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反壟斷法論文范文1
內容提要:反壟斷法包括禁止聯合限制競爭行為、禁止濫用市場支配地位、禁止行政壟斷、企業合并審查四大部分，本文以壟斷力來源的不同，通過采用動態的經濟學分析方法對它們進行比較研究，從理論上深刻地揭示了它們之間的經濟法律性質及其動態變化關系，為構建有機的反壟斷法理論體系進行了有力的理論探索。
反壟斷法規制的壟斷行為包括：聯合限制競爭行為、濫用市場支配地位、企業合并審查、行政壟斷。然而，市場經濟中壟斷行為的種類是紛繁復雜的，表現是多種多樣的，特別是壟斷行為的經濟、法律性質各不相同。筆者在此提出的問題是，所有這些壟斷行為在市場經濟及反壟斷法中各處于何種經濟、法律地位，它們相互之間是一種什么樣的關系？它們的行為各具何種經濟及法律特征？筆者以為，有必要對它們進行分析、比較、研究。
一、各種壟斷行為相互變化關系的經濟學分析
（一）市場結構動態演繹壟斷形態的變化
我們知道，經濟學理論在研究市場競爭模型時提出了四種類型的市場競爭結構，[1]包括完全競爭的市場、壟斷競爭的市場、寡頭壟斷的市場、完全壟斷的市場。筆者認為，應當以動態發展的觀點來看待這四種市場結構的相互變化關系，即假定這四種市場按完全競爭的市場一壟斷競爭的市場一寡頭壟斷的市場一完全壟斷的市場的方向發展變化，通過這種變化來考查企業聯合限制競爭行為、企業并購、濫用市場支配地位及行政壟斷之間的動態變化關系。[2]
完全競爭與壟斷競爭的市場有一個共同的特征，即參與市場競爭的企業數量眾多，且它們的規模都不是很大，其產量都只占市場極小的份額，因此，任何一家企業都無法單獨影響產品的市場價格，按照競爭模型假定的條件，企業可以處于均衡生產的市場競爭之中。由于企業在市場上生產經營的逐利性，企業為了在市場競爭中總是處于有利的地位并不斷的追求更多的利潤，它會不斷地尋求擴張的途徑。企業擴張的途徑有兩種，一是通過自身積累逐步擴張，二是通過兼并或收購其它企業擴張。由于企業靠自身積累擴張不僅速度慢而且效率低，不能適應激烈的市場競爭需要，因而它往往會通過第二種手段即通過并購擴張。通過并購擴張的好處就是擴張的速度快、效率高，而且企業可以逐步擴大市場的份額。在假設的這兩種競爭市場結構中，如果所有企業都在競爭中不斷地進行并購，可以預見的結果是，完全競爭及壟斷競爭的市場結構將逐漸地發生改變，競爭企業的數量將不斷地減少，它們相互之間并購的困難也逐漸增加，直到市場上出現幾個較大規模的企業形成相互依賴、互相競爭的格局時，此時即產生了寡頭壟斷的競爭格局。按照寡頭壟斷的競爭模型，其中任意一家企業都不能單獨影響市場的價格與產量，它必須顧及到其它對手的反映。這時，它們之間繼續并購的可能性已越來越小，如果要獲取超額壟斷利潤的話，它們必然意識到：如果它們之間能夠進行合作，通過協調產量和價格就可以達到控制市場的目的，從而實現壟斷利潤，于是聯合限制競爭行為即企業聯合限制競爭行為產生了。通過以上假設的市場競爭結構，我們看到，企業并購的過程在不停地改變著市場結構，且企業隨規模的擴大對市場的影響力也在擴大。這就是說企業的并購最終導致了聯合限制競爭行為的產生，通過這一過程也讓我們看到了企業并購與聯合限制競爭行為的動態關系。
以寡頭壟斷競爭的市場為起點，假定其中兩家以上的企業能夠相互協調關系、克服各種困難和阻力繼續進行合并，這時寡頭壟斷的競爭格局將繼續發生變化。很顯然，這幾個寡頭通過合并會出現一個規模更大的寡頭，它將占據市場的絕大部分份額，此時它所取得的市場勢力使它如果要對市場進行控制，例如操縱產品價格、改變供應數量，可以不再需要顧及其它企業的反映了。也就是說，寡頭壟斷市場進一步并購的結果產生了具有市場支配地位的企業。如果這個取得市場支配地位的企業濫用市場支配地位的話，它就可以通過這種濫用行為獲取高額壟斷利潤。這個過程讓我們看到了市場支配地位的形成過程，同時也說明了企業并購與濫用市場支配地位之間的動態關系。
（二）各種壟斷行為相互變化關系評析
經濟學家與法學家們對各種壟斷形態的成因分析和探討已經非常深刻和全面。對各種壟斷形態的生成原因進行具體的分析，毫無疑問是為了加深對它們的進一步認識，這不僅有利于夯實反壟斷法的理論基礎，也有助于司法實踐中的反壟斷執法。法律經濟學這一學科的誕生使得法學家和經濟學家紛紛用經濟學的方法來分析各種壟斷行為產生的原因及其可能對經濟產生的危害，從而構建起科學的反壟斷法律制度。眾所周知，壟斷行為本身是經濟活動的產物，企業所從事的經濟活動本身又屬于一種行為科學，因此，企業的各種活動產生的各種形態，特別是壟斷行為形態，從經濟科學與行為科學上來看必定存在某種內在聯系或者某種內在規律。因此，如果能從各種壟斷行為生成的原因、各種壟斷行為本身之間的動態聯系上進行分析，并將它們按成因進行分類，建立起它們之間的有機動態聯系，對構建動態體系的壟斷行為理論是大有裨益的。反壟斷法關注企業聯合限制競爭行為、企業并購審查、濫用市場支配地位三大主要問題，競爭理論的四種市場結構成為分析這三種壟斷形態的基礎。其實，除以上三種主要的壟斷形態以外，其它壟斷形態還有：行政壟斷、特許經營，分銷體制，濫用知識產權等等。筆者認為，所有這些壟斷形態都是圍繞這三大壟斷形態產生的，或與它們存在不同程度的關聯。因此，不僅僅要對企業并購、聯合限制競爭行為、濫用市場支配地位各自進行相互獨立的分析，還應當找出它們之間的動態聯系、它們與其它各種壟斷形態的關系。通過對市場結構動態變化的分析反映了市場支配地位的形成過程，揭示了反壟斷法三大支柱之間的動態關系。
二、各種壟斷行為法律性質的比較分析
（一）濫用市場支配地位與聯合限制競爭行為的比較
1．單獨濫用市場支配地位與聯合限制競爭行為
根據前述企業并購行為逐漸引起市場結構改變的過程分析，企業之間聯合限制競爭行為與濫用市場支配地位分別位于兩個不同的市場結構時期。從市場結構變化的過程來看，可以說聯合限制競爭行為是企業實施壟斷最初級的一種行為方式，即在這個時候，由于企業互相依賴而不能獨立于其它企業控制或操縱市場價格與供應，因此，如果要獲得高額壟斷利潤只有采取互相聯合的形式，共同采取行動。而到了濫用市場支配地位階段，因為企業的并購行為致使市場結構進一步發生變化使得其中某一企業具有了市場支配地位，該企業可獨立于其它企業控制市場價格與供應而獲得高額壟斷利潤，因此，從這個意義上可以說，濫用市場支配地位是企業壟斷行為的一種終極形態，也是一種高級形態。
兩種形態對比的結果其實質是都形成了對市場的價格與供應進行操縱與控制的能力，唯一的區別是聯合限制競爭行為是通過協議或默契配合等形式進行的，參與企業各自仍然是獨立的市場主體，仍然獨立承擔法律義務，因此這種聯合存在不穩定的因素。政府政策、市場環境、企業內部等內外因素的變化都可能使這種聯合解體；而濫用市場支配地位則不同，它是由一個企業獨自采取的行動，完全不依賴于其它任何企業，甚至不顧及政府的監督。濫用市場支配地位由于是一家企業的行為，因此，它可以采取更多的形式、更多的手段來達到對市場競爭的控制與操縱，因此，它也更為復雜、更加隱蔽，或者說更難以監管。例如，濫用市場支配地位的方式有：拒絕交易、搭售、掠奪性定價、維持價格、價格歧視、濫用知識產權、價格回扣、共同濫用市場支配地位等。這些濫用市場支配地位方式的案例在美國及歐盟已經大量出現，從美國與歐盟的審判實踐來看，對各種形式的濫用市場支配地位的分析都大量使用了經濟學原理的分析，并且各種形式案例的經濟分析使用了不同的經濟學方法，表現出各不相同的特點，這些特點與聯合限制競爭行為是明顯不同的。
筆者認為，就兩者的這種不同，可以將聯合限制競爭這種壟斷行為看作低級階段的壟斷行為，而濫用市場支配地位則看作高級階段的壟斷行為。這兩種形態之間的關系就是與企業并購的關系，即假定聯合的企業如果通過并購成為一個企業，則它也就演變成濫用市場支配地位的形態，這與《歐盟競爭法》第82條第1款中的規定“一個或多個在共同體市場內或者其中的相當一部分地域內占有支配地位的企業濫用這種支配地位的任何行為，可能影響成員國之間貿易的，因與共同市場不相容而被禁止”是相符盼。根據壟斷力的來源方式不同，行政壟斷的壟斷力來源于政府部門而非企業合并，且這種壟斷力不受任何市場主體的制約和因響，因此，行政壟斷是壟斷行為中的極至形態即最高形態。
2．共同濫用市場支配地位與聯合限制競爭行為
