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反壟斷的法律法規范文1
關鍵詞：公平競爭；行政壟斷；抽象性行政壟斷；有效監督
一、 行政壟斷與我國的反壟斷法律體系
在發達的市場經濟國家里，由于有著健全的市場競爭法律體系，很少有純粹的行政性壟斷。行政壟斷一般產生于處在經濟轉型期的國家，行政機關通過違背市場競爭規律限制資源的合理配置與正常流動的現象，人為地排除、限制了市場競爭，扭曲了公平的市場競爭秩序。行政性壟斷往往比經濟性壟斷對正常市場競爭秩序的破壞更大，一方面行政壟斷直接地損害了相關競爭企業的利益，同時作為普通消費者在享受更高級的商品與服務上也受到了間接損失?，F代反壟斷法注重行為規制，并不過分關注支配地位的來源。 我國《反不正當競爭法》第7條第一次規定了行政壟斷，但內容明顯單薄。2008年《反壟斷法》正式出臺后，在第五章里對一些行政壟斷作出了專門規定，將行政壟斷納入了法律調整范圍。我國經濟體制改革存在的復雜性和艱巨性，新形勢下出現的行政壟斷方式，在一定程度上顯現了我國當前相關法律規定的不足。
二、關于行政壟斷行為的類型
從我國目前的《反壟斷法》有關行政壟斷的規定來看，所規制的幾種行為主要有強制交易、限制市場準入、地區封鎖、強制聯合幾類。從立法技術上看，是以列舉方法的形式來限定行政壟斷行為的范圍。然而，這并不能完全反映我國目前市場競爭環境中所有行政壟斷類別，特別是現在出現的一些新的行政壟斷形式，使《反壟斷法》這種列舉式規定暴露了其潛在的缺點。例如，中央紀檢委前幾年公布的一些相關案件中，有、權錢交易案，有在政府投資項目中搞虛假招標投標的案件，有非法批地、低價轉讓土地或擅自變更規劃獲取利益的案件，還有違規審批探礦權和采礦權、參與礦產開發的案件。這些案件，反映了我國當前行政壟斷的呈現出一些新的特征，現行的《反壟斷法》出現的“空白地帶”給了這些新型行政壟斷生存的“土壤”。對此，俄羅斯現行的反壟斷法可以給我們提供一些借鑒。俄羅斯反壟斷法對行政壟斷的類型采取的“概括加列舉式”，在對行政壟斷的調整范圍上出現漏洞的可能性更小。因此，可以考慮采用概括加列舉的立法方法，或規定這方面兜底條款，來完善反壟斷法的對行政壟斷類型的法律規定。
三、 抽象性行政行為式行政壟斷的法律責任問題
行政壟斷一般表現由行政機關的通過具體的行政行政行為來達到維護地方特定利益的目的，但一些抽象行政行為帶來實質上的行政壟斷更具隱蔽性。相比較具體行政行為，行政機關作出的各種地方性法規、行政規章和其他具有普遍約束力的抽象行政行為產生的行政壟斷在形式上往往給人以合法的表象。行政實踐中，抽象行政壟斷常常是作出具體行政壟斷的依據，抽象行政壟斷往往以具體的行政壟斷為表現形式。 我國反壟斷法第三十七條規定明確了行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定。該法五一條規定：“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。反壟斷執法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議?！痹摋l規定了抽象性行政壟斷的法律責任，而在實際執行中其法律約束力往往具有含糊性，存在執行不力的現象。一方面，行政機關作出抽象性行政壟斷后，上級行政機關只是以“責令改正”，但下級行政機關能否在實際中確實改正，實在難說。在特定情況下，若抽象性行政壟斷是國務院的部委等級別的行政機關作出，而國務院的反壟斷執法部門又是國務院反壟斷委員會， 顯然會使反行政壟斷執法機構裁決的公正性受到
質疑。
四、反壟斷法對行政壟斷的法律監督體制
完善的法律監督對反壟斷執法的法律效果無疑十分重要。反壟斷法對行業行政壟斷的規制目標，其目的是通過預防和禁止濫用行政權力以破壞市場經濟的行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益。 社會各界人士對我國目前的行政壟斷的“聲討”一直沒有停止過，但實際中有權機關大多是通過我國目前的系統內監督方法來應付此類問題。例如，黨紀監督是在系統內監督一種重要方式，在實際中能起到很好的糾正作用，但在目前的監督體系中主要針對那些社會影響較大的行政壟斷案件，這些大案要案往往是在行政壟斷造成的限制公平競爭的“冰山一角”，對于一些政府部門通過變相方法打“球”作出的行政壟斷卻未受到相應的法律管制，無疑又在一定程度上暴露了當前反行政壟斷僅僅依靠黨紀監督體制的不足之處。目前體制下，反行政壟斷缺少完善的事前事后的法律監督體制，使一些行政壟斷得不到有效的法律監管，給反壟斷執法帶來的負面效果讓人深思。要對行政壟斷進行長期有效監督，必須要將國家監督、法律監督和黨紀監督有效結合起來。其中，法律監督的作用應當受到足夠重視。就拿目前我國的《反壟斷法》對行政壟斷的有關監督法律規定來看，內容顯然過于單薄，在缺少細化的司法解釋。因此，在今后的反壟斷法修改中，應考慮增加相應的反壟斷法的法律監督條款，使反行政壟斷的監督體制發揮出應有的作用。
五、結語
通過法律手段來減少和消除各種行政壟斷是我國反壟斷立法的重要目標，針對反行政壟斷執法在新的經濟形勢下所遇到前述的一些法律問題，需要在立法中予以重視，在執法監督的各個環節予以細化規定，使我國的反壟斷法在規制行政壟斷上更加的系統和完善。
參考文獻：
[1]許光耀.：行政壟斷的反壟法規制. 中國法學， 2004（6）.
[2]許道恒 向華波：《善于抽象行政壟斷納入行政壟斷司法解決機制的思考》，《刑楚理工學院學報》第26卷.
