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民事法律行為的例子范文1
[關鍵詞]有償法律行為；無償法律行為；贈與；善意取得
一、有償法律行為與無償法律行為分類的標準與概念
在民法中，按照某種法律行為的有無對價性（非等價性），將其分為有償法律行為或者無償法律行為。法律行為的區分為有償法律行為和無償法律行為，對民法體系非常重要。
有償法律行為，是指法律行為的一方在為財產性給付時，有對待給付的法律行為；也就是說在獲得某種利益的同時，有向他方付出了相應的代價，這種代價既可以是有形的金錢，也可以是無形的技術或者勞務等。這時，在法律行為中的雙方存在著必然的事實上的利益交換，但并不代表這種交換是等價的。在實踐中，最常見的有償法律行為，當屬買賣行為。
無償法律行為，則是指法律行為的行為人在為財產性給付時，沒有對待給付的法律行為；也就是法律行為的行為人在享受權利、獲得利益的同時，無需支付任何代價。康德指出：無償的合同（雙方法律行為）主要有三種：無償保管、借用和贈與[1]。在實踐中，無償法律行為以贈與為代表，贈與人的財產無償給予受贈人（贈予可以附義務，但此義務不構成對待給付），受贈人不給與對價就可獲得贈與物。
二、區分有償法律行為和無償法律行為的重要性
有學者指出：有償行為與無償行為的劃分對于民法總則來說沒有什么意義[2]。但我個人并不贊成這樣的觀點。法律行為制度的意義重在分則，它對合同、婚姻等法律行為，乃至對分則下所有的具體行為都具有適用性，對各個分則有統領、引導的作用。
區分有償法律行為和無償法律行為，能更直接明了地使行為人的合法權益得到法律的承認和保護。因此，法律行為的區分有償法律行為和無償法律行為是非常重要。
1.對主體的行為能力要求不同
完全民事行為能力人可以作有償法律行為，訂立有償契約；限制民事行為能力人和無民事行為能力人未經其法定人同意，一般不能作有償法律行為，訂立有償契約。
《民法通則》規定，完全民事行為能力人可自主作有償法律行為，因為只有完全民事行為能力人才能夠正確地分析自身的行為所引起民事法律性關系中權利義務的變化，并承擔相應的法律行為后果。而限制民事行為能力人可以為與他的客觀狀況相適應的有償法律行為，但是如訂立較為重大有償合同等情況發生時，限制民事行為能力的人需要經其法定代表人同意。無民事行為能力人，很容易在其法定人不知情的情況下，受不法之徒蒙騙而作出嚴重損害自身利益的有償法律行為。
在實踐中，無民事行為能力人以明顯不合理的低價轉讓財產，導致自身重大損失的案件時有發生。因此，無民事行為能力人作有償法律行為，必須由他的法定人。
但如果是無償的法律行為，則對于獲得利益的當事人的行為能力不作要求，比如接受他人贈與，或者作為遺囑的受益人繼承財產等。限制民事行為能力人和無民事行為能力人可以訂立無負擔的無償契約，可以無償地接受他人給付的利益，比如作為委托人跟他人訂立無償保管合同等純獲利益的行為，另一方當事人不能以其不享有完全民事行為能力而主張行為無效。
2.當事人承擔責任的程度不同
按照民事法律行為的有無對價性不同，行為人承擔法律責任的程度也不同。
對于有償法律行為而言，義務人取得對價給付而必須負擔相應的義務，因此有一般過失時就要承擔賠償責任了，如買賣合同中標的物發現瑕疵時，債務人便要對此負賠償責任了。而在無償法律行為中，義務人沒有獲得對價給付，所以只以故意和重大過失為要件承擔賠償責任。
可見，有償法律行為的責任重于無償法律行為。以保管為例，《合同法》規定，保管期間因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償的，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。無償保管人沒有獲得對價的給付，因為過失而使保管物毀壞的，即使不能免除全部責任，但可以酌情減輕責任的。如果是有償保管人，因過失使保管物毀壞的，就要負全部責任。
3.適用善意取得制度不同
一般而言，有償法律行為適用于善意取得制度，保護善意第三人；無償法律行為不適用于善意取得制度。
善意取得制度，是指無權處分人轉讓財產時，善意第三人合法取得所有權的制度。《物權法》規定，無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，滿足善意取得所有構成要件的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權。
舉例，甲委托乙代其保管名家油畫一幅，乙在甲不知情的情況下，以合理的價格將畫賣給了丙，丙事前并不知道乙沒有處置權，最終達成了交易。在這例子當中，乙是油畫的保管人，乙和丙的買賣行為屬于有償法律行為，丙為善意第三人，以合理的價格完成了與乙的交易，得到了油畫，滿足善意取得的所有構成要件，適用于善意取得制度。但是如果乙是將油畫贈與給丙，丙沒有對價給付，雖然完成了交付，但屬于無償法律行為，沒有構成以合理的價格轉讓這一要件，不適用于善意取得制度
4.認定行為效力不同
有償法律行為，如果存在顯失公平、重大誤解等意思表示有瑕疵的情況時，利益受損方有權請求變更或撤銷該法律行為。舉例，甲誤將價值百萬的花瓶，低價賣給知情的乙，因為甲對花瓶的價值產生重大誤解，交易違反了公平原則，甲可主張撤銷交易，要求乙返還花瓶。由此可見，對有償行為的撤銷，須以惡意為要件。
但是對無償法律行為而言，本身就沒有對價給付的行為，因此不能用顯失公平來撤銷。在實踐中，債務人為了逃避債務，無償將財產贈與給第三人的現象時有發生，這一行為嚴重地損害了債權人的利益。根據《合同法》規定，因債務人放棄其債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。因此，對無償行為的撤銷，雖不能用顯失公平來撤銷，但也無須以惡意為條件。
參考文獻
民事法律行為的例子范文2
[關鍵詞]意思能力；青少年保護；法律行為的效力；行為能力
[中圈分類號] C913.5 [文獻標識碼] A
一、意思能力的內涵及其在青少年保護方面的作用概觀
意思能力，又稱判斷能力或識別能力，是指民事主體判斷自身行為的意義與結果并且據此決定其意思表示的能力。根據意思自治原則，私法上的權利義務關系應當依據民事主體的自由意思而形成。民事主體是否具備與其所為行為相應的意思能力，應當就其所為的行為，參考行為人(僅指自然人)的年齡、智力水平、精神狀況等因素作具體判別。
根據以上意思能力的理論可知，意思能力所指向的是民事主體特別是自然人在特定情況下的一種精神狀態，因而意思能力的有無，只是一個事實問題而非法律問題，應就個案作具體的判斷。但是在實踐中，這種方式具有較大的不確定性，容易造成舉證困難、認定程序復雜等弊病，影響交易安全。為了解決這一問題，以保護行為人與相對人的利益，民法上又設置了行為能力的制度，即以自然人達到一定年齡且精神正常為標準，規定符合這一標準者具備行為能力，其作出的行為發生法律效力；不符合這一標準者不具備行為能力，其作出的行為不發生法律效力。行為能力是指民事主體據以獨立進行民事活動，以自己的行為取得或承擔民事權利義務的法律資格或地位。行為能力制度在貫徹意思自治原則的同時，又兼顧了交易安全，這是行為能力制度的價值和意義所在。
然而，筆者認為，行為能力的確立并不意味著對意思能力的取代，事實上，兩者應當處于一種互相平行而密切聯系的地位：通常情況下，僅須考慮當事人是否具備行為能力，有行為能力者即推定為有意思能力，其行為有效；在某些特殊情況下，則可以通過認定行為能力與意思能力存在不一致而改變當事人行為的法律后果，從而更好地貫徹只有具備判斷自身行為的意義與結果的能力者才能夠使該行為對其發生法律效力的意思自治理念，更好地維護當事人以及社會公眾的利益。由此可見，通過在理論上和立法上區分行為能力與意思能力，一方面可以簡化對于行為人意思能力的認定過程，另一方面又可以在某些特定情形中在兼顧當事人、善意第三人以至社會利益的前提下保護行為人的個人利益。
我國當前的民事立法上并沒有關于民事主體意心能力的法律規定，司法實踐中一般也不采用有關意思能力的理論，這實際上是使行為能力制度完全吞沒和替代了意思能力制度。有學者傾向于對這種做法表示贊同，認為我國法律上將意思能力用行為能力制度予以全面的定型化更有利于交易秩序的維護。…筆者認為，如前所述，區分行為能力與意思能力自有其優點，而且，對我國來說，由于在民法理論上受德國的影響較大，各種法律概念和制度的塑造基本上是按德國民法的方式進行的，可以預見，未來我國民事立法中的意思能力制度將采用德國理論。如果說我國當前的做法仍有一定可取之處的話，主要也是起了防止法官濫用自由裁量權的作用，待我國社會對于法官素質的認同有了較為明顯改善之后，我國應當可以在民事立法及其相應的理論上采用德國法中區別行為能力與意思能力的做法，賦予意思能力以獨立地位。
二、意思能力在青少年保護方面作用的具體體現
(一)意思能力與未成年人的財產法律行為
我國《民法通則》第十二條規定：“十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定人民事活動。”這里的“其他民事活動”應作限縮解釋，解釋為僅限于財產法律行為而不包括身份法律行為。這是因為依民法原理，身份行為不得。關于不滿十周歲的未成年人的行為，如果有利于保護其利益的，可以通過認定其在為上述行為時具有相應的意思能力而使該行為有效，已如前述。以下主要分析十周歲以上的未成年人的財產法律行為與意思能力的關系。
十周歲以上的未成年人如果作出了與其年齡、心智所不相適應的財產行為，且未經其法定人的同意，即不符合《民法通則》第十二條的規定。這種財產行為的法律效力，《民法通則》第五十八條第一款第(二)項明確規定為無效；《合同法》第四十七條則規定得較為靈活：“限制民事行為能力人訂立的合同，經法定人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定人追認。相對人可以催告法定人在一個月內予以追認。法定人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”換言之，即使不是簡單地按照《民法通則》第五十八條第一款第(二)項的規定，而是依照《合同法》第四十七條的規定所體現的立法精神，如果十周歲以上的未成年人作出的并不是“純獲利益的”的財產行為，或者不是“與其年齡、智力、精神健康狀況相適應”的財產行為，事后又沒有經過法定人追認或者事后被法定人撤銷的，則該行為將不能發生效力。
然而，即使是在上述情況下，從青少年保護的角度看，未成年人所作出的有關行為也未必就一定是有損其利益的。國外的民事法律通常會特別規定未成年人的行為中有一部分可以不經其法定人的同意而生效，其中包括：(1)未成年人純粹獲得法律上利益的法律行為；(2)未成年人依其年齡與身份在日常生活中所必須作出的法律行為；(3)未成年人就其法定人允許未成年人處分的小部分財產所作出的法律行為(即根據所謂的“零用錢條款”作出的法律行為)；(4)法定人允許未成年人獨立營業時，未成年人就該營業所作出的法律行為；(5)法定人允許未成年人受雇傭或提供勞務的，未成年人就從事此種事務所作出的法律行為。后兩項內容現實生活中不一定在每一個未成年人身上都發生，未成年人一旦獲得了其法定人的有關允許，其行為能力將較之未獲此種允許的未成年人為廣。因此這兩項內容也被稱為“行為能力之擴張”?！逗贤ā返谒氖邨l僅僅涉及了這里的前兩種情況，后面的三種情況，特別是關于“行為能力之擴張”的內容，目前我國的民事立法均未體現。如果能夠妥當地運用認定有關未成年人具有相應意思能力的方法，則對此種缺憾將是一個較好的彌補。換言之，當出現認定有關行為有效可以
更好地保護未成年人利益的情形時，法官可以通過確認行為人在行為時具備相應的意思能力，進而認定行為人的有關行為有效。
(二)意思能力與未成年人的身份法律行為
我國民事立法并未對未成年人的身份行為的效力作出一般的、抽象性的規定，未成年人作出的身份法律行為是否有效，取決于屬于身份法之列的民事特別法如《婚姻法》、《收養法》、《繼承法》上的具體規定。當然，由于《婚姻法》第六條規定，“結婚年齡，男不得早于二十二周歲，女不得早于二十周歲”，使我國法律在婚齡上的限制高于成年年齡(十八周歲)。此種婚姻社會政策上的要求必然決定了未成年人作出的結婚行為在我國是無效的，即使認定結婚行為有效將更加符合未成年人個人的利益，這種利益在社會公共利益面前也應作出讓步。從而，在我國也就不可能出現很多國家和地區的民事立法及理論上關于未成年人訂婚行為、結婚行為效力如何認定的問題(很多國家和地區的法定婚齡低于成年年齡)故以下的分析僅限于《收養法》和《繼承法》上的身份法律行為。
民事法律行為的例子范文3
關鍵詞：善意取得；繼受取得；原始取得；表見；有權；無權
善意取得制度涉及到原權利人，讓與人和受讓人三方關系。正是由于善意取得引起了復雜的法律關系，定性善意取得到底是原始取得還是繼受取得變得尤為重要。同樣的，對于定性表見制度屬于有權還是無權，學術界也不乏成熟的討論。但是，少有學者轉變分析問題的視角，而來討論善意取得的性質。同樣的思路也適用于定性表見制度上。本文將此兩種制度放在一起討論，重在闡述法學研究中思維方式轉變的影響。
一、善意取得的定性及效果
（一）原始取得與繼受取得