共同濫用市場支配地位規定于《歐共體條約》第82條第1款：一個或者多個在共同市場內或者其中的相當一部分地域內占有支配地位的企業濫用這種地位的任何行為，可能影響成員國之間貿易的，因與共同市場不相容而被禁止。共同濫用市場支配地位最早出現提出是歐共體委員會1989年處理的意大利“平板玻璃案”。[3]該案的基本事實是：Societa公司等三家公司是意大利平板玻璃市場上的主要生產商，他們之間達成協議，共同擁有相同的批發商網路，相互交換生產和技術情報，并且進行價格固定和分配產量指標等。歐共體委員會認為，其共同分銷各自的產品并且建立了銷售結構上的聯系，已經不單純是一種反競爭的協議或者行為，而是三家公司在意大利平板玻璃市場上共同占有市場支配地位，并且濫用這種地位的行為。對于這種違法競合行為，既可以適用條約之第81條也可以適用第82條做出處罰。但是，歐共體委員會最后還是按照條約第81條而不是第82條對三家公司予以罰款處罰。通過對歐共體委員會的觀點進行分析，筆者認為，共同濫用市場支配地位與聯合限制競爭行為比較如下：
共同點是：第一，其行為都是由兩個以上相互獨立的企業做出，這些企業都具有相互獨立的市場主體資格，因此它們各自獨立承擔法律責任；第二，兩種行為在性質上是相同的，即都屬于限制競爭的壟斷行為；第三，兩種行為的行為方式是相同的，即都是兩個以上企業之間的聯合行為，都采取了合同、協議、決議等方式；第四，兩種行為都具有市場支配力，即都能夠影響或操縱市場價格與產量等。第五，既符合共同濫用市場支配地位行為又符合聯合限制競爭行為特征的壟斷行為屬于反競爭行為的競合，可以選擇適用《歐共體條約》第81條或第82條。從歐共體委員會的實踐看，都選擇適用第81條，[4]或者“不排除選擇兩條同時適用的可能性”。[5]
不同點是：第一，共同濫用市場支配地位行為的企業，它們之間通過協議聯合后的行為上就如同一個企業實施的行為一樣。第二，正是由于第一種原因，共同濫用市場支配地位行為比聯合限制競爭行為更為穩定，相互之間不會或不可能出現欺詐現象，而聯合限制競爭行為則由于各自所保留的獨立性而使這種聯合具備不穩定性。第三，兩種行為的行為特點也可能不同，前者具有濫用市場支配地位的特征，因而可以采取的行為方式將是多種多樣的，如掠奪性定價，拒絕交易、搭售、超高定價、知識產權濫用、價格歧視等，而后者的行為特征則不具有濫用市場支配地位這些特征，如只是按照協議約定的制定價格或按照協議分配的產量組織生產等。第四，共同濫用市場支配地位行為與聯合限制競爭行為的法律規定不同，以歐盟競爭法來看，前者為《歐共體條約》第82條，而后者為第81條。第五，雖然共同濫用市場支配地位行為與聯合限制競爭行為都必須是兩個以上企業的行為，但對于前者而言，行為本身可以是多個企業實施，也可以是一個企業實施，這就是說，共同濫用市場支配地位行為不以共同行為為要件，它以單獨行為為必要要件，而以共同行為為任意要件。因此，假設共同濫用市場支配地位的數個企業合并為一個獨立法人的企業，它就由數個企業的共同濫用行為變為一個企業的濫用行為。
通過以上比較分析，筆者認為，我們在掌握這兩種壟斷行為相同特征的同時，更應當注意其不同特征。
（二）濫用市場支配地位與企業合并控制
以寡頭壟斷競爭的市場為起點，假定其中兩家以上的企業能夠相互協調關系，克服各種困難和阻力繼續進行合并，這時寡頭壟斷的競爭格局將繼續發生變化。很顯然，這幾個寡頭中就會出現一個更大規模的寡頭，它將占據市場的絕大部分份額，且它所擁有的市場勢力使得它如果要對市場進行控制、操縱產品價格和供應數量可以不再需要顧及其它企業的反映了。也就是說，寡頭壟斷市場進一步并購的結果產生了具有市場支配地位的企業，這個時候市場結構發生了變化，互相競爭的企業數量更少，而企業的規模更進一步擴大。如果這一具有市場支配地位的企業濫用其市場支配地位的話，它就可以通過這種壟斷行為獲取高額壟斷利潤。這個過程說明了企業并購是產生市場支配地位的前提，這個過程也讓我們看到了企業并購與濫用市場支配地位之間的動態關系及對企業并購控制的重要性。需要注意的是，筆者在此的分析是假設企業以采取并購為策略追求企業增長與經濟擴張，而不是靠自身積累擴張來達到企業發展的目的，如果是后者則又另當別論了，當然盡管靠的是自身積累，但其結果仍然是市場支配地位的形成。
（三）單獨濫用市場支配地位與共同濫用市場支配地位
以上述共同濫用市場支配地位的“意大利平板玻璃案”分析為基礎，將單獨與共同濫用市場支配地位進行比較，可得出如下結論：
共同點：都屬于濫用市場支配地位行為；不同點：實施濫用市場支配地位的市場主體數量不一樣，前者只是一家企業具有市場支配地位，而后者需兩家以上企業共同占有市場支配地位，其中任意一家不一定具有市場支配地位，如“意大利平板玻璃案”中，三家企業合起來市場份額達到意大利市場普通平板玻璃銷量的79％和汽車用平板玻璃銷量的95％，因此其中任意一家就有可能單獨并不具備市場支配地位，因而也就不可能單獨實施濫用市場支配地位的行為。
（四）行政壟斷與濫用市場支配地位
雖然依上述企業并購過程，我們無法闡述它與行政壟斷的關系，但我們知道，所謂行政壟斷是指行政機關（包括享有行政權的組織）濫用行政權力干預市場競爭的行為。筆者認為，行政壟斷實際上也是一種濫用市場支配地位的行為，首先因為這兩種濫用的表現形式極為相似，如強制交易，限制交易、劃分市場、獨占市場等都是利用能影響市場的力量；其次，市場是由各種市場主體組成，除參與市場經營活動的主體外，政府及代表政府行使權力的各個部門其實也是一種市場主體，不同的是它是市場管理者，對其它市場主體行使監督管理的權力。正是因為它擁有這種權力，因此，政府部門就可能濫用這種權力而構成行政性的壟斷行為。由此，筆者認為，行政壟斷屬于行政性的濫用市場支配地位，這種壟斷是壟斷者獲得的市場支配力達到極至的結果，這種壟斷力不是來源于企業本身，不是來源于企業并購，而來源于市場監管者的政府這一特殊市場主體。
綜上所述，通過聯合限制競爭行為、企業并購、濫用市場支配地位及行政壟斷的比較分析，我們加深了對各種壟斷形態經濟及法律特征的認識。由此，我們可以構建一個有機的壟斷形態理論分析體系，并將其它所有壟斷形態置于此體系之中，而且也將過去對各種壟斷行為的相互獨立的靜態認識提高到現在相互關聯的動態認識：聯合限制競爭行為一企業并購一濫用市場支配地位一行政壟斷，而在這一過程中企業并購是其重要的手段；并在反壟斷法理論上發現聯合限制競爭行為、企業合并、濫用市場支配地位、行政壟斷各自的重要地位。因此，筆者認為，應當說，從理論上反壟斷法有四根支柱，而不是前述的三根支柱。且以上述動態經濟學分析為基礎，筆者進一步認為，可以將聯合限制競爭行為視為壟斷行為發展的初級階段，濫用市場支配地位視為壟斷行為發展的高級階段，行政壟斷視為壟斷行為發展的最高階段。上述所有這些認識最終為反壟斷法規制各種壟斷行為提供了充分的理論依據。
三、反壟斷法理論體系之構建
通過演繹前述市場結構的變化過程以及將聯合限制競爭行為、企業并購行為、濫用市場支配地位、行政壟斷相互進行比較后，可以看到，企業并購將企業的聯合限制競爭行為及濫用市場支配地位聯系起來，聯合限制競爭行為、濫用市場支配地位和行政壟斷的性質與特征也更為突顯出來。為此，筆者得出的結論是，企業并購是企業發展的必然選擇，企業并購能夠促進企業與社會經濟的發展，但它也是產生壟斷的來源，因為它可以改變市場結構直到為企業聯合限制競爭這種壟斷行為創造條件，它也可以繼續創造市場集中度直到企業在市場上取得支配地位并導致它濫用這種支配地位。從市場結構變化的過程來看，可以說聯合限制競爭行為是企業實施壟斷最初級的行為方式。此時，企業由于互相依賴而不能獨立于其它企業控制或操縱市場價格與供應，因此如果要獲得高額壟斷利潤只有采取互相聯合的形式，共同采取行動，它們相互制約、相互影響，且聯合并不穩定，聯合隨時有可能破裂。而到了濫用市場支配地位階段，由于企業取得了市場支配地位，該企業可獨立于其它企業控制市場價格與供應而獲得高額壟斷利潤。由于它是由一個企業獨自采取的行動，完全不依賴于任何其它企業，甚至不顧及政府的監督等，也就是說它可以任意實施它愿意采取的行為，只要這種行為能達到限制競爭的目的。因此，它可以采取更多的形式、更多的手段來達到對市場競爭的控制與操縱。例如，從歐美等國家或地區反壟斷實踐來看，濫用市場支配地位的行為表現方式有：掠奪性定價、拒絕交易，搭售、價格歧視、超高定價、濫用知識產權、價格回扣、共同濫用市場支配地位等。也正因為如此，它更為復雜、更隱蔽、更難以監管。從這個意義上可以說，濫用市場支配地位是企業壟斷行為發展的高級階段，也是一種高級形態。
