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民事法律適用原則范文1
三《條例》限制賠償政策的事實根據論―答記者問見解的問題性
(一)“特殊立法政策”的內容和事實根據
(二)“特殊立法政策”的事實根據論的問題性
(三) 對其他相關問題的評論
四 放棄現行法律適用原則的必要性和解決法律適用問題的代替方案
(一) 放棄“區分不同案件分別適用法律”原則的必要性
(二) 解決醫療侵權賠償案件法律適用問題的代替方案
結論
三 《條例》限制賠償政策的事實根據論―答記者問見解的問題性[44]
如前所述，答記著問強調， 條例“體現了國家對醫療事故處理及其損害賠償的特殊立法政策”。那么， 答記者問所說的特殊立法政策的內容是什么呢? 在損害賠償問題的處理上， 條例所體現的立法政策與民法通則所體現的立法政策有什么不同呢? 條例所體現的特殊立法政策又是以什么事實為根據的呢? 被作為根據的那些“事實”是否符合客觀現實呢? 即便符合客觀現實， 以這些事實為根據， 是否能夠證明條例對醫療事故損害賠償的限制性規定具有政策上的合理性呢? 這些就是本節要檢討的問題。
(一) 條例所體現的特殊立法政策的內容及該政策的事實根據
條例第1條規定，制定條例的目的是“正確處理醫療事故，保護患者和醫療機構及其醫務人員的合法權益，維護醫療秩序，保障醫療安全，促進醫學科學的發展”。條例起草者衛生部的匯報指出， 修改辦法的經濟補償制度的原則是“既要使受損害的患者得到合理賠償，也要有利于我國醫療衛生事業和醫學科學的健康發展”[45]。答記者問的表述與衛生部匯報的見解基本相同， 但更為直截了當。它指出， 條例之所以要對賠償金額作出限制， 就是“為了推動醫療衛生事業的發展和醫療技術的進步”， 換言之， 如果不對醫療事故的賠償范圍和標準作出現行條例所作出的限制， 如果法院對醫療事故引起的賠償案件適用體現了實際賠償原則的民法通則的規定， 那么， 我國醫療事業的發展和醫療技術的進步就會受到不利的影響[46]。由此可見， 答記者問所強調的特殊立法政策的“特殊”之處， 亦即在賠償政策上條例與民法通則的不同之處，在于條例以保障和促進醫療事業的發展這一公共利益來限制患者或其遺屬原本根據民法通則所體現的實際賠償原則所可能得到的賠償這一個別利益。筆者在此將該政策簡稱為“公益限制賠償政策”。
根據答記者問的說明， 條例所體現的公益限制賠償政策是以下述被政策制定者所認定的四項事實為根據的。① 醫療行為具有較高的風險性， ② 我國醫療行業具有公共福利性， ③ 我國醫療機構的承受能力有限， ④ 我國的經濟發展水平較低。對照條例起草者衛生部的匯報可以發現， 答記者問所提出的事實根據論，除了其中的第①項似乎是答記者問自己的看法(筆者不知道衛生部是否在其他正式場合表達過這樣的見解)以外，基本上反映了衛生部在匯報中所表達的見解[47]。
以下， 筆者對“公益限制賠償政策”的事實根據論進行分析和評論。
(二) “公益限制賠償政策”的事實根據論的問題性
1． 醫療行為的高風險性不能說明條例限制賠償的正當性。
答記者問沒有說明醫療行為的高風險性與限制賠償到底有何關系。筆者在此姑且作出兩種推測[48]，然后分別加以評論。
(1) 答記者問也許是想說: 高風險性這一客觀因素的存在， 降低了過失這一醫療侵權的主觀因素在賠償責任構成中的意義。人們應當承認以下兩個事實， ① 在醫療過程中， 即使醫務人員充分履行了注意義務， 也未必能夠完全回避診療的失敗及由此引起的患者人身損害的發生; ② 即使醫務人員在實施醫療行為方面確實存在過失， 損害后果的發生也往往在一定程度上與該項醫療行為固有的風險性存在一定的關系。因此， 在設計醫療事故損害賠償制度時， 應當考慮到醫療風險這一客觀因素在損害形成中所起的作用， 不應當把在客觀上應當歸因于醫療風險的那部分損失也算在醫療機構的頭上。條例對賠償數額作出限制反映了醫療事故損害與醫療風險之間存在一定程度的關系這一事實， 因此是合情合理的，是正當的。
筆者基于下述理由認為， 上述推論是不能成立的。① 醫療行為具有較高的風險性這一事實認定本身不能反映現實中的醫療行為與醫療風險的關系的多樣性。現實情況是，醫療行為不僅種類極其繁多而且存在于醫療過程的各個階段各個環節，有的可能具有高度的風險( 比如確診率極低的沒有典型早期癥狀的某些疾病的早期診斷， 成功率極低的涉及人體某一重要器官的復雜手術，對搶救患者生命雖然必要但嚴重副作用的發生可能性極高的急救措施)，有的則可能幾乎沒有風險（比如在遵守操作規范的情況下的一般注射，常規檢驗，醫療器械消毒，藥房配藥，病房發藥等）② 這種推論誤解了醫療風險與醫療事故民事責任的關系， 因而是根本說不通的。眾所周知， 我國的醫療侵權責任制度實行過錯責任原則， 而非嚴格責任原則。既然如此， 那么在醫療損害的發生被證明為與醫療過錯和醫療風險(特指與醫療過錯無關的風險)[49] 二者都有關系的場合， 醫療機構只應承擔與其醫療過錯在損害形成中所起的作用相應的賠償責任。在醫療侵權法上， 風險因素與民事責任不是成正比而是成反比， 風險因素對損害的形成所起的作用越大， 醫療機構因其醫療過錯所承擔的賠償責任就越小。醫療行為的高風險性不是增加而是可能減輕醫療機構民事責任的因素。只有在適用嚴格責任原則的侵權領域， 高風險性才可能成為增加民事責任的因素。
(2) 答記者問也許是想說， 如果事先不通過制定法(比如條例)對賠償范圍和數額作出必要的限制， 那么醫療機構就會因害怕承擔其不愿意承擔或難以承擔的高額賠償責任而指示其醫務人員以風險的有無或大小作為選擇治療方案的主要標準，盡可能選擇無風險或較小風險的治療方案; 醫務人員在治療患者時就會縮手縮腳，不敢為了搶救患者的生命而冒必要的風險， 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本應當得到的醫療保障。所以， 條例限制賠償標準，有助于調動醫師救死扶傷的職業積極性， 最終將有利于患者疾病的救治。筆者認為， 這是一個似是而非的、嚴重脫離實際的推論， 因而也是沒有說服力的。
① 在對賠償數額不作限制(尤其是不作低標準限制)， 實行實際賠償原則的情況下，醫師果真會從積極變為消極， 對患者該治的不治， 該救的不救， 該冒的險不敢冒嗎? 限制了賠償數額，醫師果真就會因此而積極工作， 勇于擔負起治病救人的重任嗎? 這一推論符合醫療侵權的實際狀況嗎? 依筆者之見， 在適用民法通則的實際賠償原則或賠償標準高于條例的人身損害賠償解釋的情況下， 醫師未必會因害怕出差錯承擔較高的賠償責任而該治的不敢治， 該救的不敢救， 該冒的險不敢冒。因為在許多場合， 采取這種消極回避態度反而會導致醫療不作為或不完全作為所構成的侵權。不僅如此， 因為這種消極態度可能具有放任的性質， 因而在其導致的侵權的違法性程度上也許比工作馬虎或醫術不良所引起的延誤診療致人損害的侵權更為嚴重。② 醫療的宗旨是治病救人， 因而是不考慮風險違規亂干不行， 顧忌風險違規不干也不行的典型行業。醫師必須遵循診療規范，充分履行注意義務，盡善管理。③ 限制或降低賠償標準， 就算可能有調動醫師積極性減少消極行醫的效果， 也免不了產生降低醫師的責任感， 縱容違規亂干的嚴重副作用。④ 按照風險論的邏輯， 條例規定的賠償制度還不如辦法規定的一次性經濟補償制度; 對廣大患者而言， 他們的生命健康利益獲得醫療保障的程度在條例時代反而會降低， 因為醫務人員的救死扶傷的積極性由于條例( 較之辦法)加重醫療事故賠償責任而降低了。
2． 即使我國醫療行業具有公共福利性質， 以此為據限制賠償也是根本沒有說服力的。
