些都不能否認它的本質是契約……?！盵9]法儒薩維尼這段精僻的論述清晰地告訴我們：交付本身即為一法律行為，買賣中的交付，核心要素是當事人轉移動產所有權的意思，但該意思不是法律行為，其必須依附在交付這一有形的外觀之上，物權行為即為交付。
隨著交易規模的擴大和交易種類的多樣化，不動產交易在法理上和交易實踐上逐漸呈現出與動產交付不同的交易狀態，即被后來各國所廣泛確立的不動產交易要以登記作為表標方式。以薩維尼抽象出“交付也是一種真正的契約”同樣的論證出發，由于不動產登記成為不動產交易的常態表征，如理相同，不動產登記也是一種真正的契約，是一種能獨立發生物權變動的法律行為。以薩維尼物權行為理論為立法基礎所采取的物權形式主義立法模式下，就不動產物權變動而言，不動產登記即為一種能獨立發生物權變動的法律行為的觀點明晰可見。
（二）債權形式主義和意思主義立法模式下不動產登記的事實行為屬性
債權形式主義、意思主義立法模式與物權形式主義立法模式，雖然都有債權行為的存在，但債權行為在實際的物權變動中所起的功用不同。意思主義立法模式下，單有債權行為即可引起物權變動，連債權行為的實際履行——交付、登記等都沒有必要。債權形式主義立法模式下，債權行為是引起物權變動的決定因素，但只有當債權行為的實際履行——交付、登記完成后，方才發生物權變動。在這兩種模式下，債權行為對物權變動起著決定作用，債權行為無效、被撤銷，物權變動就無法發生。物權形式主義立法模式下，已如上文所述，債權行為只是物權變動的原因，實際的物權變動取決于物權行為，即使債權行為無效或被撤銷，只要物權行為有效，物權變動就能實際發生。
物權形式主義立法模式下，交付、登記是真正的契約，不動產登記作為法律行為的一種，遵從法律行為成立要件、生效要件等的判斷規則，適用法律行為一般原理。債權形式主義立法模式下，依債權行為達到物權變動的最終目的，端賴于當事人債的實際履行。債的履行完成，即動產完成交付和不動產完成登記可發生多重法律效果：一是當事人之間的債因當事人的實際履行而消失，二是當事人之間所欲達到的目的，就物權變動而言，物權變動的發生即可確定地實現，三是動產交付、不動產登記作為當事人之間物權變動的外觀，對不知交易實情的第三人來說，具有公示權利變動的效果。因此，債權形式主義立法模式下，交付、登記是債的履行行為，該履行行為產生既定的法律效果，是物權變動的必備要件，因而應屬于事實行為。
意思主義立法模式下，就物權變動的法律要件來說，交付、登記并非必需。但從交易習慣和日常生活經驗來看，不完成交付和登記，買方不取得對物的實際占有，物的使用價值無法實現。從另一個角度看，物權是支配權，具有排它性，物權的行使和變動不僅關涉物權人本人的利益，還關涉到該物之上其他權利人、欲取得該物之交易相對人等的利益，關涉交易安全和交易秩序，交付和登記扮演著十分重要的公示功能，并且此種公示功能在復雜的物權變動中尤為重要?；诖耍馑贾髁x立法模式雖不強求不動產物權變動必須辦理不動產登記，但規定未經登記的不動產物權變動不能對抗第三人，這就使得取得不動產物權之當事人如若未辦理登記，其所取得的不動產物權隨時有被他人取得的風險，正是此種風險的反激勵作用，當事人因顧及風險，在絕大多數情況下也不得不辦理登記，這一點從王茵博士的論文中可以清晰地得到印證，意思主義立法模式的典型——法國，于“1855年法就大多數所有權及其他不動產物權的設定、移轉，規定以謄記為第三人對抗要件，顯著地擴大了謄記范圍，幾乎所有的物權變動都要公示?！盵10]由此可見，意思主義立法模式下，交付、登記作為物權變動對抗第三人的公示要件，法律效果確定，因而也屬于事實行為。
不動產管理的概念范文3
一、優先權的概念分析
優先權是指優先權人依法律規定就債務人財產優先于其他債權人受清償的權利。優先權就其實質看是解決債務清償順序問題。優先權制度在法國民法典中有專章規定，法國民法典第2095條規定：“優先權，為依債務的性質而給予某一債權人先于其他債權人、甚至抵押權人而受清償的權利。”日本將優先權譯為先取特權。日本民法典第303 條規定：“先取特權人，依本法及其他法律規定，就其債務人的財產，有優先于其他債權人受自己債權清償的權利。”從這一規定可看出，日本所譯先取特權這一名稱本身不能表達優先受償意義。在我國理論界除優先權的提法，還有使用優先受償權之說，不管概念名稱差別如何，從其內容看都是權利人享有優先受清償的權利。鑒于我國特別法已創制了船舶優先權、民用航空器優先權等概念，為便于立法統一性，故在本文中使用優先權一詞。
優先權是由民法和其他特別法設定的特種物權。在這一權利中，優先權人屬于債權人，但又不同于一般債權人。優先權人可以就債務人全部財產或特定財產出售后的價款，優先于其他有擔?；驘o擔保的債權人受清償。這就使得優先權成為與債權相區別，又以債權為前提的具有擔保物權性質的特種物權。
二、優先權制度的立法基礎
一般來說，優先權立法基礎主要包括以下幾點：第一，維護公平、正義的需要。確立優先權目的之一，就是為了保護特殊債權人利益。在經濟活動中，人們相互之間利益關系保持良性平衡是很難的，有時會出現各種不合理因素干擾。如不動產租賃中，出租人利益因承租人經營不善受到損害，受雇人工資因雇傭人破產而難于保障等。為了維護這些權利人的利益，就需要法律規定適合的解決辦法，而這些權利人利益，往往又是與自身生存、家庭生活緊密相關，他們的經濟利益在經濟活動中能承受的損害限度很小，屬于弱者。第二，基于維護國家利益和社會公共利益的需要。訴訟費用和稅款關系著國家司法活動和行政管理活動正常運轉，如果它們的清償順序與一般債權人沒有區別，甚至要以抵押權、留置權的實現為前提，很顯然國家利益和社會公共利益將受到影響，訴訟費用優先權、稅款優先權的設立無疑起著重要的保障作用。第三，基于保護債務人的需要。優先權一方面擔當著保護債權人的利益；另一方面從債務人利益看，優先權的維護也是明顯的。如通過設立優先權，規定債務人醫療費用和生活費用優先受償，為債務人提供醫療服務、食品的債權人，就有權從債務人的財產優先于其他債權人受清償。這就使得債務人及其家屬能夠及時得到治療和獲得生活必需品，得以維持生存。
三、優先權的要件和分類
優先權要件是優先權成立的條件。通過優先權概念分析可看出，要形成某一具體的優先權，必須具備的條件包括：第一，從主體看，可以是公民、法人、國家，其中公民最基本。優先權的主體都是因法定事由的出現而產生，而且優先權人和債務人都是特定的。第二，從內容看，要有權利義務關系的存在。這種權利義務關系首先是優先權人和債務人在客觀上具有請求與受償關系，但這種關系并不是按照債權平等原則來解決，而是優先權人憑借法律賦予的特權，優先實現自己的權利。第三，優先權的客體僅限于財產，即針對債務人的財產優先受償。這里的財產可是動產，也可是不動產，財產的范圍法律有明確的規定。同時優先權人權利實現不是直接針對財產本身，而是依賴財產售出的價款。第四，權利義務關系之間具有因果關系。優先權人的優先權的產生，必須是債務人行為對債權人利益帶來損害，對這種損害的救濟在法律上給予優先考慮，使優先權人的利益實現比其他債權特殊些?？傊黧w、權利義務關系、客體、因果關系四者是優先權缺一不可的。
優先權又可分為哪些種類呢？從前述優先權的演進看，優先權可分為一般優先權和特別優先權。一般優先權是優先權人就債務人全部財產（即總財產）優先受償。如受雇人工資可優先就雇傭人的總財產受清償；國家稅款可就納稅人的全部財產優先受償；勞工意外死傷的事故受害者及其繼承人，對醫療、藥品和喪葬費用，以及由此而產生的暫時喪失勞動力賠償等，對雇傭人全部財產優先受清償。
特別優先權是優先權人就債務人特定動產或不動產優先受償。它又可分為動產優先權和不動產優先權。動產優先權按照立法理由，從法國民法典看，大致分成四類：（一）基于明示或暗示設定的質權而創設的優先權。（二）基于因債權人加入債務人財物而增值或增加所創設。（三）基于保存費用而產生的優先權。（四）基于公平正義原則而設立的優先權。
四、優先權與我國民法的完善