反壟斷的法律法規范文2
摘 要 外資并購對我國民族經濟帶來強烈的沖擊,而我國相關法律法規嚴重缺失,亟需完善相關法律法規,建立健全外資并購中保護民族品牌的法制體系,為我國民族企業的發展提供更加公平的競爭環境。
關鍵詞 外資并購 民族品牌 法律保護
一、外資并購對民族品牌的沖擊
借助對行業龍頭企業和知名品牌的大肆收購,外資企業控制民族品牌企業一方面成為直接進軍中國市場的有效途徑,特別是在綠地投資成本不斷增加的背景下,另一當面,有效地排擠了國內已有的競爭對手,以較低的成本在眾多行業快速形成壟斷市場,限制潛在的競爭對手。
對任何國家或地區而言,各行業龍頭企業和擁有知名品牌的企業都是自主創新的主力軍。外資方通過并購獲得這些企業的控制權,就相當于掌控了本土企業自主創新的決策權和主導權。大量事實已經表明,寄希望于在外資方的主導下展開自主創新活動、提升本土企業的技術水平只是一廂情愿;相反,為牢牢掌控對本土企業的技術優勢,幾乎所有的外方控股企業都對自主創新采取種種限制。即便有個別企業進行技術創新,其創新成果也毫無例外地盡屬控股方。這樣,在我國本土企業自主創新能力,特別是持續創新能力被嚴重弱化的同時,也造成技術創新成果的大量流失,削弱我國企業的國際競爭力,威脅國家經濟安全。
二、我國外資并購審查制度的現狀及不足
2006年頒布的《關于外國投資者并購境內企業的規定》(以下簡稱《并購規定》)涉及“經濟安全審查”,2008年實施的《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)也提出對外資進行“國家安全審查”,此外,《外商投資指導目錄》(以下簡稱《指導目錄》)對外資并購的產業準入進行比較合理地調控,行業準入審查和反壟斷審查是目前法規規定的對外資并購的主要審查。
我國已成為WTO成員,為了履行入世承諾,我國的限制類行業對外資越來越少,所以行業準入審查的作用和功效會越來越小,事實上目前絕大部分的行業都已經有外資的滲透了。
《反壟斷法》第七條規定,國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業,國家對其經營者的合法經營活動予以保護,并對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控,維護消費者利益,促進技術進步。只提到了國家安全審查,并沒有提到對民資品牌的保護,而且國家安全審查條款規定簡單,缺乏可操作性。
《并購規定》第十二條規定,外國投資者并購境內企業并取得實際控制權,涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的,當事人應就此向商務部進行申報。條款中不僅包含了經濟安全審查,也包括了對民族品牌的保護。但是《并購規定》并未就審批程序、審查標準等進行規定,因而該條款缺乏操作性。
三、外資并購中反壟斷問題與民族保護問題
2008年我國《反壟斷法》的出臺,為防止外資并購中出現的壟斷問題提供法律依據,有效地保護我國企業的發展。當然,在反壟斷審查中,也有效地保護了民族品牌。2009年3月18日,商務部以“將對競爭產生不利影響”為由,正式否決了可口可樂并購中國匯源果汁集團的申請。這是《反壟斷法》自2008年8月1日實施以來首個未獲通過的案例,同時也成為保護民族品牌的經典案例。
但是依據反壟斷法,雖然我國法律法規中規定了保護民族品牌,甚至包括經濟安全審查、國家安全審查的條款,但是并未像反壟斷審查有具體詳盡的配套操作體系,包括審查機構、程序、標準等。雖然《并購規定》規定了對民族品牌的保護,但是實踐中并沒有相應的審查部門。因此,在可口可樂并購案中,國務院部門只能依據《反壟斷法》決定禁止此項經營者集中。商務部否定可口可樂對匯源并購的決策雖并非出于保護民族品牌的原因。但卻從后果上產生了保護了民族品牌的積極作用,從反映出從另一方面保護民族品牌現階段只能依靠反壟斷審查的弊端。
四、建立健全我國保護民族品牌的法律體系
外資并購過程中,許多知名民族品牌的消失、國家資產的流失以及外資行業壟斷的威脅,因此必須建立健全相關法律體系,防止我國民族品牌的流失。
首先,完善外資并購民族品牌保護的審查機制。如上所述,我國對于民族品牌的保護法律法規應該更加明確詳盡,改變一紙空文的現狀,更好的維護我國法律的權威性。通過完善的并購審查法律法規條款,防止惡意并購,保護民族品牌。
其次,重視發揮政府在外資并購的主導作用,政府要充分鼓勵本國企業的發展,特別是具有自主創新能力民族品牌企業的發展,完善民族企業的法律保護機制,在財政上予以支持。總體來講,我國企業的核心競爭力仍很弱,需要國家的扶持,特別是遭遇非常事件時,比如金融危機、特大事故等。企業可能面臨財政困難,盡早建立一套完善的法律保護機制體系。
最后,外資并購中力爭企業品牌主導權的同時,完善相關知識產權法律法規,運用完善的法律法規保護民族品牌和知識產權,規范市場競爭,強化質量監督,維護企業的合法權益。特別是要加大對惡意商標搶注和侵權行為的打擊力度。嚴厲打擊不正當競爭行為,創造有利于培育和發展品牌的市場環境,促使一些優勢企業和知名品牌在公平有序的市場競爭中脫穎而出。
參考文獻:
反壟斷的法律法規范文3
論文關鍵詞：電力行業；壟斷；法律規制；完善
一、健全電力行業反壟斷的法律法規體系
（一）完善《反壟斷法》