答記者問沒有(衛生部匯報也沒有)具體說明我國醫療行業的公共福利性有何含意， 更未具體說明醫療行業的公共福利性與條例的限制賠償政策之間有何關系。筆者在此參考有關的政策法規文件和一些文章中的議論[50]， 分別對這兩個問題的內容作出以下的推測。
(1) 我國醫療行業的公共福利性主要表現在以下幾個方面。① 在我國醫療服務體系中占主導地位的公立醫療機構，是非營利性醫療機構，是公益事業單位，它們所提供的醫療服務對患者而言， 具有一定的福利性質。② 政府對公共醫療事業的財政投入將隨著經濟的發展逐年增加。政府的財政投入為公共醫療事業的發展和醫療技術的進步， 從而為廣大患者能夠享受到更好的醫療服務創造了一定的物質條件。政府對非營利性醫療機構實行稅收優惠和合理補助的政策，為這些機構的福利性醫療服務提供了一定的支持。③ 政府為了增進廣大人民群眾的醫療福利， 減輕患者個人的醫療費用負擔， 在城鎮為職工建立作為社會保障的基本醫療保險制度， 在農村推行和資助合作醫療制度， 邦助越來越多的農村居民在當地也能得到基本的醫療服務。④ 政府考慮到廣大人民群眾的負擔能力， 對醫藥品市場價格和非營利性醫療機構的醫療服務價格進行適當的控制。
(2) 醫療行業具有公共福利性這一事實， 決定了因醫療事故而發生的醫患之間的法律關系具有以下的特點。① 它是在非自愿( 公共醫療服務的提供者在法律上有義務向需要的患者提供醫療服務， 無正當理由不得拒絕)的并且是非完全等價( 公共醫療服務的提供不以完全的等價有償為原則 ) 的基礎上進行利益交換( 患者仍需支付一定的醫療費用) 的當事者之間發生的賠償關系， 不同于在完全自愿等價有償的基礎上進行利益交換的當事人即通常的民事活動當事人之間發生的賠償關系。② 它是提供醫療服務利益的醫療機構和接受醫療服務利益的患者之間因前者的利益提供行為發生錯誤導致后者受到損失而引起的賠償關系， 換言之， 是好心人辦錯事引起的賠償關系， 不同于通常的侵犯他人合法權利所引起的賠償關系。③ 它在事實上又是以作為公共醫療的投資者的政府為第三人( 賠償問題不僅可能影響到政府投資的效益，而且可能使政府投資本身受到損失)同時以利用該醫療機構的廣大患者為第三人( 賠償問題可能影響到該醫療機構的服務能力，從而影響到利用該醫療機構的廣大患者的利益)的賠償關系， 不同于僅僅涉及當事者雙方利益或至多涉及特定私人第三者利益的賠償關系。
(3) 正是因為醫療行業具有公共福利性這一事實決定了因醫療事故而引起的醫患之間的賠償關系具有不同于通常的債務不履行或通常的侵權所引起的賠償關系的特征， 所以條例起草者才將該事實作為調整這種賠償關系的特殊政策的依據之一。如果不考慮醫療行業的公共福利性， 如果不以該事實為依據制定特殊的賠償政策， 而是完全根據或照搬民法通則所體現的實際賠償原則， 那么， 醫療事故賠償的結果， 不僅對于賠償義務人醫療機構可能是不公正或不公平的， 而且會使國家利益和廣大患者群眾的利益受到不應有的損害。
筆者認為， 上述見解（假定確實存在）， 根本不能說明條例限制賠償政策的合理性。
(1) 答記者問在論證限制賠償政策具有合理性時， 只提“我國醫療行業具有公共福利性”這一“事實”，不提我國的醫療行業和醫療服務在相當范圍和相當程度上已經市場化和商品化， 我國的絕大多數公民還得不到醫療費負擔方面的最基本的社會保障這兩個有目共睹的現實。這種論法很難說是實事求是的?！拔覈t療行業具有公共福利性”這一事實認定，本身就是非常片面的; 這一“事實”作為答記者問所支持的條例限制賠償政策的前提之一， 本身就是在很大程度上難以成立的。
① 眾所周知， 在條例起草和出臺之時， 更不用說在答記者問發表之時， 我國的醫療行業已經在相當范圍內和相當程度上實現了市場化。第一， 從我國醫療行業的主體來看， 被官方文件定性為“非營利性公益事業”[51] 單位的公立醫療機構，在我國醫療服務體系中確實依然占據主導地位，它們所提供的基本醫療服務項目， 據說因其價格受到政府的控制， 所以對接受該服務的患者而言，具有一定程度的福利性。但是，在我國的醫療行業， 非公立的完全營利性的醫療機構早已出現， 其數量以及其提供的醫療服務所占有的市場分額均有明顯的增長趨勢; 民間資本或外資與公立醫療機構的各種形式的合資經營也已經成為常見的現象。它們擴大了完全商品化的醫療服務市場。由于它們所提供的醫療服務， 在價格上是放開的， 所以對接受其服務的患者而言， 沒有福利性 ( 除非將來有一天把這類醫療服務也納入作為社會保障的醫療保險的范圍)。此外， 只有非營利性公立醫療機構才是中央或地方財政投入及有關的財稅優惠政策的實施對象。營利性醫療機構當然是自籌資金、完全自負盈虧的企業[52] 。第二， 從公立醫療機構提供的醫療服務的價格來看， 首先， 公立醫療機構配售給患者的藥品和消耗性材料的價格往往高于或明顯高于市場零售價(換言之，實際上往往高于或明顯高于醫院采購成本和管理成本的總和)， 具有明顯的營利性(據說其目的在于“以藥養醫”); 盡管醫療機構所采購的一定范圍的藥品的市場價格受到政府價格政策的控制(以政府定價或政府指導價的方式)， 但這種控制是為了保證基本醫藥商品的質價相符， 防止生產或銷售企業設定虛高價格 (明顯高于生產經營成本和合理利潤的總和的價格即暴利價格) 謀取不適當的高額利潤[53]。因此這種政府控制價格與計劃經濟時代的計劃價格有本質的不同， 并非像有些人所說的那樣是低于市場價格的價格即所謂“低價”， 而是比較合理的市場價格。所以， 這種價格控制， 雖然有利于消費者或患者正當利益的保障， 但并沒有任何意義上的福利性。其次， 基本診療服務項目( 比如普通門診和急診; 一定范圍的檢驗和手術; 普通病房等一定范圍的醫療設施及設備的利用)的價格， 雖然在一定程度上受到政府價格政策的控制， 因而也許可以被認為具有一定程度的福利性， 但具有明顯的收益性或營利性( 即所謂創收 )的醫保對象外的五花八門的高收費醫療服務( 比如高級專家門診、特約診療卡服務、特需病房、外賓病房等)在較高等級的許多公立醫療機構（尤其是三級甲等醫院）中早已出現并有擴大的趨勢。此外， 在許多醫療機構中， 原本屬于護理業務范圍內的一部分工作也已經由完全按市場價格向患者收費的護工服務所替代。所以， 被官方定性為非營利性公益事業單位的公立醫療機構，在事實上正在愈益廣泛地向患者提供沒有福利性的甚至完全收益性或營利性的醫療服務。
② 從患者負擔醫療費用的情況來看，第一， 加入了基本醫保的患者，一般除了必須自付一定比例的醫療費用外，還須支付超出其醫保限額的醫療費用。他們選擇醫保定點醫療機構所提供的醫保對象外的醫療服務，或選擇定點醫保醫療機構以外的醫療機構（包括營利性醫療機構）所提供的醫療服務，因而完全自付醫療費的情況并不少見。同樣是享受醫保的患者，其享受醫保的程度即自付醫療費占實際醫療費的比例可能不同; 符合特殊條件的一小部分患者，則可能基本上或完全免付遠遠大于一般醫保患者所能免付的范圍的醫療費[54]。第二， 更為重要的事實是， 我國所建立的社會基本醫保制度，不是以全體居民為對象的醫療保險制度(比如日本的國民健康保險制度)，而是僅僅以城鎮的職工(城鎮中的所有用人單位的職工)本人為對象的醫保制度[55]，加入者的人數至今還不滿我國總人口的十分之一[56]。換言之， 我國城鎮的相當數量的居民和農村的所有居民是不能享受基本醫保的(即完全自費的或幾乎完全自費的)社會群體(除非加入了商業醫保，但商業醫保不具有福利性)。政府雖然已決定在農村建立由農民個人繳費集體扶持政府資助的合作醫療制度，但由于種種原因，且不說這一制度才剛剛開始進行個別的試點(更不用說在一些貧困地區，甚至連最基本的醫療服務設施也不存在)，就是全面鋪開，它為廣大農村居民所可能提供的醫療保障的程度也是極其微薄的[57]。要言之， 答記者問和衛生部匯報所強調的醫療行業的公共福利性，對于我國的絕大多數居民來說， 即使在某種意義上(比如公立醫療機構的部分診療服務的價格受到政府的控制)也許可以被理解為存在，也只是非常有限的，微不足道的。