以上述結論為前提，筆者認為，除行政壟斷外，所有壟斷形態都可以用這種理論加以說明。行政壟斷是壟斷行為中是較為特殊的，因為它不是企業的行為而是市場主體的監管者——政府或者行使政府權力的經濟組織的行為。需要注意的是，政府其實也是市場的主體之一，它是市場的特殊主體，它行使的是對其它市場主體的監督管理職權，因此，可以說它也是市場上是具有支配地位的主體，行政壟斷是政府部門濫用這種支配地位的行為。由于這種支配地位是任何其它市場主體所無法具有的，因此，濫用市場支配地位是所有私人性壟斷行為中的高級形態，也是所有私人性壟斷行為中危害最大的，而行政壟斷與濫用市場支配地位相比則是所有壟斷形態中危害最大的。因此，筆者認為，行政壟斷行為是壟斷行為發展的最高階段。
對市場競爭的動態過程及其引起的市場結構的發展變化進行探討，可以發現不同市場結構時期壟斷行為的產生及其相互關系，這加深了我們對各種壟斷行為經濟及法律特征的深刻認識。以動態發展的觀點來看待四種競爭市場結構的相互變化，即假定這四種市場按完全競爭的市場一壟斷競爭的市場一寡頭壟斷的市場一完全壟斷的市場的方向發展變化，通過這種變化來考查企業聯合限制競爭行為、控制企業并構、濫用市場支配地位、行政壟斷之問的動態變化關系，以動態的經濟學理論揭示了各種壟斷行為的形成過程，它們主要的變化在于壟斷力來源的變化。通過揭示企業并購與聯合限制競爭行為、濫用市場支配地位及行政壟斷之間的動態關系，我們就此可以構建一個有機的壟斷形態理論分析體系，并將其它所有壟斷形態置于此體系之中。構建這樣一個完整的、有機的、動態的反壟斷法理論體系，可以使我們加深對各種壟斷形態的認識，而且也將過去對各種壟斷行為的相互獨立的靜態認識提高到現在相互關聯的動態認識，并從中發現聯合限制競爭行為、企業合并審查、濫用市場支配地位、行政壟斷各自在反壟斷法理論中的重要地位，最終為反壟斷法規制各種壟斷行為提供充分的理論依據。
注釋:
[1]“Structurehasbeenusedtorefertocharacteristicswhichconstituteamarket’spattern，status，competition”，“AnexcellentdefinitionofmarketstructurehasbeenofferedbyBainwhotakesthetermtomeanthosecharacteristicsoftheorganizationofthecompetitionandpricingwithinthemarket”．
[2]波斯納在該書中對“寡頭壟斷定價的相互依賴理論”，“共謀定價的統一理論”，“運用經濟學進路發現和證明共謀，無論是明示的還是默示的”三部分作了詳細論述。為此，筆者提出此動態設想。
[3]CaseT—68/89societaItalianoVertoSpAv．Commission[1992]ⅡECR1403
反壟斷法論文范文2
[關鍵詞]跨國并購壟斷市場份額
一、跨國并購的基本性質分析
（一）、跨國并購的含義
并購(Mergers&Acquisition)一詞包括兼并和收購(或購買)兩層含義:。
兼并(Merge)指公司的吸收合并，即一公司將其他一個或數個公司并入本公司，使其失去法人資格的行為。是企業變更、終止的方式之一，也是企業競爭優勝劣汰的正?，F象。在西方公司中，企業兼并可分為兩類，即吸收兼并和創立兼并。
收購(Acquisition)意為獲取，即一個企業通過購買其他企業的資產或股權，從而實現對該公司企業的實際控制的行為。有接管(或接收)企業管理權或所有權之意。按照其內容的不同，收購可分為資產收購和股份收購兩類。
從經濟學角度而言，企業兼并和收購的經濟意義是一致的，即都使市場力量、市場份額和市場竟爭結構發生了變化，對經濟發展也產生相同的效益，因為企業產權的經營管理權最終都控制在一個法人手中。正是在這個意義上，西方國家通過把Mergers和Acquisition連在一起，統稱M&A。我國企業兼并的涵義與M&A相似，兼指吸收合并與收購，1996年8月20日財政部的《企業兼并有關財務問題的暫行規定》第二條規定：“本規定所稱兼并指一個企業通過購買等有償方式取得其他企業的產權，使其失去法人資格或雖保留法人資格但改變投資主體的一種行為。因此，在我國，我們通常把企業兼并和企業收購統稱為企業并購。
跨國并購是國際直接投資的一種方式，基本含義是:一國企業為了某種目的，通過一定的渠道和支付手段，將另一國企業的整個資產或足以行使經營控制權的股份收買下來，從而對另一國企業的經營管理實施實際的或完全的控制行為。
（二）、跨國并購的類型及壟斷性
企業并購通常可以分為橫向并購、縱向并購和混合并購三種形式。其中，橫向并購是指生產相同或者相近似產品的企業之間的合并；縱向并購是指生產相同產品，但處于不同生產階段的企業之間的合并；混合并購是指來自不同市場、聲場不同產品的企業之間的合并。這三種形式的并購導致的壟斷性分別表現在：:(l)橫向合并，合并的結果將直接減少甚至完全消滅市場中的其他競爭者，從而導致市場上競爭者數目過少，集中度過高，最終形成獨占，從而使市場的有效競爭受到威脅。
(2)縱向合并，其壟斷性表現在合并發生后，沒有參與合并的企業減少了交易的機會，而合并企業增加了對其他競爭者的不公平競爭優勢.
(3)混合合并情況下，一些大企業可能通過實施低價傾銷的市場策略，將競爭對手逐出市場，同時使潛在的競爭者不敢進入市場參與競爭.根據世界各國規制壟斷行為的立法。
可見，跨國并購過程實際上是跨國公司運用市場機制，通過全球市場上資金和信息的流動，實現資本的有效配置的過程，對東道國的經濟發展是有好處的。特別對處于經濟轉制時期的中國，利用跨國并購實現產業升級，引進外資，對促進國內企業發展有重要意義。但是，任何企業行為都具有外部性，跨國并購也不例外。如果沒有配套的完善的法律制度、成熟的市場經濟和實力比較強大的內資企業，跨國并購可能排擠民族產業，造成金融風險，威脅東道國的國家經濟安全。最終危及整個國民經濟的健康運行。因此，將跨國并購納入本國的反壟斷法律體系統一進行調整已成為全球趨勢。
二、歐美國家對跨國并購的反壟斷立法規制及實例分析
（一）美國的反壟斷法律規制
美國可以說是反壟斷法的起源地，國內反壟斷立法十分完備。美國并購反壟斷規制的法律體系由三部反壟斷法(《謝爾曼法》、《聯邦貿易委員會法》和《克萊頓法》、法院積累而成的判例法以及司法部和聯邦貿易委員會頒布的《企業并購指南》(1968年1982年1988年1992年指南)構成。
《謝爾曼法》是反壟斷的基本法，其對壟斷的判斷依據，一是按區域和產品劃分的市場份額，如果某個企業的產品市場占有率為80-90%；二是當事企業采取了某些掠奪性定價或者排他性行動?？死最D法還限制削弱企業間競爭和形成壟斷的產權交易，對從事交易活動或者對交易活動有影響的任何企業以直接或間接的形式獲得其競爭對手的部分或全部權益或資產的行為進行規制。克雷頓法的處罰條款及其嚴厲。
對企業合并做出詳細規定的是1968年出臺的《合并準則》，對橫向、縱向和混合合并進行規制，后來又于1984年對其修訂。1992年推出新的《橫向合并準則》，新準則在判斷有無橫向合并時，要求分析如下因素：合并是否明顯導致市場集中；是否產生潛在的反競爭效果；是否影響充分的市場進入；能否獲得合理的效益，而且該效益是當事人能通過合并獲得的；是否為可免使當事人破產或被擠出市場的唯一途徑?？v向合并主要考慮生產商的市場份額，銷售商的市場份額，當前進入市場的條件等因素?；旌虾喜⒅饕紤]被兼并企業所占的市場份額，及該企業是否為同類市場中最大的廠商之一等因素。美國法院判例法理論主要考察潛在的競爭、構筑防御措施、互惠交易等。
總體而言，美國對壟斷的控制方式逐漸從嚴格的結構主義模式轉向溫和的行為主義模式。
（二）、歐共體國家的反壟斷法與并購政策
歐共體國家的反壟斷法有兩個層次。一是由歐共體委員會制定的條約，主要是促進競爭的法規，例如《羅馬條約》第85條禁止共謀，第86條禁止具有支配市場地位的企業濫用其支配力。另外，各國又有自己的反壟斷法規。、