根據其他發達國家的經驗，反壟斷法在規制電力行業壟斷方面扮演著重要的角色。具有“經濟憲法”之稱的《反壟斷法》頒布實施，對規制電力行業的壟斷起到了重要的作用。但是，同時我們也應該看到，《反壟斷法》在規制電力行業壟斷方面還有很多需要完善的地方。在反壟斷的法律體系中，豁免制度是一個重要組成部分，它的主要作用是運用法律的手段對涉及國計民生的特殊行業進行保護，以促進這些行業的發展，滿足社會及經濟發展的需要。隨著社會經濟的不斷發展，國外很多國家反壟斷法對電力行業的適用除外范圍有不斷縮小的趨勢。根據現行《反壟斷法》第7條的規定，我國反壟斷法對電力行業的規制采用的是“一般豁免、例外適用”的原則，造成電力企業通常拿“一般豁免”的規定當作它們實施市場壟斷及限制、排除競爭行為的擋箭牌。
（二）電力行業法的完善
對電力行業壟斷進行法律規制，健全電力行業反壟斷的法律法規體系，除了完善《反壟斷法》外，電力行業立法也要積極配合。
二、合理規制電力行業的壟斷
（一）發電環節引入競爭
在發電環節，由于發電企業數量有限，而有限的發電企業特別是經過重組形成的國有發電企業還存在企業規模過大，加上輸電阻塞的存在，造成發電企業通過控制自己的可調容量，影響價格，濫用市場支配力的現象非常突出。而發電環節是可競爭的業務領域，對發電環節的壟斷進行規制，最好的解決方法是保證電力市場有足夠的競爭者，因此，在建立良好的管制機制和確保環保的基礎上應在發電環節盡快引入競爭。
（二）輸電環節的壟斷結構豁免和限制競爭行為規制
輸電環節具有明顯的規模經濟和固定成本沉沒的特性，在經濟上，一個區域只有一個輸電網路才是最經濟的，最利于經濟效率的提高。效率是反托拉斯的終極目標，輸電環節因為具有典型的自然壟斷屬性，世界各國對輸電環節都實行壟斷經營。法律對輸電環節的壟斷狀態實行豁免，并不等于對電網公司的任何經營行為都不管不問，任其發展。
（三）配電環節的壟斷結構和行為的一并規制
相對于輸電環節，配電環節雖然具有固定成本沉沒的特點，但一味地擴大配電區域可能會出現不經濟的現象。因此，對于配電領域的法律規制，可對配電環節的壟斷結構和競爭行為一并規制，在實現適度壟斷結構下可以進行一定程度的競爭，逐步實現“輸配分離——批發競爭——零售競爭”的競爭模式。輸配分離是在配電環節引入競爭的前提，批發競爭是配電環節競爭的深化，而零售競爭要求配電網向用戶開放。
（四）售電環節的有效競爭
由于電力零售無需龐大的固定資本投資，所以售電環節具有較強的競爭性。對電力行業售電環節的壟斷進行法律規制，就要實現零售準入，允許不同的供電商通過地方配電網絡將電力銷售給用戶，售電企業可以根據自身狀況以合理的價格和服務展開競爭，用戶可以根據需要選擇不同的售電企業以獲得合理的電力價格，實現效用最大化。售電環節競爭的基礎是透明的現貨價格、高效的批發市場。這就要求在實現輸配電分離的基礎上，引入獨立電力銷售商，并制定避免壟斷的相關行為準則。
三、加強反壟斷執法與行業監管
（一）不斷加強反壟斷執法
徒法不足以自行，法律的生命在于實施。反壟斷執法機構是反壟斷法能夠順利貫徹實施并充分發揮其作用的重要保障。根據我國《反壟斷法》第9條、第10條的規定，參與我國反壟斷行政執法的機構可分為國務院反壟斷委員會、國務院規定的承擔反壟斷執法職能的機構及經國務院反壟斷執法機構投權的省、自治區、直轄市人民政府相應的機構三個層次?！斗磯艛喾ā穼嵤┮荒甓鄟恚磯艛嘈姓谭C構按照國務院的規定，積極履行職能，不斷加大反壟斷執法力度，取得了積極的成效。
反壟斷的法律法規范文4
關鍵詞：企業拆分；法律責任；刑事責任
世界壟斷法的母法——美國反托拉斯法實施以來，很多國家都看到了美國反壟斷托拉斯法中企業拆分制度對于提高社會福利和保障消費者的權利，優化資源配置，威懾占據社會地位的企業約束自身行為等方面的重要作用，紛紛仿照將企業拆分制度作為本國反壟斷法的一種處罰機制。但在各國的法律理論研究和法律實踐中，對于企業拆分這種措施的法律責任性質的認定并未達成共識。筆者認為，正確界定企業拆分制度的法律責任性質，對于準確構建該制度的法律結構及正確適用都是極為重要的。
一、民事責任說
美國作為第一個制定反壟斷法的國家，其在企業拆分制度的研究上作為先行者是應然的。在美國關于企業拆分的司法實踐中，通常將這一處罰措施的承擔歸因于民事責任。根據民事法律關系的效益性，民事責任的法律價值不在于制裁違反民事義務的當事人，更重要的是繼續未竟的義務和恢復正常的經濟秩序 。
美國最高法院在其一個判決中指出了其反托拉斯法的意義，即“謝爾曼法依據的前提是，自由競爭將產生最經濟的資源配置，最低的價格，最高的質量和最大的物質進步，同時創造一個有助于維護民主的政治和社會制度的環境”。作為判例法法系國家，美國最高法院的判例顯然是有法律效力的，從該判決可以看出美國對大企業進行拆分，其目的并非為了對被拆分企業進行制裁或懲罰，而是通過拆分恢復市場的自由競爭，其本質是對市場競爭原狀的一種恢復。這恰恰與民事責任的特點——民事責任最主要的目的在于補償和恢復原狀，而非進行懲罰和制裁是相符合的。
衡平救濟禁令是美國民事責任的一種承擔方式，而美國將企業拆分的兩種措施——1、剝離子公司；2、分離適量的資產和人員創設新的公司與被拆分者進行有效競爭①置于反托拉斯的衡平救濟禁令中也同樣體現了美國司法人員在實踐中把拆分視為一種民事救濟措施。
二、行政責任說