我國社會實際和優先權立法狀況都表明，優先權制度是我國民法不可或缺的內容。那么，怎樣構建我國民法的優先權制度呢？從優先權性質和現行法看，優先權屬擔保物權，我國又有專門的擔保法，故優先權創設，宜規定于物權法中，并可與我國擔保物權中抵押權、留置權、質權相并存。從優先權的種類和范圍看，優先權分為一般優先權和特別優先權，特別優先權進一步分為動產優先權和不動產優先權。一般優先權的優先權人就債務人全部財產有優先權，適用范圍不宜過寬，主要考慮涉及國計民生的社會關系，如訴訟費用、稅款、工資報酬和勞動保險金等。特別優先權主要考慮動產和不動產利益首先滿足誰最公平、公正的那些社會關系，如無因管理人就管理費用對所管理的財產享有優先權，不動產出租人對承租人置于不動產之上的動產享有優先權，動產出賣人就價款對所出售的動產享有優先權，不動產出賣人就價款對所出售的不動產享有優先權等。
參考文獻：
[1]郭明瑞.優先權制度研究（民商法論叢）[M].北京大學出版社，2004年
[2]宋宗宇.優先權制度研究[M].法律出版社，2007年
不動產管理的概念范文4
一、建設用地使用權與房屋所有權的關系
1.建設用地使用權與房屋所有權是既獨立又兼具一致性的兩種物權
建設用地使用權是在國家所有的建設用地上產生的用益物權，房屋所有權則是所有權人依法對自己所有的房屋享有的占有、使用、收益和處分的權利。建設用地使用權雖然具有獨立的交換價值，但允許其單獨轉讓或抵押，而地上房屋未同時轉讓或抵押，將可能出現地、房主體不一致，甚至出現“空中樓閣”的情況，導致交易糾紛不斷，嚴重影響社會秩序的穩定。因此，我國在立法上規定了處分房地產時必須堅持“地隨房走”“房隨地走”的一體處分原則。《物權法》第一百四十六條規定，“建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構筑物及其附屬設施一并處分”。第一百四十七條規定，“建筑物、構筑物及其附屬設施轉讓、互換、出資或者贈與的，該建筑物、構筑物及其附屬設施占用范圍內的建設用地使用權一并處分”。地房一體處分原則的確立有助于構建相對穩定、安全的房地產交易秩序，提高物的利用效率。
2.不動產統一登記是以土地權利為基礎構建的不動產登記制度
土地是房屋的基礎，所有的不動產權利都依存于土地權利而生，有土地登記的，不一定有地上建筑物登記，有地上建筑物登記的，必然會有土地登記。不動產登記以不動產單元為基本單位，而不動產單元基于土地產生、以土地為基礎編制，不動產登記必然要圍繞土地權利而開展。特別是對于房地產開發項目，其交易、流轉過程復雜，在不同的建設階段，在建筑物區分所有權產生后，其土地及地上房屋之間往往呈現出多層次、相互交織的權利狀態，以土地為核心設計土地使用權及地上建筑物一體化登記模式有利于解決土地、房屋權利沖突問題。
二、地房分離模式下的登記方式及弊端
在實行不動產統一登記前，土地、房屋分別由不同的登記機構進行登記管理?！锻恋氐怯涋k法》第五條規定，“土地以宗地為單位進行登記。宗地是指土地權屬界線封閉的地塊或者空間”?！斗课莸怯涋k法》第十條規定，“房屋應當按照基本單元進行登記。房屋基本單元是指有固定界限、可以獨立使用并且有明確、唯一的編號（幢號、室號等）的房屋或者特定空間”。所以，各個登記機構按照相應的法規規定，土地以宗地為登記單元，房屋以幢、層、套、間等為登記單元進行登記，至于宗地、房屋等不同類別的登記單元如何編號、二者之間有什么關系、有無沖突等問題則無需考慮，出現房地產分別抵押、土地與地上房屋主體不同的情況也就在所難免了。
就重慶而言，雖然土地和房屋同屬一個管理部門，但統一登記之前仍采取的是分別登記、統一發證的管理模式?；谔幏稚系牡胤恳惑w原則，重慶對于開發項目的房地產登記，主要是以房屋投影面積所對應的國有建設用地使用權進行土地變更登記，俗稱“挖島宗”。宗地上每竣工一棟房屋，即測算該房屋投影面積所對應的土地占地面積，將此房屋的外框形狀在宗地圖的相應位置上予以標示，形成一宗獨立的新宗地，隨房屋的首次登記一并辦理建設用地使用權登記，同時原有的宗地上則相應扣減“島宗”占地面積。這種方式簡便易行，能明確房屋和占地范圍，但是“島宗”只能反映房屋實際占用的建設用地，無法反映宗地上包含的全部土地權利，當最后一棟房屋竣工后，宗地上會剩下支離破碎的綠地、公用設施、道路等土地使用權。
三、地房合一模式下的一體化登記總體思路及關鍵點
1.總體思路
以宗地上房屋建設規模為核心，量化地上建筑物所對應的土地權利，圍繞“宗地與房屋客體關系表”，在房屋銷售、抵押、查封等過程中，通過核減宗地上對應的房屋建設規模來形成土地、房屋一體化登記管理。
2.關鍵點：宗地上批準修建的房屋建設規模
所謂房屋建設規模，是指土地出讓合同記載的該出讓地塊上允許修建的房屋最大建筑面積。房地產開發項目從取得土地開始至最后一棟房屋竣工，其間歷經純土地、土地帶房屋、純房屋等不同的登記形態，房屋建設規模是土地與房屋一體化登記過程中貫穿始終的紐帶。
首先，按照房地產開發經營相關法律法規，國有建設用地使用權的出讓，始終與特定的建設項目、建筑物規劃許可、建筑容積率、地上建筑物規模等用地條件密切相關。當一宗土地出讓時，該宗地上允許修建的房屋建設規模即已確定，開發企業只能在該最大規模范圍內進行房屋建設、房屋銷售、抵押權設定。
其次，從不動產單元界定的角度出發，在開發項目運作過程中，同時存在土地和房屋（土地）兩種類別的登記單元不可避免。以宗地上房屋建設規模為主線進行登記方式設計，有利于在區分不同的不動產單元前提下，確保各個不動產單元之間的關聯性，保證登記行為不超越彼此的權利邊界。
3.地房一體化登記模式的優點
一是立足于土地，充分體現地房一致原則。土地突出整體概念，房屋偏重局部信息，實行規模管理促使登記人員擺脫房屋管理的固有模式，積極了解整體與局部的關系、知曉共有與共用的關系，在土地、房屋登記過程中能從土地角度出發，調查土地與房屋的權利邊界是否存在沖突，保持地房登記主體的一致性。
二是克服“島宗”的局限性，保持宗地的完整性。以宗地上房屋建設規模為核心進行地房登記，除非涉及宗地的實體分割，房屋竣工后該樓棟及土地使用權的首次登記，只是在原宗地上相應扣減該樓棟建設規模，而無需以該樓棟占地范圍為界線對原宗地進行分割。在房屋建設周期內可以始終保持宗地的完整性，房屋所有權人對土地的權利不僅及于房屋占用范圍，也及于宗地內的綠化、道路、設施用地。
三是有利于維持宗地的穩定性。開發建設項目一般分周期開發，一個宗地內已有房屋竣工了，同時可能還有樓棟未開工建設。為了滿足土地抵押登記的要求，開發企業往往會選擇以各種理由分割宗地，將含有未建樓棟的地塊從整宗地中分割出去。以宗地上剩余的房屋建設規模辦理土地抵押登記，既能解決原宗地內建筑物區分所有權所及于的多層次土地權利問題，滿足開發企業融資的需要，又能始終保持宗地界限的穩定性。
四、以宗地上房屋建設規模為核心的地房一體化登記操作流程
1.理清宗地與房屋關系，建立宗地與房屋客體關系表
建設用地上的房屋不論是共有或是區分所有，房屋所有權人對于該宗地上的使用權均為共用宗地，其權利及于全部宗地范圍。開發項目上的商品房，實質上是共用宗地上的多個房屋單元，在管理模式上一般以樓盤表的形式將分幢、分層、分戶信息落實到對應的宗地上，確定唯一的不動產單元編碼，從而將房屋固定在宗地上。這種管理方式決定了宗地的登記狀態不會自動反映至房屋上，房屋的登記信息中也不能直接體現宗地狀態。建立宗地與房屋客體關系表，旨在幫助登記人員快速明晰土地和房屋的對應關系，提升登記行為的正確性和登記效率。
2.把握三個關鍵時點構造登記流程
以宗地上房屋建設規模為核心的地房一體化登記有三個關鍵時點：土地首次登記、宗地上第一棟房屋申請預售、宗地上第一棟房屋竣工。根據不同時點又可分為三個階段。
第一階段：國有建設用地使用權首次登記至核發該宗地上第一個房屋預售許可證前。根據土地權屬來源證明，包括出讓合同、權籍調查表等辦理國有建設用地使用權首次登記，并在權證上附記該宗地上批準的房屋建設規模，形成房屋建設規模管理的基礎。此階段因地上無房屋，無建設規模變化，可按照正常流程辦理土地的抵押、查封登記。