歐共體條約對合并問題沒有具體規制，1989年歐共體部長理事會制定了《歐共體企業合并控制條例》，根據該條例，如果合并被視為對共同體或對共同體的一個重大部分具有影響，應當由歐共體委員會作出決定，是否批準合并。委員會是否批準合并，決定性因素是這個合并是否與共同體市場相協調。根據條例第2條第3款，一個合并如果可能產生或者加強市場支配地位，從而使共同體或者一個重大部分的有效競爭嚴重受到阻礙，該合并得被視為與共同體市場不協調。在歐共體委員會的實踐中，要認定一個合并是否與共同體相協調，委員會首先要界定與合并相關的市場，然后判斷合并后企業的市場地位。合并控制條例沒有相關市場的概念，但委員會在其的1994年第3394號條例之附錄中，對市場作了詳細規定，規定合并后企業的市場勢力應當從相關產品和相關地域市場兩個方面來確定。對于合并后的企業是否由于合并能夠在該市場上產生或者加強市場支配地位，委員會考慮的最重要的因素是參與合并的企業在相關市場上的市場份額。在實踐中，絕大多數的市場支配地位產生于合并后企業的市場份額達到40-75%之間，如果超過70-75%，雖然不是絕對推斷，但這些企業一般會被視為占市場支配地位的企業。市場份額雖然是判斷合并后企業市場地位的一個基本測度標準，但不是絕對和唯一的標準。其他因素包括合并后企業能否將多數競爭者排擠出市場，能否具有漲價能力，能否構成市場進入障礙等。
歐共體企業合并控制條例沒有明確提及第三國企業的合并。但歐共體經社理事會的意見表明，如果第三國企業參與的合并能夠對歐共體市場上的競爭造成不良影響，這些合并應當接受條例的管轄。條例的第一條第2款關于“對歐共體有影響的合并”的規定雖然不是一條沖突規范，因為通過這個條款不能完全解決涉及第三國企業合并的管轄權問題，但是，實踐表明，在禁止或者限制第三國企業合并問題上，歐共體競爭法在域外使用方面接受了美國反壟斷法的“效果原則”。
在共同體法律沒有規定或者沒有涉及到的領域情況下，成員國的國內反壟斷法將發揮作用。一般來說成員國的法律都比共同體的法律更嚴格。（三）、實例分析——波音公司與麥道公司的合并案
波音公司是美國最大的飛機制造企業，在世界市場上已經取得了大概64%份額，在全球的大型客機生產市場上取得了市場支配地位。麥道公司是美國和世界上最大的軍用飛機制造企業，同時也生產大型民用客機。1996年底，波音公司用166億美元兼并了麥道公司。在干線客機市場上，合并后的波音不僅成為全球最大的制造商，而且是美國市場唯一的供應商，占美國國內市場的份額幾乎達百分之百。在全世界的飛機制造業中，目前唯一可以與美國波音公司進行較量的是歐洲空中客車公司?？罩锌蛙囋谑澜绱笮涂蜋C市場上大約占三分之一的份額。美國波音公司和麥道公司的合并可以加強波音公司在世界市場的支配地位，同時也對歐洲空中客車在大型客機市場上的競爭地位產生嚴重的不利影響。因此，對于波音和麥道公司的合并，美國和歐共體委員會持有不同態度。
雖然合并后的公司占有美國市場百分之百的份額，但美國政府不僅沒有阻止波音兼并麥道，而且利用政府采購等措施促成了這一兼并活動。其主要考慮的原因是：首先，民用干線飛機制造業是全球性寡占壟斷行業，雖然波音公司在美國國內市場保持壟斷，但在全球市場上受到來自歐洲空中客車公司的越來越強勁的挑戰。面對空中客車公司的激烈競爭，波音與麥道的合并有利于維護美國的航空工業大國地位；其次，盡管美國只有波音公司一家干線民用飛機制造企業，但由于存在來自勢均力敵的歐洲空中客車的競爭，波音公司不可能在開放的美國和世界市場上形成絕對壟斷地位。如果波音濫用市場地位提高價格，就相當于把市場拱手讓給空中客車。另外，鑒于麥道公司在美國軍事工業中的重要地位以及它在國際民用客機市場失去了競爭力的現狀，事實上除了波音公司外，其他任何飛機制造公司不可能也不愿意購買麥道公司。
相反，歐共體委員會認定波音公司和麥道公司的合并會增強波音公司在世界大型客機市場的支配地位，委員會認為波音和麥道的合并不利影響有三：一是合并后的波音公司不僅將其在民用客機市場上的份額從64%提高到70%，而且可以將其在大型客機制造業的壟斷地位擴大到小型客機市場。二是通過取得麥道公司，波音公司可以將其影響和勢力擴大到所有與麥道公司有著交易關系的航空公司，甚至可以與他們訂立長期的獨家購買協議。三是隨著波音公司與麥道公司的合并，波音公司可將麥道公司在國防研究和開發領域取得的新技術用機制造業，從而可以提高該公司的競爭潛力。鑒于此，歐共體委員會從一開始就決心阻止這個合并。
為了使合并得到歐共體委員會的批準，波音公司按照委員會的愿望和要求作了一系列重大承諾，這些承諾均涉及世界大型客機市場的競爭結構，以抵消合并給市場競爭帶來的不利影響。委員會對波音公司的承諾表示滿意，最終批準了合并。（四）跨國并購的反壟斷規制立法發展趨勢分析
美國和歐盟是世界上反壟斷立法最為發達的國家，從他們的立法狀況和實踐情況我們可以得出對跨國公司的并購行為的反壟斷法律規制的一些發展趨向：
第一，壟斷與否不是以單純的市場占有率為判據，而是以是否限制競爭行為為主要依據。其有關并購政策的主要理論依據仍然是市場結構理論。兩個體系都明確禁止損害競爭的并購行為，而與之相對應的并購準則的目的也是為了避免市場結構過度集中，保證市場上有足夠多的企業進行競爭。美國1992年的橫向競爭準則中已不再將市場占有率作為唯一判斷標準，而是提供了多個相關因素予以分析。另外，美國立法中的細分市場，以及歐共體法律界定相關市場的有關規定，都說明了在是否判斷是否構成壟斷時，關鍵是分析合并行為是否損害了有效的市場競爭。從波音和麥道的合并案也可看出來，盡管合并后，波音在美國的市場占有率提高了5％，但這是因淘汰麥道5％過時老產品市場而獲得的市場份額，并沒有對美國市場競爭造成損害。然而合并加強了波音在世界市場的支配地位，因而歐共體委員會要求其作出一系列與市場競爭力有關的承諾。
第二，以國家利益為基本出發點。全球化背景下歐美國家的反壟斷戰略為，保持市場競爭，促進技術進步，反壟斷是要繼續堅持的，但是，對一個企業是否采取反壟斷措施，采取怎么樣的處罰措施，則要從全球競爭和國家利益著眼。其競爭政策的意義是雙重的，一方面要保障境外的反競爭實踐不損害其境內的企業和競爭或剝削消費者，另一方面要保障第三國市場上的反競爭實踐不妨礙已經進入這些市場的該國企業。對于美國而言，波音有空中客車這樣強勁的國際競爭對手，如果波音不與麥道合并，美國航空工業的整體優勢就不能充分發揮，最終可能損害美國的國家利益。而對于歐共體國家而言，波音與麥道合并會影響其本國企業的競爭地位。因此，他們對合并案的不同態度正是體現了他們不同的利益出發點。
第三、盡管歐美的反壟斷部門在執行反壟斷法的過程中采取了細致分析市場，靈活處理的辦法，但遵循了幾個主要原則。一是反壟斷的目的是保護市場的有效競爭性和消費者的利益。在批準并購案時，不僅是根據市場集中度指標，還要看兼并后的市場效率。二是判斷壟斷的標準不是以企業規模大小來決定的，關鍵要看是否濫用了市場力量。具有市場力量的企業不一定是壟斷，只有利用市場力量采取了不正當手段才被判為壟斷。三是考慮行業特點，例如像大型飛機制造業這種寡占性行業，市場進入難度高，因此不能以傳統市場分析方法予以分析。另外要慎重處理新興高技術行業的壟斷案。四是充分考慮國家整體利益。
三、歐美對跨國并購的反壟斷規制對中國的啟示
我國加入WTO后，市場經濟環境的改善以及利用外資渠道的擴寬為外商的跨國并購提供更多的發展機會?？鐕①徳诖龠M國內產業發展的同時，也帶來一些負面影響，如壟斷。據不完全統計，在2000一2003年上半年跨國公司對中國企業的主要并購活動中，有半數以上的跨國公司獲得絕對和相對的控股權。如法國達能對樂百氏和娃哈哈所持股份分別增至92%和51%，世界最大的輪胎生產企業一一法國米其林公司在與我國輪胎行業的龍頭企業一一上海輪胎橡膠集團的合作中控股70%;法國阿爾卡特公司通過協議收購中方及其他外方股份，持有上海貝爾的股份為50%+1股;荷蘭飛利浦在蘇飛公司中所占的股份由51%增至80%等。
針對目前國外跨國公司在我國進行的大量跨國并購活動，我國政府已經開始對此加以規范。國家對外貿易經濟合作部2003年3月份公布了《外國投資者并購境內企業暫行規定》等一些反壟斷法規，但與世界各國相比照，仍然暴露出許多不足，立法散見于眾多的“條例”、“暫行規定”以及“反不正當競爭法”中，沒有形成一個完整的法律體系；大部分規則是國務院各部委的行政法規，權威性不夠。到目前為止，我國尚未出臺一部完整的《反壟斷法》.然而，進入90年代之后，跨國公司不斷涌入我國，因此，盡快構建我國的并購反壟斷規制法律制度，將跨國并購納入該制度框架成為當務之急。借鑒歐美國家的立法與實踐，筆者提出如下建議：