行政責任有內部行政責任和外部行政責任之分，這里特指外部行政責任，是經濟法主體違反經濟法律法規依法應承擔的行政法律后果。行政責任的特點在于行政法律關系中的行政主體和行政相對人的地位并不平等，通常情況下行政主體對行政相當人的經濟活動具有管轄權，當行政相對人的經濟行為違反法律時，行政主體依法對其進行處罰或者實施強制措施。日本反壟斷法——《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第七條第一款規定，有違反第三條（禁止私人壟斷及不正當交易限制）或者前條規定的行為時，公正交易委員會可以依據第八條第二節規定的程序，命令事業者提交書面報告，或停止該行為，或轉讓部分營業，以及為排除違反這些規定的其它行為而采取必要的措施②。在該規定中，顯然執法主體公正交易委員會并不是司法機關，應當屬于行政機關，并且，轉讓部分營業的處罰屬于對企業進行拆分，而命令事業者提交報告和停止該行為則屬于行政責任的范疇，從該條文這種并列的表達方式可以推斷出日本將企業拆分視為行政處罰。
從另一個角度看，行政責任的法律價值在于處罰與補救并重。首先，對占據市場支配地位的企業進行拆分不僅是對被拆分企業的處罰，也是對市場恢復自由競爭狀態的補救，這與行政責任懲罰與補救的法律意義也是相符的。
三、刑事責任說
刑事責任，是指司法機關根據刑事法律法規，依法對犯罪分子追究的法律責任。刑事責任的特點在于：一，刑事責任追究是社會危害性極大的犯罪行為；二，追究刑事責任具有嚴格的程序性；三追究刑事責任是最嚴厲的制裁，甚至可以判處極刑——死刑。因此，刑事責任的法律價值在于懲罰。
對企業進行拆分顯然是反壟斷法中最為嚴厲的制裁方式，企業被拆分后再也不可能恢復到被拆分前的狀態。因此，將一個完整的占有市場支配地位的高利潤企業進行拆分，人為地使其轉變會多個競爭力下降與規?？s小的企業，從懲罰的不可恢復性和嚴厲性上來講，與刑事責任的特點是相符的。
四、總結
縱觀世界各國反壟斷法企業拆分制度的立法實踐，我們發現將企業拆分定性為民事責任、行政責任和刑事責任均具有一定的合理性。然筆者認為，根據拆分制度的自身特點，其更符合刑事責任的特征和性質，有如下幾方面表現：首先，從訴訟過程上來看，以美國為例，拆分作為最嚴重的處罰，其拆分決定只能由司法機關經過司法程序的判定才能作出，判定過程要有理有據，保證處罰的公正性，合理性和必要性，并且，該過程并不能像民事糾紛一樣可以由原告和被告通過協商和意思自治達成一致；其二，在美國的企業拆分訴訟中，司法部作為原告不僅無權決定對企業進行拆分，而且在法院的拆分判決生效之后也只能輔助法院進行拆分的執行。若將拆分審判看作是確定民事責任，這就好比民事主體的一方當事人請求法院依法判決消滅另一方當事人的主體資格，這樣的訴訟請求顯然在民事訴訟中是不可能為法院所接受的。其三，在行政責任中，雖然雙方主體地位是不平等的，即使行政機關作出責令停產停業，暫扣或吊銷許可證的行政處罰，但是該企業的主體資格仍然存在，但是對企業拆分顯然是消滅了被拆分企業的主體資格，原主體資格再也不可能恢復，這顯然只能符合刑事制裁的特點，如法院依法判處自然人死刑，就是對犯罪人主體資格的消滅，法人與自然人通作為法律主體，拆分可以看作是對法人主體的死刑處罰。
綜上所述，筆者認為應當將拆分措施定性為刑事救濟措施，這也有助于構建更科學的拆分制度，隨著對壟斷的判定方式轉變為行為主義，應當在刑事法律法規中對嚴重的需要進行拆分的壟斷行為確定其刑事違法性，這樣對拆分的適用也更加合理和有理有據。（作者單位：蘭州大學法學院）
注解：
反壟斷的法律法規范文5
[關鍵詞]反壟斷法；跨境規制；知識產權濫用
[作者簡介]張可人，湖南師范大學法學院國際法碩士研究生；王育民，湖南師范大學法學院國際法碩士研究生。湖南長沙410081
[中圖分類號]D923 [文獻標識碼]A [文章編號]1672―2728(2008)06―0103―05
知識產權本身的專有性以合法壟斷為內核，知識產品創造者依據知識產權具有合法的專有權，因而可以排除他人地專有使用。但當該種權利以獨家交易、獨占、掠奪性定價等各種方式遭到濫用，對競爭產生消極影響時，就會使其成為一種非法的壟斷權，結果導致財富的過度集中，社會技術成本的增加，從而阻礙社會的進步。反壟斷法作為規制非法壟斷行為的一部法律，應如何規制知識產權權利濫用，并加強國際間在處理知識產權濫用行為上的合作，是亟待解決的重要課題。
一、與壟斷有關的知識產權的濫用及其根源
所謂與壟斷有關的知識產權濫用，是指知識產權擁有者憑借其知識產權的優勢或絕對優勢地位，損害其他主體正當權利和社會經濟秩序的行為。這一概念源自英美法系的衡平法觀念。在這里，知識產權的獲得與知識產權的行使是兩個問題，知識產權的合法獲得并不能保證其正當行使不被濫用。知識產權濫用的抗辯構成了知識產權與壟斷法之間的連接點，壟斷法關注的是知識產權的行使過程，而不是知識產權本身。
(一)知識產權濫用的根源分析
知識產權濫用有著深刻的根源，具體來講，主要可以概括為三個方面：(1)經濟根源。在世界經濟一體化進程中，各國的發展速度和發展水平很不平衡，發達國家借助其已積累的科技和經濟基礎，在經濟、科學技術、文化等諸領域占有了絕對的優勢。資本主義本身以追逐利益的最大化為目標，作為知識產權主要占有者的跨國公司，在知識產權領域擁有明顯的比較優勢，常常會借助法律賦予的壟斷地位，即知識產權法律的合法保護，在私權領域不斷擴大自己的利益范圍，從而導致了知識產權的濫用。(2)政治根源。政府的政策制定者同經濟人一樣是有理性的、自私的人，他們必然會在政治市場中追求著自己的利益最大化。已經在知識產權占有上具有壟斷優勢的發達國家在制定國內法或簽訂國際條約時，必定以國內優勢最大化為原則，制定有利于維護其壟斷優勢和大國地位的制度，從而導致了這些國家知識產權的濫用。(3)法律根源。從國際層面來講，目前得到廣泛應用和遵守的多邊或國際條約主要是早期各發達國家起草和簽訂的，雖歷經發展中國家多次參與談判與修訂，但仍然是發達國家依據其政治經濟地位和綜合利益作出的有利于其本身的制度構建，更多地反映了發達國家的利益要求。同時，各個國家在制定本國的知識產權法時都是考慮本國的經濟、政治、法律現狀，因而難免會發生沖突和斷層，從而為知識產權濫用提供了條件。