不動產管理的概念范文5
內容提要： 不動產登記是物權對世效力和公示原則的基本要求，但我國尚無不動產登記法。目前我國不動產登記制度中的明顯不足就是理論基礎模糊不清，制度設計簡單粗糙，缺乏可操作性?，F行有關不動產登記的法律不僅零散，而且存在不少錯誤，有的甚至違反物權法的基本原則，這種制度缺陷直接危及當事人的切身利益與市場交易的秩序與安全。本文分析了我國不動產登記制度中存在的主要缺陷，以期有利于完善我國的不動產登記制度。
我國剛剛出臺物權法，還沒有制定專門的不動產登記法。總體而言，物權法對于不動產登記的規定十分簡單，甚至對一些棘手的問題采取了擱置處理的方式。目前我國不動產登記制度中的明顯不足就是理論基礎模糊不清，制度設計簡單粗糙，缺乏可操作性。時至今日，除《物權法》的規定外，我國的不動產登記制度主要散見于《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《森林法》、《國草原法》、《擔保法》、《土地管理法實施條例》等法律和行政法規之中；至于專門的不動產登記規則，主要有國家土地管理局的《土地登記規則》和建設部制定的《城市房屋權屬登記管理辦法》等部門規章；此外還有各省、市、自治區、各部委以及一些較大城市制定的地方性法規、規章、通知、決定、批復等?？傊捎跊]有統一的登記機構和統一的登記規則，這就很容易出現了政出多門、各自為政的混亂局面，各種登記規則中就難免出現重復、矛盾、不協調等現象，有的規則不僅不夠科學，甚至違法物權法的基本原則。如果試圖在我國建立比較完善的登記制度，還要依賴將來出臺的不動產登記法，這表明我國不動產登記制度中的一些缺陷還將在經歷較長一段時間才能逐步消除。WWw.133229.COm本文分析了我國不動產登記制度中存在的諸多缺陷，以期對完善我國的不動產登記制度有所裨益。
一、基礎理論模糊不清
物權變動在我們的日常生活中時常發生，但當我們仔細地去思考其中的法學理論問題時，卻意外地發現看似簡單的事實背后，其隱含的法律理論卻錯綜復雜。究其原因，主要是因為：物權變動往往同時涉及物權和債權兩個領域，而債權往往是物權發生變動之原因，而物權發生變動往往又是債權履行之結果。我們不難發現物權變動其實并不純粹地屬于物權法的范疇，也不純粹地屬于債權法范疇，而是跨越兩大財產法領域而處于物權法與債權法的交叉口上。以此為基點，法律對物權變動進行調整的困難就會逐漸明晰：僅僅具有相對性的債權何以最終能夠導致具有絕對性的物權得以變動？這個交叉口就自然而然地成為各國物權立法分道揚鑣的起點。各國往往因為堅持不同的基本理論而導致立法體例中的制度設計相距甚遠，而學者間的觀點也往往針鋒相對，莫衷一是。
我國的物權立法究竟應當采用何種物權變動模式，中國的學術界出現了百家爭鳴的局面。首當其沖的是對物權行為理論的認識問題。對于應否采用物權行為理論，有學者力主采用德國物權行為理論，認為物權行為理論是可以解決我國目前物權法領域中爭論的科學理論，力主以物權行為理論為基礎建立“登記成立主義”的物權變動模式；[1]另有學者則聲稱正我國的物權立法中無論如何不能把德國的物權行為理論搬到中國的土壤中來。[2]有意思的是，在反對物權行為理論的陣營中，學者之間的意見也有重大分歧，對于究竟應當如何選擇適合我國的物權變動模式，一部分學者主張采用“登記對抗主義”，另一部分學者則主張采“折中主義”。[3]此外，對于不同的變動模式，用學者認為在立法中可以多種登記模式并用，也有學者認為，登記模式應當整齊劃一，多頭并用將導致操作上的困難。[4]這場學術爭論最終因物權法的出臺而暫時告一段落，物權法第9條最終確立了“折中主義”的核心地位。由于“折衷主義”將登記作為物權變動的生效要件，有效地解決了登記對抗主義缺乏公示的弊端，同時又避免了承認物權行為理論的諸多爭議，其具有簡捷實用的優點，但這種物權變動模式能否在理論上可以自圓其說則另當別論?！罢壑灾髁x”模式首先遇到的困難就是無法回應物權行為理論的責難：債權行為僅對債權法律關系的當事人具有約束力，那么債權行為何以引起絕對權之變動？這個問題可能會成為物權行為理論攻擊折衷主義的重磅炸彈。堅持“折衷主義”模式的學者可能會解釋說，僅憑債權行為本身并不能引起物權變動，債權行為必須和登記結合在一起才可以引起物權變動，所以物權變動并不是純粹由債權行為所引起，正是因為存在登記這種公示方式，所以才可以保護第三人的利益，物權變動才可以因此而具備產生排他性效力的合理性基礎。這種解釋似乎可以跨越物權和債權之間的鴻溝，但問題并沒有徹底解決，隨之產生的疑問是：登記的性質是什么？顯然，登記并非債權行為的成立要件或生效要件，而是確定物權效力的關鍵因素。既然登記在引起物權變動中發揮了舉足輕重的作用，那么登記無疑應當是引起物權變動的法律事實。法律事實，無非是事件和行為兩種形態，也就是說，登記要么是行為，要么是事件。顯然登記與人的意識有關，不可能是事件。如果認為登記是一種行為的話，那么它是否是法律行為？如果登記是法律行為的話，那么在登記是否存在引起物權變動的意思表示？如果登記中存在關于物權變動的意思表示，那么登記是否是物權行為？針對諸如此類的問題，折衷主義恐難以在理論上給出清晰的答案。
法學界之所以對登記制度的設計如此天壤之別，主要的原因在于至今尚未在法學界形成普遍認可的基礎理論，基礎理論的模糊不清，自然會導致制度設計的混亂局面。[5]雖然中國的物權立法已經確立了折中主義模式的地位，但這并不意味著其理論上正確。相反，關于物權變動的理論爭議不僅沒有塵埃落定，不同的爭論將在物權立法結束之后繼續深入進行，甚至對于雙方均表示贊同的法律用語構建的同一制度（例如物權法第15條關于區分原則的規定），不同的理論仍將對其內涵作出不同的解說；司法機關援引同樣的法律條款，可能也會因為采用不同的理論支撐而有不同的判決結果。由此可見，為我國的登記制度尋找科學理論基礎的工作遠沒有結束。
二、多頭管理，分級登記
物權法第10條雖然明確規定對不動產實行統一登記制度，但對于統一登記機構仍然采取了擱置處理的方法，究竟哪一個機構是統一的登記機構尚不明確。預計我國目前“多頭管理、分級登記”的體制仍然要持續相當一段時間才能夠逐步消除。目前我國不動產登記部門主要是依據行政管理的職能來確定，由于土地、房屋、森林、草原、海域等不動產分別屬于不同的政府職能部門進行行政管理，關于不動產的登記也就相映地分散在不同的行政機關。[6]對于登記機關來說，在登記中又往往可以收得一定的登記費用，在一定程度上又可以緩解目前我國行政機關經費緊張的局面，因此不同的行政機關在爭奪登記權限方面又有一定的利益驅動。根據我國現行的法律，至少存在以下主要的不動產登記機關：土地管理部門、房產管理部門、林業管理部門、草原管理部門、海洋行政管理部門、地質礦產管理部門、公證部門以及縣級以上人民政府規定的部門。
登記機關不僅分布在不同的行政部門，而在同一行政部門內部還存在級別的劃分，并進行分級管理。例如我國《城市房地產管理法》第六十條就規定：“以出讓或者劃撥方式取得土地使用權，應當向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請登記?！笨h級以上人民政府就應當包括縣級人民政府、市級人民政府、省級人民政府和國務院。多個部門登記已經令人眼花繚亂，而同一個部門又存在級別的劃分，這會使登記申請人在確定負責登記的具體機關時更加無所適從。
我國物權法第10條確立了統一登記機關的構想，可以看出建立統一的不動產登記機關已成定局。但如何從長期形成的“多頭管理、分級登記”的體制中確立一個統一的登記機關、如何整合分布在不同登記機關的登記資源、如何協調不同統一后的登記機關和若干不動產管理機構的關系，這仍然是物權法出臺以后的重點問題和難點問題。
三、政出多門，各自為政
