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法治研究論文范文1
關鍵詞：法治行政收費依法行政
引言
行政收費并非法律術語，而是一個法學理論術語。目前通說認為：行政收費是國家機關向特定對象實施特定管理，提供特定服務強制收取相應對價的一種具體行政行為①。因此行政收費也可稱為政府收費，在我國，與行政收費相關且已被立法確認的概念是行政性及事業性收費。1982年遼寧省物價局首先使用了行政性收費和事業性收費的概念，并為1987年制定的《中華人民共和國價格管理條例》所確認。國家物價局、財政部(1988)價涉字278號《關于加強行政事業性收費管理的通知》規定：“行政性收費是指國家機關、事業單位為加強社會、經濟、技術管理所收取的費用。事業性收費是指國家機關、事業單位為社會或個人提供特定服務所收取的費用?！雹跓o論怎樣定義行政收費，事實上都是對管理相對人財產的一種直接處分和變相剝奪，對相對人來說并不亞于行政處罰，而行政處罰隨著行政處罰法的出臺，至少已經在法律上得到了規制，行政收費卻至今還沒有相應的比較高層次的法律出臺，其直接后果就是導致了行政收費的泛濫，不僅損害了相對人的利益，增加社會的不穩定因素，也嚴重損害了政府的形象。作為一個向現代法治社會轉型的國家，法治政府的建設是當務之急，尤其是在加入WTO后，WTO對我國政府行為的影響是空前的，法治政府、陽光政府的理念在更新我們的原有的觀念，法治政府的核心是依法行政，政府的行為必須有法律的授權，受到法律的規制，這是現代法治社會的一個基本要求。本文試圖從法治的視角解讀行政收費存在的問題，進而為行政收費找出一條法治路徑。
一、行政收費的法治資源匱乏
現代法治國家的核心理念之一就是依法行政，英國法學家威德說過：行政法定義的第一個含義就是它是關于控制政府權力的法。對行政權的控制是行政法治的基本內容和價值取向。行政收費作為一項與相對人財產權利密切相關的行政行為，自然應當奉行行政法治的原則，而當我們從行政法學的角度對各種不同的行政收費行為加以解剖時，我們會驚奇的發現法治資源的匱乏。主要表現在：
第一，行政收費的依據混亂。行政收費其實質是對相對人的財產權利的剝奪和限制，從這一結果來看，它與行政處罰并無多大區別，但法律對行政處罰有著嚴格的規范，而行政收費在我國的行政法規至今還沒有針對性的規范，更不用說是法律了。在國外大多數國家，對政府收費大都實行法律保留，有最高立法機關以法律規定，我國在1985年《關于授權國務院在經濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規定或條例的決定》中把大量本應由立法機關的權限授權給行政機關，至今這個授權決定也沒有被宣布廢止。如果說在改革開放之初是不得以而為之，那么現在這種解釋就不免顯得蒼白。這種做法直接后果就是導致了行政收費的混亂，只要有管理權的主體都自己制定規范性的收費文件，甚至是一些政府職能部門的紅頭文件都在作為收費的依據，這種實體規范的的多主體低層次造成了各地區各部門往往從各自的利益出發，爭相給自己設定收費權及項目和標準，使有關行政收費的規章和非規范性文件泛濫。對這種現象美國行政法學者施瓦茨在《行政法》一書中說“如果在控權法中沒有規定任何標準制約委任之權，行政機關則等于拿到了一張空白支票，它可以在授權領域里任意制定法律，這樣，主要立法者成為行政機關，而不是國會?！雹凼跈嘈姓C關確定行政收費的權力，這實質上就是政府機關自我賦權，而所收之費，也就是政府憑借權力向相對人實施的掠奪。嚴重違背了法治國家的基本原則。
第二，行政收費程序存在重大缺陷。行政程序在法治行政建設中的基礎作用似乎是不言而喻的，學習和研究行政法的人恐怕沒有人會懷疑行政程序這些實現行政法目的過程中的重要性。正當程序是現代法治理念的重要內容，同時也是依法行政的重要保障。沒有正當的程序，行政相對人的權利就難以得到保障和維護，行政管理者也難以在管理過程中實現公開、公平和公正。我國由于傳統的“重實體輕程序”的影響，程序法的建設始終跟不上法治建設的需要，這種現象在行政收費當中表現得更為明顯，與行政處罰和稅收相比，行政收費的隨意性相對較大，所依據的規章規范性文件大都比較粗糙，存在許多程序瑕疵：
1.行政收費的設定缺乏民主性
從法理上講，立法應當充分吸納和體現民意，而不能單方面決定，尤其是為公民設定義務的立法過程中，公眾相對人的參與應成為一項原則，也是社會文明的一個標志。我國《立法法》第五十八條規定：“行政法規在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽政會等多種形式。”在立法上為公眾參與行政收費設定提供了法律保障。然而就現實而言，由于沒有與之配套的制度設計公眾的意見很難進入決策者的視線。行政主體在設定行政收費時，往往很少征求相對方(行政收費涉及到的利害關系人)的意見，雖說現在聽政似乎也很流行，但聽政在某些人眼中無非是聾子的耳朵，一種擺設而已。比如一些價格聽政會，你根本就不用猜，結果肯定是價格上調，價格聽成了價格上漲的代名詞。個中原因很多，但聽政程序不完善是一個重要的因素，民主化只是流于形式，公眾參與制度等于形同虛設，這種情況任其發展，將會嚴重影響到我國公民參政議政的積極性，也不利于公民自覺守法，正如美國法學家伯爾曼所言：“法律程序中的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑，除非人們覺得，那是他們的法律，否則，他們不會尊重法律。”④2.有關行政收費的規定不透明