(二)知識產權濫用的表現形式
知識產權的濫用，相對于知識產權的正常行使，它是指知識產權的權利人在行使權利時超出了法律所允許的范圍或者正當的界限，導致該權利的不正當使用，損害他人利益和社會公共利益的情形。知識產權濫用的表現形式多種多樣，主要有：(1)搭售，是指具有知識產權的企業濫用其在知識產權市場上的支配地位，在銷售一個產品的過程中，違背受讓方的意愿，要求購買者必須同時額外購買其他產品或附加不合理條件的強制銷售方式。最典型的案件就是1995年美國微軟公司利用其視窗軟件在計算機市場的絕對優勢，在發放該軟件許可證的同時，進行視窗95的使用權和IE瀏覽器20.的使用權搭售。與此同時，微軟還通過技術限制和許可合同方式，迫使其他計算機生產商在安裝中央處理器時必須安裝微軟開發的程序系統，微軟公司因此遭到了反壟斷。(2)價格歧視，是指具有市場支配力的擁有知識產權的企業在提品或服務時，濫用市場支配地位，對在不同地域市場或產品市場上的客戶采取與成本無關的不同的價格待遇，而不給中小企業或新興企業以發展機會的行為。(3)掠奪性定價，是指具有市場支配地位的擁有知識產權的企業在生產或銷售商品時，在出現或可能出現競爭者時，故意以低于成本的價格生產或銷售以扼殺競爭者的行為。(4)獨占，是指在特定市場范圍內，企業或企業聯合體以其絕對的技術優勢取得了壟斷地位或準壟斷地位。在一定程度上排除了該市場范圍內的競爭的行為。(5)獨家交易，是指知識產權擁有者只允許其經銷商經營該企業的產品，而不允許銷售其他同類競爭者的產品，以達到排除競爭者的目的。(6)知識產權擴張，指擁有知識產權者利用其科技優勢，通過合同條款限制受讓方在技術基礎上進行研發，或限制受讓方從其他渠道吸收技術等。
二、與壟斷有關的國際反壟斷法對知識產權濫用的規制
知識產權濫用的表現形式多種多樣，但并非所有的知識產權濫用行為都在反壟斷法的調整范圍之內。反壟斷法所限制的知識產權濫用主要是指那些在行使知識產權過程中不正當地限制競爭的行為。反壟斷法通過維護有效競爭使得社會個體的知識產權行為不至于破壞整體利益。這里的知識產權濫用就主要表現為在行使知識產權過程中不當限制競爭的行為，這也是在限制知識產權濫用方面反壟斷法適用的前提和特點。
(一)各國反壟斷法對知識產權濫用的規定
各發達國家對知識產權有關壟斷形式作出了相應的規定：歐盟委員會制定了《技術轉讓規章》(1996)年，將涉及專利技術秘密的使用統一加以規定，分為可豁免和不可豁免的。此外，同美國一樣，歐盟法院的判例也彌補了相關立法的漏洞和抽象，為反壟斷司法提供了相對具體和確定的依據。如在1984年的IBM案中，歐共體認為IBM不必要將兩種軟件產品搭售到主體產品上是濫用行為，通過拒絕為非IBM的主機供應軟件，IBM被認為非法地使銷售非IBM主機的競爭者處于不利地位，通過遲延披露IBM新產品上的接口信息，IBM形成了人為優勢，并拒絕為競爭者提供使其產品適合IBM新產品的機會，此案的處理成為后來歐共體處理知識產權搭售案的典范。美國在1980年制定了《半導體芯片法》，首次明確規定對半導體集成電路布圖設計提供保護。美國司法部和聯邦貿易委員會聯合了《關于知識產權許可行為的反托拉斯指南》(1995)指出：知識產權法與反托拉斯制度“具有促進革新和增進消費者福利的共同目的”。1997年4月8日，美國司法部和聯邦貿易委員會聯合作出了《橫向并購指南(第五次修正
案)》，標志著行為主義指導原則在反壟斷法中的地位正式確立。此時，反壟斷法對知識產權的規制主要集中在濫用因擁有知識產權而獲得的優勢地位的行為上。知識產權的濫用主要表現在產權交易領域，如知識產權許可的限制等。在日本，反壟斷法即壟斷禁止法，制定于1947年并歷經多次修改。在1968年5月24日，日本公正交易委員會就根據《禁止壟斷法》第6條的規定，頒布了《國際許可協議的反壟斷指導方針》。1999年7月30日。日本公正交易委員會又頒布了《專利和技術秘密許可協議中的反壟斷法指導方針》，對在知識產權領域適用禁止壟斷法的問題提出了全面、系統的指導意見。
(二)國際組織反壟斷法對知識產權濫用的規定
首先值得關注的是世界知識產權組織(WI－PO)的《技術轉讓合同管理示范法》。WIPO在上世紀80年代初提出了《技術轉讓合同管理示范法》，其中第305條列出了17種限制性貿易條款。如果技術引進合同包含其中的任何一條款，該國主管機關就可以要求當事人修改，否則對有關合同不予登記。這17種條款包括：(1)要求受方進口在本國即能夠以相同或更低代價取得的技術；(2)要求受方支付過高的使用費；(3)搭賣條款；(4)限制受方選擇技術或選擇原材料的自由(但為保證許可證產品質量而限制原材料來源的情況除外)；(5)限制受方使用供方無權控制的產品或原材料的自由(但為保證產品質量而實行這種限制的除外)；(6)限制受方把按照許可證生產的產品大部或全部出售給供方或供方指定的第三方；(7)條件不對等的反饋條款；(8)限制受方產量；(9)限制受方出口自由(但在供方享有工業產權地區不在此列)；(10)要求受方雇傭供方指定的、與實施許可證中技術無關的人員；(11)要求受方研究與發展所引進的技術；(12)限制受方使用其他提供的技術；(13)把許可協議范圍擴大到與許可證目標無關的技術，并要求受方為這類技術支付使用費；(14)為受方的產品固定價格；(15)在受方或第三方因供方的技術而造成損害時，免除或減少供方的責任；(16)合同期屆滿后限制受方使用有關技術的自由(但未到期的專利除外)；(17)合同期過長(但只要不超過所提供的專利的有效期，即不能認為是“過長”)。上述17種條款都不同程度地反映了反壟斷法領域所要規制的各種限制競爭行為，包括固定價格、劃分市場、維持轉售價格、搭售、不公平定價、超高定價、掠奪性定價、選擇易等。