原始取得又稱固有取得，是物權的絕對發生。比如先占取得，時效取得中，物權取得的條件在于是否滿足先占和時效經過的條件，至于原權利的有無和歸屬，在所不問。繼受取得又稱傳來取得，是基于他人既存的權力，是物權的相對發生，是基于法律行為產生的，既依賴他人意思表示而取得的物權。
（二）我國立法的選擇
《物權法》106條規定，“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：1、受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；2、以合理的價格轉讓；3、轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。 受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失?！睂φ丈鲜鲈既〉门c繼受取得的概念，善意取得中，無權處分人無處分權，依常規思路，其行為在客觀上，對于第三人不是法律行為，而是事實行為。那么物權取得的原因，就不是處于基于意思表示而是根據法律的直接規定。買受人最終獲得的物權與原物權人可以是毫無關聯。此種分析與原始取得說旨意渾然天成，因而善意取得的原始取得說幾乎成為無懈可擊之通說。
（三）重視從受讓人角度考慮問題
但是，細細推敲，似乎發現定性善意取得為原始取得有不妥之處。我們知道，時效取得是一定的事實狀態持續經過一定期間，而產生物權變動的效果。雖然這種事實狀態要求占有人以行使物權的意思而存在，但是這個意思是單純對物的支配這層意思，不同于產生意思表示的效果意思。
再來分析善意取得。即使我們不承認受讓人和讓與人之間的行為是法律行為，但它至少是一種交易。此時受讓人當然是有意思的，而且這個意思不僅僅是對物單純的支配了，它是必須向讓與人表示的，重要的是，對于讓與人來說，它分明是旨在產生效果的意思。而這一層意義是絕對區別與時效取得和先占取得的。這也就是為什么把三者都定性為原始取得總感覺存在不同一性的原因。日本有學者也認為，“善意取得究與先占和實效取得這類原始取得的典型有異，故仍以就善意取得的效力做個別檢討為宜”。①善意取得中的這個交易，從無權處分人角度看，他不是物權人，不存在處分權，更何談意思表示，當然不構成法律行為，這無可厚非。但是從善意第三人角度看，他信任受讓人有處分權，他所認定的行為性質卻是法律行為。前一個角度是事實層面的，是客觀上的，后一個角度是經驗層面的，是交易當時受讓人判斷下的。善意取得中，受讓人判斷處分權的有無不是通過看事實上是否授予，而是根據一般生活經驗得出的。我建議不妨扭轉視角，改變傳統上事實層面的定性，而從經驗層面定性，因為是否存在處分權這一事實一開始對于第三人而言是不存在的，是事后才了解的，而事后的了解對他而言是沒有即時的法律意義的，效果早已塵埃落定。把善意取得定性為繼受取得，我們會發現很多問題豁然開朗。
（四）繼受取得說的優勢
“將善意取得納入繼受取得，可以借助法律行為的一般理論，交易的一般規則等對善意取得制度涉及到各方當事人之間的法律關系予以靈活調整，而不必仰賴更多的‘法律規定’‘特殊規則’予以救濟”②。
具體說來：第一，只有承認合同的有效性，合同中權利義務的約定才能起作用。如果物權轉移以后發現有瑕疵了怎么辦？如果交付的物的數量有問題了怎么辦？如果合同是無效的怎么去追究受讓方的違約責任？受讓人當然不能向原權利人去主張，但是如果認定合同無效的話，也就失去了向無權處分人主張的依據？口口聲聲要保護交易安全，如果接受原始取得說怎樣去面對這個問題？難道再說，此時甲又構成了不當得利？我們發現，這樣一來，所有法律關系混亂的一塌糊涂。
第二，“如果認為無權處分人的行為只是事實行為，那么即使當事人不具備相應的民事行為能力，做出了不真實的意思表示，物權轉移損害了公共利益，只要買方出于善意都可以取得物權?！雹畚以倥e一個例子，無行為能力人甲出賣并轉移了家中貴重物品與乙，根據原始取得說，事實行為的主體并不要求具備行為能力，那么無論是有行為能力的人還是無行為能力的人做出的行為，不會對結果產生影響。而實踐中，根據常識我們也知道這個行為是無效的。這里顯然又是借助了法律行為的理論。
二、表見的定性及效果
（一）無權還是有權
表見制度和善意取得制度的相似之處在于，它們都是涉及三方利益，都在本人和第三人的利益權衡之間選擇保障第三人，保障交易安全。《合同法》49條表明表見制度，“行為人沒有權，超越權，或者權終止后以被人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效?！蓖瑯拥?，制度的關鍵在于介入了第三人判斷。
以上文對于善意取得制度相同的思路來做分析，從事實層面來看，即是否存在手把手授權行為，表見分明屬于無權，只是通過法律擬制規定，產生有權的效果，這也就是通說認為表見屬于廣義的無權的依據。但是，從第三人的角度看，第三人是信賴行為人有權的，這種經驗層面的判斷，是該制度效果的決定因素。在一般情況下，第三人知道行為人是否有權，當然是根據事實來判斷的性質，此時客觀事實和第三人主觀認識是一致的。但是表見中，不存在手把手的授權行為的事實，在交易行為發生的一瞬間第三人是不知道的，是事后才了解的，所以是沒有即時的法律意義的。通說固守著事實層面的因素，只承認表見產生有權的效果，而我寧愿認為，外表授權也是權獲得的方式之一，直接由經驗層面對表見定性為有權。
（二）有權說更合理
如果說善意取得的性質之爭還有些純粹學術味道的話，那么表見制度性質之爭是有巨大的實際區別的。繼續來看《合同法》49條，“相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效”。如果定性表見是無權，那么這個條文顯然是個對相對人的授權性規定，因為第三人行為的目的是和被人交易，狹義無權的效果顯然是與其原意向背的，但法律自然不會強迫第三人去接受恩惠，所以相對人可以放棄表見的效果，而實現狹義無權的效果。而事實是在有些情況下，無權人比被人更具有經濟上的優勢。而若定性為有權，相對人則喪失這種選擇權，只可以與被人進行交易。
再來分析到底哪一種效果更合理。對于相對人而言，表見制度本身是法律對其交易利益的保障，而且這種效果是符合相對人自己最初的選擇的。而如果繼續要求法律在當相對人發現竟然人更具有優勢的情況下，轉而再支持相對人選擇由人與其進行交易和承擔責任，是不是使相對人處于一個過分有利的位置呢？而且這樣一來，其實是與相對人最初的意思相悖的，“既然善意第三人的確定是以交易當時的對象為準，那么法律就應當按照善意第三人的意思發生其所預期的法律效果，亦即使其交易行為發生法律效力，這一點需要通過行為的有效才能體現出來。我國合同法對表見制度后果的規定正是行為有效，這反映了善意第三人所追求的法律效果。這一效果是出自善意第三人的自由意思，因而只可能是一個主觀標準而由其自身決定”④否則，雖然法律從客觀上為第三人選擇了最有利的承擔責任的對象，但是細細想來，確實過分主導了第三人的自由，違背意思自治規則。
三、變革的思維方式
法律的目的在于建立一個穩定普遍有效的體系，但是必須明確的是這個體系是為生活服務。從事實層面說明問題當然是主流思路，但是不可能是放之四海而皆準的規律。特別在涉及多方利益權衡的時候，嘗試突破常規思路，從另一個角度思考，或許有柳暗花明的效果?！案鶕@種變革的思維方式，知識的客觀性并不來自于客體。要想獲得普遍必然有效的知識，必須使我們從常識性的成見中解脫出來，以一個全新的視角去看待主體與客體的關系：知識不再由對象所決定，而是對象由我們的認識能力所決定?！雹荨胺傻纳鼜膩聿辉谟谶壿?，而在于經驗”，嘗試換一個視角，也許就能讓復雜的邏輯死角豁然開朗。（作者單位：常州市武進區人民法院）
注釋：
① 川島武宜編集：《注釋民法》，有斐閣1968年版，第138頁。
② 章正璋：《善意取得若干疑難問題研究》，載《南京審計學院學報》，2004年第5期。
③ 白碩、何禮果：《論善意取得應為繼受取得》，載《法制與社會》，2008年第24期。
④ 周清林：《自治的異化：論表見的后果――兼評“選擇權”通說》，載《學術論壇》，2006年第10期。
⑤ 朱高正：《朱高正講康德》，北京大學出版社2005年版，第14頁。
參考文獻：
[著作類]
[1] 川島武宜編集：《注釋民法》[M]，有斐閣1968年版。
[2] 曼弗雷德.沃爾夫：《物權法》[M]，吳越，李大雪，譯，法律出版社2002年版。
[3] 朱高正：《朱高正講康德》[M]，北京大學出版社2005年版。
[4] 梁慧星，陳華彬：《物權法》（第四版）[M]，法律出版社2007年版。
[5] 梁慧星：《民法總論》（第三版）[M]，法律出版社2007年版。
[6] 史浩民：《中國民事法律制度繼承與創新》[M]，人民法院出版社2005年版。
[期刊類]
[7] 白碩，何禮果：《論善意取得應為繼受取得》[J]，法制與社會，2007年。
[8] 周清林：《自治的異化：論表見的后果――兼評“選擇權”通說》[J]，學術論壇，2006年。
[9] 王文軍：《為善意取得系“原始取得”申辯――與“善意取得系繼受取得說”商榷》[J]，政治與法律，2009年。
民事法律行為的例子范文4
筆者認為，目前對于醫療糾紛主要存在以下幾個方面的誤區：
一、關于醫患關系的法律屬性
醫患雙方在提供和接受醫療服務的過程中到底是一種什么性質的法律關系？這個問題在理論上一直存在爭論。以中國社科院法學研究所梁慧星為代表的民法學家從醫患雙方的地位、權利、義務出發進行分析，認為醫患關系應該是民事法律關系［1］。而眾多衛生法學界人士對于醫患關系的法律性質提出不同的觀點，認為“在醫患關系中，由于患者對于醫學知識的缺乏，治療方案完全由醫生單方面制定和實施，患者僅僅是處于被動接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原則?！?。因此，雙方的法律地位并不平等，醫患關系不是民事法律關系，醫患關系不應受民法調整，而應由《醫療事故處理辦法》為代表的衛生法來調整［2］。甚至有的司法工作人員也認為“醫事法律行為與民事法律行為有本質的不同，應當按特殊的衛生部門法來調整”［3］
醫患關系的法律屬性直接決定了醫療糾紛的歸責和賠償原則，也決定了醫療糾紛的處理模式，因此，對于醫事法律而言，醫患關系的法律屬性是一個重大的原則問題。
醫患關系中，醫患雙方就醫學知識的掌握而言肯定是不平等的，但是否知識和技術上的不平等就必然帶來法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的?？梢哉f在民事法律關系中，當事人在知識和技術上的不對等性乃是一種常態，但是不能因此而認為當事人在法律地位上是不平等的。如果當事人一方利用自己在知識和技術上的優越地位而主張其在法律地位上的優越性，是法律所不容許的。正是由于醫生掌握了醫療技術，構成了患者給付金錢購買醫療服務的基礎，雙方在此過程中，醫務人員掌握了醫療技術，為患者提供醫療服務，患者給付一定的金錢購買這種服務，雙方是一種典型的醫療服務合同關系。雖然在治療過程中，患者相對處于被動接受的地位，但并不能因此而否認雙方法律地位的平等性。醫生在制定和實施醫療方案時，一般情況下要向患者進行說明，遵守國家的法律法規和操作常規，并且須對患者盡到謹慎合理的注意義務，醫生的行為并不是隨心所欲的，必須為患者的利益盡到最大的善，否則就要承擔相應的法律責任。對于手術、特殊檢查和特殊治療時，尚需征得患者或家屬的簽字同意方可實施。在目前醫療體制改革的形勢下，很多醫院推出了患者選醫生的制度，患者在醫院、醫生和醫療方案的選擇方面享有越來越多的自。
在我國，醫事法律關系仍未成為一個獨立的法律部門，其法律關系分屬不同的部門法來調整，如衛生行政法律關系歸屬行政法調整，醫患關系由于主體之間法律地位的平等性，難以納入行政法的體系。從上述分析可知，醫患雙方在醫療服務合同的訂立、履行和終止上，完全體現了民法的平等和自愿原則，符合民事法律關系的基本特征，因此應該納入到民法的調整體系。在國外，醫患關系基本都是歸屬民法調整，有的國家從保護患者的利益考慮，在法律上進一步明確患者的消費者地位，如在美國，患者作為消費者早已成為現實。
二、關于醫療事故鑒定的法律效力
醫療事故鑒定的法律效力問題，歷來是一個影響醫療糾紛訴訟的關鍵問題。目前仍有相當多的人認為醫療事故鑒定結論是處理醫療糾紛的唯一依據，認為“醫療行為經醫療事故鑒定委員會鑒定后認為確實構成了醫療事故的，才可以要求賠償”。［3］這個觀點在衛生界有相當的代表性。
醫療事故技術鑒定，按其法律屬性而言，是醫療技術事故鑒定委員會對醫療部門在醫療行為中是否存在重大過失的一種結論，是醫療行政部門對醫療單位進行行政處罰的主要依據，但并不是法院審理醫療糾紛案件的唯一依據。這一點，最高人民法院付院長李國光在《突破民事審判新難點》講話中對此作過專門闡述：“是否構成醫療事故，不是認定醫療過失損害賠償責任的必要條件”，“醫療事故鑒定結論只是人民法院審查認定案件事實的證據，是否作為確定醫療單位承擔賠償責任的依據，應當經過法庭質證”。［4］
之所以有人認為醫療事故鑒定結論是處理醫療糾紛的唯一依據，其根本原因乃是將醫療侵權簡單等同于醫療事故，認為如果醫療糾紛未被鑒定為醫療事故，則同樣不構成醫療侵權，完全混淆兩者的界限，實際上兩者在法律上存在重大區別。