收費的法律依據不公開、不透明，很多的收費權所依據的是行政機關內部文件和規定，有的甚至是已經被廢止的內部規定仍在作為收費依據使用。在很多情況下繳費的人根本不清楚哪些該交，哪些不該交，更搞不清楚他們繳納的這些費用有多少是真正交給了國家，有多少是真正用在了所謂的交費項目上。面對名目繁多的行政收費，公民、法人等行政相對人往往無從知曉，不知道哪些是屬于合理收費，哪些屬于違法收費。行政收費項目的廢止或收費標準的變更也缺乏公開性。從上個世紀中期開始，信息公開逐漸成為政府依法行政的一個基本要求，美國于1966年和1976年分別制定的《情報自由法》和《陽光下的政府法》，前者規定除幾種特殊情況外，政府文件必須公開；后者則對合議制行政機關的會議公開作了具體規定。公開原則是政府活動公開化的體現，是公民參政權的延伸，如果行政主體以并不為公眾所知悉的文件規定為依據征收費用，顯然違反了政府公開原則，也是與WTO規則相悖的。
3.行政收費的監督制約機制不健全
行政收費是公權力的行使，必須要受到相應的監督和制約，才能防止被異化。在對行政收費的監，一是對執行收費的程序需要進一步完善，有利于行政相對人監督，也有利于防止執法腐敗。我認為一套規范、完整的行政收費程序至少應包括以下要點：①表明身份，說明收費理由，出示收費許可證；②實行“定、收”分離制度，通過指定的金融機構來統一收取行政收費以減少腐敗貪污現象；③相對人填寫收費登記卡；④收費主體填寫統一、法定的收費收據；⑤收費主體告知相對人不服該收費的救濟途徑。二是收費的使用缺少監督，支出極為混亂。由于征收的資金沒有全部納入預算管理，使得部分資金游離于預算外，坐收坐支。有的把行政性收費變成了脫離預算監督脫離審計監督的第二財政，致使大部分資金留在機關的“小金庫”里，收入不入帳，支出不記帳，幾乎成為行政機關自由支配的“私有財產”。而且收費監控、監督機制不健全也是導致收費混亂的原因之一。現有的監督體制下，監督主體和監督對象混淆，導致監督作用難以發揮。按照控制論要求，監督主體和監督對象應當是兩個相對獨立的系統，否則，自己監督自己、自己審查自己，必然導致監督力度大打折扣。
二、行政收費的法治進路
行政收費作為交換公共部門所提供的特別商品和服務而進行的支付，其存在有其合理性，而且實際上，收費已經成為各級政府不可缺少的一種收入形式，但我們也必須把它歸置在法治的框架內，針對當前行政收費所存在的問題，建立健全符合現代法治觀念的行政收費制度，我個人認為可以考慮從以下幾個方面入手：
第一，明確和嚴格行政收費的設定主體。今后應當明確主要行政收費必須由法律和法規來規定，規章和規章以下規范性文件不能設定行政收費，從而徹底改變行政收費主要由行政機關設定的狀況，從源頭上遏止行政機關隨意收費，超標收費，借收費創收的可能性。至于規章是否享有創設行政收費的權力，筆者認為即使給予規章創設行政收費的權力，也應將其嚴格限定在創設一定數額的行政收費之內，規章以下的規范性文件則堅決不允許其創設行政收費；在有上位法的情況下，下位法的細化規定不可超過上位法關于收費的條件、種類、幅度的規定。
第二，早日制定統一的《行政收費法》。正如一些專家所指出的：“目前法律對收費的規范處于嚴重缺失狀態，不但修改相關法律極為迫切，制定一部收費基本法更是刻不容緩。”⑤筆者認為如果目前尚感制定一部系統完整的行政收費法典的時機和條件不成熟的話，也可以考慮采取制定“行政收費法通則”的過度辦法。“通則”中規定行政收費的原則和行政收費的一般條件以及運用的范圍，借此統一各類行政收費的立法、設定活動，以及為司法機關和行政準司法機關對行政主體的收費行為實施監督提供依據和標準。待實踐中積累了充足的經驗時，再將“通則”上升為法律。
第三，建立有效的監督制約機制。不受監督的權力必然導致濫用，實踐也充分證明了這一點。以往對行政收費采取的內部監督實施的辦法經時間證明具有很大的缺陷，基本上不能使行政主體亂收費得到有效的控制，為此，必須在嚴格內部監督的基礎上建立和健全行政收費的外部監督機制。在此方面，發達國家的經驗值得我們借鑒，即不管行政行為的實體內容，只要違反體現正當程序或自然正義要求的行政程序，即可導致整個行為無效，當事人就可拒交費用，從而在事前就起到了一個監管作用；除此之外，我們還必須完善行政收費的救濟制度，通過行政復議制度和行政訴訟制度給予相對人充分的救濟，尤其是要進一步完善行政訴訟制度，對行政收費進行司法審查，審查行政收費是否有法定依據，審查行政收費是否越權、是否、是否違反法定程序，對行政主體違法行使收費侵犯公民、法人或其他組織合法權益并造成損害的，可以按照《國家賠償法》第四條的規定，受害人可以通過司法程序取得國家賠償，從而是相對人得到充分的法律救濟。
注釋
①應松年.行政法新論[M].北京：中國方正出版社，1998.
②崔紅.我國行政收費的法律特征及分類[J].經濟法，2004(12).
③[德]施瓦茨.行政法[M].上海：中國大百科全書出版社，1997.
④應松年.行政行為法[M].北京：北大出版社，1999.