其次是世界貿易組織(WTO)的《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS)。GATT前七個回合沒有對反壟斷法作出任何實質性規定，在1960年的第十七次大會上，國際社會才首次對限制性商業行為國際規制的磋商程序問題進行了規定，但這一規定并沒有得到實踐遵循。1993年7月，以德國和美國為首組成的起草小組向關貿總協定提交了一個《國際反壟斷法典草案》，同時承認了知識產權的專有性和獨占性，但沒有被WTO所接受。
雖然沒有完整意義上的國際反壟斷法可以遵循，但在一些已經生效的多邊條約中，仍可以找到反壟斷規定，尤其是TRIPS協議中的多項相關規定，在操作上有很大突破，是當今國際貿易規范中的基本反壟斷規范。TRIPS協議第7條規定：“知識產權的保護和執法應當有助于技術創新以及技術轉讓和傳播，有助于技術知識的創造者和使用者互相收益并且是以增進社會和經濟福利的方式，以及有助于權利和義務的平衡。”第8條規定：“成員可采取適當措施防止權利持有人濫用知識產權，防止借助國際技術轉讓中的不合理限制貿易行為或反影響行為。”第40條規定了在契約性許可中對反競爭行為的控制，該條內容為：(1)各成員同意，一些限制競爭的有關知識產權的許可活動或條件可對貿易產生不利影響，并會妨礙技術的轉讓和傳播。(2)本協定的任何規定均不得阻止各成員在其立法中明確規定在特定情況下可構成對知識產權的濫用并對相關市場中的競爭產生不利影響的許可活動或條件。如以上所規定的，一成員在與本協定其他規定相一致的條件下，可按照該成員的有關法律法規，采取適當的措施以防止或控制此類活動，包括諸如排他性回授條件、阻止對許可效力提出質疑的條件和強制性一攬子許可等。(3)應請求，每一成員應與任一其他成員進行磋商，只要該成員有理由認為被請求進行磋商成員的國民或居民的知識產權所有權人正在采取的做法違反請求進行磋商成員關于本節主題的法律法規，并希望在不妨礙根據法律采取任何行動及損害兩成員中任一成員作出最終決定的充分自由的情況下，使該立法得到遵守。被請求的成員應對于提出請求成員的磋商給予充分和積極的考慮，并提供充分的機會，并在受國內法約束和就提出請求的成員保障其機密性達成相互滿意的協議的前提下，通過提供與所涉事項有關的、可公開獲得的非機密信息和該成員可獲得的其他信息進行合作。(4)如一成員的國民或居民在另一成員領土內因被指控違反該另一成員有關本節主題的法律法規而被，則該另一成員應按與第3款預想的條件相同的條件給予該成員磋商的機會。該條款堪稱目。前國際上限制知識產權濫用最重要的法律依據。
此外，《巴黎公約》和《伯爾尼公約》也分別規定了強制許可，并給予發展中國家在復制和強制許可方面的一些特殊待遇。雖然沒有明確知識產權濫用的反壟斷問題，但上述規定仍給成員方進行知識產權濫用反壟斷立法和實踐提供了條約依據。
三、我國與壟斷有關的知識產權濫用及其現行規制
實際上，無論是國內還是國外濫用知識產權的例子都不鮮見。思科－華為案、日立環儲－南方匯通微硬盤案、東進－英特爾案等，無一例外，這些跨國公司高舉的大旗就是“知識產權”，知識產權已變成了擁有者打擊競爭對手的利器。一宗又一宗涉嫌壟斷乃至知識產權濫用的紛爭，讓還沒有反壟斷法保護的中國企業頻頻吃虧，備感無奈。越來越多的人士意識到了知識產權濫用所帶來的負面作用，因此在理論和實踐中開始對知識產權濫用進行限制，其中一個重要手段就是利用反壟斷法。一個典型案例就是與微軟公司相關的反壟斷案。由于Windows操作系統的巨大市場占有率，微軟公司被指責利用其產業和技術優勢。捆綁銷售瀏覽器、殺毒軟件等構成壟斷。在經濟貿易中，掌握知識產權的大公司通過強制性一攬子許可、在許可合同中附加不合理條件、利用市場支配地位收取不合理許可費等諸多手段，限制競爭、謀求壟斷的現象司空見慣。隨著知識產權問題越來越趨于國際化，有的國家一方面非常強調保護知識產權，特別是要求其他國家承擔知識產權的國際義務，另一方面又將濫用知識產權排除、限制競爭的行為納入反壟斷的規制范圍，或者直接規定反壟斷法適用于濫用知識產權排除、限制競爭的行為。但遺憾的是，如何劃分知識產權保護與知識產權濫用的界限，我國至今尚未
出臺法律法規進行界定。對此，筆者根據對TRIPS協議規定和世界知識產權組織有關內容的理解，認為可以從以下三方面考慮：
(1)是否有利于技術的創新、轉讓和傳播。保護知識產權的首要目標，就是要有利于技術革新、技術轉讓與技術傳播。對此，無論是世界知識產權組織的有關公約，還是WTO及TRIPS協議都有明確的規定。凡企業在行使知識產權過程中作出的不利于技術創新、轉讓、傳播的行為，均應視為知識產權濫用的行為。
(2)是否有利于推動整個社會的進步、財富的增長。知識產權的正當行使，可以促使人們創造出更多、更先進的科技成果，從而帶動科技的發展、社會的全面進步和財富的增加。知識產權的立法理由也正是賦予技術創新者一種獨占性權利，以保證實現其所追求的經濟價值，從而鼓勵人們從事智力創造活動，推動科學技術進步帶動社會的進步，促進社會財富的增長。
(3)是否有利于知識產權人與社會公共利益的平衡。知識產權法所關注的是技術創新者與社會公眾的利益，它所設置的是一套既要保護知識產權人的權益、又要維護社會公共利益的機制。通過知識產權法的調整，使得知識產權人與社會公眾之間實現利益平衡。
四、對我國的啟示