按照1987年6月月9日國務院《醫療事故處理辦法》（以下簡稱‘辦法’）的規定，醫療事故是指醫務人員在診療、護理過程中，由于醫務人員的責任和技術上的原因，造成患者死亡、殘廢、組織器官的損傷、功能的障礙等嚴重不良后果的行為。按其發生的原因，又可區分為醫療責任事故和醫療技術事故。按該“辦法”第六章的規定，醫療事故的等級按其造成后果的嚴重程度相應地分為三級：
一級醫療事故：造成病員死亡的。
二級醫療事故：造成病員嚴重殘廢或者嚴重功能障礙的。
三級醫療事故：造成病員殘廢或者功能障礙的。
從上述辦法的規定不難看出，構成醫療事故的，必須是醫務人員在客觀上造成患者死亡、殘廢或功能障礙（一般而言是永久性的障礙）的嚴重侵權后果，同時在主觀上存在重大過失方可能構成，否則屬于醫療差錯或醫療意外，不屬于醫療事故的范圍。因此，只有構成嚴重的醫療侵權時才可能構成醫療事故，而一般性的侵權行為被排除在“辦法”之外。
國務院之所以僅僅將嚴重的醫療侵權行為定義為醫療事故，主要是因為醫療事故鑒定的目的所決定的。醫療事故鑒定系衛生行政部門認定和處理醫療事故的依據，構成醫療事故的，醫療行政部門依法要對醫療部門及相關責任人員進行行政處罰，包括醫院的降級，直接責任人的降職、記過、開除等。構成犯罪的，要移送司法機關追究其刑事責任。因此醫療事故鑒定主要是醫務人員承擔行政責任乃至刑事責任的法律依據，不構成醫療事故，則醫務人員免除行政責任和刑事責任。因此，從性質上而言，“辦法”屬于行政法的范疇，至于除醫療事故以外的醫療差錯和一般侵權行為，因其不涉及責任人的行政責任，因此不在“辦法”調整之內。
醫療侵權行為從性質上而言屬于民事侵權行為的一種，按照民事侵權行為的概念：“不法侵害他人非合同權利或者受法律保護的利益，因而行為人須就所生損害負擔責任的行為”。［5］醫療侵權行為，是指醫務人員在治療、護理過程中侵害了患者的非合同權利或者受法律所保護的利益的不法行為，不僅包括醫療事故，還包括因診療、護理過失使患者病情加重，受到死亡、殘廢、功能障礙以外的一般損傷及痛苦的醫療差錯，以及既不屬于醫療事故和醫療差錯的一般侵權行為。因此，醫療侵權的內涵和外延均大于醫療事故，兩者是包容與被包容的關系。
也許有人會有疑問，醫療糾紛既然不是醫療事故和醫療差錯，怎么可能構成醫療侵權呢？這是因為患者權益的范圍相當廣泛，不僅包括生命權和健康權，而且還包括財產權、知情權、隱私權等一系列權益，而《醫療事故處理辦法》并未將后者涵蓋在內，所以醫療侵權的范圍是也是相當廣泛的。只要是醫務人員侵犯了患者受法律保護的權利或利益，造成損害后果的，在具備主觀過錯和因果關系時，便可能構成醫療侵權。例如，精神病醫院在對精神患者進行電休克治療前，按衛生部的《醫療機構管理條例》第三十一第規定，應在術前向患者家屬進行解釋，征得其家屬簽字同意后才可實施。如果醫院未征求患者家屬同意，擅自對患者施行電休克治療，患者因并發癥而造成死亡。盡管醫院在診療、護理中并無其他過失，電休克的操作完全符合醫療常規，患者出現并發癥時搶救措施正確及時，但因為醫院未在治療前對患者家屬說明并征得其簽字同意，侵犯了患者及其家屬對于病癥的知情權，同時造成了患者死亡的損害后果，因此構成了醫療侵權，應對患者家屬承擔賠償責任。再比如某性病患者到某醫院就診，診治醫生未注意遵守保密義務，擅自將患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隱私權?；蛘哚t務人員在診療護理過程中由于過失造成患者治療費用增加，或治療時間的延長，造成患者精神痛苦和財產損失的，就可能要承擔精神損害賠償和財產賠償責任。上述例子中，醫療單位的行為按照“辦法”的規定均沒有構成醫療事故，但按照民法有關侵權的法律規定，都構成了醫療侵權，應對患者及其家屬承擔賠償責任。
綜上所述，醫療侵權和醫療事故在法律上完全是兩個不同的法律概念，兩者各有不同的構成要件，一起醫療糾紛未被鑒定為醫療事故，不等于不屬于醫療侵權，醫療侵權的構成應該完全按照民事侵權的要件來比照，只要是具備侵權的要件，即使不是醫療事故，醫療單位同樣須承擔賠償責任。因此，醫療事故鑒定結論不是醫療糾紛訴訟中的唯一證據。
三、關于目前醫療糾紛現狀的幾點思考
醫事法律的研究在我國起步較晚，在認識上存在一些誤區和爭論是必然的，但值得我們警惕的是上述兩個誤區對有些人而言并非完全是認識上的錯誤，而是為了維護醫療單位的不正當的部門利益。
部分衛生界人士之所以堅持醫患關系不屬于民法調整，主要是因為民法關于侵權的賠償范圍和數額都遠遠高于《醫療事故處理辦法》的規定。《醫療事故處理辦法》沒有對醫療事故的補償標準做出規定，各地制訂的補償標準從1000元到8000元不等，但總體上維持在3000元到4000元左右。例如按照《江蘇省醫療事故處理辦法》的規定，一級醫療事故（造成患者死亡）的補償標準僅為3000元。而如果按照民事侵權的賠償標準，醫院須賠償患者及其家屬的所有直接、間接財產損失以及精神損失費，賠償數額動輒上萬元甚至數十萬元。醫患關系若不歸屬民事法律關系，則醫療糾紛自然就可免受民法調整，醫療部門就可以大大降低開支了。
由于我國醫療事故鑒定體制上的缺陷，醫療技術事故鑒定委員會的成員都是由當地醫院的醫生組成，這樣就不可避免地使他們在進行技術鑒定時產生偏袒心理，相當一部分原本屬于醫療事故甚至是一級醫療事故的醫療糾紛被鑒定為醫療差錯或醫療意外（按照《醫療事故處理辦法》的規定，這兩種情況均屬于醫療部門的免責事項），如果確立醫療事故鑒定結論在醫療糾紛中的唯一證據性，則不構成醫療事故自然就不構成醫療侵權，從而使得患者及其家屬在隨后的索賠中處于極為不利的地位，醫療部門同樣可以降低賠償的數額了。
以上兩種錯誤觀點，從短期上看，醫院似乎可以降低賠付數額，而將更多精力投入到醫療服務的改善和提高上，但從長遠來看，并不利于醫療事業的發展和我國法制社會的建設。
1、不利于規范醫院的服務。雖然我國對于醫院進行了一系列的改革，特別是在去年在全國各地開展患者選醫生的活動，旨在提高醫院的服務質量，但是這還是不能從根本上解決目前醫院存在的醫務人員的服務質量低下問題。要從根本上解決這個問題，只有理順醫患關系的法律屬性，提高患者在醫療服務中的自，健全醫療侵權的賠償制度，真正做到權利和義務的統一，使那些不負責任的醫院和醫務人員承擔起相應的賠償責任，只有這樣，才能提高他們的責任心。否則，對于醫療侵權行為沒有有效的制裁機制，難以徹底改變目前醫療部門的服務問題。
2、對國家的法制建設和醫院的正常工作造成負面影響。由于醫療技術事故鑒定程序上的暗箱操作，很多患者在出現醫療糾紛后不申請做醫療事故鑒定，直接到法院要求賠償，法院處理此類訴訟頗感困難。由于醫學知識的專業性很強，法官對于醫療行為是否存在過失以及行為與結果之間是否存在因果關系難以做出判斷，一些法院不得不求助于司法鑒定。一些患者由于對醫療技術事故鑒定委員會的不信任和對法院訴訟在時間和金錢上的恐懼，往往采取自力救濟的方式，出現醫療糾紛后，患者家屬就糾集一批親戚、朋友到醫院大鬧，對醫務人員進行人身威脅或人身攻擊，擾亂醫院的正常工作，直到醫院拿出錢來么私了才就罷，有些醫院每年用于私了的錢已經遠遠大于正常醫療賠償的數目。
眾所周知，醫療行為是一項高風險性的工作，由于醫學上仍有很多未知領域，以及患者本身存在相當大的個體差異性，實際上相當一部分患者的死亡、殘廢和功能障礙并非是由于醫務人員的過失所導致，而是由于無法預料和避免的并發癥所致，完全屬于醫療意外的范圍，醫院無需承擔賠償責任。但是，在目前醫療賠償的現有體制下，患者家屬出現醫療糾紛不再由有關部門按照法律程序和規定處理，醫院承擔賠償責任的前提不是由于自身的醫療侵權，而是由患者家屬人數的多少和吵鬧的程度所決定，這不能不說是目前醫療糾紛處理的悲哀，也是與那些維護醫院的部門利益的人的初衷相背離的。
我國的國情決定了不可能象西方國家那樣動輒賠償數十萬元，過高的賠償數額無疑將制約我國醫療事業的發展，最終會損害患者的利益。但是象目前各地所規定的那樣，醫療事故的補償標準最高不超過8000元，根本不足以彌補患者及其家屬的實際損失，在法律上是顯失公平的。
上述法律誤區，是靠犧牲法律的公正和患者的合法權益來達到減少醫院負擔的目的，這樣最終是得不償失的，也是與我國建設法制國家的目標格格不入的。
參考文獻：
［1］梁慧星，醫療賠償難點疑點剖析，南方周末，1999年1月8日第8版
［2］張贊寧，論醫患關系的屬性及處理醫事糾紛的特有原則，醫學與哲學，2000年第4期
［3］胡志強，論醫療行為的法律界定，中國衛生法制，2000第8卷第2期
民事法律行為的例子范文5
內容提要: 具體行政行為的解釋是行政行為的一種相對獨立的形態，也是法律行為解釋的一種類型。行政機關在特定情形下負有解釋的義務。對具體行政行為的解釋應當遵循合法原則、誠實信用原則和信賴保護原則。行政決定文書的字面含義、行政決定過程中相對人的交涉以及行政慣例和社會習慣，都可以用來解釋具體行政行為。對具體行政行為解釋的審查，應當堅持表示主義與意思主義相結合的原則，既要尊重行政機關的裁量權力，也要防止其濫用解釋權力。
具體行政行為的內容應當明確，這是行政法的一條原則。[1] 但如果內容不明確，需要解釋，就會引發一系列的問題。例如，什么情況下應當進行解釋？解釋應當遵循什么原則？因解釋而起的爭議如何解決？迄今為止，這些問題尚未引起學界的廣泛認識。法理學和部門法學討論法律的解釋、合同的解釋以及遺囑的解釋，行政法教科書討論具體行政行為的成立、補正、變更和撤銷，但都沒有提起具體行政行為的解釋。由于資料所限，外國法能夠提供的借鑒似乎也非常有限。我只有從王名揚的《法國行政法》中讀到介紹行政行為解釋的片言只語，對其具體內容則不甚了了。[2] 在中國大陸學者中，葉必豐教授也許是最早注意到行政行為解釋現象的學者。[3] 但是，他沒有區分具體行政行為的解釋和更正，也不認為解釋是一個行政行為。這些觀點令人困惑，似乎還有商榷余地。
本文將通過一個具體案例闡說具體行政行為解釋的現象，歸納具體行政行為解釋的一般性質，并探討具體行政行為解釋應當遵循的規則。本文的寫作，希望有助于完備具體行政行為形態的理論，豐富我們對法律行為解釋類型的理解，并能夠對我國行政法的相關實踐提供指導，甚至對于未來我國《行政程序法》的制定有所裨益。
一 具體行政行為解釋問題的提出
我最初是從一個具體案件中意識到具體行政行為解釋的問題。這里也將通過對這個案件的分析，揭示具體行政行為解釋現象的存在。我試圖證明，這種現象不能被目前通行的行政法學概念所包容，是一類尚未“型式化”的行政行為[4]。
原告張利民于1989年申請在原平房地基上翻建兩層樓房，同年啟東市匯龍鎮政府予以批準。建房許可載明建筑物“柱高6.2m”。1990年11月初，張利民著手施工。后鄰陳國豐得悉后，以張欲超高建房、影響其通風采光為由，向有關部門反映。啟東市城鄉建設委員會、啟東市土地管理局等單位立即前往調查，并聯合做出《張利民建房與鄰居陳國豐發生糾紛一事現場處理決定》（以下簡稱《處理決定》）?！短幚頉Q定》認定：1989年市土管局批準張利民在原有兩間平房基礎上增建一層樓房，“二層樓房的柱高為6.20m”；張利民原房后墻面（東北角）與陳國豐住房前墻面（東南角）間距為6.95m，西北角與陳國豐住房（西南角）間距為7.47m；與張利民房屋連成一體的西側其弟已建成的樓房，柱高為6.35m（外墻面底層有水泥粉刷面起算至檐寬的頂面）。
根據以上調查情況，《處理決定》要求：“張利民所建樓房的柱高度（包括房屋的整體高度），即與西側其弟已建成的樓房柱高度以及正脊高一致，不準超高?！?/p>
張利民認為被告的《處理決定》限制了他的建房高度，遂向啟東市法院提起訴訟，要求撤銷被告的《處理決定》。張利民在訴訟中主張，建房柱高應從屋內地平面起計算。被告在訴訟中辯稱：《處理決定》明確柱高從外墻墻基上表面量起，是根據城市規劃和相鄰通風采光要求的實際情況做出的，也是針對原告對柱高的曲解而做出；它與建房許可并無矛盾，是對建房申請報告的補充和完善。因此，該具體行政行為并沒有侵犯原告的合法權益。
一審判決稱，“原告認為建房柱高從屋內地平面起計算無法律依據，本院不予支持”。二審法院稱，匯龍鎮政府批準張利民建房時“延用當地的習慣用詞‘柱高’”，張利民對之產生了“誤解”，所以也不支持。二審法院雖指出“柱高”一詞系“當地的習慣用詞”，但沒有闡述“柱高”涵義的依據。張利民仍然不服，多方申訴。1993年，江蘇省高級法院在調卷審查后，通知張利明：《處理決定》“進一步明確你戶建房的最終高度，不僅解決你戶與后鄰的糾紛，也是為了執行啟東市城市規劃的統一要求”，一、二審判決并無不當，其申訴不予采納。張利民繼續申訴。
本案爭議標的不大，訴訟卻了猶未了，癥結在于對《處理決定》的合法性缺乏令人信服的闡述。而《處理決定》的性質應當如何理解，恐怕是當局者必須回答的一個關鍵問題?！短幚頉Q定》一方面重申建房許可中“柱高6.2m”的內容，另一方面又規定張利民建房必須與西側其弟的房屋高度一致；然而，它沒有說明后者是對建房許可的變更或者補充，也沒有宣布撤銷或者維持建房許可。幾級法院在審查時，對此也沒有給予足夠充分的說明。
那么，《處理決定》的性質是什么呢？我們能否用目前通行的概念為它命名呢？在我看來是有困難的。
首先，《處理決定》是對張利民建房有關的權利義務的第二次處理，有別于一般的行政處理行為。（1）雖然它在本案中被當做一個具體行政行為起訴，但它具有附屬和補充的性質。它的作用是對建房許可內容的澄清，其含義及合法性必須與建房許可結合起來理解和審查。（2）《處理決定》是解釋建房許可本身的內容，而不是建房許可據以做出的理由。它也不同于行政行為理由的說明或者補充說明[5]，不應被看作第一次處理行為的一部分。