法治研究論文范文2
(一)依法治校是現代法治主義的要求
學校對受教育者享有處于法律豁免狀態的自主管理權,這是近代法治主義中“特別權力關系不受法律調整”觀點的集中體現。學校對學生享有無限制的自主處分權,不論該權力行使的程序是否公正、實體結果是否正義,都完全處于司法審查的豁免狀態,這種觀點有利于保障學校辦學的自治權和自,但卻忽略了一個簡單的現代法治原則“任何不受控制的權力都將導致專制的高度可能性甚至是必然性”[1]。傳統的教育觀念導致學校在教育管理中濫用自由裁量權等現象普遍存在,對受教育者造成終生難以愈合的創傷。因此,現代法治主義認為“自由裁量是根據合理和公正的原則而不是根據個人的好惡做事;自由裁量權不應是專斷、含糊不清的權力,而是法定的、有一定法律約束的權力”[2]。由此可見,特別權力理論已經為現代法治主義普遍拋棄,任何權力都必須納入法治的軌道。
(二)依法治校能夠實現現代人類的基本權利——受教育權
受教育權是我國憲法賦予公民的基本權利。隨著知識經濟的來臨,它更成為公民享有其它權利的基礎。受教育權的缺失將導致勞動權的被限制與被剝奪,進而影響公民其它財產權的實現;受教育權的缺乏將影響人們運用現代傳播技術進行交流,從而導致公民言論自由權得不到完整的實現;受教育權的缺陷還將降低受教育者的社會評價,從而對公民的名譽權、榮譽權造成負面影響?？梢娛芙逃龣鄬τ诠穸钥芍^牽一發而動全身,學校教育管理對公民的影響可謂終身而深遠,將其納入法治的范疇是現代法治主義的應有之義。
(三)依法治校是WTO基本規則的反映
隨著中國加入WTO,國際化的法治主義也對我國產生了深遠的影響。WTO的重要法治理念“司法最終救濟原則”已經為我國的立法所接受。該原則要求權利受侵害后要窮盡所有的救濟方法應當以司法救濟作為最終的保障?？梢妼W校教育管理已不是孤立的、不受約束的活動,而應當以法治為基礎,將依法治校作為溶入國際大家庭的必要途徑。
二、依法治校的現實可能性
上文已經從3個方面論述了學校教育管理納入法治范疇實施依法治校的必要性,但它是否具備現實可操作性呢?筆者認為依法治校已經具備相應的法律理論基礎。上文所述的我國憲法中“依法治國”的規定和WTO的“司法最終救濟”原則都回答了這一問題。同時,《教育法》第28條規定,學校享有對受教育者進行學籍管理、實施獎勵或處分的權利?！陡呓谭ā返?3條規定,高等學校學生的合法權益,受法律保護?！秾W位條例》第2條規定,公民可以按照本條例的規定申請相應的學位。《高校學生管理規定》第15-38條規定,學?？梢砸婪ㄒ幎▽W生進行各種學籍處理。第62條規定,對犯有錯誤的學生,學校可視其情節輕重給予紀律處分。從以上法律、法規中,我們不難看出學校的教育管理權不是自然產生的,不是與生俱來的,而是一種法律授權或賦予的法定權力,它既不可能是一種絕對自由裁量權,也不可能享有法律豁免的特權。由此可見,依法治校是有充分的法學思想、現代法治基本精神、法律原則作為其存在的基礎,是法治主義中必不可缺的。
任何組織、個人都不是孤立地存在于社會之中,它必將與其它法律主體產生千絲萬縷的聯系,從而置于整個國家法律體系之中。因此現行有效的法律、法規、規章、制度都將成為我們依法治校的基石。在“湖南外語外貿學校非法同居案”和“懷孕女生被開除案”中,法院在審理時均適用了《中華人民共和國民法通則》的有關規定;在中小學教育中還涉及到未成年人保護的法律規定;另外學校教育還可能涉及到婚姻、家庭、選舉、契約等方面的法律規定。可見依法治校決不僅僅是依某部法或某幾部法來治校,而應當建立以行政法為核心、教育法為指導、其它法律、法規為補充的綜合法治體系,真正實現依法治校的要求。
三、依法治校應當注意的幾個問題
(一)程序公正
現代法治主義追求的是公正,其中“程序公正是最大的公正”這一觀點已經為大多數法治國家所接受。法律的任務是用公正的程序推導出法律真實,并用這一法律真實對客觀事實作出法律上的判斷,因此不公正的程序必將導致不公正的實體結果。西方國家很早就認可了這個觀念,在“狄克遜訴亞拉巴馬州高等教育委員會案”、“戈斯訴洛伯茲案”、“佩蒂訴倫敦大學案”中,教育機構均因為程序失當而敗訴。然而我國傳統法律觀念卻認為實體結果的公正才是最重要的,為了所謂“公正”的實體結果可以違反某些法定程序,例如某學者公開宣稱“真實的犯罪嫌疑人的口供即使是通過刑訊逼供獲得的,也應當為法院所采信”。這充分說明了時至今日尚有人仍然忽視程序公正的重要性。這一點在學校教育管理活動中尤為明顯,也因此產生了諸多糾紛。在北京大學、中國科技大學、武漢大學等高校中發生的多起因學籍、學位處分所引起的訴訟中,學校敗訴的理由無一不是程序不當。這些實例應當引起學校管理者的警覺,充分重視程序公正的重要性。筆者認為,在學校教育管理活動中應當重視以下一些程序,才能盡可能保證其公正性。
1.充分說明理由的程序。它要求學校在作出任何管理決定時應當附加說明該決定的充分理由,這是依法治校的一項基本要求。英國學者韋德強調,某個行政決定沒有說明理由,行政機關將很難使這樣的決定正當化[3]。美國聯邦最高法院也認為,沒有說明理由的行政決定意味著違背正義的要求,說明理由是良好行政的基本要素之一,是一項憲法性要求[4]。綜合中西方法律觀點,說明理由至少具備以下意義:它表明在形式上決定是理性思考的結果,有利于增強人們對決定合理性的信任;它對那些不滿決定而準備申訴的當事人可以使他們考慮申訴的理由;它能夠體現程序公開的價值,體現對當事人人格與尊嚴的尊重;它對于裁判者意味著在作出決定時必須排除肆意、專斷、偏私等因素。可見說明理由是程序體現公正的必要條件之一,不說明理由的決定總是與任性、專橫、濫用權力相聯系,人們將不可避免地對該決定的公正性喪失信心[5]。