綜觀反壟斷法與知識產權保護之間的關系和發達國家反壟斷法限制知識產權濫用的實踐，面對知識產權領域的權利濫用行為，我國應充分借鑒發達國家和國際組織的立法和實踐，以完善我國反壟斷立法具體內容。
(一)要制定與國際條約和慣例相一致的反壟斷法條款
立法機關在制定法律或解釋時，要使制定的法律或有關行為與我國已經參加的國際條約相符合。例如在反壟斷法案件的被調查者是其他WTO成員方的企業或公民時，在該成員方提出磋商請求時，應給予該成員方以磋商的機會，并在信息提供方面進行合作。
(二)要增加反壟斷合作機制規定
世界一體化不僅僅體現在經濟領域，而且體現在司法領域。由反壟斷法本身的特性所致，作為反壟斷主體的企業既可以來自國內，但主要來自于國外，更多地顯現出一種跨國化趨勢，所以制定健全完善的反壟斷的行政和司法合作機制就顯得更為重要。此外，貿易和投資自由化的進程也促使各國政府進行反壟斷國際合作。美國作為反壟斷國際執法的先鋒以及反壟斷法國際合作的主要倡導者，其簽訂的雙邊反壟斷合作協定的數量居世界之首。另外，反壟斷法區域合作最成功的代表是歐盟，歐盟訂有超國家的競爭規則，通過羅馬條約與建立共同市場的基本目標連在一起。我國目前的反壟斷法草案中并沒有對反壟斷國際合作作出規定，筆者建議，鑒于反壟斷是國際合作必不可少的組成部分，應參考美國和歐盟在此問題上的立場和做法，在《反壟斷法》起草中作出適當規定，主要是要對管轄權問題和反壟斷法裁決的承認與執行問題作出規定。
(三)要健全相關行政法規和指導性文件
由于反壟斷法具有很強的專業性和技術性，因此，僅憑一部反壟斷法是不能稱其為完善的立法體系的，國際上的先進國家也多在制定統一的反壟斷法后，在具體的行政執法和司法實踐中制定了一些操作性較強的專門性規范。如1995美國司法部和聯盟貿易委員會就聯合了一份《知識產權許可的反托拉斯指南》；1996年歐盟委員會也就《羅馬條約》第85條制定了《技術轉讓規章》。我國在反壟斷法頒布實施過程中，應由有關立法執法機關。根據法律和市場競爭的實際狀況，針對具體法律問題制定出相關的法律法規和規范性文件等，將反壟斷法無法納入的具體規定和隨市場變化而法律無法及時應變的內容歸入其中。
反壟斷的法律法規范文6
但也必須注意，歐美市場成熟度很高，“一帶一路”貫穿幾十個國家，市場差異又很巨大；各個國家在文化、經濟、法律、政治和監管體系上都有諸多不同，風險巨大。能源企業“走出去”過程中，因政治環境、法律環境、商務合同、安全審查、勞工、環境保護以及知識產權等方面的法律問題導致投資失敗的現象時有發生，法律風險已經成為能源企業“走出去”過程中面臨的最重要的風險之一。
“走出去”面臨的主要法律風險
（一）法律環境風險
法律環境是投資環境中非常重要的一個指標，投資東道國的種種法律規定，決定了企業該如何投資，甚至是否投資。各國法律體系不一樣，尤其是普通法系國家的法律傳統與我國法律體系存在著比較大的差別，其成文法不多，而是適用浩繁的案例，法律思維大相徑庭。
各國法律制度也都有很多的特別之處，如果對這些獨特的法律要求沒有充分了解，很可能會因此造成投資失利。中國企業海外投資常常不了解東道國的投資法律環境，僅僅被投資東道國的豐富的資源所吸引，輕率作出投資決定。
（二）法律“政治化”風險
某些國家由于政局或政治力量的變化，對外國投資者可能采取改變其預期投資收益的各種手段，最終體現為對當地法律環境的影響，造成法律多變，表現為較高的政治風險，如資產征收、國有化、隨意修法、提高稅收標準、限制利潤匯出、限制換匯、控制外來投資等。
（三）商務合同風險
由于中國傳統商業文件的特點，很多企業重視長期合作關系，而不習慣具體或詳細的合同條款，不重視合同的重要性，導致風險潛伏于合同起草、談判、簽字、履約等各個環節：
合同主體不平等風險。在談判簽約中，如果合作方是某國政府，則屬于“國家合同”， 國家合同是由一個國家和一個國外企業簽訂的合同，主要適用于石油、礦業以及其他資源開發領域。中國企業往往不了解簽署“國家合同”的特殊性，面臨一系列風險。合同談判風險。一些企業在具體的合同談判過程中，忽視項目開發的過程細節，或急于求成，做出一些不切合實際的承諾，給自己埋下隱患。
合同條款設置風險。有些合同條款如果設置不當，會給后續履約造成一定的風險。比如付款條件的條款，不同的付款條件帶來的風險和保障是完全不一樣的。賣方希望在交割時支付百分之百的款項，或支付預付款，買方則希望通過分期付款的方式，保留較大比例的尾款，并和賣方的陳述保證掛鉤，或者和公司的業績掛鉤。
合同違約責任風險。在實務中，任何交易主體都可能違約。在法律層面，賠償金及分手費是控制來自合作方的風險、特別是違約時的常用手段，但是應注意到某些間接損失很難證明，而且有時候合同中規定的違約金、賠償金遠遠少于造成的損失。
（四）安全查風險
安全審查風險是許多國家以維護國家安全和利益為由，拒絕有關外國投資者的法律風險。主要表現在對于特殊行業的準入，比如：核技術、信息技術、公共事業、戰略資源等，往往由于行業的敏感性而可能受到限制。美國、澳大利亞、加拿大以及一些歐洲國家通常設有規定“外商投資不得威脅國家安全”的政府審查制度以及相應審查機構。
（五）“反壟斷”風險
反壟斷風險是由于東道國由于市場準入的限制而給海外投資帶來的法律風險。利用法律的嚴格設置來限制外資的進入某些行業是外國常用的手段之一，東道國政府反壟斷部門審查交易對某地區的市場競爭產生的影響，并可以作出禁止交易或附條件批準。全球約有100多個國家存在反壟斷審查制度，在這些國家中，交易雙方須依法將交易情況提交反壟斷部門審查批準，未獲批準則不能交割，而企業在事先申報過程中也可能出現不實申報或事后被反壟斷調查，則可能導致遭受巨額罰款懲罰。