筆者之所以強調上述兩個方面的事實， 并非為了批評現行的醫療福利政策， 而僅僅是為了指出以下兩個多樣性的存在。第一個多樣性是醫療行業或醫療服務與醫療福利的關系的多樣性。醫療行業既存在福利因素又存在非福利因素， 既存在公益因素又存在營利因素; 有的醫療服務具有福利性，有的醫療服務則沒有福利性; 有的醫療服務具有較高程度的福利性， 有的醫療服務只有較低程度的福利性。第二個多樣性是患者與醫療福利政策的關系的多樣性。有的患者能夠享受較多的醫療福利， 有的患者則只能享受較少的醫療福利， 有的患者則完全不能享受醫療福利; 能夠享受醫療福利的患者既有可能選擇具有福利性的醫療服務， 也有可能選擇沒有福利性的醫療服務; 享受基本醫保的不同患者所享受的醫保利益又可能存在種種差別甚至是巨大的差別。據此， 我們應當承認， 支持醫療事故賠償限制政策的公共福利論無視這兩個方面的多樣性， 嚴重脫離了現實， 因而沒有充分的說服力。
(2) 即使醫療行業所具有的公共福利性能夠成為限制福利性醫療服務享受者的醫療事故賠償請求權的正當理由之一， 現行條例關于醫療事故賠償的規定， 由于沒有反映以上筆者所指出的患者與醫療福利政策的關系的多樣性這一有目共睹的客觀事實， 所以它不僅違反了條例起草者衛生部所主張的公共福利論的邏輯， 而且從公共福利論的觀點看， 它又是顯失公正和公平的。
① 根據公共福利論的邏輯， 條例原本應當將患者所接受的引起醫療事故的醫療服務與醫療福利的關系(即是否具有福利性， 具有多少程度的福利性)作為確定醫療事故的具體賠償數額的考慮因素之一， 原本應當采取賠償數額與自費程度成正比與福利程度成反比的原則，使得自費程度較低的被害人較之自費程度較高的被害人，部分自費的被害人較之完全自費的被害人，在其他條件同等的情況下，獲得較低比例的賠償數額。換言之， 使后者能夠獲得較高比例的賠償數額。令人感到難以理解的是，條例竟然沒有作出這樣的規定(條例僅將醫療事故等級、醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度、醫療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系作為確定具體賠償金額時應當考慮的因素(第49條第1款))。
② 公正性是良好的法律制度的基本標準之一。如果答記者問和衛生部匯報所主張的公共福利論， 從所謂“患者能夠獲得的賠償數額與該患者自付的醫療費用應當實現某種程度的等價性”的觀點看， 確實還帶有那么點“公正性或公平性”的意味的話， 那么， 衛生部在以我國醫療具有公共福利性為事實根據之一設計醫療事故的賠償制度時， 就應當充分注意患者與醫療服務福利性的關系的多樣性， 所設計的賠償制度就應當能夠保證各個醫療事故的被害患者都有可能按照所謂“等價性”原則獲得相應數額的賠償。很可惜， 現行條例的賠償規定在這個問題上犯了嚴重的一刀切的錯誤。說的極端一點， 它使得醫療費用自付率百分之百的患者， 在其他條件相同的情況下， 只能獲得醫療費用自付率幾乎接近于零的患者所能夠獲得的賠償數額。
③ 從立法技術論上看， 衛生部的失誤在于， 她將醫療服務的福利性這個因案而異極具多樣化和個別化的事實，因而只能在各個案件的處理或裁判時才可能確定的事實，當作她在制定統一適用的賠償標準時所依據的事實即所謂“立法事實”(具有一般性或唯一性并且在立法之時能夠確定或預見的事實)。衛生部顯然沒有分清什么樣的事實屬于立法事實，可以被選擇作為立法的依據， 什么樣的事實不屬于立法事實， 因而不應當被作為立法的依據，只能被選擇作為法的實施機關在將法規范適用于特定案件時認定或考慮的事實?；煜?，是立法上的大忌。如果將后者作為前者加以利用而不是作為一個因素或情節指示法的實施機關在處理具體案件時加以認定或考慮， 那么，制定出來的法就不僅會因其事實根據的不可靠而可能成為脫離實際的有片面性的法， 而且在其適用中可能成為不公正的法。如前所述，為了避免條例制定的賠償標準在適用中引起明顯的不公正后果， 衛生部原本(如果她認為在政策上確實有此必要的話)應當將涉及福利性的問題作為醫療事故處理機關在具體確定賠償數額時應當考慮的因素之一，同醫療事故等級等因素一起，在條例第49條第1款中加以規定。 (3) 即使我國醫療行業具有相當高度的、相當廣泛的、對不同的患者而言相當均等的福利性( 比如達到了日本或一些歐州國家的程度)， 以其為據限制醫療事故賠償也是沒有說服力的。
① 生命健康權是人的最基本的權利， 理所當然地受到現行憲法和一系列相關法律的保護。充分保障這一權利， 建立具有適當程度的公共福利性的醫療制度和社會保障制度， 使每一位居民， 不論其經濟能力如何， 都能得到相當質量的必要的醫療服務， 是政府在憲法上的責任。我國醫療行業保留一定范圍和一定程度的公共福利性，政府從財政上給予醫療事業必要的支持， 應當被理解為是人民權利的要求， 是政府對其憲法責任的履行， 而不應當被看成是政府對人民的恩惠。財政對醫療事業的投入， 并非來自政府自己的腰包， 而是人民自己創造的財富。在筆者看來， 以醫療行業的公共福利性為理由的醫療事故賠償限制論， 似乎缺少人民的憲法權利和政府的憲法義務這一基本的憲法意識， 自覺或不自覺地把醫療行業的公共福利性看成是政府通過醫療機構的服務對百姓患者實施的恩惠。
② 如果說社會福利在有些資本主義國家(比如美國)的一個時期內， 曾被僅僅視為國家對社會的弱勢群體的特殊照顧或恩惠(不是被視為福利享受者的法律上的權利)的話， 那么就應當說在社會主義國家，它當然應當被首先理解為國家性質的必然要求。我國只要還堅持宣告自己是社會主義性質的國家， 就必須堅持這種理解。以醫療行業的公共福利性為理由的醫療事故賠償限制論， 似乎缺少鮮明的社會主義觀念， 自覺或不自覺地把醫療福利僅僅理解為政府所采取的一種愛民利民政策。
③ 任何社會福利政策，只有獲得了完全意義上的法律保障才可能真正為人民帶來切實可靠的福利。筆者在此所說的完全意義上的法律保障是指，不僅福利的提供要有法律保障， 而且在福利的享受者因福利的具體提供者的過錯而受到損害的情況下也要有充分的法律救濟的保障。 否則， 提供福利的法律保障就失去了充分的現實意義， 人民享受的福利就只能是殘缺不全的福利。以醫療行業的公共福利性為理由的醫療事故賠償限制論， 似乎缺少全面法律保障的觀點， 它弱化了法律救濟的機能， 使本來就程度很低范圍很窄的醫療福利退化為殘缺不全的福利。
④ 治病救人是醫療行業的根本宗旨， 嚴格遵守醫療規范、盡職盡責為患者服務、關愛患者、 救死扶傷是醫務人員的神圣職責和法定義務(執業醫師法第3條，第22條)。患者托付給醫療機構和醫務人員的是他們作為人的最為寶貴的健康和生命的命運。醫療事故恰恰是起因于醫療機構或醫務人員的違規失職， 恰恰是背離了患者的期待和信賴， 恰恰是危害了患者的健康或生命。對性質在總體上如此嚴重的侵權損害， 如果認為有必要設定賠償的范圍或標準的話， 毫無疑問， 至少不應當在范圍上小于、在標準上低于其它侵權損害賠償的范圍和標準。筆者百思不得其解的是， 醫療事故賠償限制論怎么會如此的“理性”， 理性到無視醫療事故侵權在總體上的嚴重性質， 理性到搬出諸如醫療的公共福利性、醫療服務的不等價性之類的似是而非的理論( 無論是土產的還是進口的)。這些理論又怎么能夠證明限制醫療事故賠償的合理性或正當性呢?