2.預先申辯的程序。它要求學校在進行教育管理活動尤其在作出處分決定時,應當在作出決定之前給予受處分者至少一次的申辯機會。申辯是任何法律行為的必備程序之一,因為受處分的當事人不是某種法律關系的客體,而是可以進行理性思考的平等主體。裁判者不應當對受處分者有任何偏見或先入為主,應當提供機會讓受處分者進行申辯并采納其合理的解釋。有些學校規定對學生的紀律處分應當在24小時內決定,這顯然是剝奪了受教育者的申辯權利。
3.以充分有效的實質性證據支持決定。法治主義的基本要求是以合法的證據推導法律真實,任何真實均應建立在有效證據之上。它要求學校在作出任何決定時應當掌握充分的實質證據,切不可僅僅接納傳聞或道聽途說的證據,也不可接納正在接受審查的證據。僅僅以傳聞作為證據的任何教育管理活動都會被法院的,例如僅僅因為學生在考試時東張西望即認定考場舞弊,或僅僅因為某人的口頭反映就作出紀律處分都是不負責任的決定,若因此引起的訴訟作為學校只有一種結果——敗訴。因此,這一程序還要求學校在作出決定前應當將相關的事實證據記錄在案,建立完整的案卷制度,并且僅能根據記錄在案的事實和理由作出決定。
(二)教育優先
法律所具備的六大功能中,教育功能與懲罰功能是相互對應的兩大重要功能,這二者相比較,教育功能應當優于懲罰功能。本著“治病救人,懲前毖后”的指導方針,在法治主義中應當堅持教育優先的原則。尤其在學校教育管理活動中,根據《教育法》的規定,學校的根本任務是教育和培養合格的社會主義建設者和接班人,這也要求學校在其教育管理活動中必須堅持教育為主的原則,獎勵和懲戒都只能作為教育的手段而已。因此它要求學校在作出決定時應當遵循以下幾個標準:(1)從輕標準。即在可處分可不處分時應不處分,處分可輕可重時應給予較輕的處分;反之在可獎勵可不獎勵時應給予獎勵,獎勵可輕可重時應給予較重的獎勵。這是法治中從輕兼從新原則在學校教育中的體現。(2)綜合考慮標準。即學校所作出的獎勵或處分決定應當與學生的行為性質、目的、后果相聯系,并綜合考慮其一貫的表現,不能畸輕、畸重。這是現代法治主義中適當性原則在學校教育中的體現。
(三)尊重既往判例與習慣
既往的判例與習慣應當成為人們今后所模仿的對象,這就是古人所謂的“前事不忘,后事之師”。受教育者總會根據以往同類事件學校所作出的決定來作為自身行為選擇的依據。法的預測功能也告訴我們前例與后循是密不可分的。如果既往的判例與習慣不被尊重,裁判者根據個人喜好對同一情形作出不同決定,必然導致人們對既有規則的尊嚴性、權威性、嚴肅性產生懷疑[6]。這一點在我國司法實踐中是有慘痛教訓的,應該引起學校管理者的重視。這也就要求學校在教育管理活動中應當根據以往同類事件的判例,根據教育活動中公認的良好習慣,對現今的事件作出正確、合理的決定?！按竽憚撔隆笔潜匾?但“蕭規曹隨”也是不可或缺的。當然,既往的規則不可能是一成不變的,“墨守成規”顯然是不負責任的,但是當既往的判例與習慣和現今的情況發生沖突時,學校應當首先修改既有規則,再根據修訂后的規則作出決定。因為規則必須受到尊重,這也是“法不朔及既往”原則的體現。
(四)異議導致執行停止
在行政法中,為了保障一般行政行為的連續性,通常規定在行政復議、行政訴訟期間不停止已作出的行政決定的執行[7]。但是學校對受教育者的教育管理活動并非一般的行政行為。如上文所述,受教育權涉及公民的諸多權利,并廣泛牽涉國家、社會的利益,同時該行為具有階段性和時間性,錯誤的教育管理活動不立即停止,即使今后得到糾正,也將給受教育者造成終生無法彌補的損失。筆者認為,學校教育管理活動應當屬于《行政訴訟法》第44條、《中華人民共和國行政復議法》第21條規定的不停止執行的例外情況,在受教育者對該行為提出任何異議的同時應當立即停止執行該決定。
四、依法治校應當遵循教育規律
我們強調法律必須介入學校教育管理領域,強調必須實行依法治校,但并不等于說可以不顧教育規律,簡單粗暴地干涉學校的自治權、自。教育是一項特殊的社會活動,它有自身獨特的運行規律和發展模式,任何不尊重客觀規律的行為都是錯誤的。法院不是一個教育機構,法官也不是教育專家,它們對學校教育管理的認識水平肯定不及教育當局,因此一味強調法治對學校教育管理的全面介入而忽視教育本身的客觀規律的觀點是片面的、錯誤的。司法機構對學校教育管理活動的干涉和審查應當堅持普通行為不干涉和有限范圍審查原則。法律是用于追求公平和正義的,但并非實現所有公平的有效途徑,因為司法審查和干涉是需要成本的,對于那些影響甚微的教育管理行為提供司法保護,無疑是對有限資源的極大浪費。筆者強調,一方面,依法治校主要應當依靠學校自身轉變觀念,依照法治原則主動、積極地采取措施,完善現存的治校理念和方法;另一方面,依法治校還應當遵循教育規律,尊重學校教育管理的自治權、自,保障學校依法制定校內規章制度和依法進行教育管理的權力。這2方面的有效結合要求只有在學校的教育管理活動嚴重損害受教育者的合法權益,明顯與現代法治思想相背離時,我們才可以動用司法這一最終救濟手段。也只有這樣,我們才能做到在遵循客觀規律,尊重教育的專業性和特殊性的基礎上有效實現依法治校。
[參考文獻]
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法治研究論文范文3
一、法官職業保障的含義與內容
（一）法官職業保障含義