（六）勞工保護風險
勞動法律風險是中國企業境外并購遭遇的典型法律問題，是由于企業違反東道國的勞工法律規定，而受到東道國處罰或者受到工會抵制而遭受損失的風險。發達國家大多勞動保護法律比較健全、且工會力量強大，工會在投資并購過程中、在投后管理中、甚至在裁員、退出等過程中均有巨大影響。但是勞工糾紛常常被我國企業所忽視，如果不遵守當地勞動法律，對目標企業人員隨意調整、裁員，企業就有可能違反當地勞動法律，導致工會抗議、罷工甚至政府處罰或訴訟。
（七）環境保護風險
環境保護風險主要是因環境保護問題而給海外投資帶來損失的風險，如在非洲收購的水電站需要經過世界銀行，以及德國、法國等綠色環保組織的認可等。對企業來說，如違反東道國環境保護的相關規定，可能意味著巨額罰款，甚至可能導致被責令關閉。
（八）知識產權風險
知識產權風險是企業由于對國際規則和東道國知識產權法律法規不了解，對自身知識產權保護不力，或由于自主知識產權的缺乏，侵犯他人知識產權引發糾紛或因自身知識產權被侵犯而遭受損失的風險。知識產權風險最大的沖擊來自歐美市場，如美國國際貿易委員會經常啟動337條款，對外國投資者進行知識產權調查。
法律風險防范措施的建議
有效的管理體制和組織架構是企業實現規范化管理、有效規避風險的基礎和保障。明確全面風險管理在企業走出去中的重要性和地位，并根據國際化業務的需求，建立合乎企業實際需求的組織架構并作出職能安排設置。樹立嚴格的合規意識，建立完善的內部審批和授權制度，包括但不限于：境外合規、風險事項報告制度；境外項目風險審批權限制度；境外授權規則；境外項目責任人制度等。
“走出去”法律風險防范，人才是關鍵，當前能源企業法律隊伍和人才，特別是國際化人才隊伍相對比較薄弱，與“走出去”面臨的復雜法律風險形勢存在較大的差距。應充分利用依法治企實施的契機，建立和完善法律機構，完善有競爭力的激勵機制，充實法律人才隊伍，特別是通曉國際投資、金融、貿易等必要的專業知識、熟悉國際管理環境和國際市場的海外法律人才隊伍。
首先要充分收集東道國資料，重點了解東道國的法律環境和政策，通過各種渠道充分收集東道國的法律風險情況。要深入研究掌握所在國家和地區外資準入、投資審查、行業監管、進出口管制、勞動用工、外匯管理、稅收管理、土地管理、環境保護等方面法律法規和監管要求，以及其參加的投資保護公約、與我國政府簽署的雙邊投資保護協定、區域貿易協定等。其次，必須密切關注東道國可能的法律變化，特別是在一些政治、政策不穩定的國家。
投資目標對買賣雙方而言，存在信息不對稱，必須進行盡職調查，發現投資目標可能存在的問題，以了解和應對目標企業所隱含的風險，并在后續的合同起草與談判中，設計相應交易結構，以降低或消除風險。在內容上，要對合作方或者目標公司的組織形式、股權架構、資產權屬、經濟合同、法律糾紛等信息進行全面調查和分析。
尤其是涉及到發展中國家、法制不健全國家的投資項目，一定要“眼見為實”，特別重視現場盡職調查，不能僅僅局限于對書面文件的審查，而是要做非常深入的面談，與項目公司的管理層、員工進行訪談，特別強調與投資東道國的政府部門進行訪談，從而發現項目本身可能存在的問題。
談判過程中應充分估計各種風險，在合同協議中盡量規避預估風險。針對違約預期，在合同中訂立穩定條款、重新談判條款或風險分配條款等手段加以處理，“穩定條款”通過合同或立法條款，向投資者做出承諾，保證合同當事人的合法權益不因該國法律或政策的改變而受到不利影響。針對付款等款項內容作出一些諸如監管賬戶、留置款的特殊安排，也可設立合同調整機制、成交價調整條款，輔助合同的簽署要與主要投資合同的簽署相掛鉤。對于東道國企業、官員、談判人員所做出的一些口頭承諾，必須落實到協議、合同文本中，防止隨意承諾。
跨境并購中要高度重視交易架構的問題，在整個股權投資架構的搭建當中，要考慮股東財產是否得到了保護，退出機制是不是靈活。在海外投資中可以通過投資中轉站，搭建靈活的退出機制，控制投資風險，比如為投資項目在某個國家或者地區設立離岸公司，在稅務減免、投資企業責任規避、投資撤出的便利性上留出足夠的空間。
為避免投資目遭遇國家安全審查問題，要盡量淡化項目的國有成分和影響，慎重考慮以國企作為收購主體；通過設立過橋公司，或與東道國、其他國家的基金組成聯合體進行投資。同時主動與東道國及所在地相關方進行說服和溝通、充分利用中國政府及外交途徑，并盡早與有關政府審查部門溝通協調。
在反壟斷方面，要在重大項目交易前，盡早與反壟斷律師研究，對東道國反壟斷法律法規予以全面的剖析，對于反壟斷審查、安全審查等都進行詳細的了解，預見可能帶來的并購法律風險。我們還應當善用反壟斷審查的豁免制度，從而有效規避有些不合理的反壟斷審查。
充分利用我國與他國簽訂的貿易保護協定，將保護義務上升為國際法高度，以防范東道國反壟斷法的濫用。我國國內也應當加強反壟斷審查制度的建設，對他國在我國的并購行為進行反制，形成投資反壟斷博弈，以保護我國企業的相應利益。
對于可能侵犯別人知識產權的情況，要加強企業內部知識產權合規建設，及早化解侵權風險。對于自身的知識產權要加強保護，加緊國內外知識產權布局，就專利、技術方案等向潛在目標國的專利行政部門或通過中國國際局提出專利申請。
對于競爭對手的專利申請，可以申請我國和有關國家的專利行政部門早日公開，以阻止競爭對手申請并取得專利授權。在專利審查和批準以及授權等關鍵環節，及時提出異議申請，阻止其獲得授權或宣告專利無效。
一旦發生糾紛，要充分利用東道國與他國的投資爭端解決機制、WTO貿易爭端解決機制等國際規則維護自身合法權益。