民事法律適用原則范文2
關鍵詞：意思自治；法律適用；限制；準據法
私法最重要的特點莫過于個人自治或自我發展的權力， 它的核心是尊重當事人的自主意見。意思自治體現了權利本位，使法律關系當事人能夠在法律允許的范圍內自主地處分自己的權利。在涉外民事法律領域，當事人可以根據自己選擇的準據法預見法律行為的后果，維護法律關系的穩定性，有助于法院迅速確定解決糾紛的準據法，更快地解決糾紛。《涉外民事關系法律使用法》（ 以下稱《法律適用法》）第3條規定：“當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律?！彼鼘斒氯艘馑甲灾卧瓌t規定在總則中， 提升其為法律適用基本原則，適用于所有涉外民事關系準據法的選擇，從而使我國涉外民事關系的法律適用有了統領性的法律規則。
一、法律適用法中意思自治原則的適用
（一）意思自治原則的適用領域
國際私法中的意思自治原則最早確立于合同領域，但隨著經濟、政治、文化等各方面的發展以及從國際立法發展趨勢來看， 新近的國際私法立法中， 意思自治原則已大大躍出合同領域延伸到侵權、婚姻家庭、繼承等傳統沖突法嚴禁意思自治的領域。當然，由于一些民事法律關系自身的特性，出于對當事人合法權益的保護的考慮，在婚姻，產品責任，消費者權益保護等領域，其意思自治是在法律規定的范圍內進行選擇。
（二）意思自治原則的適用方式
當事人選擇法律的方式分為明示或默示兩種。由于明示選擇其透明性強，具有穩定性和可預見性，已為各國所普遍肯定。有的國家也采用默示方式，即允許法院根據合同條款及其具體案情推定。例如《瑞士聯邦國際私法》規定：“契約依當事人選擇的法律。法律選擇必須是明示的或可以從案件的具體情況中作出明確的推定的。”此外，一些重要的國際條約也在這方面作出了類似規定。由《法律適用法》第3條之規定：“當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。”可知，我國也對意思自治選擇準據法的明示方式予以明確規定。應當注意到，該法條規定為當事人“可以”而非“應當”以明示的方式作出選擇準據法的意思表示。與此同時，我國最高人民法院《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》中規定：“當事人未選擇合同爭議應適用的法律但均援引同一國家或者地區的法律且未提出法律適用異議的應當視為當事人已經就合同爭議應適用的法律作出選擇?！笨芍覈嘣试S當事人以默示的方式作出選擇準據法之意思表示。
（三）意思自治原則選擇準據法的時間。
關于當事人意思自治選擇準據法之意思表示的表示行為作出的時間，我國法律適用法未作出具體規定?？v觀全球，多數國家允許合同當事人臨時協議選擇或進行變更選擇，以充分尊重當事人的意志自由。例如《瑞士聯邦國際私法》第116條規定，對法律的選擇可在任何時候作出或修改，但不應使第三人的權利受到影響。而對于其他領域如侵權，美國《侵權責任法》規定，當事人得于損害事件發生后的任何時候約定適用法院地法。對于上述規定，筆者并不完全贊同。
法律之所以規定意思自治原則，是從權利本文之法治思想出發基于對當事人民事領域主體地位的尊重及合法權益的維護而為，其有利于節約司法資源，快速及時公正有效解決糾紛。若是當事人能夠隨時做出或者變更其對準據法的選擇，則難免會出現權利濫用的現象，尤其是當該糾紛已經正式進入相關救濟程序后，不利于糾紛的及時有效的解決。遲來的正義非正義，從而違背立法者的本意。
筆者認為，在該涉外民事糾紛進入正式的相關解決機制的正式程序之前，可允許其在法律規定的時限及范圍內做出選擇準據法的意思表示。以仲裁、訴訟為例，應當在第一次開庭前做出對準據法的選擇，從而有利于當事人合法權益的及時有效的保護。
二、涉外法律關系中意思自治原則之比較
涉外民事法律關系即民事法律關系的主體、客體、權利和義務諸因素中有一個或一個以上因素與外國有聯系，具體包括涉外民事法律關系的成立，生效，廢止，糾紛解決等內容，其中意思自治原則包括一般民法意思上的意思自治原則（即民事意思自治原則）以及專門指向準據法選擇的意思自治原則（即法律適用法中的意思自治原則。）兩者區別如下：
（一）意思自治的范圍不同
民事意思自治原則適用于民事法律關系的成立，生效，廢止，糾紛解決等，其適用于私法領域允許意思自治的所有領域。而法律適用法中的意思自治原則僅僅指在涉外民事法律關系中該法律關系所依據的準據法。
（二）是否直接處分實體權利
民事意思自治原則的適用中，直接對實體權利進行處分，涉及當事人的合法權益。而法律適用法中意思自治原則的適用，其直接結果是對準據法的認定，必須經過該法律的查明，識別以及運用才能對實體權利作出處分。
（三）意思自治的自由程度不同
私法領域，法不禁止即自由。民事主體在不違公德、不損害公共利益及他人合法權益的情形下，可自主決定如何處分自己的權利。法律適用法中意思自治選擇準據法，應當嚴格按照法律規定的情形、方式進行，其受到適用領域、選擇范圍、表示方式、強制規定及公共利益保留等的限制。
三、法律適用法中意思自治原則的限制
由上述可知，在涉外民事領域，當事人通過意思自治選擇準據法是法律賦予的權利，權利即自由，然而，正如盧梭所說：“人是生而自由的，但是卻無所不在枷鎖之中?！弊杂傻男惺箲斣诜稍试S的范圍內，受到法律的限制。意思自治原則的行使亦不例外。
（一）意思自治領域的限制
目前，雖然除了傳統的合同領域（第41條）外，在委托、信托、夫妻財產關系、運輸中的動產物權、當事人在侵權行為發生后對一般侵權責任、知識產權侵權責任、知識產權的轉讓和許可使用等領域，均準許當事人協議選擇準據法。但是，應當看到，法律亦對其在何種情況下，那些事項可以意思自治作出了具體規定，只有在符合法定條件的情況下，才可以適用意思自治原則。此外，法律沒有明文規定的可以適用意思自治原則的，不得適用。
（二）意思自治指向的內容的限制
法律適用法中的意思自治原則，是指當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律，且該法僅指實體法，即系數公式所指向的準據法，不包括法律適用法。這就避免了因為法律的轉致、反致等情形以及因區際法律沖突引起的違反當事人合意從而不利于糾紛解決及當事人權利的維護。
（三）意思自治選擇法律范圍的限制
有的國家限制較為嚴格，認為意思自治是相對的、有限制的，當事人選擇的法律應當與合同有某種實際的聯系，美國便采取這種做法；有的國家則不加限制，認為意思自治是絕對的、無限制的，當事人有選擇任何一國法律的自由，甚至可以選擇與所訂立合同毫不相關的法律，英國、德國、瑞士、日本等國便采取這種做法。
我國法律適用法對不同領域內意思自治原則的適用做了不同程度的限制。在合同領域，賦予當事人充分的選擇自由，可選擇任何一國法律，甚至可以選擇與所訂立合同毫不相關的法律。例如《法律適用法》第41條第1款：“當事人可以協議選擇合同適用的法律?！痹诨橐?，產品責任，消費者權益保護等領域，基于其法律關系本身的特殊性并結合最密切聯系原則，明確規定了當事人可選擇法律的范圍，如第24條第1款規定：“夫妻財產關系，當事人可以協議選擇適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律。