法官職業保障似乎是個常說常新的概念，到目前為止，似乎沒有一定確切的定義，比較典型的定義是"所謂法官職業保障，是指法院通過法官職業化建設，建立和完善法官的職業保障體系和運行機制，全面落實法律賦予法官的職業權力和職業地位，從制度上確保法官依法獨立公司地行使職權，維護司法公正；同時，依法保障法官的職業收入，保護法官的人身安全和其他合法利益，增強法官職業的尊榮，維護國家法律尊嚴和司法權威。" 還有一種概括式的定義：法官職業保障制度是指一個國家為了保障法官能夠獨立公正，不受任何干涉而依法裁判所制定的關于法官身份、地位、經濟、教育、監督以及安全等保障的一系列保障措施的綜合。
（二）法官職業保障內容
就法官職業保障的內容，現有觀點莫衷一是，概括起來有如下觀點：第一種觀點王利明先生認為，身份保障和經濟保障是法官職業保障的重點。所謂身份保障是指法官一經任命，非因法定事由、非經法定程序不得被彈劾、免職、撤職；所謂經濟保障是指法官高薪制，在崗時給予高薪，退休時發放優厚的退休金。第二種觀點主張法官職業保障除包括身份保障與經濟保障外還應涵蓋政治保障、職務行為保障，政治上的保障，即法官依法獨立行駛審判權，只服從法律；職務行為上的保障，即法官在審判職能上從事的行為及發表的言論享有免遭指控和法律追究的權利。第三種觀點認為，法官職業保障包括職務保障、物質待遇保障和特權保障，其中職務保障、物質待遇保障與前述身份保障、經濟保障、職務行為保障內容相近。
（三）法官職業健康保障合理性、正當性與合法性
職業保障是一個充滿人文關懷的詞匯，讓從業者勞有所得、勞有所獲是其基本含義。"得" 與"獲"中包含物質基礎的基本供應與精神層面的高級滿足。具體到法官職業保障其應指通過法官職業保障制度與體系的建立與健全使法官群體通過執業可以維持并提高自身的物質生活水平，可以從執業過程中體會、感知職業榮譽感，進一步由物質生活的供給與精神生活的充實而提升做為法官的職業責任感，從而推動司法發展進程。而物質的保障也好，精神的滿足也好其大前提都是應是以人為本，這里我們可以認為是以法官為本，以法官為本首要之事即法官職業健康保障。法官職業健康保障應當包含法官身體健康保障與法官心理健康保障兩方面。身體健康保障是基礎，心理健康是關鍵。
法官職業健康保障的合理性，隨著我國法治進程的推進，民眾法律意識不斷提高，加之經濟發展進入活躍期，訴訟案件近年來一直呈爆炸式增長，據南方周末記者統計，全國一二線城市法院法官的年人均結案量普遍高于100件。以20__年為例，北京市法官人均結案157件，浙江省148件，深圳市348件，而到了基層法院，平均數更大：上海閔行區280件，深圳寶安區高達409件，為廣東省的"結案冠軍"。 而北京高院2013年工作報告顯示，近五年來，北京法院共受理各類案件2085691件，比前五年上升23.8%。其中海淀、朝陽等法院，年受理案件數量都已經達到五六萬件，訴訟爆炸的局面已經持續多年。 而筆者工作所在法院20__年受理各類案件6714件，法官人均審理案件300余起，由此可見法官的工作強度非同一般，沒有健康的身體，何以定紛止爭？！隨著大量疑難、復雜、新類型的案件層出不窮及具體案件的審理難度的不斷加大，大量法律法規應勢而生，沒有健康的身體，何以不斷學習充電，提升理論水平，提高審判質量？！社會轉型期泥沙俱下，法官每天面對形形的誘惑，沒有健康的心理，何以不為外物所擾公正司法？！審理案件使法官常年穿梭于"罪"與"非罪"、"是"與"非"、合法與違法，法與理，法與情之間，終年纏繞于識別與判斷之中，沒有健康的心理，何以在信仰與現實之間自處？！將法官職業健康保障納入法官職業保障制度體系下其合理性不言自明。
法官職業健康保障的正當性。法官職業健康保障的直接目的是保護法官身心健康，保護法官人身權，確保法官職業良性發展，但其最終目的卻是維護司法公正。任何從業者不因職業而受到健康損害或承受巨大心理壓力，是從業者選擇職業的基本要求。法官職業亦然。"徒法不足以自行"，法官是法律照進現實的重要媒介。法官身體健康才能有體力完成一個個案件審慎的調查、繁瑣的法律適用。法官心理健康、擁有正確的法律價值觀與道德觀才能使法律、法規如同螺絲般嚴絲合縫的嵌入千差萬別的個案螺母中。法官不是司法公正的決定性環節，但卻是關鍵性因素，而法官健康的身心是關鍵性因素的前提條件。
法官職業健康保障的合法性。我國將法官歸入公務員序列?！豆珓諉T法》在公務員的條件、義務與權利條款中規定：公務員應當具備的條件之一即為具有正常履行職責的身體條件。成為公務員的必要條件是具務可履職的正常身體，那么進入公務員隊伍成為法官后，保證身心健康是該規定的合理外延。《法官法》第八條規定法官的人身、財產和住所安全受法律保護。這里的法官人身安全除了法官人身不受侵害外，其身體健康與心理健康也是該規定的應有之義。
二、我國法官職業健康保障現狀。
我國法官職業健康保障制度尚未建立，而法官的身體健康與心理健康狀況也不容樂觀：1、法官身體健康狀況堪憂。20__年6月安徽省鳳陽縣臨淮法庭審判員趙家忠因過勞染病去世；20__年11月 江西省南昌市青云譜區人民法院法官陳水根因工作勞累過度引發腦干出血去世；20__年4月湖南省安鄉縣法官彭順安趕寫法律文書時突發腦溢血去世；20__年6月 廣東省英德市（縣級市）法院