其次，《處理決定》也不同于具體行政行為的確認、補正、變更等第二次處理行為。（1）《處理決定》不是對建房許可的簡單確認，而對張利民的權利義務施加了新的限制。因此，它不屬于最高法院司法解釋所說的“重復處理行為”[6]。 （2）原建房許可內容并不違法，各方當事人對它也不持異議。不管按照原告還是被告的計算方法，建房許可規定“柱高6.2m”都沒有超出法律允許的范圍，建房許可應屬合法。[7] 張利民所爭的是《處理決定》的合法性，對建房許可沒有異議；被告一方也始終維持建房許可；一、二審判決對建房許可的效力亦予確認。所以，《處理決定》顯然有別于對違法行政行為的補正[8]。（3）建房許可從未被明示變更或者撤銷。相反，被告在法庭上堅持認為，《處理決定》是為了消除誤解而對建房許可予以“明確”，“與建房許可并無矛盾”。因此，《處理決定》不能被看作對原決定的變更或者撤銷。
綜上所述，《處理決定》的性質是目前通行的行政法學概念所不能包容的。這里，我們遇到了一個行政法學上的新問題，一類其命名尚未被普遍認知、其性質和規范尚未被充分探討的行為。在我看來，《處理決定》的性質可以看作是對建房許可的解釋。推而廣之，我們不妨把諸如此類的行為概括地稱為“具體行政行為的解釋”，即具體行政行為做出后，行政機關對該具體行政行為的內容進行解釋，以澄清其含義的行為。
二 具體行政行為解釋的場合和性質
前面的分析闡明了具體行政行為解釋這一獨特法律現象的存在。對于這樣一類尚未型式化的行為，有必要從各種具有“家族相似”[9]的事例中歸納出它的共同形態和邊界，以便我們更好地把握這種現象。這種歸納從根本上講是經驗的，而非邏輯的。但它需要滿足兩個條件：一是內在特征的融貫性，二是與現有相關概念的協調性。
下面分別討論具體行政行為解釋的發生場合、原因及其屬性。
（一）具體行政行為解釋的場合和方式
這里講具體行政行為解釋的發生場合，是對概念所對應現象的描述，而不涉及合法性的評價。一個違法的行政行為，在概念上仍然是一個行政行為。
從解釋對象上，解釋行為是針對行政機關做出的具體行政行為。行政機關制定的抽象規則也可能涉及解釋問題，但它們基本上可以歸入法律解釋范疇，不在這里討論。行政機關與相對人的合同行為，可以歸入合同解釋，也不在這里探討。行政機關的不作為，由于行政機關意思表示空白，似乎也不存在解釋的問題。解釋所針對的具體行政行為多數是書面做成的，但也可能是口頭作出的。
從解釋主體上，行政機關、相對人乃至其它相關人都可以解釋。但由于行政機關的解釋具有一定的約束力，而相對人的解釋不具有約束力，我們的視線將聚焦在行政機關所作的解釋上。除了作出原本行政行為的行政機關，其他行政機關也可能進行解釋，前述的張利民案件就是一例。行政復議機關和法院也可能涉足具體行政行為的解釋，但它們首先是對行政機關的解釋進行審查。因此，我們將仍然以行政機關的解釋為中心展開討論。
從解釋時機上，解釋都發生在具體行政行為成立之后；具體行政行為尚未成立的，行政機關還沒有表示其意思，談不上解釋。它可能發生在行政復議、行政訴訟階段，可能是在民事訴訟或者刑事訴訟過程中涉及具體行政行為的含義，也可能是在原本行政行為沒有受到起訴的情況下做出。
從解釋程序上，行政機關既可以主動進行解釋，也可能應申請做出解釋。解釋行為有口頭的，也可能是書面的。
（二）具體行政行為解釋的發生原因
籠統地說，具體行政行為的解釋之所以發生，是因為具體行政行為含義不明。具體行政行為是針對特定人做出的，相對于法律規范而言，其所確定的權利義務要具體和明確。但是，行政決定做出時，行政機關的意志行為與表示行為仍然可能有差距，而需要解釋。具體地說，導致具體行政行為含義不明的原因有以下幾種。
一種情況是概念模糊，含義不清。例如，稅務機關向相對人發出的《催繳稅款通知書》限定當事人“迅速”繳清其所欠的應補稅款和罰款。這里的“迅速”，指當場、當日還是若干日，并不明確。[10] 前述爭議中的“柱高”，也屬于這種情況。
第二種是用語不當，詞不達意。例如，衛生檢疫機關發現上海遠洋運輸公司所屬“撫順城”輪3名從業人員未持有法定的健康證書，遂給“撫順城”輪罰款人民幣4900元。[11] 這里處罰的對象應是上海遠洋運輸公司，而不是其所屬的輪船。
第三種是內容矛盾，前后不一。例如，稅務機關認定當事人偷漏稅款，決定處罰款200元并追繳偷漏稅款1530元，明示“稅款待（當事人）回鄉后清繳”，同時又規定“限8月7日前繳清上述款項”。[12] 該處理決定在繳款的時間上就有不同說法。
第四種是內容欠缺，意思不明。例如，行政處罰決定書中，“處以罰款1000”之后，遺漏了計量單位。
（三）具體行政行為解釋的屬性
對于具體行政行為解釋的屬性，可以從兩個方面來認識。一是從解釋活動的類型來看，二是從行政活動的形態來看。
從法律行為的解釋來看，具體行政行為解釋是一種新類型的解釋活動。在法律實踐中，解釋無處不在。其中我們談論最多的無疑是針對不特定人設定權利義務的抽象行為的解釋，即法律解釋。在針對特定人設定權利義務的具體活動中，有合同的解釋、允諾或者遺囑的解釋以及對裁判文書的解釋。具體行政行為的解釋的效力可以溯及到原本行政行為做出的時候，這一點與其它法律行為的解釋一樣。
從行政活動的形態來看，具體行政行為解釋是一種相對獨立的行政活動。首先，行政活動的形態除了成立、補正、變更、撤銷等，解釋可列其中的一種。其次，我們說具體行政行的解釋，必是針對一個已經成立的具體行政行為而言，沒有原本的具體行政行為就談不上解釋行為。所以，相對于原本的具體行政行為，解釋是一種從行政行為，具有附屬和補充的性質。但是，解釋也可能是一種獨立的行政活動形態。就像張利明案件所顯示的，當事人可能對原本行政行為不持異議，而僅僅對解釋行為有異議。
（四）確立具體行政行為解釋制度的意義
從實踐的觀點而言，確立具體行政行為解釋制度的意義有兩個方面。
第一，它為內容不明確的具體行政行為提供了一個彌補的渠道。有學者認為，“一般來說，行政行為內容不明確的，相對人可申請撤銷。若行政行為內容不明確達到重大明顯的程度，則該行為無效。”[13] 相比之下，解釋的方法避免因行政行為內容不明確而予以撤銷，有助于行政過程連續和有效地進行。
第二，它為行政機關對具體行政行為的解釋和解釋爭議的審查提供了規范，有助于保持行政行為的前后一貫，并防止行政機關借“解釋”、“補充”之名任意變更具體行政行為，侵犯當事人權利。
三 具體行政行為解釋的原則和方法
（一）具體行政行為解釋的意思主義和表示主義
任何法律行為都是意思表示的結果。當它含義不明時，是著重分析它使用的詞句還是探尋它原初的意圖，就有不同看法。就具體行政行為來說，既然它是行政機關單方意思表示的結果，那么，行政機關是否可以完全根據他所聲稱的“原初意思”進行解釋，甚至任意解釋呢？或者設想另一個極端，具體行政行為一旦做出，行政機關和其他人只能根據某個外在標準闡釋它的客觀意義呢？概括起來就是，具體行政行為解釋應當采取意思說還是表示說？
為了更好地理解這個問題，我們可以借鑒和比較其他法律行為的解釋規則。法律解釋旨在通過對制定法條文和其他解釋材料的分析，探尋應當適用的法律規則。在解釋方法上，大體上可以分為法律文本說、立法原意說和解釋主體說，即分別考慮制定法的文字含義、探索立法者的意圖及追求一種客觀合理性。在實際操作中基本是諸說結合。而從西方近代法律史的演進來看，大體從嚴格的法律文本主義過渡到強調解釋主體的能動發揮。[14] 而民事法律行為的解釋，雖然歐陸和英美有側重意思主義或者表示主義的大體區別，但無論在哪個國家，沒有一個主義能夠獨霸，兩者結合是必然選擇。[15] 而合同解釋的“默示條款（隱含條款）”理論[16]、“合理第三人”觀點或者“利益衡量”方法，都在當事人的真實意思和表示行為之外引入了更加社會化的因素。[17] 在格式合同中，客觀化的因素尤其明顯。[18] 這一點與法律解釋中鼓勵解釋者的能動性似有異曲同工之處，法律解釋與合同解釋的差異開始縮小。遺囑解釋[19]和懸賞廣告的解釋[20]，存在同樣的客觀化傾向。借鑒法律解釋和民事法律行為的解釋，我們似乎可以推斷，具體行政行為的解釋應當介于兩個極端之間，結合表示說和意思說，并以第三方依據客觀標準進行的解釋為補充。
在進一步討論具體行政行為解釋的原則和方法之前，我們需要辨析它與法律解釋、合同解釋、遺囑解釋和懸賞廣告解釋等諸種解釋之間的差異。作為法律解釋對象的文本不是當事人參與制定的，而法律解釋所得的結論將普遍地適用于其他人或者假定可以普遍適用于其他人，所以法律解釋行為幾乎不考慮個別當事人的意志。合同解釋僅僅適用于特定當事人，與具體行政行為解釋比較接近；但合同解釋旨在探尋合同雙方當事人的意圖，而不是單方的意圖。遺囑屬于遺囑人單方意思表示，在這一點上遺囑解釋更接近于具體行政行為解釋；但由于遺囑人已經死亡，其真意不能由本人加以澄清，而只能由第三人根據遺囑的文字和其他背景進行判斷。懸賞廣告等單方允諾的解釋與具體行政行為的解釋最為接近，但兩者也存在區別。例如，懸賞廣告的制定純粹是廣告主的單方意思，而具體行政行為的做出可能包含著當事人的事先交涉。上述區別暗示，具體行政行為解釋的原則和方法可能有別于其它的解釋。一方面我們承認行政機關的解釋也會影響他人的利益，因此必須遵循一定的原則和方法。另一方，也要意識到，具體行政行為可能存在裁量余地，需要尊重行政機關的主動性，因此不宜完全以第三人的理解取代行政機關的解釋。
綜上所述，具體行政行為的解釋似乎應當以表示主義為基礎，以意思主義為補充。對具體行政行為的解釋方法和原則，特別是對意思主義的限定，下面分別予以討論。
（二）具體行政行為解釋的一般方法
具體行政行為的解釋方法是一個多面的問題。這里主要從解釋行為所用材料的角度進行討論。根據具體行政行為的特點，行政決定文書的字面含義、行政決定過程中相對人的交涉以及行政慣例和社會習慣，都可用以解釋具體行政行為的含義。總的來說，這幾個方法的客觀化程度一個比一個高。
解釋具體行政行為的含義，通常是從解釋行政決定文書的字面含義入手。這是因為行政機關在行政決定文書中記載的文字，可以假定為行政機關的意志表達。具體行政行為多數是要式行為，如果拋棄行政決定文書而尋求行政機關的意志，將損害具體行政行為的嚴肅性。在行政決定文書中，可能分為主文，事實和法律根據的敘述，以及當事人身份、做出決定的行政機關和日期等附屬事項。主文的內容應當優先于其他內容；但在主文不明確的情況下，其他內容可以用于解釋主文。所以，文義解釋可能包含對行政決定文書的整體進行理解。只有行政決定文書記載的文字出現含義模糊、分歧時，才需要借助其它解釋方法。即使使用其它解釋方法，行政決定文書的內容仍然可能構成某種限制。
行政決定過程中相對人的交涉也可以作為解釋的參考。在行政過程中，相對人可能通過正式的渠道（聽證）或者非正式的渠道陳述事實、表達意見，它們有可能構成行政機關考慮的因素。這些因素對行政決定的含義沒有法律上的約束力，但可以作為解釋具體行政行為的背景材料。在行政過程中，行政機關也可能對相對人做過某種告示、說明或者允諾。行政機關的這些表示對行政決定有一定的約束力，如果能夠證明，應當是解釋行政行為含義的重要指南。
行政慣例和社會習慣可以作為解釋具體行政行為含義的參考。這是因為我們假定，行政機關通常情況下會遵循行政慣例和社會習慣行事。這也是行政連續性和公正性的要求。行政機關如果背離行政慣例和社會習慣，應當有相當的理由，并且有明確無誤的意思表示。
我們再以張利民案件為例予以說明。由于建房許可文書沒有提供更多信息，也沒有證據表明張利民申請建房過程中的交涉，對“柱高”概念的習慣理解和當地的行政慣例成了重要的解釋根據。在訴訟中，張利民為證明自己對“柱高”的理解，提供了以下證據：第一，中國建筑標準設計研究所在答復啟東市檢察院時指出，柱高是“從室內地面量至柱頂的高度”。第二，啟東市土管局一名官員、《啟東市〈土地管理法〉實施細則》的起草人在接受張利民人詢問時也證實：柱高不同于《啟東市〈土地管理法〉實施細則》規定的檐高，檐高是從自然土向上至檐口的滴水線，柱高是從室內土 ±0.00向上。此外，張利民還聲稱，匯龍鎮從1981年到1990年期間，凡被批準建二層樓的，不管前后間距多少，柱高一律從±0.00或者墩腳磚起算，統一為6.2m。如果上述說法能夠成立，那么張利明所主張的“柱高”從室內地平起算，符合該詞的習慣含義和當地的行政慣例，而行政機關的《處理決定》則違背了建房許可所表述的內容。
（三）具體行政行為解釋應當遵循的原則
作為行政行為的一種形態，具體行政行為的解釋應當遵循行政法的一般原則。下面著重討論合法原則、誠實信用原則和信賴保護原則對具體行政行為解釋的限制。
所謂解釋的合法原則，指具體行政行為存在兩種以上的理解，應當選取與法律規定相一致的理解，而自動回避導致結果違法的理解。這是出于行政秩序的穩定和行政效率的考慮。一旦具體行政行為存在多種理解卻選取與法律規定不一致的理解，必將導致具體行政行為被撤銷和重作的后果，那是社會資源的浪費。例如前述上海遠洋遠輸公司訴寧波衛生檢疫所國境衛生檢疫行政處罰決定案，處罰對象為“撫順城”輪，這明顯與法律不符，如果據此撤銷行政處罰決定將違背行政效率原則。因此，可以將處罰對象解釋為“撫順城”輪的所有者上海遠洋遠輸公司。