同時，對于賦予當事人適用意思自治選擇準據法而當事人沒有選擇的情形下，準據法的適用問題，我國法律適用法亦作出了明確的規定，從而避免在當事人沒有選擇或者沒有按時選擇適用的準據法的情形下的法律適用問題，對于保護當事人的合法權益具有重要意義。
此外，依據《法律適用法》第4條之規定：“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定?！笨芍斘覈蓪τ谀呈马椨袕娭菩砸幎〞r，應當直接適用該強制規定。同時，當事人行使意思自治選擇準據法的權利時，不得違背我國的公共利益。
四、總結
法律適用法將意思自治原則以總則的形式予以確認，賦予其法律適用法基本原則的地位。在合同、婚姻、繼承、侵權、知識產權等不同領域中意思自治原則的適用作出了具體明確的規定。對于推進以權利本位為主的法治建設及保護當事人的合法權益，節約司法資源以及及時高效公平公正的解決涉外民事糾紛，有重要意義。（作者單位：西南政法大學）
參考文獻
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民事法律適用原則范文3
關鍵詞：《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》 涉外民事 受請求保護地
一、臺灣涉外民事法律適用法中關于涉外知識產權的準據法選擇
（一） 臺灣《涉外民事法律適用法》第四十二條第一項
臺灣修正后的《涉外民事法律適用法》第四十二條第一項規定：“以知識產權為標的之權利，依該權利應受保護地之法律”符合國際間普遍采用之“受請求保護地法”原則。該法草案條文之說明部分闡明：”知識產權，無論在內國應以登記為成立要件者，如專利權及商標專用權等，或不以登記為成立要件者，如著作權及營業秘密等，均系因法律規定而發生之權利，其于各國領域內所受之保護，原則上應以各該國之法律為準?！彪紖⒖家獯罄麌H私法第五十四條、瑞士國際私法第一百一十條第一項等立法例之精神，規定以知識產權為標的之權利，其成立及效力應依權利主張者認其權利應受保護之地之法律，俾使知識產權之種類、內容、存續期間、取得、喪失及變更等，均依同一法律決定。該法律系依主張權利者之主張而定，并不當然為法院所在國之法律，及當事人主張其依某國法律有應受保護之知識產權者，即應依該國法律確定其是否有該權利。
（二） 臺灣《涉外民事法律適用法》第四十二條第二項
原則上人類知識產權創造活動是在某一地域進行并完成，故一般來說專利權會在該發明完成地登記，并在涉外事件中以該國法律為準據法；著作權則依完成著作物的最初發表地之法律為準據法。然而當著作或發明是基于先前存在的法律關系，亦即職務發明或職務著作的情形時，是否有屬地概念之適用而聚焦于發明之利用地，由各國之內國法律來多元規范；亦或是因其先前存在之法律關系來決定準據法得以一元處理此問題，見解則是相當分歧。
臺灣地區《專利法》第7條謂：”受雇人于職務所完成之發明、新型或新式樣，其專利申請權及專利權屬于雇用人，雇用人應支付受雇人適當之報酬。但契約另有約定者，從其約定?！笨梢娕_灣專利法是采雇用人主義同時容有合同另行約定之空間。臺灣地區《著作權法》第11條亦有相似規定。而就職務發明或職務著作之準據法，臺灣《涉外民事法律適用法》第四十二條第二項規定：”受雇人于職務上完成之智慧財產，其權利歸屬，依其雇傭契約應適用之法律?！薄≡摋l文之規范設計與瑞士及奧地利國際私法之規范模式相近。至于以雇傭合同應適用之法律為準據法，亦有其特殊考慮原因。但就此規定，在草案時期便有學者批評，雇用人及受雇人間雇傭合同是債權合同，其成立與否并非決定權利之歸屬，故其雇傭合同準據法僅決定雇傭合同是否有效成立，并不能當然決定權利之歸屬人與受雇人間權利完成后之權利歸屬。且考慮到就本條所規范之知識產權有采創作主義者，亦有采屬地主義者，應以”權利成立地法”為準據法較為周延。修正理由就此問題僅稱關系較密切，但卻未再就如何認定較密切為理論上之說明。
二、《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》中關于涉外知識產權的準據法選擇
《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法（下稱涉外民事關系法律適用法）》第四十八條規定：知識產權的歸屬和內容，適用被請求保護地法律?；旧吓c臺灣及國際上的立法方向一致。不過究其立法過程，可看出有重大概念的移轉。
在《涉外民事關系法律適用法》二次審議稿推出后，其規范方式與示范法出現重大逆轉，不再區別知識產權之類別，而是以統一之方式加以規范。二次審議稿第五十一條規定：”知識產權，適用權利保護地法律，也可以適用權力來源地法律。”但此條文在第三次審議階段為若干專家指出該條文內涵不清，應進一步明確，以利妥善解決知識產權糾紛。因此，在中華人民共和國涉外民事關系法律適用法第四十八條才有現今的樣貌。而二次審議稿中的第五十二條則是轉化為《涉外民事關系法律適用法》第四十九條，僅在文字上做了調整，概念并無轉變。至于二次審議稿中的第五十三條，進入第三次審議時，則是添加了選法時間點的規定。
此外，由中國國際私法學會擬的中華人民共和國國際私法示范法中關于知識產權的規定總共有八個條文，從九十二條以降直到九十九條。示范法將知識產權細分為專利權、商標權、著作權以及其他知識產權，并分別提出不同之法律適用規范。示范法第九十八條規定：”有關受雇人在職務范圍內取得的知識產權，適用調整雇傭合同的合約?！迸c臺灣修正后之《涉外民事法律適用法》第四十二條第二項之規定大致相符。但正式的《涉外民事關系法律適用法》則是拿掉了此一規定。
三、涉外民事關系法律適用法中關于知識產權準據法選擇的反思
比較兩岸關于知識產權的法律適用規范可知雙方大抵皆采”受請求保護地法”原則，但臺灣多了關于職務上完成的知識產權權利歸屬之準據法，而《涉外民事關系法律適用法》則是賦與當事人兩個協議選擇準據法的權利。《涉外民事關系法律適用法》針對知識產權權利讓與在第四十九條有特別立法明確規范：”當事人可以協議選擇知識產權轉讓和許可使用適用的法律。當事人沒有選擇的，適用本法對合同的有關規定?！眹H私法上的知識產權轉讓是臺灣《涉外民事法律適用法》缺少的部分，學說上的討論亦有限。然而雖然臺灣無此特別立法，但知識產權權利讓與實為債權行為與物權類似的支配關系之變動，可依一般合同當事人意思自治原則來處理。
在臺灣，以著作權為例，成為著作權讓與原因之債權行為，便是依讓與或移轉合同的準據法。另一方面，造成權利之配關系發生變動之準物權行為則依照保護國法來決定。[3]關于著作權的讓與合同之準據法，依《涉外民事法律適用法》第20條第1項是以當事人意思自主來決定準據法。在當事人間無明示的合意或明示之意思依鎖定應適用之法律無效時，由法院依具體事實個別決定適用關系最密切的法律。
綜上所述，《涉外民事關系法律適用法》在知識產權的權利移轉上無特別立法闡明，但究其法理，現行條文可依一般合同之債權行為特性所推之，并無特別立法之必要。因為現今國際上對于特征給付之人如何決定見解分歧，基本上開發中國家主張受讓人、實施權人、使用權人及利用權人為最能夠體現和同特征的一方當事人；而已開發國家則是主張知識產權人為特征性給負之人。故在涉外糾紛中適用本法對于合同的相關規定時也會落入同樣的困擾。若能針對當事人無合意的情形之準據法選擇進行立法，相信會使本條規范在適用上更加明確。
四、結語