（一）、在壟斷狀態的確定上，應采用市場份額與其他因素相結合的判斷標準。應該借鑒歐美的實踐經驗，在判斷一項合并是否構成壟斷時，對市場進行實質性分析，關鍵注重合并行為是否損害了有效的市場競爭，是否損害了本國利益。不僅要針對市場結構而且要注意市場行為。隨著經濟的發展，全球資本的流動性越來越強，跨國并購的形式和手段也更加多樣化，僅僅依靠事前申報制度對并購行為進行規制并不能完全避免壟斷的發生，因此有必要對通過了事前審查但未能避免的壟斷狀態加以控制。這就使對市場結構和市場行為的規制變得同等重要。
（二）確定我國反壟斷法的域外效力原則。我國加入了WTO，因該實行國民待遇原則。在對并購的反壟斷規制上，對國內企業和跨國企業實行同樣的制度。同時，對于我國領域外的行為，如果對我國市場競爭發生影響，應該受我國法律調整。最早主張并適用域外效力的是美國的反托拉斯法，它依據效果原則來行使管轄權。由于外資企業(主要指國外跨國公司)對我國企業的并購不僅僅發生在國內，它還可以在境外通過購買股權、可轉換債券等方式進行。在目前國際反壟斷合作尚不完善、各國放松對本國企業并購的監管的情況下，我國應該規定反壟斷法的域外效力，以保證在我國的經濟利益受到損害時，有相應的法律予以保護。
（三）建立相對獨立的反壟斷監管部門。反壟斷監管部門的職責是通過大量的調查研究和分析公正、客觀地執行反壟斷法，因此，需要相對獨立的機構來承擔這一任務。
（四）建立一套完整的企業并購程序制度，應當包括事前申報和階段性審查。程序公正是實體公正的保障。通過申報、審查等程序可以對跨國公司的壟斷性并購行為預先予以規制。
四、結束語
總的來看，跨國公司跨國并購活動是一個全球性的經濟行為，由此而帶來的壟斷控制僅僅靠某一個國家的法律進行規制肯定難以取得很好的效果，加強國際間的反壟斷合作將是完善國際性并購管制制度的最終方向，因此我國在制定自己的反壟斷法的同時，還應該不斷與其他國家開展多方面的信息交流和協作，積極推進在世界貿易組織框架下進行的競爭政策領域多邊談判。
參考書目：
1、鐘攸紅；“跨國并購的法律問題研究”，《財經科學》，2000年第6期
2、王曉曄：《企業合并中的反壟斷問題》，法律出版社1996年版
3、呂薇：《從企業并購準則看美國反壟斷法的實施》，WTO與法制論壇網站
4、王曉曄：《歐共體競爭法》，中國法制出版社2001年版
反壟斷法論文范文3
論文關鍵詞 自然壟斷 反壟斷 競爭行業 監管
自然壟斷行業的反壟斷問題一直是個難點。相對于一般的競爭行業，自然壟斷行業在競爭水平上存在差距，這便限制了反壟斷法在這些行業內作用發揮，但同時也為行業監管預留了一定的空間。這類行業一般有行業相關法規，并由獨立的政府監管機構對行業內的諸如市場準入、價格制定等方面進行直接規制，防止壟斷。
一、自然壟斷行業反壟斷規制的三種模式
市場競爭性是反壟斷法的適用前提條件。所以自然壟斷行業競爭水平的變化，根本上決定了反壟斷法對自然壟斷行業是否適用以及適用的范圍。依據自然壟斷行業內競爭水平的不同，市場經濟國家相應地也采取不同的規制模式。這里的規制模式指反壟斷法與行業監管在這些行業內不同程度的適用和協調模式。
（一）傳統的自然壟斷階段（即完全壟斷）
在此階段，自然壟斷行業不存在引入競爭的條件。而依據自然壟斷理論，某些行業具有明顯的規模經濟和過高的沉淀資本，面對一定規模的市場需求，與兩家或更多的企業相比，某單個企業能夠以更低的成本供應市場，壟斷比競爭更有效率。如果任由市場競爭機制發揮作用，將會產生不利于社會福利改進及資源最優配置的結果。因此這些行業都被反壟斷法整體列入除外適用的范圍。這種壟斷經營狀態通過政府的嚴格監管來維持，對于所產生的“壟斷定價”、“外部性”等壟斷弊端問題，政府往往采取嚴格的管制。然而，隨著經濟、技術的進步，這種反壟斷法完全豁免而完全由政府管制的制度，不僅沒有增進社會福利，反而產生了一系列損害社會福利的后果，如助長了尋租活動，政府管制出現了失靈。而整個自然壟斷行業因為不存在競爭，企業內無提高效率的動力，外無競爭的壓力，普遍存在效率低下，虧損嚴重，價高質低等現象，消費者的福利也遭受損失巨大。
（二）引入競爭后的自然壟斷
隨著經濟技術的進步和競爭水平的不斷提升，傳統的自然壟斷行業越來越多的業務具備了可競爭性，其中的非自然壟斷性業務因其具備可競爭性，便逐漸從原行業中分離出來。在70年代后期和80年代，西方許多政府開始相信，有限度的競爭總能帶來一定好處，放松管制的過程開始了，并產生了一些成果。政府為了打破壟斷格局，不斷在自然壟斷行業中的可競爭業務逐步引入競爭，并引入反壟斷法來對競爭環節進行規制，放松管制。于此同時，反壟斷法自身也取得了較大發展，如確立了社會整體效益價值目標、重視消費者權利的保護、克服自身的不確定性、以及結構主義模式和行為主義模式之間的平衡等，這些都增加了反壟斷法在自然壟斷行業的適用可行性。
在這樣壟斷與競爭并存的階段，反壟斷法適用于整個自然壟斷行業采取的是一般適用與例外豁免原則。即反壟斷法將自然壟斷行業與一般競爭行業不做區分，一般適用。而對于那些仍保持自然壟斷屬性而不宜競爭的業務，通過在行業法規定除外事項給予“照顧”。因而在此階段，形成了政府管制和反壟斷法規制的雙重規制模式。
（三）完全競爭階段（即自然壟斷行業轉變為一般競爭性行業）
隨著自然壟斷行業競爭水平的不斷提高，反壟斷法在除外適用事項的范圍將逐漸縮小，當自然壟斷行業的全部業務都具備了可競爭性，自然壟斷行業完全轉變成了競爭行業，反壟斷法的除外適用范圍也就基本消失了。在此階段，反壟斷法就像在一般性競爭行業一樣單獨勝任對這些行業的規制，統一適用。而在這種完全的競爭性市場上，充分的競爭迫使價格下降，商品或服務的質量上升，利潤趨近于零，行業競爭監管效率低于反壟斷法適用的效率，監管失去了存在的意義。
因此，在自然壟斷行業，反壟斷法并不當然地適用。只是隨著這些行業開始引入有效競爭，反壟斷法才有了適用條件。在完全壟斷階段，整體“除外適用”；在壟斷與競爭并存階段，“一般適用”為原則，“除外適用”為例外；在全部業務可競爭階段，反壟斷法“完全適用”。
二、我國自然壟斷行業由壟斷向競爭的過渡
自然壟斷行業競爭水平的變化，根本上決定了反壟斷法對自然壟斷行業是否適用以及適用的范圍。所以在討論我國反壟斷法對自然壟斷行業的規制模式之前，先來看看我國的自然壟斷行業現狀。
那么，我國的自然壟斷行業是否還是處于原本傳統意義上的未引入競爭前的完全壟斷狀態？答案是否定的。在我國反壟斷法還未頒布實施即2008年以前，科學技術不斷進步、市場需求不斷擴張，這導致自然壟斷行業的自然壟斷性弱化，政府規制也出現失靈，于是我國在絕大多數自然壟斷行業開始了引入競爭的改革。目前我國自然壟斷行業整體上處于壟斷與競爭并存階段。
其中，特別明顯的就是電信業的幾次重組改革。由于本身具有的適合壟斷經營的特性，20世紀80年代之前，我國電信業是由政府直接壟斷經營的。隨著壟斷弊端日益凸顯，我國借鑒國外經驗，開始對電信業進行改革，引入競爭。當前，我國電信行業已不再處于絕對壟斷的地位，而是初步構造出了電信市場的競爭格局。當然，電信行業自然壟斷屬性弱化，但其還是處于壟斷與競爭并存階段。國資委對電信行業的壟斷的闡述。根據國資委的認定，電信業屬于自然壟斷行業，不可能完全放開，特別是電信業的基礎運營業務，既屬于自然壟斷，還存在網絡性、規模經濟和存在大量沉淀成本等特點，所以認同電信行業的國有市場支配地位。同時引入競爭是為了克服壟斷弊端，實現電信業的更大發展。
就像電信行業一樣，我國的自然壟斷行業整體上正處于壟斷與競爭并存的階段，那么，是否適用反壟斷法？
三、我國反壟斷法對自然壟斷的規制
2008年我國頒布了反壟斷法，但并為明確規定如何適用，相關規定只有第七條。因為模糊規定產生很多爭論。筆者對第7條的理解為：我國的反壟斷法是一般適用于自然壟斷行業的。近期發生的電信行業反壟斷調查案正說明了當前像這種具有競爭的壟斷市場，具有支配地位的壟斷企業會濫用其支配地位，進行壟斷協議等限制競爭行為，將會受到反壟斷法的規制。也就擺明了對此類具有競爭性的自然壟斷行業，我國反壟斷法也像先前分析的其他市場經濟國家一樣選擇了一般適用。