所謂解釋應當符合誠實信用原則，指行政機關在解釋時應當受到其做出具體行政行為時的真實意思拘束，不能違背其當時的理解而給當事人造成不利后果。雖然具體行政行為解釋是行政機關單方意志的表達，但為了防止行政機關恣意地解釋，仍然應當對其有所限定。行政過程的交涉和社會習慣、行政慣例等，都可以幫助理解行政機關做出決定時的真實意思。例如在前述稅務行政處罰案件中，鑒于當時的《稅收征收管理法》沒有明確規定履行期限，假如行政機關工作人員在送達處理決定時曾經表示當事人可以在國慶節回家后繳清，寫上兩個期限只是為了應付檢查，那么該承諾對行政機關將產生約束力。
所謂解釋應當遵循信賴保護原則，指當事人已經對具體行政行為產生合理的理解并據此做出相應的行動，行政機關的解釋不能損害當事人的合理信賴。這是由于具體行政行為是行政機關單方意志的產物，行政機關在做出行為時占有優勢地位。采取這一原則有助于平衡雙方不對等的實際地位，保護相對人的利益。再以前述稅務行政處罰案件為例，“稅款待（當事人）回鄉后清繳”與“限8月7日前繳清上述款項”存在沖突。假設當事人理解自己可以在8月7日后回鄉并繳清，也無可厚非。假如當事人在8月7日之后繳清，不應被當做遲延履行而遭受進一步的處罰。
信賴保護原則似乎還可以進一步要求，當具體行政行為的內容存在兩種以上解釋的，在平衡公共利益和其他人利益的前提下，應當考慮采用有利于相對人的解釋。這一原則可以比照《合同法》第41條關于格式條款的規定：“對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款一方的解釋?！薄侗ｋU法》對保險合同解釋的規定體現了同樣的精神。[21] 所不同的是，行政決定涉及公共利益，這一條原則的運用可能需要平衡公共利益與私人利益的沖突。相對于前兩條原則來說，這一條可能是較弱的原則。
四 具體行政行為解釋爭議的解決
下面從規范層面討論具體行政行為解釋的幾個程序性問題。在什么情況下行政機關可以做出解釋，在什么情況下行政機關有義務做出解釋？具體行政行為的解釋應當采用什么方式，遵循什么程序？對行政機關的解釋行為不服的，如何救濟？法院對具體行政行為解釋如何進行審查？與其它種類的解釋（特別是民事法律行為的解釋）相比，這幾個問題具有鮮明的行政法特征。
（一）解釋的義務
通常而言，一個具體行政行為做出后，行政機關對它的內容進行解釋，以明確其涵義，應當是允許的。但是否在某種情況下行政機關有解釋的義務？我的理解，這種情況是存在的。例如，在前述張利民案件中，假如在張利民建房過程中，他與后鄰就建房許可允許的房屋高度（“柱高6.2m”）發生爭議，其中一方要求相關部門做出解釋，該部門似乎是有義務解釋的。這一義務是具體行政行為明確性原則的要求。就像法律規定應當明確這一公認的法治原則，具體行政行為的內容也應當明確，以利于法律秩序的穩定。
那么，誰有權要求行政機關做出解釋？為了不使行政機關的解釋義務過于寬泛，似乎不宜授權任何人都可以要求解釋；但為了不使行政機關的解釋義務過于狹窄，似乎不宜限定于行政行為的直接相對人。例如，在前述張利民案件中，張的后鄰與該建房許可有利害關系，應當有權申請解釋。所以，具體行政行為內容不明確的，做出該具體行政行為的行政機關可以主動做出解釋，利害關系人可以要求行政機關做出解釋。在民事訴訟或者刑事訴訟中，具體行政行為的含義有分歧的，法院也可以提請行政機關做出解釋。如果法院認為自己能夠解釋，可以自己進行解釋。
接下來的問題是，如果行政機關拒絕做出解釋，如何救濟？我認為相對人可以申請行政復議或者提起行政訴訟，要求復議機關或者法院責令行政機關做出解釋；在必要的時候，復議機關或者法院也可以直接做出解釋。這里邊需要平衡兩種價值：一是尊重行政機關的首先管轄權，盡可能讓行政機關自己做出解釋；二是維護行政過程的效率，不能讓行政機關拒絕解釋“卡死人”，所以需要保留復議機關和法院靈活處理的余地。
（二）解釋的形式和程序
行政機關的解釋應當采取什么形式？這一點似乎可以借鑒有關行政行為更正的立法例[22]。行政機關可以在原本文書上附記解釋，也可以制作單獨的解釋文書。如果原本行為是口頭做出的，那么解釋也可以采取口頭形式；但如果解釋行為對當事人利益具有實質性影響，當事人可以要求行政機關用書面方面做出解釋。不管采取何種方式，行政機關應當把解釋的事實和內容及時通知相對人及已知的利害關系人。行政機關做出對相對人的利益具有實質性影響的解釋而沒有通知，是違背正當程序要求的。
（三）解釋爭議的解決程序
如果當事人對行政機關的解釋不服，如何救濟？當事人應當對解釋行為提起異議，還是對原本行為和解釋行為一并提出異議？葉必豐教授認為，具體行政行為的解釋不是一個行政行為，因此不能對它提起行政復議或者訴訟。[23] 從他舉的例子來看，公共機構的答復“并未對相對人之法律地位作出任何規限”，其內容無約束力，而僅僅相當于《最高人民法院關于執行?行政訴訟法?若干問題的意見》所稱的“重復處理行為”，不能起訴完全合理。而我們所討論的具體行政行為的解釋，是一個設定相對人權利義務、有法律約束力的行為。葉教授的觀點似乎以偏概全了。
我認為，盡管解釋行為附著于另一個具體行政行為，但它本身構成一個獨立的具體行政行為，可以被起訴和審查。如果當事人對原本行政行為沒有異議，僅僅對行政機關的解釋不服，可以就解釋行為單獨提起行政復議或者行政訴訟。如果當事人對原本行為和解釋行為都不服的，可以對兩者一并提出異議。如果原本行政行為正處在行政復議或者行政訴訟過程中，當事人可以提出附帶的爭議，由復議機關或者法院在審查原本行政行為的合法性時一并審查。如果在民事訴訟或者刑事訴訟過程中，行政機關對所涉及的具體行政行為做出解釋，問題可能要復雜一些。我傾向于認為，法院原則上可以自己做出判斷；如果法院認為所涉及的具體行政行為含義問題比較復雜，而該問題又構成一個審判前提問題，可以中止訴訟，由當事人先通過行政復議或者訴訟解決。
（四）法院的審查標準
法院對具體行政行為解釋的審查，應當采取什么標準？法院應當聽任行政機關的解釋，還是可以完全根據自己的理解去解釋？這兩種觀點似乎都過于極端。雖然法院聽任行政機關的解釋并不等于完全放棄審查（因為法院仍然可以按照行政機關解釋的含義審查原本行政行為的合法性），但是，這種做法不利于維護行政秩序的穩定。而且，如果行政機關在原本行政行為做出后很長時間才做出解釋，當事人有可能失去對原本行政行為的訴權，其權利可能無法得到救濟。而法院完全根據自己的理解去解釋，也可能侵害行政機關的自主性和行政的連貫性。
那么，法官是否可以根據“合理第三人”的標準來解釋具體行政行為？“合理第三人”的標準是解釋民事合同時的一種觀點。但正如學者指出，法官在解釋有爭議合同條款時，根據“合理第三人”而做的客觀解釋可能有別于雙方當事人的意思，從而侵犯意思自治。[24] 在行政行為的解釋中，很大程度是行政機關行政裁量的過程。法院根據“合理第三人”標準進行解釋，也有可能損害行政機關的裁量權力。所以，似乎也不完全可取。
行政機關的解釋基本上屬于行使裁量權的行為。在通常情況下，行政機關憑借專業知識、經驗和政策所作的解釋，只要不是嚴重違背法律原則、明顯缺乏合理性，法院似乎應予尊重。但是，法院可以要求行政機關說明其解釋建立在合理根據之上。在張利民案件中，從一、二審判決書和申訴人提供的其它材料來看，被告除了聲明《處理決定》是為調處原告在建房中的相鄰糾紛，根據城市規劃和相鄰各方的實際情況做出的，沒有說明其解釋的根據，卻指責申訴人“曲解建房許可中柱高的涵義”。行政機關這樣做沒有盡到說明理由的義務。
讓我們再看看法院對該案的處理。一、二審法院的判決書都沒有令人信服地闡述為何采納被告的解釋。一審法院在被告沒有提供任何關于柱高涵義的解釋依據的情況下，采納被告的說法，是輕率的；其認定原告“曲解”建房許可上柱高的涵義，是武斷的。一審判決稱“原告認為建房柱高從屋內地平面起計算無法律依據，本院不予支持”，實際上把證明柱高涵義的義務加給原告，是一種“審原告而不審被告”的做法，違背《行政訴訟法》精神和舉證責任的具體規定。二審法院稱，匯龍鎮政府批準張利民建房時“延用當地的習慣用詞‘柱高’”，張利民對之產生了“誤解”。二審法院雖指出“柱高”一詞系“當地的習慣用詞”，但在雙方當事人對“柱高”涵義有分歧的情況下，沒有闡述“柱高”涵義的依據（包括“柱高”在當地的一般涵義）。江蘇省高級法院的息訴通知沒有從正面闡述“柱高”認定依據的問題，而僅僅從“解決糾紛”、“執行城市規劃要求”等理由出發，也難以讓人信服。
結論
具體行政行為做出后，由于內容不明確，可能需要解釋。行政機關對具體行政行的解釋是一種相對獨立的行政行為。本文討論了具體行政行解釋的場合和一般性質，以及解釋方法和程序、解釋爭議的解決等方面應當遵循的規則。
這些規則包括：
1）具體行政行為的內容應當明確。具體行政行為內容不明確的，做出該具體行政行為的行政機關可以主動做出解釋，利害關系人可以要求行政機關做出解釋；在民事訴訟或者刑事訴訟中，具體行政行為的含義有分歧的，法院可以根據自己的理解做出判決，必要時也可由行政機關做出解釋。
2）當事人對于具體行政行為的解釋不服的，可以申請行政復議或者提起行政訴訟。復議機關和法院對具體行政行為解釋的審查，應當堅持表示主義與意思主義相結合的原則，既要尊重行政機關的裁量權力，也要防止行政機關濫用解釋權力。
3）行政機關對具體行政行為的解釋，不得與法律規定相抵觸，不得違背誠實信用原則和當事人對該行政行為合理的信賴，并盡可能按照有利于當事人的原則進行解釋。行政決定文書的字面含義、行政決定過程中相對人的交涉以及行政慣例和社會習慣，都可用以解釋具體行政行為。
本文的研究彌補了現有行政法學關于具體行政行為研究的不足。今后的行政法教科書在敘述具體行政行為的形態時，除了成立、補正、變更、撤銷，有必要加上一種，即具體行政行為的解釋。未來制定《行政程序法》時，對具體行政行為的解釋也值得注意。
本文的研究可以被看作20多年來中國行政法學關于行政行為“型式化”努力的一個延續。這類研究從法律實踐中提煉出概念，歸納這類行為的一般性質，并探討它應當遵循的一般原則。它有可能為學界提供便捷的交流工具，為法律的制定和適用提供一個思考路徑。行政行為的“型式化”是歐洲大陸和中國行政法學的一個重要傳統。本文的討論也昭示，只要我們善于發現，這類研究仍有相當的空間。[25]
民事法律行為的例子范文6
2001年12月，最高人民法院頒布了《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下稱《證據規定》）。這對充實和完善我國的民事證據制度，推動民事證據立法，統一民事證據規則，克服證據規則地方化的傾向，具有重大而深遠的意義。司法解釋一旦頒布實施，便開始指導訴訟實踐并受實踐的檢驗，同時也成為理論分析和評價的對象。從總體上看，《證據規定》是遵循民事訴訟的 規律 ，依據民事訴訟的特點， 總結 審判實務中的經驗，吸取理論研究的成果而制定的，具有條款多、規定細、內容新的特點，與以往司法解釋中關于證據的規定相比，對一些問題的規定更具體、更合理、更 科學 。當然，新的司法解釋中的若干規定仍有探討和商榷的余地，也還存在著進一步改進、完善的空間。此外，原有司法解釋中存在的大部分問題在新的司法解釋中已經消解，但也有一些問題卻原封不動保留下來了。本文擬對司法解釋中存在的部分問題作一些探討，以拋磚引玉，求教于法學界同仁。
一、舉證責任分配原則：一個有待解決的問題
為了使民事訴訟能夠有序并富有效率地進行，需要確定分配舉證責任的原則，按照一定的標準預先在雙方當事人之間分配舉證責任。我國民事訴訟法第64條規定：“當事人對自己的主張，有責任提供證據”，這一規定似乎已通過“誰主張、誰舉證”的方式解決了我國民事訴訟中舉證責任分擔問題。其實不然，因為按此規定，舉證責任是根據當事人在訴訟中主張的事實而確定的，是先主張事實，然后對所主張的事實負舉證責任。這實際上顛倒了兩者的關系。若僅從表面上觀察，訴訟實際運作情況確實如此——雙方當事人在訴訟中主張不同的事實，然后就所主張的事實進行證明。但實際情況恰恰相反，是舉證責任決定主張責任而不是主張責任決定舉證責任。這就是說，只有當舉證責任按一定的標準已分配于雙方當事人的時候，才能確定原告在訴訟中需要主張哪些事實，被告在訴訟中需要主張哪些事實。
國外民訴理論對舉證責任分配問題的認識，大致有兩種情形：一種認為民事訴訟中舉證責任的分配錯綜復雜，情況各異，因而事先很難制定一套分配舉證責任的統一標準，而只能針對案件事實的具體情況個別地考慮和作出判斷。在確定具體事實的舉證責任應當由哪一方當事人負擔時，法官應綜合考慮各種相關因素，包括政策、公平、證據之保持及證據之距離、蓋然性、經驗法則、便利、請求改變現狀者應負舉證責任等。另一種則認為，盡管舉證責任分配問題異常復雜，但仍有規律可循，確定分配舉證責任的統一規則不僅是必要的，也是可能的。持前一種觀點的，主要是英美法學者，持后一種觀點的則是大陸法學者，尤其是德、日兩國的學者。德、日兩國分配舉證責任的通說是“法律要件說”，盡管晚近有人主張用“危險領域說”、“蓋然性說”、“損害歸屬說”等新標準來取代“法律要件說”，但新學說對“法律要件說”僅僅起到了部分修正的效果，未能動搖其通說的地位。德、日兩國的法院主要是依據法律要件說分配舉證責任的。