既然“多頭管理”的體制無法在短期內消除，那么“各自為政”的現象必然相伴而生。由于土地、城市的房屋、農村的房屋、海域、林地、草原等分屬不同的不動產管理部門，而不同的登記部門往往又會制定出不同的登記規則。最為熟悉是就是國家土地管理局了《土地登記規則》和建設部了《城市房屋權屬登記管理辦法》。[7]本文就以這兩部最為常見的登記規則為例，分析這兩個登記規則就在登記種類、登記程序以及權利證書的效力這幾個方面存在著明顯差異：（1）根據《土地登記規則》，除初始登記外，其余的登記一律屬于變更登記；但根據《城市房屋權屬登記管理辦法》，除初始登記外，還有變更登記、轉移登記、他項權利登記、注銷登記等形態。（2）根據《土地登記規則》初始登記與總登記是同一概念，但根據《城市房屋權屬登記管理辦法》，初始登記和總登記的內涵有天壤之別。（3）《城市房屋權屬登記管理辦法》中沒有地籍調查程序，而《土地登記規則》中沒有公告異議程序。（4）根據《土地登記規則》，土地登記卡的重要性遠遠大于土地證書，土地登記卡是當事人享有權利的至關重要的合法性依據，而土地證書只是由權利人所持有的權利憑證。但根據《城市房屋權屬登記管理辦法》，房屋權屬證書被認為是權利人依法擁有房屋所有權的唯一合法憑證，其證明效力似乎遠遠大于登記機關的登記。
窺一斑而知全豹，通過比較這兩個登記規則之間幾點明顯的差異，我們就不難理解當前我國不動產登記中登記申請人無所適從的苦衷。物權法的出臺也許在一定程度上可以緩解這兩種登記規則之間的差異，例如物權法對不動產權屬證書和不動產登記簿之間的效力就有比較明確的規定，但就并不能結束目前登記中“政出多門，各自為政”的尷尬的局面，問題的有效解決可能還要依靠未來出臺的不動產登記法。
四、登記范圍偏窄
物權法出臺以前，由于我國并沒有統一明確的物權體系，登記機關在確定登記對象時保持整齊劃一，尤其是他物權的形態曾一度出現“百家爭鳴”的景象。隨著物權法的出臺，物權法定主義原則的確定和物權體系的建立已經使不動產的登記范圍明朗化。不過我國不動產登記的一個重要缺陷就是登記范圍偏窄。除了本文后面將要討論的破產登記、信托登記、查封登記、租賃登記等應當辦理登記外，至少還應該把以下幾種情形納入不動產登記范圍。
（一）建筑物區分所有權人的管理規約
在區分所有的建筑物上，必須采取有效的管理方法對區分所有權人彼此間的利害關系予以調整，而訂立管理規約是達到有效管理的重要途徑。管理規約是全體區分所有權人以書面形式成立的自治規則。管理規約系私權自治原則的體現，是區分所有權人團體之最高自治規則。[8]為了充分發揮管理規約在維護社區公益方面的作用，保持公約得到持續有效的遵守是十分必要的，因此管理規約不僅對制定規約的當事人具有約束力，而且對于區分所有權人的特定繼受人具有約束力。例如，法國1965年7月10日法律第13條就規定，管理規約及其修改只有自不動產卡片（fichier immobiliére）上公示時起才對共有人的特定權利繼受人具有對抗效力。[9]由于權利的繼受人并沒有參與規約的制定，而規約卻對其具有強制性的約束力，這就要求必須對管理規約進行登記，使權利繼受人事先可以獲悉自己的權利狀態，以免其遭受不測之風險。
（二）限制不動產權利的行政決定
如果一個行政決定限制了不動產上的權利，那么就應當將這個行政決定進行公示。我國在不動產登記中對這類行政決定的公示沒有給予足夠的重視，例如，為保護頤和園、圓明園地區的良好景觀， 1991年北京市政府作出《關于嚴格控制頤和園、圓明園地區建設工程的規定》，據此頤和園、圓明園地區內的特定地帶應按照二類建設控制地帶進行管理，“地帶內現有的平房應加強維護，不得任意改建添建。不符合要求的建筑或危險建筑，應創造條件按傳統四合院形式進行改建，經批準改建、新建的建筑物，高度不得超過3.3米，建筑密度不得大于40％?！边@種行政性的規定對于該規定區域的現有權利人、權利繼受人的權利均有重大影響。假如某房地產開發公司擬在該區域購買土地從事高層的房地產開發，結果在取得土地使用權以后才知道該區域內的建筑物高度不得超過3.3米，這對開發商而言無疑是一種不測之風險，因此對于此類行政決定應當強制辦理登記。法國1955年1月4日不動產公示法令第36條就規定，對于限制不動產財產權行使的行政決定要在不動產登記機關公示。對于行政部門而言這種公示是強制性的，如果行政部門沒有進行公示，那么它就要對因欠缺公示而受有損害的利害關系人承擔責任。
（三）不動產買回特約
不動產的出賣人可以在買賣合同中保留買回不動產的權利，也就是說，當事人訂立的是以出賣人的買回意思表示為停止條件的不動產買賣合同，至于買回的期限，可以由買賣雙方在合同中約定，據此出賣人可以在買回期限內享有買回權。對于這種有買回特約的不動產買賣，當事人可以自愿選擇是否辦理登記。不動產買回特約的登記限制了買受人的處分權，可以保障出賣人買回不動產。這種登記不僅有利于促進當事人在條件成就時進行實際履行，而且也有利于第三人正確地判斷不動產上的權利狀態，這對增強不動產交易安全、減少糾紛大有裨益。
（四）優先購買權
在不動產優先購買權協議中，所有權人可以作出保證，在他決定出售不動產時，給予一個指定的人以優先購買權，那么優先購買權就成為對所有權人處分權的限制。特定當事人之間關于限制處分權的約定只有公示以后才對第三人具有約束力。如果優先購買權已經辦理了登記，那么就應當推定第三人知道該優先購買權的存在。這種登記的作用是非常明顯的，如果第三人不顧優先購買權人的利益而與所有權人訂立買賣合同，那么第三人將會被認定為具有惡意并要承擔法律責任，其不得主張公示公信原則之保護。
（五）關于相鄰關系的協議
不動產相鄰關系，從本質上講是不動產所有人或使用人財產權利的延伸或限制，這是不動產相鄰雙方法定的權利與義務。[10]由于不動產相鄰關系是不動產相鄰雙方法定的權利與義務，所以只要具備了法律規定的條件，那么這種權利和義務就在當事人之間自動產生，無需以登記為要件。不過，盡管相鄰關系可以依法當然產生，所有權人仍可以訂立有關行使相鄰關系的協議，例如，對地的通行權問題，相鄰土地的所有權人就可以在他們的協議中約定通往飛地的通道的具體地點以及通道的寬度等。由于這個協議并沒有創立新的權利義務，它只是將一個法定的權利義務得以通過約定的方式實現，因此其不必然納入公示之范圍，但是，如果第三人在以該不動產為標的訂立契約時，第三人能夠知悉這個協議的內容是有好處的。如果當事人自愿辦理登記，登記機關應當予以辦理公示。
筆者認為，不動產登記不應僅限于物權的變動登記或限制登記，對于與物權有重大影響的信息都可以納入登記的范圍。此外，我國除建立強制登記外，我國還應當建立自愿登記制度。也就是說，在尊重當事人意愿的基礎上，允許當事人自愿將某些信息進行公示并賦予其相應的法律效力?？傊?，在未來的不動產登記法中，應當進一步擴大登記的范圍以便加強登記在公示和維護交易安全方面的強大功能。
五、制度設計往往與登記不合
物權法規定了不動產登記制度，但物權法中的某些制度設計往往忽視了登記制度，或者無法與登記制度銜接，有的甚至與登記制度相違背，這在一定程度上削弱了登記制度功能的充分發揮。
（一）抵押財產的轉讓
物權法第191條第2款規定：“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外”。顯然，立法者對抵押人的處分自由進行了限制。問題的關鍵是，在設定抵押權以后，抵押物的轉讓是否有必要征得抵押權人之同意，是否必須以代為清償消滅抵押權為前提。不動產上設定有抵押權，僅僅表明不動產上有物權之負擔，抵押物的所有權人并不喪失其所有權，當然有權對抵押物進行轉讓。至于轉讓行為是否必須征得抵押權人之同意，這取決于轉讓行為對抵押權人的利益是否造成不利之影響。我們知道，抵押權是一種物權，而物權是對物的直接支配并排除他人干涉的一種支配權，正是基于物權的這種權利屬性，所有的物權均具有排他效力、優先效力和追及效力，而抵押物的轉讓正是物權的追及效力所要解決的問題。所謂物權的追及效力，是指物權成立后不論標的物輾轉入于何人之手，物權人均得追及物之所在，而直接支配其物之效力。[11]假如甲將其房產登記抵押給乙，隨后甲又將該房產登記轉讓給丙。由于甲乙之間的抵押權登記在先，甲丙之間的轉讓登記在后，基于物權的追及效力，可以預見，如果乙的債權沒有獲得清償，盡管該房產的所有權已經轉讓給丙，但乙仍可以追及該房產，對該房產依照法定程序進行拍賣并優先獲得清償，同時由于抵押權已經辦理了登記，丙在購買不動產時已經確切地知道不動產上負有抵押權，這對丙而言也未造成不測之風險。既然抵押權具有追及效力，而抵押人的處分行為不影響抵押權人的權利或利益，因此，抵押權人對抵押物的處分在原則上沒有干涉之必要。立法者強制性規定抵押物的轉讓必須征得抵押權人之同意，這種制度設計對抵押權人毫無實益，對抵押人卻多有不便。