筆者認為我國反壟斷法對自然壟斷行業的適用原則是“一般適用，例外豁免”，即原則上適用于整個行業，只是在極個別事項上由于其保持自然壟斷性而豁免。這里需要注意的是，我們應該對反壟斷法的規制進行明確和細化。目前，自然壟斷行業存在區別于一般競爭行業的規制需求，需要反壟斷法（實施細則）和行業競爭規則更加全面和具體的制度設計，以利于有效適用該行業。在實行例外豁免時，我們需要確認不同行業不同程度的有條件除外適用。當然這樣的確認并不是指在反壟斷法條文中針對這些行業的整體除外，而是指行業法在不違背反壟斷法基本精神并且不與反壟斷法相抵觸的基礎上，針對個別事項的除外規定。
四、反壟斷法規制與行業管制的協調
當前處于競爭性壟斷的市場格局下的自然壟斷行業，需要同時受到行業管制和反壟斷法的雙重規制，在對限制競爭問題的規制中難免會有沖突，于是就引發了如何協調兩者之間的關系，對反壟斷執法機構與行業監管機構的反壟斷職權如何進行合理界定的問題。
（一）兩種干預手段的差異
行業管制與反壟斷法規制這兩種干預手段都以維護競爭秩序為宗旨，但兩者之間有很大差異。
第一，手段不同。行業管制主要以市場準入、價格杠桿等對企業行為進行直接規制，而反壟斷法則對濫用市場支配地位等排除、限制競爭行為進行懲戒，間接規制企業行為。
第二，規制時間不同。行業管制通過對相關行為進行審批等事前規制，從而構建市場競爭秩序；而反壟斷監管更多側重于事后監管，即在發現違法行為之后，對企業加以處分。
第三，規制機構各有優勢。行業監管機構因為與被監管行業保持長期親密的聯系，擁有這些行業足夠的安全、技術信息，能對不斷變化的行業進行及時有效的規制，因而更具專業性。反壟斷執法機構有豐富的反壟斷執法經驗，更具權威性；反壟斷執法機構并不局限于單一行業，而是負責反壟斷法在市場各個領域的實施，而行業監管機構卻只是執行某一行業的競爭規則；反壟斷執法機構擁有行業監管機構不具備的救濟方法，比如刑事處罰、三倍賠償?？梢姡瑑深悎谭C構優勢互補。
（二）如何協調的設想
在法律層面，應該制定并完善相關行業法，增強行業監管的有效性。當行業法與反壟斷法產生競合時，按照“特別法優于一般法”的規則，優先適用行業監管法。當然，這種優先是有限制的，而且也要考慮法律位階。監管法的優先適用不得違背反壟斷法的基本精神。監管法中涉及反壟斷的內容應與《反壟斷法》保持一致，如與《反壟斷法》的規定不符或相抵觸的，應予以清理和修正。
在執行機構層面，可以仿效德國模式，采用“共同管轄”和“有合作的專門管轄”雙重機制。這樣可以實現反壟斷執法機構與行業監管機構的有效分權，避免一方獨占反壟斷執法權。
反壟斷法論文范文4
論文摘要:在我國行政壟斷是計劃經濟的產物,其本質是政府及其所屬部門(政府機關或其授權的單位)濫用行政權力限制和排除公平競爭,是國家公權力對經濟生活的不當介入和干預。它的存在嚴重限制了我國社會主義市場經濟的健康有序發展。本文結合反壟斷法的定義及法益目標探究行政壟斷的具體立法規制問題。
市場經濟是法制經濟,實行市場經濟制度的各國,均將反壟斷法規作為規范市場秩序、維護公平競爭和促進經濟發展的最重要法律。為了及時應對經濟全球化及加入WTO帶來的機遇和挑戰,加速推進社會主義市場經濟的持續健康發展,制定《中華人民共和國反壟斷法》必將是大勢所趨。行政壟斷作為我國壟斷的主要表現形式,理應為《反壟斷法》所規制。但從此前對外公布的《反壟斷法(草案)》與相關法律設置來看,尚存諸多缺陷,有進一步探究的必要。
一、行政壟斷的概念及表現
(一)行政壟斷的概念界定
行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經濟壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學界更是見仁見智,各有側重。概括而言,學界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學說:一是“行為學”,持這一觀點的學者為大多數,認為行政壟斷為一種行政性行為。例如王保樹在其主編的論著《經濟法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運用行政權力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態說”,即認為行政壟斷是指由于政府的行政機關的行政權力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點;[2](p85)三是“狀態行為說”,此說是前兩種學說的結合。即行政壟斷是政府行政機關或其授權的單位憑借所擁有的行政權力,濫施行政行為,而使某些企業得以實現壟斷和限制競爭的一種狀態和行為。[3]
筆者認為行政壟斷從漢語語法而言可以理解為動詞或名詞。從該角度而言,有學者將其視為一個靜止狀態也無不可,但是從法律角度而言,結果乃行為之結果,行政壟斷狀態的出現是因為行為人實施了某一具體行為。而法律所規制的理應是行為,而非行為之結果,亦即法律規制的首要任務應是防止某一惡性結果之出現,而非在該結果出現后的化解或取消。因而筆者認同行為學的觀點,認為反壟斷法所規制的行政壟斷應是一種法律行為,這也符合國際上的慣例。俄羅斯反壟斷法即將行政壟斷界定為聯邦行政權力機構及聯邦各部門的行政權力機構、各市政當局,所從事的與反壟斷法規相抵觸的行動,以及含趨向阻止限制和排除競爭的行動。[4]
除行為和狀態之爭外,學界對行政壟斷的主體范圍也存在爭議,有些學者僅僅將其主體限定為行政機關,該界定縮小了行政壟斷主體的范圍。筆者認為行政壟斷的實施主體是政府及其所屬部門以及依法經授權取得行政權的組織。
綜上所述,所謂行政壟斷是指政府及其所屬部門以及經授權的行政組織濫用行政權力限制、排除(或排斥)正當競爭的行為。
(二)行政壟斷的分類及其表現形式
⒈以行政壟斷的外部表現特征為標準。以此標準有的將行政壟斷分為地區性行政壟斷與行業部門性行政壟斷兩類;有的將行政壟斷分為地方貿易壁壘、部門貿易壁壘、政府限定交易、設立行政公司四類;有的將行政壟斷分為地區封鎖、部門壟斷、強制交易與強制聯合限制競爭四類。學界之所以對行政壟斷的分類如此五花八門,是因為現實中行政壟斷的表現形式太過復雜,再加上雖以壟斷的外部表現形式為標準,但缺乏分類的具體依據。根據我國目前存在的行政壟斷行為,行政壟斷主要有以下幾種表現形式:⑴地區封鎖。又稱地方貿易壁壘或地方保護,是指地方政府及其所屬部門濫用行政權力限制競爭的行為。⑵部門壟斷;⑶強制交易;⑷強制聯合限制競爭;⑸設立行政公司。
⒉以行政壟斷針對的對象是否具有特定性為標準。據此標準可將行政壟斷分為具體行政壟斷與抽象行政壟斷。實際上這種分類是根據行政法學上關于具體行政行為與抽象行政行為的分類而來的。具體行政壟斷是通過行政主體的具體行政行為實現的壟斷行為,其針對的對象是某一具體的經營者。而抽象行政壟斷是行政主體以制定和規章、決定、命令等具有普遍約束力的規范性文件為手段實施的壟斷行為,其針對的對象不是特定的,而非具體的某一類經營者。
⒊以行政壟斷是否是行政機關主動為之為標準。依照這個標準將行政壟斷分為作為的行政壟斷和不作為的行政壟斷。此種分類也是依據行政法學上關于行政作為與行政不作為的分類而來的。作為的行政壟斷是行政工體主動設置市場壁壘,限制競爭的行為。而不作為的行政壟斷,主要是指負有消除市場壁壘,促進公平競爭職責的行政主體,對于所轄區域內存在的妨礙競爭的市場壁壘不予消除的行政壟斷。
⒋以行政壟斷是否合法為標準。將行政壟斷分為合法的行政壟斷和不合法的行政壟斷。合法的行政壟斷的表現形式主要有自然壟斷、特種行業壟斷、國家指定專營以及國家壟斷等,由于這些壟斷一般事關國計民生、社會穩定,具有有利性和合法性,當成為法律規制的除外情形,而非法行政壟斷為反壟斷法規制的重點。
二、反壟斷法的概念及其法益目標
(一)反壟斷法的定義