我國以往司法解釋中雖然也作出過有關舉證責任承擔的規定，但從未規定過舉證責任分配的原則?！蹲C據規定》第5條對合同案件舉證責任的分配作出了具體規定。第1款確立了舉證責任分配的原則，即“在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任”。第2款明確了負有履行義務的一方當事人應對履行合同的事實負舉證責任。第3款則規定“對權發生爭議的，由主張有權一方當事人承擔舉證責任”。
上述規定具有相當的合理性。首先，它改變了以往司法解釋中按照原告和被告規定舉證責任的作法，采用了主張權利和否定權利的標準分配舉證責任。設置舉證責任分配的原則原本在于確定一條舉證責任歸屬哪一方當事人的抽象的規則，它與具體訴訟中原告或被告的訴訟地位并無必然的聯系，舉證責任的分配要依當事人在訴訟中為主張權利的一方還是否認權利的一方而定。盡管在多數民事訴訟中原告是主張權利的一方，被告是否認權利的一方，但也不盡然。在消極確認之訴中，原告變成了否認權利的一方，而被告卻成為主張權利的一方。因此，按照原告與被告來劃分舉證責任不具有普適性。其次，它符合舉證責任分配的規律。當事人主合同權利， 自然 應證明產生合同權利的事實。合同權利產生后，除非發生導致其變更或消滅的事實，將一直存在下去，因此要由主張已產生的合同權利發生變動的一方對致使其變更或消滅的事實負舉證責任。再次，由債務人對合同的履行負舉證責任是適當的。合同的履行是引起合同之債消滅的原因之一，絕大多數合同又是通過債務人實施一定行為來履行的，因此合同履行與否及履行是否適當發生爭議時，應當由主張合同已經適當履行的債務人負舉證責任。當然，如果按照當事人的約定，債務人應履行的是不作為義務，在義務是否履行發生爭執時，是否仍然要由債務人負舉證責任，是一個需要研究解決的問題。筆者認為，對此我們應充分考慮作為證明對象的消極事實的特殊性，如果債務人并未實施合同禁止的行為，也就不會留下相應的證據，要求債務人證明自己末實施該行為顯然是強人所難。另一方面，債權人主張的是債務人實施了合同禁止的行為而未履行合同義務，主張的是積極的事實，用證據來證明一件已發生的事實或一個已實施的行為顯然要容易得多。所以，當合同義務是不作為的消極義務時，應當由主張未履行合同義務的債權人就債務人實施積極行為的事實負舉證責任。最后，在關系發生爭議時，由主張存在權的一方負舉證責任也是合理的。這是由于：（1）從民法通則關于制度的規定看，被人對人的民事行為承擔責任的前提條件是人具有權，并且人是在權限范圍內以被人的名義簽訂的合同。（2）權發生爭執，一般是對權的有無發生爭執，一方主張關系存在，另一方則主張未發生關系，自然應當由主張權存在的一方對引起關系發生的事實負舉證責任。（3）對權發生爭執時的舉證責任負擔問題，德國和日本在民法典中專門規定由主張權存在的一方負舉證責任。德國民法典第179條第1款規定：“作為人訂立合同的人，如果不能證明其有權，在被人拒絕承認合同時應依另一方的選擇對另一方負有履行或損害賠償的義務?！比毡久穹ǖ涞?17條第1款關于無權人的責任中也作了類似的規定。這從比較法的角度說明了規定由主張權的一方負舉證責任的妥當性。
不過，《證據規定》關于舉證責任分配原則的規定也存在一個缺憾和留下一個懸而未決的問題。
僅對合同案件舉證責任的分配原則作出規定，未設置可適用于整個民事訴訟的舉證責任分配原則，是其不足之處。在民事訴訟中，需要分配舉證責任的，顯然不止是合同案件。合同屬于法律行為的一種，除合同外，法律行為還包括立遺囑等單方的法律行為；合同又屬于債的一種類型，但民法中除了合同之債外，還有因侵權行為、無因管理、不當得利引起的債。此外，民事權利除了債權之外還有物權。知識產權、繼承權、人身權。因此，無論從哪個角度說，僅就合同訴訟規定舉證責任分配的原則是遠遠不夠的。從大陸法系國家關于舉證責任分配的法律規定和學說看，一般也是從民事權利或者民事權利和民事法律關系這一層面進行的。從外國法律關于舉證責任分配原則的規定看，有兩種立法例。一種是規定在債中，如法國民法典第1315條規定：“請求履行債務的人應當證明債之存在”。“與此相對應，凡主張其已清償債務的人，應當證明其已經進行清償或者證明有引起債務消滅的事實?！绷硪环N是規定適用于整個民事權利的分配原則，如1942年的意大利民法典第2697條規定：“在法庭上提出權利的，必須證明形成該權利基礎的事實。主張該事實無效，或者該權利已經改變或者消滅的人，必須證明反駁所依據的事實?！敝档米⒁獾氖牵M管第一種立法例是針對債權關系設定的舉證責任分配的原則，但這些國家的司法實務和學術研究都沒有局限于債權。普遍的認識是，該規則對整個民法典都是有效的，應當歸人民法總則部分。筆者認為，更為合理的選擇應當是從民事法律關系這一更一般、更抽象的層面設定分配舉證責任的原則，因為民法調整后形成的社會關系無非是民事權利義務關系，當事人在訴訟中爭執的也無非是民事權利義務關系。
留下的未決問題是，關于合同案件舉證責任分配的原則，《證據規定》也只是確定了一個大的框架，但僅根據這一大框架，不對產生合同的事實作進一步分類，還無法完全解決民事舉證責任的分配問題。
在合同訴訟中，原告通常是主張合同權利存在，并依據該權利要求被告履行合同義務并承擔違約責任的一方，因此，原告所要證明的不僅僅是雙方訂立了合同，而且要證明雙方存在合法有效的合同關系。合同關系成立與合同有效在民法中是不同的概念，具有不同的判斷標準，需要由不同的要件事實來支持。如果僅僅是合同關系成立，主張權利的一方僅需要證明雙方當事人已就合同的主要條款達成一致的意思表示即可。而合同權利的存在，除了需要有意思表示一致之外，還需要行為人有相應的民事行為能力、意思表示真實、內容合法的要件。如果合同是由人簽訂的，還須經本人合法授權。所以，在舉證責任分配問題上還需要進一步明確，主張權利的一方是需要對產生合同權利的全部要件事實負舉證責任，還是僅需要對其中的特別要件事實負舉證責任。正是在這個問題上，學說上存在著分歧。
上述問題的爭論由來已久，德國學術界有非全備說和全備說之爭。非全備說是相對于全備說而言的。非全備說下集合著各種不同的學說，包括特別要件說、因果關系說、最少限度事實說及在德國學術界產生重大影響并長期為德國法院所采用的羅森伯格（rosenberg）的法規分類說。前三種學說盡管在解釋和立論上有所不同，但它們都把依意思表示而產生權利的事實一分為二，一類為產生權利的事實（特別要件事實、原因事實、最少限度事實），一類為妨礙權利發生的事實（一般要件事實、條件事實、權利障礙事實）。在合同案件中，前者是指雙方當事人訂立合同的事實；后者是指行為能力欠缺，因欺詐、脅迫等導致意思表示不真實的事實。主張合同權利的人只需要就第一類事實負舉證責任，第二類事實的舉證責任由否認權利的一方負擔。羅森伯格的學說則是把上述妨礙權利發生的事實作進一步區分，將它們細分為權利妨害的事實（如不具備相應行為能力）和權利受制的事實（如欺詐、脅迫、時效屆滿等）。按照羅森伯格的學說，主張權利的人只需對產生權利的事實負舉證責任，妨礙權利的事實、權利受制的事實及消滅權利的事實均由否認權利的相對方負舉證責任。
全備說是指德國學者萊昂哈德（leonhard）的學說。萊氏于1904年出版了《舉證責任》一書，他在該書中提出，主張法律效果成立之當事人，就發生該法律效果所必須法律要件的一切有關事實，應負主張和舉證責任。對方當事人則應對法律效果變更或消滅所必須法律要件的一切有關事實負舉證責任。顯然，萊昂哈德反對把產生權利的事實一分為二或一分為三的作法，他認為這些事實都屬于產生權利的事實，都應當由主張權利的一方負舉證責任。萊昂哈德在建立自己的學說時，也注意到了如果在訴訟中要求主張權利的一方對產生權利的全部法律要件事實主張并證明，訴訟將變得異常復雜，訴訟效率會因此而大為降低。他試圖通過區分客觀舉證責任和主觀舉證責任處理這一棘手問題。他提出，主張權利的一方只要主張并證明產生權利的特別事實，至于具備相應的行為能力等一般要件事實，是被默示地認為其存在，不必主張和證明，而否認權利的一方如認為不具有相應的行為能力等，則應在訴訟中提出并提供相應的證據證明。但該方當事人此時所負的僅僅是主觀的舉證責任（即提供證據的責任），客觀的舉證責任（敗訴風險）仍然在主張權利一方。若法官最終仍無法確定行為能力是否存在，承擔敗訴后果的仍然是主張權利者。
《證據規定》留下的具體問題是，當事人具有相應的行為能力是作為產生合同權利的事實，由主張合同關系成立并生效的一方負舉證責任呢？還是作為妨礙權利產生的事實，由主張合同無效的一方負舉證責任。司法解釋對理論上存在爭議的問題暫不作出規定，待將來條件成熟時再作規定完全是可以理解的。但該問題絕不是純理論問題，它也是司法實務必須直面的問題。因而，司法解釋中對此不應回避。
筆者以為，該問題的復雜性在于，兩種對立的意見都有充分的理由支持。由主張權利的一方負舉證責任的理由是：（1）我國民法通則第5條將“行為人具有相應的民事行為能力”作為民事法律行為的有效要件之一。合同法第9條亦明確規定：“當事人訂立合同應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”。因此，從民事實體法的規定來看，似應將行為能力作為產生權利的事實。（2）產生權利的法律要件事實獲得證明時，法官才能認定權利存在，作出有利于主張合同權利存在的一方的判決。若該要件法律事實不存在或存在與否真偽不明，法官就不能認定合同權利存在。（3）法律將行為能力的存在規定為產生合同權利的要件之一，是為了保護精神病人和未成年人的利益，在行為能力有否不明的場合，由主張權利的一方負舉證責任，使合同無效，是符合立法宗旨的。（3）將行為能力的存在作為權利發生的要件，將行為能力的不存在作為妨害權利的事實，實際上是針對同一事實所作的不同表述，無法從實質上將它們加以區分，更何況產生權利的事實與妨害權利的事實處在同一時間點上，不象消滅權利的事實、權利受制的事實，是在合同有效成立后才發生或才主張的。
由否認合同權利的一方負舉證責任的理由在于：（1）舉證責任乃是敗訴的風險，如果主張權利的一方既要對訂立合同的事實負舉證責任，又要對行為能力存在的事實負舉證責任，一方風險多勝訴機會少，另一方風險少勝訴機會多，雙方地位和利益的失衡顯而易見。（2）大多數民事法律行為是由有相應行為能力的人實施的，欠缺行為能力是例外情形，因此從概率上說，行為能力存否不明的場合，讓否認權利的一方負舉證責任符合真實的可能性大。（3）在訴訟中，一般是否認權利的一方當事人主張自己不具備相應的行為能力而否認合同權利的存在，該方當事人與證據的距離近，最有條件證明，由他負舉證責任符合公平的要求。（4）從審判實務看，各國一般都是將舉證責任置于否認權利的一方。
在理論上說明哪一種見解更為妥當實屬不易，在實務中作出選擇更是困難。但無論如何，審判實務中需要有統一的分配舉證責任的標準。如若不然，法官會因理解不同而作出截然相反的判決，這勢必會損害法律適用的統一性。因此，最高人民法院將來應對此作出司法解釋。
為了消除上述缺陷，筆者主張將法律要件分類說作為我國民事訴訟中分配舉證責任的原則，并參照其他分配舉證責任的學說，對按此原則不能獲得公正結果的少數例外情形實行舉證責任倒置。其理由是：第一，該學說是分配舉證責任各種學說中最為成熟的理論，它適合于采用民法典的國家，又在德國、日本經受了長時期的實踐檢驗，被司法實務證明具有一般的妥當性。第二，該學說在我國已有一定的理論基礎，我國已有相當多的學者和法官主張依該學說分配舉證責任。第三，該學說在我國已有一定的實踐基礎，已有不少法官在審判實務中自覺或不自覺地運用該學說分配舉證責任。最后，最高人民法院在1992年7月制定的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中規定了舉證責任倒置，而倒置是針對按法律要件說分配舉證責任產生的正置的結果而言的，因此它間接說明最高法院在分配舉證責任時實際上采用了法律要件分類說。
按照法律要件分類說，我國民事訴訟中分配舉證責任的原則應當是：（1）凡主張權利或法律關系存在的當事人，只需對產生權利或法律關系的特別要件事實（如訂立合同、訂有遺囑、存在構成侵權責任的要件事實）負舉證責任，阻礙權利或法律關系發生的事實（如欺詐、脅迫且損害國家利益等）則作為一般要件事實，由否認權利或法律關系存在的對方當事人負舉證責任。（2）凡主張已發生的權利或法律關系變更或消滅的當事人，只需就存在變更或消滅權利的特別要件事實（如變更合同的補充協議、修改遺囑、債務的免除等）負舉證責任，妨礙權利或法律關系變更或消滅的一般要件事實由否認變更或消滅的對方當事人負舉證責任。
二、舉證責任倒置：一個需要澄清的問題
最高人民法院在上述《意見》第74條對舉證責任的倒置作出了規定，即“在下列侵權訴訟中，對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負舉證責任：（1）因產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟；（2）高度危險作業致人損害的侵權訴訟；（3）因污染環境引起的損害賠償訴訟；（4）建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；（5）飼養動物致人損害的侵權訴訟；（6）有關法律規定由被告承擔舉證責任的?！?/p>