（二）折價協議的撤銷
抵押權是以取得抵押物的交換價值從而使債權得以實現，因此抵押權之實現關鍵在于抵押物之交換價值。就抵押權的實現方式，《物權法》第195條第1款規定了折價、拍賣和變賣三種方式。至于三種方式如何選擇適用，《物權法》第195條第2款規定：“抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。”由此可見，如果抵押權人與抵押人達成了折價協議，那么折價就成為抵押權實現的第一選擇，即使有第三人根本沒有參加拍賣的機會。尤其需要注意的是，在抵押權人和其他人都希望取得抵押物的所有權時，這種制度實際上就等于賦予抵押權人以優先購買權，這種制度將因無法有效避免抵押物折價中的道德風險而可能導致利害關系人之間發生利益沖突。抵押權如何實行，并不僅涉及抵押權人之利益，而且與抵押人、后順位抵押權人、普通債權人之利益同樣密切相關，尤其是我國采用抵押權順位升進主義的情況下，抵押權人和抵押人更有可能利用優先購買權損害后順位抵押權人之利益，例如，抵押物的實際價值較高，但第一順位的抵押權人和抵押人卻在協議折價時壓低抵押物價格，故意約定以較低之價格沖抵債務，這就難免使第二順位的抵押權人陷于不利。為此，立法者還必須為其他債權人提供一定的救濟措施。我國《物權法》提供的兩項救濟措施：第一，抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格；第二，協議損害其他債權人利益的，受害人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。不過，即使立法者做出了這種救濟性的規定，在實務中恐怕仍有一定的操作難度，因為抵押物之市場價格如何判斷，難免會因為沒有確定的判斷標準而各置一詞。一旦發生這種爭議，受害人只有請求法院撤銷折價協議。即使受害人在一年內提出了權利主張，而法院最終也撤銷了折價協議，但協議的撤銷既無法阻止抵押財產的登記轉讓，也無法阻止價款的占有、使用。可見試圖通過撤銷協議的方式保護其他債權人的利益，恐怕遠水難解近渴。筆者認為，就拍賣和折價比較而言，拍賣則具有較多的優勢。由于拍賣程序比較嚴格，又具有公開性，通過竟價的方式往往可以獲得較高的銷售價格，尤其對后順位的抵押權人比較有利，又可以有效地避免道德風險。對于抵押權之實行，在立法上雖然不應當排除折價這種方式，但就拍賣和折價比較而言，拍賣制度可以有效地避免不動產交易中的道德風險，所以應當盡可能避免采用折價方式，而以拍賣作為抵押權實行的第一選擇。
（三）預告登記后的再處分
在當事人簽定房屋買賣或者其他不動產物權的協議之后，直到辦理正式登記之前，這個期間往往是當事人最為擔心的時段。對于買受人而言，在沒有辦理登記之前，買受人最為擔心就是是否能夠切實取得不動產，因為他無法排除出賣人將不動產登記轉讓給善意第三人的可能性，買受人保護自己的方式往往就是拖延支付價款的時間。對于出賣人而言，只要無法消除買受人的思想顧慮，買受人拖延付款的做法就是合理的。在這個時段，如何確保物權的切實移轉便成為制度設計的重中之重，于是預告登記制度應運而生。在具備法定條件的情況下辦理預告登記，這就大大提高了登記的效率，提前發揮了登記的公示作用。預告登記限制了出賣人的處分權，明晰了物上負擔，這樣第三人就無法再以公示公信原則為理由而置買受人的利益于不顧，這就保證了合同的實際履行，確保了物權變動的的實現。我國物權法第二十條規定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力?！蔽覈餀喾ù_立了預告登記制度，其積極意義不能忽視，但其制度設計仍有檢討之余地。關鍵的問題是，第一，預告登記后，不動產的處分是否要經過預告登記權利人的同意？第二，未經預告登記權利人同意的處分行為，是否就無法發生物權效力？
對于預告登記的效力可以概括為約束效力、排它效力和保全效力，細言之，第一，約束物權人之處分行為，促進債權之履行；第二，排除公示公信原則之適用，確保物權變動之實現；第三，保全登記申請人未來物權之優先順位。從理論上講，經過預告登記后，物權人并沒有喪失其物權人的主體地位，物權人仍對其物權享有處分權，況且預告登記實際上是一種防御性的保護措施，并未推進為本登記。在不損害預告登記權利人利益的前提下，物權人的再次處分行為應當具有完全的效力，只不過其效力劣后于登記在先的權利人，如此而已。[12]假如不動產的所有權人甲將不動產轉讓給乙并辦理了預告登記，隨后甲與丙又訂立了一個買賣合同，約定“如果乙不履行不動產買賣合同，那么該不動產的所有權就轉讓給丙”，甲和丙又將第二個買賣辦理了第二順位的預告登記。顯然，由于甲的第二次處分行為沒有妨害預告登記所保護的物權，所以第二次處分行為應當得到法律的承認和保護。如果將預告登記的效力理解為“預告登記后，物權人就不得再次進行處分”，這是偏頗的。當再次處分無礙于先順位預告登記時，如果一味堅持禁止處分的態度，在對預告登記進行涂消之前禁止不動產權利人進行任何形式的處分，這只能徒然地增加物權人的機會成本和降低交易的效率，并無任何實益。因此筆者認為，不動產物權人可以將不動產再行處分，但應根據其登記順位確定其效力之優劣。在預告登記之間，應根據其順位先后確定其權利之優劣。
六、重視城市，忽視農村
物權法不僅沒有消除不動產登記的城鄉差別，相反，物權法通過立法進一步強化了這種差異性。例如，傳統民法中的地上權在我國物權法中被區分為城市的“建設用地使用權”和農村的“宅基地使用權”。當前不動產登記中的一個普遍存在的突出問題就是城鄉不動產登記工作發展不平衡。
（一）土地登記
當前城市的土地登記工作相對比較完備，而在廣大的農村地區的土地登記工作還相對比較薄弱。目前農村的地籍調查仍以資源性的調查資料為主，基本上采用的是1∶10000的小比例尺進行土地利用現狀調查，地形地物綜合程度較高，對土地權屬狀況調查不完整，調查資料不能滿足實現土地用途管制及產權管理的需要，難以按法律要求開展土地登記工作。根據2001年全國地籍工作會議提供的信息，截至2000年底，全國共頒發國有土地使用證2200萬本，占應發數的85％；集體土地使用證1.5億本，占應發數的68％；而集體土地所有證只有180萬本，才占應發數的28％。這些數據表明，截止2000年底，城市的土地登記工作大部分已經完成，而72%的集體土地所有權和32%的集體土地使用權沒有建立完善的登記制度。城鄉土地登記發展不平衡，至為明顯。[13]
（二）房屋登記
城市房屋的登記和農村房屋的登記更不平衡。我們先考察一下城市房屋登記的立法狀況。1982年國家建設部公布了《關于城市（鎮）房地產產權產籍管理暫行規定》；1983年國務院了《城市私有房屋管理條例》，專章規定了城市私有房屋的所有權登記問題；1984年開展了第一次全國城鎮房屋普查工作，1987年建設部了《城鎮房屋所有權登記暫行辦法》，旨在房屋普查的基礎上開展全國城鎮房屋所有權總登記工作。1990年頒布了《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》，對城市房屋產權、產籍管理工作進行了規范性的規定；1994年我國立法機關頒布了《城市房地產管理法》，該法第五章專門就房地產權屬登記管理問題作了規定；1994年建設部施行了《城市商品房預售管理辦法》，1995年了《城市房地產轉讓管理規定》，1997年了《城市房地產抵押管理辦法》，1998年建設部又施行了《城市房屋權屬登記管理辦法》，這些規章多涉及到城市房地產的預售、轉讓、抵押中的登記問題，而《城市房屋權屬登記管理辦法》還是一部專門的關于權屬登記的規章；2001年國家建設部還對《城市房屋權屬登記管理辦法》等規章進行了修訂。此外，諸如上海、深圳等經濟比較發達的城市還頒布了地方性的房地產登記條例。與城市房屋登記情況相比，農村房屋的登記就落后了許多。由于農村經濟發展相對落后，房地產交易量較少，多數房屋都是自建自用，還沒有形成具有一定供求量的不動產交易市場。我國制定的有關農村房屋登記的法律法規比較少，甚至相關的規章和地方性法規也比較少。[14]