中國在2011年4月出臺《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》，而我國臺灣地區則是于2011年5月正式開始施行修正后的” 《涉外民事法律適用法》”。適用新法之案例及判決極為有限，故本文僅得以學說比較方面著手，為一遺憾。兩岸關于知識產權的法律適用規范基礎價值選擇大抵相同，皆采”受請求保護地法”原則。然而在其余條文上的不同卻反映出各自注重的部分。臺灣多了關于職務上完成的知識產權權利歸屬之準據法選擇規定，而《涉外民事關系法律適用法》則是賦與當事人協議選擇準據法的權利。近年無論是立新法或是有立法提案，都展現國際間知識產權的保護倍受重視，而保護概念也有所更新。希冀本次修訂的新法能有效的為涉外知識產權案件提供協調的功能，成效如何，仍尚待裁判累積。
參考文獻：
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民事法律適用原則范文4
論文摘要:最密切聯系原則是近年來國際上興起的一條法律選擇新原則。該原則不是我國沖突法的墓本原則，而是我國涉外民事關系法律適用的一個補充性原則，在調整我國涉外民事關系中起著重要的作用。
所謂最密切聯系原則，又稱最強聯系原則，最有意義聯系原則，就是要求在處理某一涉外民事法律關系或涉外民事案件時，不按原來單一、機械的連結因素來決定應適用的法律，而應考察與該案或該法律關系有關的各種因素，找出與該案或該法律關系或者有關當事人有最密切聯系的法律加以適用。本文試就最密切聯系原則及其在我國沖突法中的地位作些探討。
一、我國沖突法及其原則
在國內和國外，沖突法常常稱做國際私法。而對于國際私法的范圍，學者們的主張是有分歧的。但有一點可以肯定，大家都認為沖突規范是國際私法的內容。所謂沖突規范，是指由國內法或國際條約規定的，指明某一涉外民事法律關系適用何種法律的規范，因此，它又叫法律適用規范或法律選擇規范。
沖突法是為解決法律沖突而產生的一個特殊的法律部門，它源于14世紀意大利的“法則區別說”，在此后的四五百年時間里，產生過許多理論和學說。隨著沖突法理論的發展與逐步完善，這些學說有些已被摒棄了，有些則作為法律適用的原則被固定下來，用來解決涉外民事案件。
我國沖突法作為現行法律體系中的一個分支，必然受到一些基本原則的支配。這些原則既指導沖突法的制定，又將指導沖突法的實施。其原則有:
(一)國家主權原則
我國沖突法充分體現了國家主權原則。首先，我國沖突法的制定與適用體現了國家主權原則。我國沖突法是我國在實行對外開放、國家主權獨立和完整的情況下的自主立法，沒有任何外來勢力的干擾和影響。其次，我國沖突法采用了公共秩序保留條款來保護國家主權。公共秩序保留是沖突法中一項重要的維護國家主權的制度。各國沖突法的立法或司法實踐無不肯定這一制度，我國沖突法也采用了這一制度。
(二)平等互利原則
首先，平等互利原則要求各國民、商法律處于平等的地位。我國現有的沖突規范，除少數單邊沖突規范規定某種民事法律關系必須適用中國法外，大多為雙邊沖突規范，都可能結合涉外民事法律關系的具體情況需要適用外國法，體現了我國在對外交往中承認外國民、商法與我國民、商法的平等共存。其次，平等互利原則要求中外當事人在涉外民事法律關系中處于平等的地位。他們的合法權益受到同等的法律保護。例如，對于涉外合同的法律適用，我國沖突法規定合同當事人有權自主選擇應適用的法律，但這種選擇不是當事人哪一方的獨斷選擇，而應是當事人通過平等協商。
(三)國際條約優先原則
我國立法明確確立了國際條約優先的原則?！独^承法》第36條在確定涉外繼承的法律適用時規定:“中華人民共和國與外國訂有條約、協定的，按條約、協定辦理?！焙髞?，《民法通則》在“涉外民事關系的法律適用”這一章中再次專門肯定了這一原則。眾所周知，“條約必須遵守”是一項重要的國際法原則。我國沖突法確立的國際條約優先原則是與這一原則一致的。
(四)國際慣例補缺原則
鑒于我國的沖突規范不多，締結或參加的含有沖突規范的國際條約較少，我國立法確立了國際慣例補缺原則?！睹穹ㄍ▌t》第142條第3款規定:“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例?！边@表明，我國法院在處理涉外民事案件時，如在法律適用問題上，我國法律和我國締結或參加的國際條約對案件所涉問題未加規定，可以借用國際慣例來處理案件。
除了以上基本原則外，我國學者對最密切聯系原則能否成為我國沖突法的基本原則，認識不一，主要有以下幾種觀點:( 1 )方法說一，認為是一種法律選擇的方法而不是原則。(2)原則說，認為該原則是進行法律選擇的基本原則，涉外民事關系或涉外案件都應適用與其有最密切聯系的那個地方的法律。(3)最密切聯系原則是準據法選擇中的補充原則，只有在當事人沒有明示或默認的法律選擇時，法院才可能依最密切聯系地來選擇準據法(4)最密切聯系原則是準據法選擇中的指導原則，對準據法的選擇起指導性作用。
正確認識最密切聯系原則在我國沖突法中的地位，不僅僅是一個理論問題，而且關系到如何正確對待和運用這一原則。筆者認為，最密切聯系原則是我國涉外民事關系法律適用的一個補充性原則，它在我國沖突法中的地位僅次于法律適用的基本原則，即僅次于傳統的沖突規范。
二、最密切聯系原則在我國沖突法中的地位
沖突法的基本原則是貫穿于沖突法始終的、不可動搖的、根本性的原則，是沖突法的其它制度和原則賴以存在的依據。將最密切聯系原則作為基本原則是過分提高了最密切聯系原則的地位，夸大了該原則的作用。
1.該原則只適用于準據法的選擇過程，并沒有貫穿于沖突法的始終。
2.依最密切聯系原則選出的法律會因為其與法院地國的公共秩序、社會公共利益和國家主權相抵觸，而不被法院地國采用。在這種情況下，要求法院仍然適用這一外國法是不可能的，一國法律也不可能作出這樣的規定。在實踐中，法院遇到這種情況，都會借助公共秩序保留制度、反致制度等來排除適用依最密切聯系的原則選出的法律。因而最密切聯系原則是可以被國家主權原則推翻的。它總是要讓位于國家主權原則，而不可能與國家主權等原則一起成為沖突法的基本原則。
3.關于最密切聯系地的確定。我國最高人民法院《關于貫徹執行若干意見》第189條對涉外扶養關系的最密切聯系地的規定:“扶養人和被扶養人的國籍、住所以及供養被扶養人的財產所在地，均可視為與被扶養人有最密切聯系?！薄兑庖姟返倪@一條規定借鑒了世界上許多國家確定最密切聯系地的方法，但存在許多問題:(1)這種確定方法是通過以最高人民法院司法解釋的形式出現，因此缺乏權威性;(2)這種確定方法只限于涉外扶養案件，對其他案件中最密切聯系地的確定則沒有規定;(3)語言措詞上不夠嚴謹，扶養人和被扶養人的國籍、住所以及供養被扶養人的財產所在地應該是確定最密切聯系地應該考慮的因素，而不可能均為最密切聯系地。由此可以看出，最密切聯系原則在我國的適用過程中有著很大的局限性。
之所以說最密切聯系原則在我國沖突法中是一個補充性原則，是因為:一方面它在調整涉外民事法律關系中起著重要的作用，另一方面又有著自身不可克服的局限性，不能與傳統的沖突規范相提并論。
首先，最密切聯系原則適用面廣，可以彌補法律規定的不足。