上述規定對審判實務中正確分配舉證責任有著積極的作用，但也存在著一些不足。首先，倒置的對象規定得不夠明確，對被告究竟對侵權責任四個或三個構成要件中哪個要件事實負舉證責任未作具體規定。若單從字面上看，還會給人以一種被告否定侵權事實就應對不存在侵權責任的全部構成要件事實負舉證責任的錯覺。其次，將一些并未實行舉證責任倒置的侵權訴訟也規定了進去。舉證責任的倒置源于德國的訴訟理論和司法實務。在德國，舉證責任的倒置，是以法律要件分類說作為分配舉證責任的前提的，是對依該學說分配舉證責任所形成的分配結果的局部修正，其實質，是將依據法律要件分類說應當由主張權利的一方當事人負擔的舉證責任，改由否認權利的另一方當事人就法律要件事實的不存在負舉證責任。從德、日等國的司法實務看，侵權訴訟中舉證責任的倒置，主要是倒置因果關系、過失這兩個要件事實。按此理論分析，在高度危險作業致人損害、飼養動物致人損害的侵權訴訟中，并不發生舉證責任倒置的問題。這兩類訴訟均屬于特殊侵權責任中的無過錯責任。原告欲實現損害賠償的請求權，須對損害事實、違法行為、因果關系進行證明，而被告欲免責，應對損害由原告故意引起等抗辯事由進行證明。而這恰恰是按照法律要件分類說分配舉證責任的結果，并未讓被告對不存在因果關系負舉證責任。再次，一些本應規定實行舉證責任倒置的訴訟未作規定。例如，在醫療過失致人損害的訴訟中，按法律要件分類說，主張損害賠償請求權的患者要想獲得勝訴，須對損害事實、醫療過失、因果關系負舉證責任，但由于記錄醫療過程的資料基本上是由 醫院 控制，患者很難提出證據證明醫護人員在診療護理過程中存在疏忽和懈怠，即使證明了存在醫療過失，也很難確切證明損害結果是由醫療過失引起的。讓患者就醫療方過錯和因果關系負舉證責任，無異于閉塞醫療事故的受害者獲得司法救濟的通道，使法律設定的公平正義在訴訟中失落。因此，應當實行舉證責任的倒置，使作為被告的醫療機構就不存在醫療過失和醫療過失與損害結果不存在因果關系負舉證責任。需要倒置舉證責任的訴訟還包括因產品質量不合格致人損害的侵權訴訟、因共同危險行為致人損害的侵權訴訟。前者應將產品質量不存在缺陷的舉證責任倒置于被告，由被告承擔產品缺陷真偽不明的風險；后者應將實際加害人的舉證責任倒置于被告，由被告承擔實際加害人不明的風險。最后，將實體法已明文規定實行舉證責任倒置的也規定了進去，如因方法發明引起的專利侵權訴訟，因建筑物倒塌等引起的侵權訴訟，專利法、民法通則對舉證責任倒置已作出了明確規定，再在司法解釋中加以規定，其必要性似乎不大。
《證據規定》第4條以列舉方式規定了8類侵權訴訟的舉證責任承擔。與上述《意見》第74條相比，新規定消除了原有規定的某些缺陷，內容也更為豐富。新規定對每一類訴訟逐一作出規定，并且明確了是對過錯、因果關系實行舉證責任倒置。尤其是新增了對共同危險行為和醫療過失行為侵權訴訟的舉證責任倒置的規定，明確了由實施危險行為的人對其行為與損害結果不存在因果關系承擔舉證責任，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。但是，仍然有兩個老問題未能解決，一是重復實體法的規定，二是將實際上并未實行舉證責任倒置的訴訟也規定了進去。第4條本意是規定舉證責任倒置的，總共才規定了8類訴訟，竟然將未實行倒置的三類訴訟（高度危險作業致人損害、產品缺陷致人損害、飼養動物致人損害）也規定在其中，不能不說是一大缺憾。
舉證責任倒置，實際上是將事實真偽不明的敗訴風險在雙方當事人之間重新分配，對那些因舉證特別困難、難以證明的案件事實來說，倒置舉證責任，也就是改變勝訴與敗訴的結果。這等于是通過舉證責任的重新劃分來間接地改變當事人之間的實體權利義務關系?？紤]到它帶來的嚴重后果，一般應當由立法機關對需要倒置舉證責任的特別情形作出規定。在立法機關尚未來得及作出規定而司法實踐又迫切需要規定時，由最高司法機關通過司法解釋倒置舉證責任有其合理性，但這終究是一種權宜之計。
三、疑難案件舉證規則：如何保證適用法律的統一
《證據規定》關于舉證責任的一項新內容是設定了確定疑難案件舉證責任承擔的規則，即“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”。
舉證責任主要是由實體法規定的，但實體法關于舉證責任的規定大多是“隱形法”，除非立法者要強調舉證責任承擔的異常情況，要倒置舉證責任，實體法中一般不會明確規定待證事實的舉證責任由哪一方當事人負擔。不過，由于實體法的結構、形式中常常蘊含著舉證責任的規范，通過分析實體法條文，在多數情況下還是能夠找出潛藏在實體法背后的確定舉證責任的規范的。例如，合同法第26條規定：“受要約人在承諾期限內發出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效?！睂Υ藯l規定稍作分析，就不難看出，主張合同關系成立的一方當事人，應對已在承諾期限內作出承諾的事實負舉證責任，而主張因承諾遲到合同關系未成立的一方當事人，則應對承諾信件因投遞延誤等原因未在承諾期限內到達，并且已及時通知受要約人不接受該承諾的事實負舉證責任。
但是，分析實體法條文并非萬應良藥，一些事實的舉證責任，僅從實體法結構或實體法條文的形式上看不出應當由哪一方當事人負舉證責任，由主張權利的一方負舉證責任和由否認權利的相對方負舉證責任又各有其道理。而面對確定舉證責任有疑難的真偽不明的案件事實，法官又不能以法律和司法解釋未作出明確規定為理由拒絕下裁判。若單從這一層面考慮，由最高法院制定一條確定疑難案件中舉證責任分配的指導性原則，幫助法官在此困難情形下正確分配舉證責任，無疑是必要的。
不過，規則的設定也帶來了確定疑難案件事實舉證責任權力的分散和權力的下放。規則本身并未明確決定權在哪一級法院，但從字面上看，給人的感覺是每一級法院和每一個法官都有權決定疑難案件事實的舉證責任負擔。并且從事理上說，這條規則也是用來幫助地方各級法院確定舉證責任的承擔的，因為最高法院沒有必要為自己制定規則。
確定疑難案件事實的舉證責任承擔，實際上是法院在司法過程中對實體法作出解釋或補充。由此引出的問題是由哪一級法院行使此項權力方為妥當。案件事實真偽不明時舉證責任的不同分配，會直接導致截然相反的裁判結果，混淆雙方當事人的舉證責任又會給當事人的合法權益和法律的正確實施造成嚴重的損害。正確處理疑難案件事實的舉證責任承擔，需要法官有相當高的法律素養，在部分法官、尤其是基層法院的法官素質偏低的時期，讓每一級法院的法官都享有處理此問題的權力，不能不令人擔憂。即便是高素質的法官，因認識問題的角度、生活閱歷的不同，也會對舉證責任的確定，甚至對是否屬于疑難案件、當事人的舉證能力如何等有不同的認識。這就帶來一個問題，即如何防止同類疑難案件事實舉證責任承擔的結果多樣化。
舉證責任的分配既然是法律的解釋和補充問題，自然應力求正確、統一。在實行三審終審的國家，法律問題允許當事人上訴至第三審，通過由高級別的法院甚至最高法院審理以確保法律適用的正確和統一。例如聯邦德國的最高法院，通過對醫療事故、 交通 事故、環境污染、商品瑕疵致人損害案件的審理，以判例改變法律要件分類說這一通說分配舉證責任的方法，將故意或過失、因果關系這些侵權責任構成要件事實，改由加害人就無過錯和不存在因果關系負舉證責任。我國實行兩審終審制，大部分案件的終審法院是中級人民法院，而由中級法院最終確定疑難案件事實的舉證責任承擔顯然是不妥的。
基于以上分析，筆者建議將疑難案件事實舉證責任承擔的決定權控制在最高人民法院。地方法院審理案件遇到此類疑難問題時，可報請高級法院向最高法院請示，最高法院研究后作出批復。這樣做，程序雖然會復雜一些、花費的時間也會多一些，但能夠充分發揮最高法院政策法院的作用，保證法律得到正確劃一的適用。從效率上說，這樣做不僅不低而且高，因為最高法院一旦作出了批復，也就為全國法院解決了這一疑難問題。
四、證明標準：何種程度的蓋然性
證明標準又稱證明要求，是指法官在訴訟中認定案件事實所要達到的證明程度。證明標準確定以后，一旦證據的證明力已達到這一標準，待證事實就算已得到證明，法官就應當認定該事實，以該事實的存在作為裁判的依據。反之，法官就應當認為待證事實未被證明為真或者仍處于真偽不明狀態。
證明標準與舉證責任問題具有密切關系。有爭議的 法律 要件事實的舉證責任一旦確定由一方當事人負擔后，隨之而來的問題是證據必須達到何種程度，事實的真偽不明的狀態才算被打破，提供證據的負擔才能夠解除，敗訴的危險才不至于從可能轉化為現實。這些都取決于對證明標準的合理界定。對于當事人來說，只有了解了證明標準，才不至于因為對證明標準估計過低而在證據明顯不足時貿然提起訴訟，同時也不至于由于對證明標準估計過高而在證據已經具備的情況下不敢起訴。在證明過程中，提供反證的必要性也同證明標準有關，因為只有當負擔舉證責任的一方當事人提出的本證已達到證明標準，法官將作出有利于該當事人的認定時，另一方當事人才有提供反證的必要。對于法官來說，只有明確了證明標準，才能夠正確把握認定案件事實需要具備何種程度的證據，才能以之去衡量待證事實已經得到證明還是仍然處于真偽不明狀態，才能決定是否有必要要求當事人進一步補充證據。證明標準與上訴程序和再審程序也有密切關系。民事訴訟法把原判決認定事實不清，證據不足，作為二審人民法院撤銷原判決發回重審或查清事實后改判的原因之一，把原判決、裁定認定事實的主要證據不足作為當事人申請再審和檢察機關提起抗訴的法定事由，而證據不足，實際上也就是證據未達到認定案件事實所應當達到的證明程度，不符合證明標準。因此， 科學 、合理地確定證明標準是訴訟證明中一個至關重要的問題。
由于民事訴訟的性質不同于刑事訴訟，民事責任的嚴厲程度遠不如刑事責任，各國設定的民事訴訟的證明標準一般均低于刑事訴訟。低于刑事訴訟的證明標準有兩種基本形態：蓋然性占優勢的證明標準和高度蓋然性的證明標準。前者是北歐國家和英美法系國家民事訴訟中采用的證明標準，后者系大陸法系國家民事訴訟中實行的證明標準。這兩種證明標準具有共同的認識論和價值論基礎。它們都認為法院對事實的認定是依據證據對事實真偽可能性所作的判斷，法官對事實的認定受到多種條件的制約，是在非常困難的情況下進行的；它們都承認查明事實雖然是證據法的重要價值，但不是唯一的價值，當它與其他價值發生沖突時，并非在任何情況下都優先于其他價值，有時它也需要為其他價值讓路。所以，絕對的客觀真實雖然是理想的目標，但在審判實務中常常是難以企及的，民事訴訟證明活動不得不滿足蓋然性的真實，即相對的法律真實。
但是，對認定事實所需要的蓋然性的程度，這兩種證明標準存在著明顯的不同。一般認為，優勢證據證明標準所要求的蓋然性程度較低，只要本證的證明力稍稍超出反證（典型的例子是兩種可能性之比為51％：49％），法官或陪審團就可認定一方所主張的事實存在。高度蓋然性的證明標準所要求的蓋然性程度較高，按此標準蓋然性的程度雖然不必達到或接近確然，但也不能僅憑微弱的優勢對事實作出認定。
隨著證明任務從客觀真實到法律真實的轉變，我國民訴理論界和司法實務部門越來越傾向于把蓋然性作為民事訴訟的一般證明標準。但僅提出蓋然性是不夠的，因為蓋然性有各種不同的程度，還需要回答何種程度的蓋然性的問題。民事訴訟中的證明標準應低于刑事訴訟，不必非達到無任何疑義的地步的觀點已成為我國的主流觀點。分歧在于蓋然性要達到的程度如何。對此主要有兩種意見：一種意見認為，只要證明爭議事實存在的證據優于證明其不存在的證據，即本證優于反證，法官就可以認定待證事實為真或存在。這可稱為優勢證據的證明標準或蓋然性占優勢的證明標準。優勢是通過將本證與反證的證明力進行比較來確定的，這可以有不同的比例，從90％：10％直到51％：49％。按照這一標準，即使是51％：49％，也滿足了優勢的要求。另一種意見認為，應當以較大程度優勢體現出來的較高程度的蓋然性作為民事訴訟的證明標準。按此觀點，法官認定爭議事實，雖然不必象刑事訴訟那樣需要達到不存在任何合理懷疑、排除了其他可能性的程度，但也不能僅憑微弱的優勢就認定爭議事實，本證與反證證明力之比至少應達到75％：25％，法官才能夠對爭議事實作出肯定的認定。后者實際上是以較高程度的蓋然性作為證明標準，百分比只是為說明這一困難問題不得不采用的比喻。
筆者主張以較高程度的蓋然性作為民事訴訟的一般證明標準。之所以用“較高程度”，是為了一方面區別于刑事訴訟的證明標準，另一方面使之不同于優勢證據的證明標準。它的蓋然性程度介乎于兩者之間，如用百分比來說明的話，應當是80％左右。
客觀地說，優勢證據的證明標準便于操作和運用，審判人員只要將雙方提供證據的證明力進行比較，看哪一方的證據更有說服力，就可以對爭議事實作出認定。適用這一標準還降低了證明的困難程度，使得當事人能夠較容易地舉證證明所主張的事實。這一標準還能夠減少訴訟中真偽不明的情形，使法官能夠依據查明的事實作出判決而不是依賴舉證責任。