我國之所以城鄉之間在不動產登記方面出現不平衡的現象，主要是因為農村的土地和房屋主要是自用，并沒有形成一定規模的交易市場，而登記費用在一定程度上會增加農民的經濟負擔。不過筆者認為，不動產的地籍測量和登記是地籍整理的重要內容。通過地籍整理，政府機關將不動產的坐落、面積、形狀、性質、使用狀況以及不動產權利等依照法定程序進行測量并登記，據以繪制詳細的地籍圖冊，以確定各權利人之權利種類及范圍。完善的不動產登記制度是確認和保護不動產權利的依據，目前中國廣大的農村甚至還在繼續使用掩埋石塊、木樁、石灰等原始方式確定地界。事過境遷，一旦發生糾紛，往往雙方都難以舉證，如果有比較完善的登記制度，這些糾紛都可以迎刃而解。此外，隨著村莊和小城鎮建設的發展，村鎮房屋產權產籍管理愈來愈引起人們的重視。由于沒有比較完善的房屋登記制度，房屋的權利狀態就無法有效公示，那么相映的房屋買賣、抵押、繼承等均會產生一定的制度缺陷，在農村利用重復抵押騙取金融機構貸款的現象已經出現，農村房屋買賣合同的效力、鄉鎮企業建筑物抵押的效力等問題也已經在司法實踐中成為突出的問題，并日益成為審判機關的棘手案件。不動產登記的困難是客觀的，但因為欠缺登記所帶來的負面影響也是客觀的。在農村不建立比較完善的不動產登記制度，恐難以適用市場經濟發展的長遠需要。
七、法律體系內部不夠協調
一個國家的法律體系之間應當盡量避免出現“體系違反”的矛盾現象，這樣在法律適用中才能夠保持法律體系內部的協調一致。我國當前的登記制度中，法律規則之間互不銜接、甚至彼此沖突已經成為一個相當嚴重的現象。筆者在此對一些明顯的現象舉例如下：
（一）破產登記
破產登記屬于保全登記的范疇，所謂保全登記，就是指為限制不動產的登記名義人對不動產進行處分而進行的登記。保全登記的目的在于防止登記名義人處分不動產，以保全利害關系人利益之實現。1986年12月我國了建國以來的第一部破產法《企業破產法（試行）》，1991年的《民事訴訟法》對我國的破產立法又進行了進一步的補充和擴展。2006年立法機關又通過了《企業破產法》。根據2006年《企業破產法》的規定，法院裁定受理破產申請后，應當由法院指定管理人接管、管理和處分債務人的財產；管理人可以轉讓土地、房屋等不動產權益，可以設定財產擔保。顯然，債務人已經喪失了對破產財產的管理處分權，禁止債務人繼續進行有關破產財產的任何行為，不僅債務人對個別債權人的債務清償無效，甚至在法院受理破產申請前一年內，如果債務人有無償轉讓財產、以明顯不合理的價格進行交易、對沒有財產擔保的債務提供財產擔保等行為，管理人都有權請求法院予以撤銷。[15]上述制度設計表明，企業破產對交易相對人而言有重大利害關系，法律的制度設計應當使相對人在交易時充分了解企業的破產信息，向第三人及時發出風險警示，避免第三人因不了解企業的破產信息而陷入困境。遺憾的是，不僅《企業破產法（試行）》、《民事訴訟法》沒有對破產企業的不動產辦理破產登記予以足夠的重視，甚至連新近通過了《企業破產法》對破產登記也一字未提。筆者認為，一旦企業宣告破產，就應當立即對企業的不動產辦理破產登記，以加強對交易秩序的保護。
（二）租賃登記
租賃權的登記問題對于平衡承租人和新所有權人之間的利益沖突至關重要。根據民法理論，債權為相對權，本身并無排他之效力，債權人僅得對債務人主張權利，并無對第三人主張權利。根據這個原則，如果出租人在租賃期間將租賃物的所有權轉讓給第三人，那么基于債的相對性理論以及物權的優先性原則，租賃合同對新所有權人并無約束力，新所有權人應可以向承租人請求返還租賃物，承租人不得以租賃合同而提起抗辯，這就是所謂的“買賣擊破租賃”。 “買賣擊破租賃”這一規則導致租賃關系極不穩定，尤其是房屋租賃中，承租人往往經濟比較困難，對其更需特別予以保護。正如王澤鑒先生所言：“居住為人生之基本需要，屋價高昂，購買不易，承租人多屬經濟上弱者，實有特別保護之必要。”。隨著立法上確立“買賣不破租賃”規則，租賃權遂有物權化之趨勢，租賃權本屬債權，但法律賦予租賃權具有物權之對抗效力，使承租人對于取得租賃物所有權或者其它物權之人，仍可主張租賃權之繼續存在。[16]我國1982年《經濟合同法》第23條規定：“如果出租方將財產所有權轉移給第三方時，租賃合同對財產新的所有方繼續有效。”這一條可謂充分體現了“買賣不破租賃”的規則。1999年新《合同法》基本上延續了這一立法精神，該法第229條規定：“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力?！?/p>
買賣不破租賃的制度設計，其目的在于保護處于弱勢地位的承租人，但交易秩序同樣不能忽視。在遵循買賣不破租賃規則的同時，如何避免買受人遭受不測之風險便成為一個至關重要的問題。如果買受人購買房屋的目的是為了自己能夠立即居住，但在其購房之初并不知道租賃合同之存在，在辦理完登記手續準備入住之際才知道該房屋上存在一個長期20年的租賃合同，這對買受人未免太不公平，畢竟買受人購房的目的是要居住而不是收取租金。更有甚者，由于新所有權人必須繼續履行租賃合同，如果沒有公示制度，一旦原所有權人與承租人惡意串通，在轉移所有權前夕突然變更租賃合同，降低租金，延長租賃期限，新所有權人就難免要遭受道德風險。由此可見，在買賣不破租賃的規則下，將租賃權公示對維護新所有權人的利益是至關重要的。
如果在立法上將租賃權認定為債權，租賃權就不應當對新所有權人具有約束力，那么就應當適用“買賣擊破租賃”規則，如果將租賃權予以物權化，那么就應當適用“買賣不破租賃”規則，但必須建立相映的公示制度，以保護新所有權人。遺憾的是，我國一方面在立法中確立了“買賣不破租賃”規則，另一方面卻始終沒有建立有效的租賃登記制度。我國目前的法律法規中經常見到的是關于租賃權的登記備案制度。例如，我國《城市房地產管理法》第53條規定：“房屋租賃，出租人和承租人應當簽訂書面租賃合同，決定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責任等條款，以及雙方的其他權利和義務，并向房產管理部門登記備案。” 《上海市房地產登記條例》第16條規定：“房屋租賃合同等與房地產權利有關的文件，當事人可以向房地產登記機構辦理登記備案?！盵17]登記備案制度在一定程度上可以發揮公示之效力，但必須注意的是，我國的立法并沒有將租賃權定性為物權，也沒有將登記備案制度視為物權的公示制度。所謂的登記備案，既不是租賃權的成立要件、生效要件，也不是租賃權的對抗要件。在我國當前的制度設計中，租賃權有物權之實，而無物權之名，更沒有按照物權建立健全的公示制度，尤其是對新所有權人而言缺少必要的警示，這種立法上的不協調對不動產交易秩序顯然是有害的。
（三）查封登記
財產保全，是保護利害關系人或當事人的合法利益免受損失的訴訟上的保護性措施。依照我國民事訴訟法的規定，這種保護性的措施包括訴前財產保全和訴訟財產保全。在強制執行措施中，也包括查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被申請人的財產等措施。毫無疑問，財產保全和強制執行都有可能涉及到不動產，當我國的立法中并無關于不動產查封登記的明確規定。不過，我國最高人民法院的相關司法解釋在一定程度上通過緩解了這種缺陷，例如1998年最高法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》的司法解釋中就規定了動產、不動產查封公示的問題，該司法解釋第41條規定：“對有產權證照的動產或不動產的查封，應當向有關管理機關發出協助執行通知書，要求其不得辦理查封財產的轉移過戶手續，同時可以責令被執行人將有關財產權證照交人民法院保管。必要時也可以采取加貼封條或張貼公告的方法查封。既未向有關管理機關發出協助執行通知書，也未采取加貼封條或張貼公告的辦法查封的，不得對抗其他人民法院的查封。” [18]由此可見，對于不動產的查封，措施主要有三個：一是向有關管理機關發出協助執行通知書，二是加貼封條，三是張貼公告。