采用最密切聯系原則可以避免傳統沖突法中往往只對某種法律關系只規定一個固定聯結點去指引準據法的弊端，使法院能根據具體情況，決定采用某一最適合于案件的法律。這一原則有三個明顯的特點:靈活性、預見性與準確性。由于該原則具有這些特點，其最先在合同和侵權領域內提出，但其作用顯然已超出合同和侵權領域，同樣適用于涉外民事關系的其他領域。 我國《民法通則》對涉外民事關系的許多問題未作規定，如涉外動產物權、涉外遺囑繼承、涉外夫妻關系、父母子女關系等問題的法律適用。造成這種狀況的原因是立法時受到許多客觀條件的限制，如沒有足夠的實踐經驗，某些條文規定的條件還不成熟，某些問題的認識未達成統一等。就目前的條件下，即使修改《民法通則》后，同樣不可能將涉外民事領域里的所有問題都加以明文規定。
涉外民事關系是一種超越一國范圍的、具有多側面和多層次特點的特殊的社會關系，其法律適用涉及面廣，性質復雜。如何解決法律未明文規定而實踐中已發生的涉外民事關系的法律適用問題，已經成為司法實踐中的一個難題傳統沖突規范解決這一問題時，往往適用法院的法，這樣難免使一些案件的解決有失公正，如果將最密切聯系原則作為法律適用的一個補充性原則，規定法律無明文規定時，依與案件有最密切聯系的國家的法律，這個難題就可以迎刃而解。
我國沖突法立法起步較晚，應該借鑒國外先進的經驗，明確最密切聯系原則在我國沖突法中的地位，使我國的沖突法更具先進性、科學性，使涉外案件的審理裁決更為公正、合理。
其次，由于最密切聯系原則本身固有的缺陷，它只能做為一條補充性原則。
最密切聯系原則作為一條靈活的法律選擇原則，它的作用是明顯的，然而由于它本身沒有提供必要的嚴密而精確的分析方法，就使得它的應用在很大程度上依賴法官的分析和判斷。這種做法潛在的弊端是，在具體執行過程中缺乏精確性，無法排除法官的地域偏見，法官的自由裁量權過大。尤其是我國現有立法沒有對它加以必要的限制，更使司法實踐的統一性受到很大的影響。需要明確的是，在處理涉外民事案件的法律適用問題上，傳統的沖突規范代表著國際私法追求穩定性、明確性的目的，它在沖突法中的地位是不容置疑的;而最密切聯系原則代表著靈活性，只有配合、補充傳統的沖突規范才能發揮更大的作用，而無法取代它。
為了使沖突規范變得更加靈活而又不失法律選擇上的相對穩定性，許多國家在立法時，一方面將最密切聯系原則作為總的指導原則，在制定沖突規范時，盡可能選用那些最能體現密切聯系的聯結點，同時又規定僅在立法上指定的聯結點不存在時，才允許法官依此原則去選擇法律，以適當限制法官的自由裁量權，這種做法增強了傳統沖突法在調整涉外民事關系領域的活力，提高了法律的可預見性和穩定性。
通過以上對最密切聯系原則的分析，使我們能夠辯證地認識它與傳統沖突規范的關系，正確理解它在我國沖突法中的地位，既不可將它的作用過份夸大，也不可無視它的作用，它應該是而且只能是法律適用的補充性原則。
三、最密切聯系原則在我國的應用
我國的國際私法雖然起步較晚，但在其發展過程中吸收了一些國際上的先進成果，最密切聯系原則就是其中一例，我國在這一原則的采納和應用上有這樣一些特點:
(一)范圍廣
除將之應用于合同領域之外，在解決國籍及住所的積極沖突、營業所的確定、多法域國家準據法的確定以及撫養關系等方面都應用這一原則。
(二)規定性和法官自由裁的靈活性相結
民事法律適用原則范文5
關鍵詞：高校體育；傷害事故；法律責任
高校體育事故是現代教育活動中的一種客觀現象，是一個現實性極強、也是敏感的問題，對其法律責任問題莫衷一是。本文就此從民法、行政法、刑法的法理進行一些探討。
1高校體育傷害事故的特點
1．1法律上一般把過錯分為故意和過失兩類
故意是指致害人已經預見自己行為可能造成的損害后果而仍希望或聽任其發生；過失是指致害人對自己行為及其行為可能產生的后果應當預見、能夠預見而沒有預見；或者雖然已經預見但輕信其不會發生。體罰、毆打學生是一種故意行為，不能把在體育活動中對學生的體罰導致學生傷害歸屬于學校體育傷害事故的范圍之內，而應屬其他法律調整，不屬于本文討論之列。
1．2高校體育傷害事故是指學生在校期間參加體育活動時所發生的因過失行為造成的人身傷害事故?？梢员徽J為學生的生命健康權受到損害.
這里所指的在校期間具有時空特性，它既包括在學校教學計劃規定的體育活動和雖不在學校教學計劃規定，但在校園內進行的其他體育活動，也包括學校組織的校外活動的時間和空間。因為是在校期間而且又是學校(包括教師、職工等)過失行為所致的體育傷害事故，所以學校應當承擔責任。
1．3學生在學校期間因過失行為而致的體育傷害
事故原則上都屬學校事故的范圍導致學校事故發生的行為主體具有其多樣性，例如學校、體育教師、學校管理人員、學校工人、學生、校外人員等都可能成為學校體育傷害事故的主體，因為他們的過失行為都可能導致學校體育傷害事故的發生。
2高校體育傷害的種類和原因
2．1學校管理失誤
運動場地器材的損壞或年久失修；安全措施不力，不注意安全教育；聘任的體育教師不符合規定的條件；對課外活動和校內的比賽疏于管理，學生組織紀律混亂。
2．2體育教師教學上的失誤
體育教師工作不負責任，課堂組織太差，學生站位不對，未對練習者提出要求而進行練習，紀律混亂；場地器材準備不當；對一些器械練習不進行保護幫助或保護不到位；教師超出教學大綱范圍對學生提出過高的要求；由于對學生身體狀況不了解、運動負荷安排過量等。
2．3學生方面的原因
學生好動或違紀造成的過失、技術動作失常；不按教師的要求進行規范的練習。造成其他學生的損害，其他人對正在進行正常體育活動的學生也可能造成的意外傷害事故，而教師未及時加以防止、制止和糾正。
3高校體育傷害事故的法律責任
高校體育傷害事故發生后其事故主體應根據不同情況承擔不同的法律責任，一般情況高校體育傷害事故都屬于民事法律責任，但也有些牽涉到行政法律責任或刑事法律責任。
3．1民事法律責任
3．1．1高校體育傷害民事法律責任的法律適用
《中華人民共和國民法通則》(下稱《民法通則》)及最高人民法院《關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》，適用于高校體育傷害事故的民事法律責任。
《中華人民共和國教育法》的有關規定也適用于高校傷害事故的民事法律責任。
《中華人民共和國消費者權益保護法》是否適用于高校體育傷害事故，這正如該法是否適用于醫療事故一樣，是個有爭議的問題。但高等教育已不屬于義務教育，其社會公益功能已喪失，或者說基本上喪失，而學生交付巨額學費進校學習，實際上同學校簽訂了合同，也屬于一種消費，即教育消費。正如購物消費、旅游消費等一樣同屬于消費的一種。因此，高校體育傷害事故應當適用《中華人民共和國消費者權益保護法》，起碼應參照該法。
3．1．2高校體育傷害民事責任的確定
所謂違反民事義務的行為，主要是違約行為和侵權行為”。可以說是由有過失的加害人(造成他人損害的人)向受害人(受到損害的人)承擔的一種責任。學校體育傷害事故侵害的是受害人的生命健康權?！睹穹ㄍ▌t》第106條第2款規定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任?！薄吨腥A人民共和國消費者權益保護法》第7條第1款規定“消費者在購買商品和接受服務時享有人身財產安全不受損害的權利”高校體育傷害事故應根據上述法律規定處理。
然而，是否只要事故發生，學校就必須承擔賠償責任?學校的工作人員(包括管理人員、教師以及其他人員)在工作中因其過失而致的體育傷害人身事故，應由誰賠償?學生因其過失給他人造成傷害，由誰承擔民事法律責任?這應當具體分析。
在處理民事責任時要考慮責任主體；歸責原則，即：過錯原則、無過錯原則和公平責任原則，這是傷害事故賠償責任的一般準則，它解決的是傷害事故責任由誰承擔的問題；以及因果關系、主客觀等原因。