反壟斷立法最早出現于美國,1890年公布的《謝爾曼法》被公認為世界第一部反壟斷法律。在對反壟斷法進行界定時,美國稱它是“保護貿易和商業免受非法限制、價格歧視、價格固定和壟斷的聯邦和州的立法”;[5](p95)德國將反壟斷法稱為是規制“以限制競爭為目的,企業或企業協會之間通過訂立合同或協議,影響商品或勞務的市場情況的行為”的法律。徐士英認為,“理論上講,反壟斷法可分為廣義和狹義兩種,廣義的反壟斷法不僅指反對壟斷(包括獨占壟斷和寡占壟斷)的法律,還指反對各種限制競爭行為的法律;狹義的反壟斷法只是指反對壟斷的法律。[6](p57)筆者認為,反壟斷法當作廣義的理解,在此基礎上,可將其定義為:國家為維持市場競爭格局而規定的禁止市場壟斷結構和市場壟斷行為的法律規范的總和。
(二)反壟斷法的法益目標
由上述反壟斷法的定義界定,我們當可以概括出反壟斷法的宗旨在于保護和鼓勵競爭,克服競爭與社會利益不統一性等消極影響,打擊壟斷行為,消除由壟斷行為造成的壟斷狀態,并對自然壟斷和必然壟斷造成的壟斷狀態加以限制和規范,在維護競爭的經濟秩序的同時切實加強市場的“競爭性”,確保競爭長期健康有序地發展。
反壟斷法的法益目標即是反壟斷立法所欲追求和實現的目標,它反映了法律制度設計的內在精神和宗旨,同時又是對法律制度設計下達的最高指令,具體而言主要表現在如下方面:
⒈公平競爭。競爭是市場經濟的靈魂,而競爭必須是公平、公正、公開的競爭。通過反壟斷立法,維持競爭性的市場結構,建立充分競爭的市場環境,最大限度地發揮市場對資源配置的基礎作用。
⒉實質正義。實質正義是一種追求最大多數社會成員之福祉的、社會主義正義觀。維護社會整體利益,實現法治社會公正的價值追求是實質正義的基本要求,并進而對經濟和政冶民主產生現實性的影響。
⒊經濟自由與經濟秩序的和諧。保持市場主體的平等利獨立,實現最大限度的企業自由是市場經濟的最基本要求,通過反壟斷立法,打擊行政壟斷對于維護經濟主體的經濟自由與經濟秩序意義重大。
(三)行政壟斷應納入反壟斷法規制的范疇
行政壟斷應由什么法律來進行規制,在學界引起了不少學者的討論,大多數學者認為行政壟斷應納入反壟斷法的規制范疇之中。王家福先生即認為我國的反壟斷法的內容“既要反對經濟壟斷,也要反對行政壟斷”。[7]筆者也贊同這一觀點。筆者認為,從前述行政壟斷概念的界定、表現形式及構成要件結合反壟斷法的法益目標來看,行政壟斷理所當然應納入反壟斷法的規制范疇。而在我國更應作為規制的重點對象。這也已成為或正在成為經濟體制轉軌中的國家的通行做法。如烏克蘭《禁止壟斷和企業活動中不正當競爭行為法》第六條特意對行政性歧視行為做出了列舉性規定。所需注意的是,由于行政壟斷形成原因的復雜性和其特有的行政性,禁止和最終解決行政壟斷的措施也應是多渠道的。除本文著重論及的當為最重要途徑的反壟斷法規制外,行政法等相關法律也當為法律規制的途徑。然而,這并不是有學者所認為的《行政許可法》當成為規制行政壟斷的重點。[8]
三、行政壟斷的反壟斷立法規制
(一)行政壟斷的認定
⒈主體要件。所謂行政壟斷的主體要件,即指行政壟斷行為的實施者或曰該行政壟斷行為的后果承擔責任者。判斷行政壟斷主體的標準為其是否濫用行政權力去限制或排除(排斥)競爭而不在其身份是否為行政機關抑或企事業單位。因此,如前所述,行政壟斷主體包括政府及其所屬部門以及經授權的行政組織(其中政府及其所屬部門包括中央政府及其所屬部門和地方政府及其所屬部門;而授權組織包括行政性公司、被授權行使一定行政管理職能的企業單位、事業單位、社會團體、基層群眾自治組織等)。
⒉客觀要件。行政壟斷的客觀要件是指行政壟斷的客觀外在表現,分為行為要件和結果要件兩個方面。亦即行政壟斷的主體實施了什么行為,該行為造成了什么后果。行政壟斷的行為要件應是特定的行為主體濫用行政權力排除或限制競爭的違法行為。這些行為即可通過具體行政行為方式做出,也可通過抽象行政行為的方式做出。行政壟斷結果要件是行政壟斷導致的對一定交易領域內市場競爭的實質限制,所謂“一定交易領域”即“成立了競爭關系的市場”,而所謂的“實質性限制競爭”是指“幾乎不可能期待有效的競爭狀態”。[9](p207)
在行政壟斷構成要件中,主觀過錯往往包含于行為之中,往往表現為故意,其侵犯的客體自然是法律所保護的而為行為人所侵害的競爭秩序,對此筆者無需贅述。
反壟斷法論文范文5
論文關鍵詞：電力行業；壟斷；法律規制；完善
一、健全電力行業反壟斷的法律法規體系
（一）完善《反壟斷法》
根據其他發達國家的經驗，反壟斷法在規制電力行業壟斷方面扮演著重要的角色。具有“經濟憲法”之稱的《反壟斷法》頒布實施，對規制電力行業的壟斷起到了重要的作用。但是，同時我們也應該看到，《反壟斷法》在規制電力行業壟斷方面還有很多需要完善的地方。在反壟斷的法律體系中，豁免制度是一個重要組成部分，它的主要作用是運用法律的手段對涉及國計民生的特殊行業進行保護，以促進這些行業的發展，滿足社會及經濟發展的需要。隨著社會經濟的不斷發展，國外很多國家反壟斷法對電力行業的適用除外范圍有不斷縮小的趨勢。根據現行《反壟斷法》第7條的規定，我國反壟斷法對電力行業的規制采用的是“一般豁免、例外適用”的原則，造成電力企業通常拿“一般豁免”的規定當作它們實施市場壟斷及限制、排除競爭行為的擋箭牌。
（二）電力行業法的完善
對電力行業壟斷進行法律規制，健全電力行業反壟斷的法律法規體系，除了完善《反壟斷法》外，電力行業立法也要積極配合。
二、合理規制電力行業的壟斷
（一）發電環節引入競爭
在發電環節，由于發電企業數量有限，而有限的發電企業特別是經過重組形成的國有發電企業還存在企業規模過大，加上輸電阻塞的存在，造成發電企業通過控制自己的可調容量，影響價格，濫用市場支配力的現象非常突出。而發電環節是可競爭的業務領域，對發電環節的壟斷進行規制，最好的解決方法是保證電力市場有足夠的競爭者，因此，在建立良好的管制機制和確保環保的基礎上應在發電環節盡快引入競爭。
（二）輸電環節的壟斷結構豁免和限制競爭行為規制
輸電環節具有明顯的規模經濟和固定成本沉沒的特性，在經濟上，一個區域只有一個輸電網路才是最經濟的，最利于經濟效率的提高。效率是反托拉斯的終極目標，輸電環節因為具有典型的自然壟斷屬性，世界各國對輸電環節都實行壟斷經營。法律對輸電環節的壟斷狀態實行豁免，并不等于對電網公司的任何經營行為都不管不問，任其發展。（三）配電環節的壟斷結構和行為的一并規制
相對于輸電環節，配電環節雖然具有固定成本沉沒的特點，但一味地擴大配電區域可能會出現不經濟的現象。因此，對于配電領域的法律規制，可對配電環節的壟斷結構和競爭行為一并規制，在實現適度壟斷結構下可以進行一定程度的競爭，逐步實現“輸配分離——批發競爭——零售競爭”的競爭模式。輸配分離是在配電環節引入競爭的前提，批發競爭是配電環節競爭的深化，而零售競爭要求配電網向用戶開放。
（四）售電環節的有效競爭
由于電力零售無需龐大的固定資本投資，所以售電環節具有較強的競爭性。對電力行業售電環節的壟斷進行法律規制，就要實現零售準入，允許不同的供電商通過地方配電網絡將電力銷售給用戶，售電企業可以根據自身狀況以合理的價格和服務展開競爭，用戶可以根據需要選擇不同的售電企業以獲得合理的電力價格，實現效用最大化。售電環節競爭的基礎是透明的現貨價格、高效的批發市場。這就要求在實現輸配電分離的基礎上，引入獨立電力銷售商，并制定避免壟斷的相關行為準則。
三、加強反壟斷執法與行業監管
（一）不斷加強反壟斷執法
徒法不足以自行，法律的生命在于實施。反壟斷執法機構是反壟斷法能夠順利貫徹實施并充分發揮其作用的重要保障。根據我國《反壟斷法》第9條、第10條的規定，參與我國反壟斷行政執法的機構可分為國務院反壟斷委員會、國務院規定的承擔反壟斷執法職能的機構及經國務院反壟斷執法機構投權的省、自治區、直轄市人民政府相應的機構三個層次?！斗磯艛喾ā穼嵤┮荒甓鄟恚磯艛嘈姓谭C構按照國務院的規定，積極履行職能，不斷加大反壟斷執法力度，取得了積極的成效。
反壟斷法論文范文6
論文關鍵詞 互聯網壟斷 立法缺失 規制建議
一、互聯網壟斷在各細分市場的初步認定
（一）互聯網巨頭企業在相關市場支配地位的初步認定
1.搜索引擎市場
百度是全球最大的中文搜索引擎服務商，截至2012年9月30日的第三季度營收為62.51億元。截至2012年第二季度，百度占市場77.91%份額，谷歌占6.32%市場份額，而搜狗、騰訊以及其他眾多搜索引擎在分剩下不到15.77%的市場。
2.即時通訊市場
騰訊公司是中國服務用戶最多的互聯網企業之一，截至2012年第一季度用戶達7.52億，總收入為人民幣96.479億元。目前的即時通訊市場有QQ、飛信、MSN、旺旺及其他通訊產品，2012年QQ占據的市場份額為72.9%。