一方面，查封可以起到財產保全的作用，通過限制被查封財產的處分有效防止債務人轉移、隱匿、毀損查封財產，損害債權人的利益；另一方面，查封也有利于法院裁判的執行，在查封后，如果債務人屆時不履行債務，法院可以將被查封的財產進行拍賣或變賣，獲取該物的交換價值，清償債權人之債權。為了保證法院的權威性和查封目的的實現，法律賦予查封相當的法律效力，不僅被查封財產的所有權人不得進行任意處分，而且已被查封的財產其他法院不得進行重復查封，已查封的財產在查封法院解封之前，其他法院也不得再為司法處分。由此觀之，查封不僅是一個涉及當事人利益的問題，它實際上還是一個涉及第三人保護、交易秩序和國家司法秩序的問題。因此，對于查封的不動產，必須予以有效的公示。
遺憾的是，我國立法、司法以及登記實務中對查封登記都沒有予以足夠的重視，有關的制度設計也很不配套。例如最高法院1998年的司法解釋并沒有排除加貼封條、 張貼公告單獨作為查封措施的可能性。由于不動產物權變動以登記為生效要件， 在這種情況下，以加貼封條、張貼公告的方式來試圖發揮其保全之功能，尤其是將其作為唯一的查封手段時，雖不能說毫無實效，但這無異于隔靴搔癢。在以登記作為公示方式的情況下，加貼封條、 張貼公告并不影響不動產物權人轉移財產，法律也無法要求善意第三人除了查詢登記簿以外還必須查看封條或公告，這對善意第三人的保護顯然有欠周延。根據司法解釋第41條，法院在對不動產查封時，應向不動產登記機關發出協助執行通知，要求其不得辦理查封財產的轉移過戶手續，同時可以責令被執行人將有關財產權證照交人民法院保管。在實務中，不動產登記機關在接到協助執行通知以后，會對相關的不動產作出暫緩登記的決定，這樣，不動產的所有權人已經無法繼續對第三人進行處分，司法機關和行政機關在采取強制措施時也很容易獲悉不動產上的權利狀況，不會造成重復查封等問題。和加貼封條、 張貼公告相比，這種查封方式是相對比較可行。不過應當注意的是，最高法院的司法解釋似乎更加注重的是協助執行通知，而不是登記措施。“既未向有關管理機關發出協助執行通知書，也未采取加貼封條或張貼公告的辦法查封的，不得對抗其他人民法院的查封”，這表明司法解釋認為，如果法院已經向有關管理機關發出協助執行通知書，就可以對抗其他人民法院的查封。難道法院一向登記機關發送協助執行通知，該通知就可以向第三人產生對抗效力嗎？法院發出的協助執行通知，這只能表明法院已經作出查封的決定并要求登記機關予以協助執行，但這并沒有向第三人公示。在沒有公示的情況下就發生對抗效力，第三人仍無法避免不測之風險，有關司法機關和行政機關仍不免在一無所知的情況下重復扣押。認為筆者，解決這個問題的最終出路在于通過立法建立不動產的保全登記制度（限制登記制度），通過立法明確規定要把登記作為唯一的有效公示方式。這不僅是理論上要求，更是實務的需要。最高法院2004年的《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》首次對不動產的查封登記進行了司法解釋，在一定程度上彌補了欠缺查封登記制度的缺憾，但作為一種重要的登記制度，僅僅依靠最高法院的一個司法解釋來進行制度構建，未免有些欠妥。
（四）信托登記
信托設立后，信托財產的所有權就由委托人處轉移給受托人，但受托人所取得的只是信托財產的“名義所有權”，因為信托財產最鮮明的特點就是它具有獨立性。我國《信托法》第16條規定：“信托財產與屬于受托人所有的財產（即固有財產）相區別，不得歸入受托人的固有財產或者成為固有財產的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤消、被宣告破產而終止，信托財產不屬于其遺產或者清算財產。”更有甚者，我國《信托法》第17條規定除非有法定情形，信托財產不得強制執行。基于信托財產的獨立性特點，如果不以一定方法將信托財產向不特定的第三人公開，第三人難免會遭受不測之風險。有鑒于此，我國《信托法》第10條特別規定了信托登記制度：“設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的，應當依法辦理信托登記。未依照前款規定辦理信托登記的，應當補辦登記手續；不補辦的，該信托不產生效力?！?但遺憾的是，我國《信托法》一方面將信托登記放在如此舉足輕重的地位，另一方面對信托登記的制度設計卻十分簡單粗糙，無論是《物權法》、《土地登記規則》還是《城市房屋權屬登記管理辦法》對信托登記都一字未提，以致于最終使這個對信托法律關系“生死悠關”的登記問題陷入了法律的灰色區域。
八、結語
不動產登記是物權對世效力和公示原則的基本要求，目前世界上大多數國家和地區均建立了不動產登記制度。由于中國對不動產登記制度尚未進行深入的研究，致使國內立法中不可避免出現了一些制度缺陷，現行的立法不僅零散，而且存在不少錯誤，有的甚至違反物權法的基本原則，這種制度缺陷直接危及當事人的切身利益與市場交易的秩序與安全。盡管物權法已經出臺，但不動產登記制度中存在的大量缺陷仍有待我們進一步消除。我們不僅要繼續為我國不動產物權登記制度尋找科學的理論基礎，而且要力爭為我國制定出一部縝密合理的、具有可操作性的不動產登記法。
注釋
[1]參見孫憲忠：《再談物權行為理論》，載于孫憲忠著：《論物權法》，法律出版社2001年版，第156頁。
[2]參見梁慧星：《我國民法是否承認物權行為》，載于梁慧星著：《民法學說判例與立法研究》，中國政法大學出版社1993年版，第127頁。參見王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社1998年版，第60頁。另參見陳華彬：《論基于法律行為的物權變動——物權行為及無因性理論研究》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》第6卷，法律出版社1997年版，第146頁。
[3] 參見郭明瑞：《物權登記應采用對抗效力的幾點理由》，載于《法學雜志》2005年第4期，第13頁；另參見王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第48頁。
[4] 參見梁慧星：《中國物權法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版，第109頁；參見王利明主編：《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第182頁。參見肖厚國：《物權變動研究》，法律出版社2002年版，第447頁；
[5] 參見于海涌著：《絕對物權行為理論與物權法律制度研究》第一章“典型物權變動模式的分析檢討”，北京大學出版社2006年版，第3頁以下。
[6] 1998年地質礦產部、國家土地管理局、國家海洋局和國家測繪局共同組建國土資源部，但多頭管理的問題依然存在。
[7]《土地登記規則》是指1995年12月18日國家土地管理局施行的新規則，《城市房屋權屬登記管理辦法》是指2001年8月15日公布施行的新辦法。
[8] 陳華彬：《現代建筑物區分所有權制度研究》，法律出版社1995年版，第216頁。
[9] alex weill ， droit civil ， les s？retés， la publicité foncière， précis dalloz， 1979， no 682.