如果說由于學校這個主體的過失而造成的體育傷害事故，那么根據《民法通則》第106條第1款規定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產人身的，應當承擔民事責任”。依此，學校負民事法律責任是毫無疑問的。如上所說的由于學校管理失誤而致學生的體育傷害事故，理所當然應由學校承擔過錯的民事責任。如果學生代表學校外出比賽或參加其他一些活動而致受傷，也許學校不是損害主體，學校本身沒有過錯，但由于該學生是學校派出的，是代表學校履行競賽職責，因此根據《民法通則》第106條第3款“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”的規定也應當承擔責任。在學校組織的一些體育活動中學校與學生都沒有過錯，例如學校組織的越野跑過程中由于洪水突發、山體滑坡等一些意外原因而致的傷害，則應當根據《民法通則》第132條“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任”的規定，按照公平原則共同承擔責任。當然，如果學生未經學校安排私自外出活動或競賽，由于以上原因受到傷害，學校由于沒有過錯。則不應僅僅由于他是在校學生而要求學校承擔民事則任。而且即便是要負民事責任也應區分直接原因還是問接原因、主觀原因還是客觀原因，如果是直接原因、主觀原因就應該負主要的民事法律責任，反之則應該負次要的民事法律責任。
學校的工作人員因其過失而導致學生的體育傷害事故，雖然學校的工作人員是傷害事故的主體，一般也應當由學校承擔民事法律責任，因為學校職責和任務是由學校工作人員去履行和實現的，他們在從事的管理和教學活動代表的不是其個人而是代表學校，其行為是職務行為而不是個人行為。參照最高人民法院《關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第152條“國家機關工作人員執行職務過程中，給公民法人的合法權益造成損害的，國家機關應當承擔民事責任。”的規定，首先應由學校承擔賠償責任。當然，如果學校工作人員不是執行職務過程中導致學生的體育傷害事故，則不適用上述規定。至于學校承擔責任后如何對學校工作人員進行處理，則是另一個法律關系。
“大學生的年齡特征決定其心理以不成熟、不穩定和不平衡為主要特征。其中大學生的自我意識的驟然增強是核心問題”，“自制力發展緩慢”，“易受情緒波動的左右”，容易做出一些不應該作的事情而致傷害他人。但他們一般都已超過18歲，《民通則》第11條規定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力的人?！彼砸蚣雍θ说倪^失給他人造成傷害，加害人作為主體原則上應為其過失承擔民事法律責任。但如果其中摻雜了學校管理不當的因素，學校也應承擔相應的責任。
學校體育傷害事故的民事責任的實質是賠償問題。學生的傷害事故歸責問題明確了，那么賠償的問題一般以共同協商予以解決。如果協商不成，則可向人民法院提訟。通過法律程序，予以解決。
3．2行政法律責任
根據《民法通則》第110條“對承擔民事責任的公民、法人需要追究行政責任的，應當追究行政責任；”的規定，對造成嚴重學校體育傷害事故的責任人，除了承擔民事責任外，還要承擔行政法律責任。即有關部門可根據學校體育事故的具體情況，對有過錯的人員予以行政處分，或者給予違反行政法律法規而尚未夠刑事處罰的個人、組織予以行政處罰。行政處罰可以對人，也可以對學校，但行政責任不能替代民事責任。
民事法律適用原則范文6
一、民事追認概念及其適用范圍
民事追認，羅馬法有類似的規定：年滿7周歲的“近幼兒”和“近適婚人”結婚、訂立遺囑，在得到“監護人的準可”時，行為有效；《德國民法典》在第三章“法律行為”中規定了較為詳細的民事追認制度，民事追認在德國民法學理上也稱“準許”，指某人使某項并不是由他自己從事的法律行為產生效力的行為。英美合同法上稱其為“認可”，指人在未取得其委托人的權的情況下訂立了合同，委托人可于以后對訂立的合同加以認可。
結合我國的實際情況，我們認為民事追認是指民事當事人對效力未定的民事行為的事后同意而使該民事行為生效的法律制度和行為。包含三重含義，首先它是一項民事法律制度，屬于民事法律行為制度的內容；其次，它是一種民事法律行為，能夠引起民事法律關系的產生和形成，屬于單方法律行為；再次，民事追認也是當事人的一項民事權利，追認權，屬于形成權之一，有嚴格的時限，時限屆滿，權利絕對消滅。
考察主要發達國家的民事立法，民事追認制度只適用于效力未定的民事行為。對無效民事行為，因為違反社會公共秩序而當然無效，不存在追認問題；對可撤銷的民事行為，屬于撤銷權法律制度的調整對象，而不適用追認制度。
效力未定的民事行為指有待第三人同意的行為，一般包括（1）限制民事行為能力人所實施的民事行為；（2）無權處分人實施的處分行為；（3）無權行為；（4）未成年人定婚、結婚等；（5）夫妻一方處分共同財產；（6）設立中的法人，在政府許可設立之前的行為，以及等待主管當局批準的行為；（7）抵押物的所有人（權利擁有人）在未獲得抵押權人同意之前所實施的拋棄抵押物的行為。
二、民事追認的價值取向
任何一項法律制度，它都在追求和促進某種價值，即法律價值，如公平、正義、安全、秩序等。
民事追認法律制度，其法律價值就在于穩定社會經濟秩序、促成交易。效力未定的民事行為，如無權處分、無權等，無非就是存在某些效力瑕疵，如按照嚴格規則主義原則，該行為只能無效，但考慮到這些行為對社會公共秩序不一定都是有害的，有些行為對善意的相對人或許還是有積極意義的，因為這類效力瑕疵是可以修復的，促成這些交易對社會或許還有一定的價值，所以法律就將追認權授予善意的第三方（監護人、委托人等），由他們從保護自身利益出發決定是否認可這些行為。同時，法律注意到了社會秩序的穩定價值，不允許讓效力未定的狀態長期存在，這就規定了追認權嚴格的存續時限。
在司法實踐中，要求把握法律的價值，正確理解和適用法律。價值被忽略，片面事實被強調，立足于片面事實的邏輯就會變成畸形和偏好，最終只能得出與公眾價值判斷相反的結論。在此就要正確把握民事追認制度的價值取向，追認權是不可以廣泛應用并可長期存續。
三、我國民法對民事追認的相關規定及其制度缺陷
我國《民法通則》在“民事法律行為”章“”一節中，規定了對無權的“追認”；我國《合同法》在第三章“合同的效力”中，將民事追認的適用范圍擴大到監護人對未成年人所簽訂合同的追認，《合同法》第四十七條、第四十八條將追認時限規定為催告后“一個月內”；同時，《合同法》第五十一條對無權處分行為規定可以追認。我國民事追認制度的基本框架是，對未成年人實施的民事行為、無權行為和無權處分行為適用民事追認，追認權的除斥期間為催告后1個月。追認制度的法律淵源為《民法通則》、《合同法》及相關司法解釋。
我國的民事追認制度基本上能與國際社會保持一致，但是，欠缺之處也在所難免。比如，我國《民法通則》沒有系統歸納效力未定民事行為，有些效力未定的民事行為已經納入無效民事行為之中；關于追認權的行使規定籠統寬泛，對單方民事行為的追認沒有準用性規定，使實踐中難以操作。筆者認為，對于這些不足之處，應當先由最高人民法院以司法解釋的形式逐步將其完善，以便執法人員準確操作。當條件成熟時，再修訂法律。