3.C2C電子商務市場
淘寶網是亞洲最大的網絡零售商。截至2012年9月，淘寶網注冊用戶已達到7億。在C2C電子商務市場中，有淘寶、拍拍、易趣及有啊四個品牌，目前淘寶占據移動購物市場份額為79%。
4.第三方支付市場
支付寶是國內領先的獨立第三方支付平臺。截至2012年6月，用戶數已達6.5億。第三方支付市場上有支付寶、財付通、快錢、中國銀聯廣州等平臺，支付寶占據的市場份額為47.3%，和財付通、銀聯支付達到79%的市場份額。
根據我國《反壟斷法》第十九條：一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的，兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的，三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的，可以推定為經營者具有市場支配地位。通過對百度、騰訊、淘寶和支付寶的市場份額分析，可以初步認定為具備市場支配地位。
（二）互聯網巨頭企業濫用壟斷地位的初步認定
互聯網壟斷最主要的表現就是濫用市場支配地位，具體表現為捆綁搭售、限定交易和拒絕交易、價格歧視等。另外也有締結壟斷性協議的壟斷行為出現。
1.捆綁銷售、限定交易和拒絕交易
我國《反壟斷法》第17條第1款第3項規定：沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易的，認定為濫用市場支配地位。騰訊公司利用其優勢，通過QQ客戶端捆綁搭售如QQ瀏覽器等產品，并且禁止裝有360的用戶登錄QQ并限選其自有產品，如QQ管家等，嚴重侵害了用戶的選擇權。
2.歧視性壟斷
我國《反壟斷法》第17條第1款第6項規定：沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇，認定為濫用市場支配地位。百度利用其支配地位，推出競價排名。但在同屬免費產品的前提下，卻對用戶提供質量有差異的服務。例如互動百科訴百度壟斷案。互動百科作為全球最大中文百科網站，百度卻對互動百科網站及網頁進行了降權及屏蔽，而對自己經營的百度百科優先排名。
3.排除競爭的壟斷協議
金山、遨游、可牛、百度和搜狗在北京聯合宣布不兼容360安全軟件，這是目前為止互聯網市場中最大規模的的壟斷協議排除競爭事件。
二、從互聯網壟斷的規制角度反思我國《反壟斷法》的不足
互聯網經濟與實體經濟存在很大區別，而立足于我國實體經濟制定的《反壟斷法》難免在規制互聯網新生經濟形式上捉襟見肘，同時相關部門也沒有引起足夠的重視。筆者針對互聯網經濟的特殊性，分析我國反壟斷法在互聯網壟斷規制方面存在的不足。
（一）市場支配地位認定標準的不足
我國反壟斷法通過第十七、十八條對于市場支配地位進行了定義，并且細化了相關判斷標準。而市場份額的確定則是一個通用的判定標準。市場份額通常是企業在相關市場上的銷售額除以該市場的總銷售額，乘以百分之百所得出的百分比。但是這種方法并不能真實的反應互聯網企業的市場占有情況。
1.市場份額確定互聯網市場支配地位并不恰當
網絡外部性是互聯網壟斷的一個根本因素。在經濟學中，一般對網絡外部性采狹義解釋，即“單位產品的價值會隨著該產品的預期銷售數量增加”。網絡外部性導致互聯網企業只要能夠控制用戶等關鍵因素便可以迅速在相關市場占領一席之地。這也是用戶鎖定策略成為互聯網競爭策略法寶的原因。騰訊基于用戶數優勢約束利用其用戶資源的合作者，正是其用戶規模對其市場支配地位的支撐以及對其他經營者吸引的表現。基于用戶在互聯網經濟中的重要地位，用傳統的市場份額來判定市場支配地位，不是很有效，更應該重視用戶規模因素。
2.知識產權作為技術市場支配地位的重要因素遭到忽略
雖然知識產權是反壟斷法適用除外制度中的一項，但是知識產權擁有的多少與互聯網企業在相關市場的市場支配力具有密切的聯系。同時，互聯網知識產權的確定使得后來者在相關市場中進入困難，且受制于擁有知識產權的企業。知識產權中的限制性規定，“當限制減少了競爭或者構成不正當交易時，反壟斷法不能輕易判其違法并予以禁止”，在知識產權嚴重助長支配地位時，應對此產權進行必要規制。目前關于知識產權的互聯網案件如騰訊訴彩虹顯侵權案就從側面印證了互聯網以知識產權劃定市場范圍。
3.封閉性標準也應成為當前互聯網市場支配地位的重要因素
封閉性標準也在一定程度上決定了一個企業平臺或者產品對于相關市場的決定性影響，因為其決定了建立此標準的企業必定在相關市場具有統帥地位。微軟Windows系統決定了所有基于此系統平臺的產品都要符合微軟建立的標準。百度基于自身在搜索引擎市場的地位自建競價排名標準就是一種封閉性標準。而這正是相關標準制定企業壟斷市場的法寶。
（二）我國《反壟斷法》體系不完整，操作性比較差
1.規制理念過于原則化
目前我國反壟斷法在規制方式上實行行為主義為主，結構主義為輔的模式。但是互聯網壟斷的特殊性要求注重結構規制?；ヂ摼W巨頭企業利用其已經具備的市場支配地位，大肆擴張自己的產品范圍，更甚的是竊取小企業的技術產品，而不是用創新來提升企業價值。這樣的壟斷與實體經濟的壟斷并不相同，已經在一定程度上阻礙了技術創新，應當予以規制。從這個層面來說，結構規制對于互聯網等技術行業非常有必要。
2.法律責任存在缺陷
我國《反壟斷法》第四十六條、第四十七條規定的處罰，在現實中相對其占據壟斷地位所賺取的利潤講，力度微乎其微，且行政處罰的款項收歸國庫并不能有效地彌補其他經營者所受損失，反而在一定程度上造成權力尋租，阻礙反壟斷法的有效實施。
互聯網壟斷相對于實體經濟中的壟斷，顯得比較隱蔽。同時加上技術因素和易變性因素，調查起來將會更加困難。而其中對于用戶影響的直接性和廣泛性，已遠遠超過實體經濟壟斷的威力?；ヂ摼W壟斷在一定程度上還關系到國家信息安全。所以對于互聯網壟斷，我們應該加大處罰力度，并且推動私人追究機制，形成更大的威懾力。
三、基于互聯網壟斷探討我國《反壟斷法》的完善
（一）出臺關于互聯網壟斷地位認定的司法解釋
1.將封閉性技術標準作為市場支配地位認定的因素，引導開放性標準的建立
技術標準是目前互聯網企業設定進入壁壘、排除競爭的第一道門檻，某一企業的封閉性技術標準很可能導致后來的企業產品必須依附其上才能發展。這在一定程度上也要求我國互聯網反壟斷應該倡導建立開放性的技術標準，真正打破技術壁壘。
2.將知識產權的多少作為市場支配地位的認定因素
因為互聯網作為高新技術行業的一部分，知識產權將決定其市場拓展能力和發展潛力。知識產權的多少在一定程度上限定了他人利用此項技術進行競爭的威脅，而某一產品市場關鍵性的產權卻可以導致極大的市場支配力。
3.將用戶規模作為考量市場支配地位的關鍵因素
社區化的發展趨勢和網絡外部性的存在導致了企業利用用戶鎖定策略可以快速的占據市場。用戶規模已經成為衡量一個企業是否具有發展潛力的標志性因素，也是一個產品是否成功的絕對性標準。于是應該在結合傳統的市場份額判定標準基礎上，通過分析用戶規模來判定企業市場支配地位。
（二）完善反壟斷法規制方法與執法制度，形成更大威懾力
1.在規制方式上側重結構規制
“在沒有反壟斷法規制的條件下，壟斷結構存在壟斷行為的必然性”，互聯網壟斷的特殊性要求反壟斷法在此領域注重結構規制?；诰W絡外部性和用戶鎖定策略形成的壟斷使得技術創新受到了阻礙，壟斷狀態的存在便使得中小企業進入相關市場障礙重重。而我國對于高新技術產業盲目的扶持也在一定程度上加強了這種壟斷的不合理性。于是在互聯網行業側重結構規制則更能適應網絡經濟發展的現狀。
2.在責任制度中引入懲罰性賠償制度
一個規劃合理的威懾體系將把違法的機率降低到一個很低的水平，而且，像我們將要看到的那樣，作為副產品，這樣一個體系將會保證充分的補償，除非補償的執行成本高得無法承受。但反壟斷法并不能有效地規制互聯網壟斷，甚至其懲罰方式也并不能實現反壟斷社會公共利益的訴求。而懲罰性賠償制度的引進或許可以有效彌補我國反壟斷法威懾不足和受害者權益的彌補。美國《克萊頓法》、《謝爾曼法》等都規定了懲罰性賠償。這樣的規定有效地威懾了處于市場支配地位的企業，同時也為反壟斷法的私人執行機制創造了極大的便利條件。這一制度的引進，“至少為民眾在反壟斷法中扮演監督者提供了一種重要的法律機制”。