優勢證據雖然具有上述優點，但將它作為民事訴訟中的一般證明標準仍然不具有妥當性。原因在于：第一，不符合人們認識事物的常態。人們在對未知事物或有爭議的問題作出判斷前總是希望有比較確切、充分的證據，這些證據能引起內心的確信，至少也能形成具有很大可能性的認識，才會安心地做出結論。如果證據并不充分，一種可能性稍大于另一種可能性，人們將是一種將信將疑的心態，判斷者將不愿意作出結論，尤其是不愿意作出改變現狀的決定。第二，采用蓋然性程度低的證明標準實際上是降低了獲得勝訴的門檻，會誘使人們以虛假事實為依據提起訴訟，可能引發的危險后果在于“由于輕易獲勝的希望很大，大量增加以虛假的事實主張起訴案件，將導致訟災”。第三，我國司法實務部門雖然已形成了民事訴訟的證明標準可低于刑事訴訟的共識，但也僅是稍低于而已，并不意味著當證據表明一種可能性稍大于另一種時，法官便可依據如此不充分的證據認定待證事實存在。第四，如果把證明標準定得過低，可能會造成法官在證據不足的情況下草率認定事實。證明標準是法官認定事實存在時證據證明力所需達到的底線，只有達到這條底線時，法官才能對待證事實作出肯定性評斷。底線的設定并不意味著法官應以達到底線的要求為滿足，在認定事實時，他們總是希望有更充分的證據。但底線設定的標準應當合理，如果定得過低，無異于鼓勵和放任法官在證據不足的情況下對事實作出認定。第五，從我國的情況看，學術界雖然也有人主張以優勢證據作為民事訴訟中的證明標準，但多數學者仍然主張采用高度蓋然性的標準，可以說高度蓋然性已成為我國的通說。最后，法官獲得較為充分的證據后才對事實的存在作出認定在民事訴訟中具有普遍性，即便是實行優勢證據證明標準的美國，審判實務中也常常是如此。美國民事訴訟中舉證責任即意味著當事人承擔以較為可靠的證據說服事實審理者的責任，而“說服責任有三級標準：較為可靠、確鑿可信、毋庸置疑。從理論上講，較為可靠指證據的真實性超過50％，其他標準的要求更高。然而，有一些證據表明，法官和陪審團事實上把較為可靠改為證據有75％以上的真實性，把勿庸置疑改為指證據有85％以上的真實性。這給確鑿可信標準留下的余地很小?！?/p>
證明標準與證明責任有密切關系，在證據特定的情況下，改變證明標準可能會直接改變事實認定的結果。從理論上說，為了使法官在審判中運用統一的證明標準評價證明結果，由法律規定證明標準是必要的。如果允許法官依據個案證明的具體情況來裁量決定證明標準，允許法官按照其對公平、正義的理解來提高或者降低證明標準，證明標準就會因人而異。此外，如果證明標準可以由法官裁量決定，那么，當不同審級的法官運用不同的證明標準時，對基于同樣證據的案件，第一審和上訴審對事實的認定可能完全不同。證明標準不統一帶來的危害是嚴重的，將造成法律適用的極大不安定，也可能使訴訟的勝負玩弄于法官的股掌之中。
用法律統一設定證明標準雖然必要，但鑒于證明標準本身所具有的內在性、模糊性、相對性等特點，規定證明標準又是極其困難的。盡管如此，《證據規定》還是對此作出了規定，即“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。”（第73條第2款）值得注意的是，這里用的是“明顯大于”而不是“大于”，從而表明最高人民法院實際上采用了“較高程度蓋然性”的證明標準。
五、預決的事實：需要區別對待
《適用意見》將“已為人民法院發生法律效力的裁判所確定的事實”作為當事人無需舉證的事實之一（第75條第4款）。
這是借鑒原蘇聯的民事訴訟立法而作出的規定。1964年頒布的《蘇俄民事訴訟法典》第55條規定：“已發生法律效力的某一民事案件的判決所認定的事實，在審理由同樣人參加的另一些民事案件時無須重新證明”（第2款）；“已發生法律效力的某一刑事案件判決，對于審理受到刑事判決人的行為的民事法律后果的案件的法院來說，只在是否有過這種行為和此種行為是否為該人所實施的問題上具有約束力”（第3款）。
蘇聯學者借用拉丁文的“預決”一詞將此類事實稱為“預決確定的事實”，意思是事實已由生效判決預先確定。對于民事判決的預決效力，一些學者舉例說，“在無獨立請求權的第三人參加訴訟的制度中，原告人同被告人之間訴訟的判決，對于第三人，對于下一步返還代償的訴訟，都具有預先決定的意義。如果法院在解決請求返還權利的訴訟時認定物品是偷竊原告人的，按照原訴判決已確定的偷竊原告人物品這一事實，在買者對賣者返還代償的訴訟中，就不需要再進行證明”。無論從法條本身的規定，還是從所舉的例子看，前一民事判決對后一民事訴訟的預決效力都是有條件的，這就是前后兩個訴訟的當事人必須相同，或者說后一訴訟的當事人參加過前一訴訟。附加這一限制性條件是非常必要的，否則就可能導致極其不合理的結果。例如，甲乙之間就某房屋的產權發生訴訟，法院判決確認房屋產權歸甲所有，判決生效后丙又對甲提出確認產權之訴，要求判決房屋歸自己所有。在上述例子中，法院的生效判決對后一訴訟就不應當有拘束力，因為丙并未參加甲乙之間的訴訟，法院確認房屋歸甲的判決是在未聽到丙陳述理由，未見到丙的證據的情況下作出的，如果承認其預決效力，對丙來說，程序上顯然是不公正的。對于刑事判決對民事訴訟的預決效力，一位原蘇聯學者認為“在審理民事案件時，只有兩種由刑事判決肯定的事實不需再予證明：1．行為實施的事實；2．行為由某人具體實施的事實”。
大陸法系國家中德、日等國的民事訴訟雖然也規定了免予證明的事實，但這些事實是指當事人在法院自認的事實、眾所周知的事實和對法院顯著的事實，不包括預決的事實。筆者認為，規定生效判決具有預決效力具有積極意義，它既可以節約訴訟的成本，又可以避免法院前后判決認定不一致。但是，對預決在理論上需作進一步分析。
刑事判決對民事訴訟的預決關系，應具體分析，不宜一概而論。刑事判決可分為有罪判決和無罪判決，法院作出的判決如果是有罪判決，在判決中認定被告實施了傷害、誹謗等犯罪行為，受害人如今后單獨對犯罪人提起民事訴訟，民事被告人是否對原告實施了傷害、誹謗行為的事實，因刑事判決的存在可以不必再證明。法院作出的判決如果是無罪判決，其對以后的民事訴訟是否具有預決效力則需要作進一步的分析。法院作出無罪判決有兩種情形：一種是指控的犯罪事實已被否定，法院在訴訟中已查明犯罪行為并非被告人所為；另一種是由于案件事實不清、證據不足，不能認定被告人有罪，而作出證據不足、指控犯罪不能成立的無罪判決。第一種情形的無罪判決對民事訴訟應具有預決效力，被告否認實施侵權行為，并提出無罪判決的刑事判決書副本，審理民事侵權糾紛的法院應當據此認定被告人未實施傷害、誹謗等侵害人身權的行為。第二種情形的無罪判決對民事訴訟不應具有預決效力，因為這種無罪判決是建立在證據不足、不能認定被告人有罪的基礎上的。由于民事訴訟實行與刑事訴訟不同的證明標準，民事訴訟的證明標準可低于刑事訴訟。在證據相同的情況下，被告人在刑事訴訟中因證據不足被認定為無罪，不等于在民事訴訟中也一定被認定為侵權行為不能成立而無責。
民事判決對民事訴訟的預決關系，也有作具體分析的必要。民事判決認定的事實有無預決效力，既涉及到判決的既判力問題，又涉及到判決的參加效力問題，需要用判決效力的理論去分析。
判決的既判力一方面表現為審理后訴的法院在審判中應當受前訴生效判決內容的拘束，不得作出與前訴判決相異的判斷；另一方面表現為判決生效后雙方當事人不得再對判決確定的內容進行爭執。判決的預決效力，需要從既判力主、客觀范圍進行分析，對于既判力的主規范圍，各國均實行既判力相對性原則，一般僅拘束雙方當事人，因為“民事訴訟之判決系為解決當事人之間利益所發生之糾紛而為之者，判決效果以能對雙方當事人相對地加以拘束即可。何況依處分權主義與辯論主義之原則，僅限于自行訴追之當事人始受判決既判力結果之拘束，對于未賦與機會使參與訴訟之第三人，若強制其受既判力之拘束，必然不當地侵害其利益，無異于剝奪第三人有受裁判之權利”。對于既判力的客觀范圍，即判決對哪些事項的判斷有既判力的問題，大陸法系民事訴訟理論中的主流觀點認為，既判力的客觀范圍一般應限于判決的主文，而不包括判決的理由。國外的民事訴訟理論也有主張判決的效力不只限于判決主文的，如美國民事訴訟理論中關于爭點排除效力的學說。該說認為，對當事人在前訴爭執過的事實，法院在判決理由中作出實質性判斷后，應產生在后訴中不得再進行爭執的效果。日本學者中也有主張爭點排除效力的，但這一主張尚未被法院接受。
以上關于既判力客觀范圍的界定是妥當的。民事判決的預決效力，一般應限于判決主文中認定的事實，而不應擴大到作為判決理由的事實。例如，法院前一判決的主文為準許離婚和子女歸女方撫養，理由是男方經常釀酒和賭博而造成夫妻感情破裂。前一判決在夫妻關系消滅和子女監護人的確定上有預決效力，但對離婚理由的判斷一般不應具有預決效力。我國在現階段不宜借鑒爭點排除效力，其原因在于：爭點排除效力的理論相當復雜，其適用要件不易準確把握。爭點排除效力在美國亦存在著諸多爭論，這一理論介紹到我國的時間還不長，理論界對它還未進行深人的探究。在美國民事訴訟中，適用爭點排除效力須具備三個要件：（1）當事人在前訴中對該爭點確實爭執過。（2）法院的生效判決對該爭點確實作出過判斷。（3）該爭點系前訴判決中必不可少的重要事實。上述要件表明，適用爭點排除效力的前提是當事人在前訴中對事實已爭執過，法院對該事實也進行了認真而充分的審理。但是否具備上述條件，僅看判決書本身，往往是無法確定的。審理后訴的法院不一定是審理前訴的法院，即使是同一法院，也未必是同一法官。因此，對是否具備前提條件的把握具有相當難度。我國司法實務中還存著法院認定事實與當事人主張的事實非對應性的問題，即盡管當事人在訴訟中主張和爭執的是某一事實，但法官卻認為該事實并不重要，而是根據自己所認為的已查明的另一重要事實作出判決。在判決前，并未告知和提醒當事人，使他們有機會就法官認為的重要事實提供證據、進行辯論。為了緩解案件日益增多帶來的壓力，不少地方的法院主要適用簡易程序審理民事案件。適用簡易程序雖然不能一定說法官對案件的審理不充分，但簡易程序畢竟是一種以效率為主要價值取向而設計的程序，適用該程序審理案件開庭的時間往往在一個小時左右。在如此短的時間內能否對事實進行充分的爭執和審理是有疑問的。因此，在現階段引入爭點排除效力，既可能嚴重損害當事人的程序利益，又可能導致對事實錯誤認定的后果的擴大化。
判決的參加效力是指生效判決對參與訴訟的無獨立請求權的第三人的效力。參加效力不同于既判力，“既判力作為解決糾紛的準則，只對從判決主文進行判斷的糾紛主題權利關系產生，與其他的認定和判斷沒有關系。而參加效力是對判決理由部分中所舉出的敗訴理由的事實認定和法律判斷產生的?！迸袥Q的參加效力雖然可以使生效判決對事實的認定拘束無獨立請求權的第三人，但它以第三人參加訴訟已充分行使權利，獲得程序保障為條件，如第三人參加訴訟時因不能歸責于他的原因未能充分行使訴訟權利，生效判決對事實的認定就不能拘束第三人。排除參加效力的例外情形包括：（1）根據參加時的訴訟進度，參加人的訴訟行為已不能產生效力之時。（2）參加人的訴訟行為因與被參加人的行為相抵觸而不產生效力之時。（3）被參加人妨礙參加人的訴訟行為，使參加人無法有效地實施訴訟行為。（4）被參加人因故意和過失，未實施參加人不能實施的訴訟行為?？梢?，判決的參加效力十分復雜，有種種例外情形。
因此，刑事判決對民事訴訟的預決效力，應限于確定有罪或無罪的判決，而不包括因證據不足而作出的無罪判決。民事判決的預決效力，從主體上應限于參加該訴訟的當事人，在客體上應限于判決主文認定的事項。至于判決中所認定事實對第三人的效力，應依據參加效力來解決。另一種選擇是，由于民事判決的預決效力過于復雜，不將其作為免證的事實，而是依據既判力、判決參加效力的理論來確定它對后訴的效力。
《證據規定》第9條對免證事實作了規定，新規定擴大了當事人無需舉證證明的事實的范圍，將“已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實”也列入其中。與原規定相比，新規定還增添了除 自然 規律 與定理外，其余免證事實均允許當事人用相反證據推翻，一旦推翻，主張免證事實的當事人將重新負擔起舉證責任。這一規定意義重大，它通過使免證事實相對化的方法，使司法解釋中關于免證事實的規定趨于合理。
注釋:
近年來，一些地方的高級人民法院、中級人民法院相繼制定了適用于本轄區的民事證據規則，這雖然滿足了審判實務的需要，并且為制定統一的證據規則積累了經驗，但也造成了證據規則的地方化。
以積極事實與消極事實的區分作為分配舉證責任的一般原則雖然不妥，但在確定具體事實的舉證責任承擔時，積極事實易于或者能夠證明，消極事實難以甚至無法證明，這是應當充分考慮的。
參見[德]漢斯•普維庭：《 現代 證明責任問題》，法律出版社2000年版，第390頁以下。
參見葉自強：《羅森伯格的舉證責任分配理論》，《外國法譯評》1995年第2期。
關于全備說的詳細內容，可參見日本學者雉本朗造：《舉證責任的分配》，轉引自王錫三譯：《民事舉證責任著作選譯》，西南政法學院訴訟法教研室印。羅森伯格關于權利發生規范與權利妨害規范的區分，受到學者們的質疑。批評者認為兩者在發生于同一時間，在民法中無法將它們加區分。
在實際生活中，有的病人為了與 醫院 打官司，不得不采用非法的手段收集證據，將自己的醫護記錄從醫院中偷出來。
對于污染環境致人損害、醫療過失致人損害的侵權訴訟中因果關系的證明，另一種選擇是采用表見證明，從被告的污染行為、醫療過失行為大致推定因果關系存在，然后由被后反證。表見證明雖然也能夠起到緩解原告舉證困難的效果，但由于舉證責任未發生倒置，當發生本證與反證勢均力敵時，承擔敗訴風險的依然是受害人。所以，就保護受害人權益而言，表見證明不如倒置舉證責任有力。
參見陳榮宗：《舉證責任分配與民事程序法》， 臺灣 三民書局1979年版，第64頁以下。
亦有學者認為這兩種證明標準并無本質上的差別，其差異主要來自文化傳統和法律習慣。參見華玉謙：《試論民事訴訟證明標準的蓋然性規則》，《法學評論》2000年第4期。
證明標準與法官對事實的認定存在一種反比例關系，證明標準愈高，法官能夠確認的事實就愈少，事實真偽不明的情形就會增多。