院長梁建平因過勞猝死； 20__年11月 江蘇省南京市玄武區孝陵衛法庭法官王輝在辦公室因勞累去世。2、法官心理健康問題日漸突出。20__年，寧夏回族自治區通過對全區政法干警進行問卷調、個別訪談，發現干警心理壓力指數明顯高于一般人群，整體心理健康水平偏低，有50%至60%的干警存在心理問題。2013年重慶市九龍坡區人民法院對該院87名一線法官的心理狀況進行了調查,結果顯示：22.3%的法官具有明顯強迫癥狀，25.3%具有明顯抑郁癥狀，20.7%具有明顯焦慮癥狀；還有些法官表現出不同程度的疲勞、心理壓抑、擔憂、不安、情緒低落。20__年3月湖南省湘潭市岳塘區法院法官劉立明寫下"工作壓力大，很累，不如死了算了"后自殺身亡；20__年9月 浙江省高院副院長童兆洪自殺身亡，經證實其長期患有抑郁和焦慮癥；20__年11月 廣東省江門市中院法官李步安留下遺書"對不起，我好累"后自殺身亡。
三、解決途徑構想
（一）原因分析
上述一組組的數據讓人心痛、一項項調查另人揪心。一名法科學生成長為一名合格的法官，一名合格的法官進步為一名優秀的法官，其過程是漫長的，此間其個人、家庭、社會、司法系統都付出了巨大的時間與經濟成本，然而，轉瞬間被家庭與社會寄予了無限希望的人灰飛煙滅，原因何在？什么成為他的不能承受之重？"蓮發藕生，必定有根"，筆者認為法官健康情況堪憂是外因與內因兩方面長期作用的結果。
就外因而言，一是法官健康保障工作未引起重視。以筆者工作單位為例，每隔一年組織一次法官身體檢查，這樣兩年一次的身體常規檢查有些法官因為審理案件時間上的安排仍不能按時參加。筆者的工作單個處在江浙經濟發達地區，試想一下，如果是中西部偏遠地區的法院，尤其是基層法院因經濟、醫療等各方面因素的影響，由法院組織法官常規體檢情況又當如何？二是案件數量激增，法官加班常態化，導致法官身體被動性處于亞健康。案件數量的不斷增加，使法官工作量加大，加之審限等有關程序方面的規定，要求案件在指定期間內完成，無疑倒逼法官占用休息時間閱卷宗、寫文書。常年累勞亞健康再所難免。三是行政事務與審判業務不加區分，法官分身無術。筆者學生時代在某基礎法院實習時曾聽法官感嘆過"如果法官只審案子就好了"，當時不明其意，如今筆者工作于基層法院，對這句話有了深刻的理解，一名基層法官的日常工作概括起來林林總總竟可以羅列如下：收發證據、證據交換、接待當事人、案件評查、送達文書、調解息訴、政治學習、文明創建、宣傳報道、調研報告、撰寫論文、報送案例、保全執行、司法建議等。四是繁瑣的績效考核，平添法官心理壓力。20__年3月最高院出臺《最高人民法院關于開展案件質量評估工作的指導意見》，其中案件質量評估指標包括11個審判公正指標、10個審判效率指標及10個審判效果指標。各地法院系統均比照此標準制訂法官工作績效考核體系，并在此基礎上分解為受理量、結案量、發改率、調解率、息訴率、投訴率、審理天數等在內的考核權重，進行打分，每月一報，每季一評，半年一匯總，一年一總結。案件審理既要注重"質"更要注重"效"還要兼顧"量"。
就內因而言，一是法官缺乏對自身身體健康的重視?；蛞蚬ぷ鞣泵蛞蛏盍晳T，部分法官對于身體健康不甚關注。二是心理調整能力差，面對司法環境漸為復雜，民眾對司法期待與要求不斷提升的局面，部分法官心理壓力倍增，不能良好的調整下列關系：1、權力與利益的關系。經濟發展的必經階段是社會趨利心理盛行，手握審判權在工作中每每面對利益誘惑，部分法官難以找到平衡點，心理會產生變化，容易"河邊濕鞋"。2、責與權的關系。法官雖是行使審判權的主體，但維護司法公正亦是法官天然職責，所謂權力越大責任越大，權與責之間度的掌握在每一案件中都考驗著法官的智慧與心理承擔能力。3、法律與現實的關系。相信在絕大多數法官心中，法律是一種信仰，然而古往今來，信仰與現實從來都是有距離的，也正因如此信仰才美好，有時兩者甚至相背離。如何守護信仰，努力拉近信仰與現實的距離，對于法官而言絕不是一朝之力，而是需要法官有著強大的內心。4、法與情的關系。千百年來，華夏以禮儀之邦著稱，人情社會為我們的工作、生活帶來溫情的同時，有時也會產生巨大的內耗。法官在工作中，要處理與同事之間、與當事人之間、與相關部門之間的關系。法與情之間的選擇會讓法官勞神費力，疲于應對。三是克服自身局限性困難。公正司法要求做為感性與理性并存的有機體--法官，完全的從理性角度出發，是一件聽起來很美但實踐有相當難度的工作。這一過程法官要克服自身教育背景、性格習慣、價值觀等一系列感性因素，以一顆"世外之心"處理"涉世之事"對于一名法官而言有時并不能憑自律得以解決。
（二）解決途徑
內因是根本，外因是條件。內因決定著事物的根本屬性，外因推動發展。要想從根本上保障法官職業健康，有效維護司法公正，筆者認為應當從以下方面著手：
外因方面：1、加快司法改革步伐，一是完善審判組織運行機制，改變案多人少情況，緩解法官辦案數量壓力。二是去行政化，厘清行政與司法界線，正確理解與適用司法能動，將審判業務與行政事務區別對待，法官負責審判業務，法院內行政事務人員負責行政化事務處理。三是綜合考量，建立有效合理考核標準，因地制宜、科學設置、適時調整。2、健全法官休假制度。以保證法院審判工作正常運行、案件正常審理為前提，建立法官休假制度。探索以案件審結數量、平均審限等指標衡量法官休假界點，當案件審結數量超過標準、平均審限低于標準時可考慮強行休假。3、完善法官定期體檢制度。設立專項體檢資金，保障體檢制度可持續性。常規體檢與特別項目體檢相區分，常規體檢常態化，針對法官易患疾病特別項目體檢定期化。建立法官健康檔案，對于體檢中發現健康問題實行報備制，以便于法院及時對法官工作做出相應調整。
法治研究論文范文4
〔關鍵詞〕知識產權法,域外效力,司法實踐
近幾年來,有關涉外知識產權案件的報道往往是各家媒體炒作的對象、關注的焦點,作為學人如果我們拋開輿論本身的喧囂,沉淀下來,從已公開的案例來看,我們會發現一個有趣的現象:在中國法院已審理判決的涉外知識產權糾紛案件當中,幾乎沒有一個適用外國知識產權實體法的。是當應如此還是另有“隱情”?讓我們先從一經典的案例談起。