[10] 法國民法典規定了法定地役權（servitude légale）和約定地役權（servitude conventionnelle），其法定地役權的內涵與我國民法中的相鄰關系大致相當。
[11] 王澤鑒：《民法物權（通則，所有權）》，北京：中國政法大學出版社2001年版，第62頁。
[12] 效力劣后不等于無效，效力劣后的前提就是有效。如果本身無效，根本就無從談起效力的優先與劣后。
[13] 參見《人民日報》2001年11月24日全國地籍工作會議的資料。
[14] 例如：《成都市村鎮房屋產權產籍管理暫行辦法》、《濟南市村鎮房屋權屬登記管理辦法》、《廣州市農村房地產權登記規定》。
[15] 鄒海林：《破產程序和破產法實體制度比較研究》，法律出版社1995年版，第204頁。
[16] 王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第六冊），三民書局1994年版，第194頁。
不動產管理的概念范文6
2001年11月財政部以財會〔2001]57號文件頒布了《企業會計準則——固定資產》和《企業會計準則——存貨》。其中固定資產準則進一步規范了固定資產的確認、初始計量、折舊以及其減值、處置等方面的核算，這一準則的制訂體現了與國際慣例接軌，又充分考慮了我國的國情。
國際會計準則IAS-16經過修訂由原來的“固定資產會計”更名為“不動產、廠房和設備”，是近年來國外會計界在探討取消固定資產（fixedassets）這一概念的一種反應。經修訂后的國際會計準則IAS-16將國際會計準則IAS-4“折舊會計”中有關不動產、廠房和設備的折舊部分并入，這樣，國際會計準則IAS-16規范的范圍就與我國固定資產準則規范的范圍大致相同，即均不包括經濟森林和產役畜等與農業活動相關的生物資產。
（一）關于定義和確認
我國固定資產準則將固定資產定義為：“指同時具有下列特征的有形資產：（1）為生產商品、提供勞務、出租或經營管理而持有的；（2）使用年限超過一年；（3）單位價值較高。”其中并未給出固定資產的價值標準。
國際準則IAS-16中不動產、廠房和設備的定義指符合下列條件的有形資產：（1）企業為了在生產或供應商品或勞務時使用，出租給其他人，或為了管理的目的而持有；（2）預期能在不只一個的期間內使用。
可以看出國際準則IAS-16中并沒有給出固定資產的具體使用年限和價值標準，只是規定固定資產的使用期限應超過一個經營周期或會計期間。目前世界上大多數國家和地區都是這樣做的。在我國準則中，對固定資產的使用年限“超過一年”作為明確的時間限制更符合我國的會計習慣。
在定義方面，國際準則還給出了“使用年限”、“殘值”的概念；而我國準則還定義了“使用壽命”、“折舊”，不同于以前財政部頒布的企業會計準則——固定資產（征求意見稿）中定義的“預計使用年限”、“預計凈殘值”及“預計凈殘值率”的概念。
對于固定資產的兩條確認標準，我國準則與國際準則是一致的：（1）該資產包含的經濟利益很可能流入企業；（2）該資產對成本能可靠地計量。
（二）關于固定資產的初始計量
我國準則中固定資產的初始計量在國際準則中被稱為“不動產、廠房和設備的初始計量”。我國準則在固定資產初始計量時，遵循了這樣的原則，即新建或重新購建的固定資產以實際成本入賬，從其他途徑取得的固定資產以其他相關規定中的辦法為準。
1.外購的固定資產
國際準則將不動產、廠房和設備項目的成本細化，由購買價格（包括進口稅和不能退回的購買稅）以及任何使資產達到預期工作狀態的可直接歸屬的成本所組成。在計算購買價格時，應減去任何有關的商品折扣和回扣。其可直接歸屬成本的內容為：（1）場地整理費用；（2）首次運輸和裝卸費用；（3）安裝費用；（4）專業人員（例如建筑師、工程師等）的服務費用。
我國會計準則中規定“外購的固定資產的成本包括買價、增值稅、進口關稅等相關稅費，以及為使固定資產達到預定可使用狀態前所發生的可直接歸屬于該資產的其他支出，如場地整理費、運輸費、裝卸費、安裝費和專業人員服務費等”，這與國際準則基本相同，所不同的是國際準則限定了運輸和裝卸費用必須是首次的。我國這樣規定使得新舊固定資產的價值構成趨于一致，從而簡化了相關的會計核算。
2.其他方式取得的固定資產
其他方式取得的固定資產的入賬價值本著其他準則如有規定，按相關規定中的辦法來確定其價值的原則入賬。與國際準則相比，特別不同的是有關非貨幣易取得的固定資產的規定。國際準則中明確地將非貨幣易取得的固定資產分為兩類，即所取得固定資產是與不同類型的固定資產或其他資產相交換獲得的，以及所取得的固定資產是與相同類型的固定資產相交換獲得的，然后分別規定其初始計量。而在我國現行的非貨幣易準則中，未作細分，這樣也簡化了會計核算。
（三）關于折舊
1.折舊考慮的因素
我國固定資產準則中規范的固定資產使用壽命應考慮的因素與國際會計準則中規范的確定使用年限應考慮的因素是基本一致的，即：（1）該資產的預計生產能力或實物產量；（2）該資產的有形損耗；（3）該資產的無形損耗；（4）對資產使用的法律或類似的限制。
2.固定資產折舊方法
國際準則中允許采用的折舊方法包括：直線法、余額遞減法和單位合計法。其中單位合計法與我國的工作量法相對應。我國準則中允許采用的折舊方法為年限平均法（或稱直線法）、工作量法、雙倍余額遞減法或者年數總和法等四種。
3.固定資產開始或停止折舊時間
增加或減少的固定資產應從何時開始或停止計提折舊，在國際會計準則及許多國家的會計準則中都沒有明確規定。
我國會計準則中規定：固定資產計提折舊時，以月初應提取折舊的固定資產賬面原值為依據，當月增加的固定資產當月不提折舊，從下月起計提折舊；當月減少或者停用的固定資產當月仍提折舊，從下月起停止計提折舊。相比之下，我國的固定資產折舊計提更加精確，有利于實際操作。
（四）關于固定資產的后續支出
國際會計準則中的“后續支出”包括固定資產的改擴建與修理支出等內容。對于固定資產的后續支出資本化的標準，美國和德國都有三種：（1）延長了資產的使用年限；（2）使產品產量增加；（3）生產的產品質量提高。國際準則還包括使原定的生產成本明顯下降。而我國的規定是“延長了固定資產的使用壽命，或者使產品質量實質性提高，或者使產品成本實質性降低”，體現了我國準則國際化趨勢和本國的國情相結合的特點。
國際會計準則規定：“某些不動產、廠房和設備項目的主要組成部分可能需要定期進行重置。例如，一個爐子在使用了特定的小時數以后可能要更換襯里，或者飛機的座位和門廊等內部設施在機體的壽命期內可能需要更換多次。這些組成部分應按單項資產予以核算，使它們具有與它們相關的不動產、廠房和設備的使用年限不同的使用年限。因此，只要確認標準被滿足，在重置或更新該組成部分時發生的支出應作為一項單獨的資產的購置來核算，并且被重置的資產應予以核銷?！笔聦嵣希愃魄闆r在我國也比較多見，但是我國的準則中沒有進行規范，這是該準則的一個不足之處。
（五）關于固定資產的減值
我國固定資產準則中規定固定資產的可收回金額低于其賬面價值即為固定資產的減值，可收回金額低于賬面價值的部分計入當期損益。從我國當前的實際情況出發，我國資產的計量一般以歷史成本為主，更注重資產的賬面價值，而淡化公允價值的基準作用，因此在我國的固定資產準則中不存在像國際會計準則中的價值重估問題。遵循謹慎性原則，對于固定資產的減值部分計入當期損益。已提減值在以后期間得以恢復的，在不超過原已計提的減值準備范圍內轉回。計提了減值準備的固定資產以后期間的折舊將隨減值準備的波動而波動。
國際會計準則對于固定資產的計量以公允價值為主，從而出現了相關的價值重估問題，情況比較復雜，分別在價值重估條款，賬面金額的收回條款〔包括“損耗”、“可收回金額期后增值（基準處理方法）”、“可收回金額期后增值（允許選用處理方法）”〕中予以規范。其中“損耗”條款與我國減值條款相類似。
我國固定資產準則還給出了固定資產發生減值的六種狀況，從而增強了可操作性，而國際會計準則中沒有這些標準。
（六）關于固定資產的處置
國際會計準則中對于不動產、廠房和設備項目特別規范了一些內容：如對應從資產負債表中剔除的不動產、廠房和設備項目應滿足一個條件，即在處置時，或者當該資產永久性不再使用并且預期從它的處置中不能得到未來經濟利益時；再如對固定資產清理利得或損失的處理，對涉及交換、售后租賃固定資產清理的處理問題。
而我國只是籠統地規定：“企業發生固定資產出售、轉讓、報廢或毀損時，應當將處置收入扣除其賬面價值和相關稅費后的差額計人當期損益。”
對于固定資產使用期滿，發生重大安裝成本的處理，我國沒有明確規范，而國際會計準則在有關折舊條款中進行了規范。這也是我國固定資產準則的一個不足之處。