一、往事不得不提——從“北影錄音錄像訴北京電影學院”案說起
原告北影錄音錄像公司通過合同,依法取得的汪曾祺創作小說《受戒》的改編權和攝制權,被告電影學院從教學實際需要出發,挑選在校學生吳瓊的課堂練習作品,即根據汪曾祺的同名小學《受戒》改編的電影劇本組織應屆畢業生攝制畢業電影作品,用于評定學生學習成果。未征得原告許可的情況下,在該作品攝制完成后在北京電影學院內進行了教學觀摩和教學評定,1994年11月北京電影學院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學生電影節,電影節放映該片時,觀眾除特定的學生、教師外,還有當地公民,且組委會還出售了少量門票。限于本文主題,筆者關注的是“北京電影學院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學生電影節公映”這一行為如何進行法律適用的問題。
按照我國國際私法學定義,涉外民事案件應當是含有涉外因素的民事案件,即民事法律關系的主體、客體,產生、變更、消滅民事法律關系的法律事實具有涉外因素。此案,毫無疑問當屬涉外民事案件。
本案一審法院海淀區法院認為,北京電影學院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學生電影節公映違反了著作權法(著重符為筆者注)的規定,構成了對北影錄音錄像公司依法取得的小說《受戒》的改編權和攝制權侵犯。盡管北京電影學院不服一審提出了上訴,但二審法院北京市第一中級人民法院維持了原判。根據當時理論和法律規定來看,一、二審法院的判決無可挑剔:1993年12月24日最高人民法院下發的《關于深入貫徹執行<中華人民共和國著作權法>幾個問題的通知》,其中第2條規定:“人民法院在審理涉外著作權案件,適用《中華人民共和國著作權法》等有關法律法規;我國國內法與我國參加或締結的國際條約有不同規定,適用國際條約的規定,但我國聲明保留的條款除外……”(以下簡稱《通知》)。該司法解釋時至今日依然有效。
無獨有偶,隨后發生的“欒述兵訴北京鴻鈦文化藝術傳播有限公司、日本JVC唱片公司侵犯著作權”糾紛案中,審理法院依然依據我國著作權法認為,被告在我國境外聯合發行CD唱片,沒有給原告署名和支付任何報酬,侵害了原告所享有的表演者權。
中國入世,知識產權法一改再改,但《通知》第2條似乎具有了免疫力依然保持巍然不動,甚至有加強趨勢。2004年2月18日,北京市高級人民法院下發的《關于涉外知識產權民事案件法律適用若干問題的解答》第18條規定:“侵犯著作權、實施不正當競爭糾紛案件,雙方當事人均為我國自然人、法人、或者在我國均有住所,侵權行為發生在外國的,可以適用我國的著作權法、反不正當競爭法等法律”。盡管措辭是“可以”而非“應當”,但明顯體現了一種傾向和引導。
是什么讓我們如此堅持?我的答案是理論誤區和司法實務考察的缺失。眾所周知,我們是大陸法系,立法深深的受到法學理論的影響,法官不能“造法”,不能越雷池半步,而我們的理論卻沒有搞清什么是知識產權法的域外效力,更沒有區分知識產權的域內效力和知識產權的域外效力,至今仍分歧較大,司法實務也只得霧里看花,亦步亦趨。
二、知識產權法的域外效力
(一)知識產權法域外效力的涵義。韓德培先生認為,法律的域外效力是指“一國法律不僅適用于本國境內的一切人,而且還適用于居住在國外的本國人”。(1)肖永平先生認為,所謂法律的域外效力是“法律的屬人效力在國外的體現”。(2)趙相林先生認為,“法律的域外效力,亦稱屬人效力,是指一個國家的法律對本國的一切人,不論該人在境內還是境外都有效,都應該適用”。(3)盡管這些論述略有差異,但實質一致——本國法對境外的本國人有效。但這種效力是虛擬的,只有當別的國家根據原則和平等互利原則承認其域外效力時,這種虛擬的域外效力才變成現實的域外效力。因此可以這樣說,國際私法中的域外效力可分兩種,一種是本國法律虛擬的或自設的域外效力,即本國法對境外的本國人有效的,另一種是現實的域外效力,即內國法院在一定條件下承認外國民商法律在內國的效力,如承認依外國法(引者注)建立的合同、婚姻關系等。(4)也就是說,只要受案法院在一定條件下適用了外國法就是該外國法現實的域外效力的體現。如果說上述分析能夠成立的話,那么知識產權法在國際私法意義上的域外效力也應分兩種,虛擬的法律效力和現實的法律效力。縱觀世界各國私法領域,很少有法律(包括知識產權法)明確宣稱不適用于國外本國人的,即各國都積極主張本國法律虛擬的域外效力,知識產權法亦不例外,因為這樣做符合并且可能為本國獲取利益。至于知識產權法現實的域外效力——這也往往是人們爭議的焦點——則要取決于受案法院了,換句話說,只要受案法院適用了外國知識產權的實體法就是知識產權法域外效力的體現。
傳統觀點認為,知識產權嚴格的地域性決定了在一國取得的知識產權僅具有域內效力,原則上不發生域外效力,因而根本不會產生法律沖突問題。事實上也的確如此,早先英美國家的法院在受理有關外國知識產權糾紛時認為,本國法院為不方便法院,從而拒絕行使管轄權,大陸法系的立法者認為依一國法產生的知識產權,其有效性、權利歸屬以及對侵權行為的救濟都由該國法規定,應屬專屬管轄。但隨著知識產權國際保護的發展,知識產權法的法律沖突也就產生了,其原因有:國際條約的締約國之間相互承認和保護知識產權,為法律沖突的產生提供了條件;各國法律在知識產權的取得、行使、保護范圍、期限等方面規定有所不同,法律沖突不可避免;即使在國際條約的締約國之間,因相互給予對方公民或法人的是“有限制的國民待遇”,在權利的原始國法律與被請求給予保護的國家法律之間,也會因各自的規定不同而產生法律沖突。(5)
鑒于此,有關國家已開始知識產權的沖突立法,承認知識產權法的域外效力。1978年奧地利《國際私法法規》規定:“無形財產權(包括知識產權——引注)的創立、變更和消滅,依使用行為或侵權行為發生地國家法律。”1987年《瑞士聯邦國際私法法規》第110條規定:“知識產權由在那里請求保護知識財產的國家法律規定”。英國、德國、意大利、荷蘭等國的立法均規定,對著作權的產生和存續問題適用作品首次發表并獲得著作權國法,而對權利的行使問題則適用作品被請求保護國法。(6)
(二)知識產權的域外效力。與知識產權法域外效力易混淆的是知識產權域外效力的問題。知識產權具有嚴格的地域性,它只在權利登記地或被請求保護國有效,談不上域外效力。即使在法語非洲國家、北美自由貿易區及歐盟國家,地域性也并未全面消失,只是部分減弱了。(7)乙國法院適用甲國知識產權法保護原告,依甲國知識產權法享有的知識產權——乙國法院保護的不是乙國法意義上的知識產權——知識產權地域性并沒有變,知識產權法卻可以具有域外效力,兩者截然不同。
三、司法實踐的考察
早在1993年初,典型的大陸法系國家荷蘭的海牙地方法院在受理一起跨國知識產權侵權案件時認為,一國法院不僅有權管轄在其地域內的侵權活動,而且有權管轄在其地域外的侵權活動。(8)1997年英國高等法院審理了這樣一起案件:原告建筑物設計圖的版權分別在英國和荷蘭遭到侵犯,原告向法院提訟,并要求將該案中的所有侵權行為合并審理,法院同意了原告的請求,并針對侵權荷蘭版權的行為適用了荷蘭版權法。
回到國內,已有學者對我國法院的這種完全排斥外國知識產權法適用的做法產生微辭,就“北影錄音錄像公司訴北京電影學院侵害著作權案”,馮文生認為,涉案作品《受戒》在法國受其著作權法保護,“由于我國與法國著作權法在保護水平上的差異,也由于該作品在中國市場與法國市場上所具有的利益水平不同,如果依照中國法處理發生在法國的案件,勢必對權利人的利益造成損害?！?9)有趣的是,有人雖不承認知識產權法的域外效力但也認為本案中根據同名小說改編的作品《受戒》在法國放映的行為應適用法國著作權法。(10)這不僅僅是個別學者的看法,被國際私法學界奉為經典的,由中國國際私法學會草擬的《中華人民共和國國際私法示范法》第三章第七節專門規定了知識產權沖突規范,且并不排斥外國知識產權法的適用,例如《示范法》第95條:“著作權的成立、內容和效力,適用權利主張地法”;第99條:“知識產權侵權的法律救濟,適用請求保護地法?！?11)
澄清了理論上的迷霧,找到了案例的支持,我們還在猶豫什么?
注釋:
〔1〕韓德培.國際私法新論〔M〕.武漢:武漢大學出版社,1997.132.
〔2〕〔5〕肖永平.國際私法原理〔M〕.北京:法律出版社,2003.10,154.
〔3〕趙相林.中國國際私法問題研究〔M〕.北京:中國政法大學出版社,2002.4.
〔4〕黃進.國際私法〔M〕.北京:法律出版社,1999.17.
〔6〕李雙元.國際私法學〔M〕.北京:北京大學出版社,2000.307-309.
〔7〕鄭成思.知識產權論〔M〕.北京:法律出版社,2003.415.
〔8〕鄭成思.知識產權的國際保護與涉外保護〔J〕.中國社會科學院研究生院學報,1997,(2).57.
〔9〕馮文生.知識產權國際私法基本問題研究〔A〕.鄭成思,知識產權文叢(第4卷)〔C〕.北京:中國政法大學出版社,2000.305.
法治研究論文范文5
(一)罪數劃分標準及數罪性質規定不明確
罪數形態歷來是刑法理論中的重要問題之一，行為人的行為究竟是一罪還是數罪？是否需要并罰？這些問題在司法實踐中經常遇到，而在理論上又常常讓人感到困惑。理論上一般認為解決罪數形態問題不僅有利于對行為人的行為準確定罪，也有利于對行為人的合理量刑。
要適用數罪并罰制度，必須符合一定的條件。首先要符合的條件就是行為人的行為必須構成數罪。但目前對犯罪個數的確定標準，理論上存在不同的觀點。其中犯罪構成標準說是我國刑法理論界的通說。但是這一觀點仍然沒有完全解決問題，主要障礙在于這一觀點不能說明罪數中的一些情況。如慣犯、牽連犯、吸收犯、連續犯是符合多個犯罪構成的，但是在量刑時并不數罪并罰。還有對于一些復雜的現象，僅靠犯罪構成標準說這一唯一標準，不能很好地解決，需要考慮刑法的特殊規定，因此這些方面存在一些不足。
（二）不同刑種數罪怎樣并罰規定不明確
對于同種有期自由刑的合并處罰，刑法第六十九條作出了明確的規定。刑法第六十九條規定：“判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和有期徒刑的以外應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過二十年。如果數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行?！?/p>
這一點在理論上、實踐中沒有不同的認識。但對于不同種有期自由刑，如一人犯數罪時，同時判處有期徒刑、拘役或者管制數個不同種的自由刑時，如何合并處罰決定執行的刑期，刑法未做規定，因而有不同的看法，司法實踐中的做法也不一致。有必要從理論的角度加以研究和完善。
(三)關于數罪并罰原則中限制加重原則最高期限的規定不當
我國刑法第六十九條但書中的規定，體現了刑罰教育與懲罰相結合的原則，在立法者的主觀意愿中，是要通過一定期限的教育改造，使犯罪分子轉化為守法公民，這從某種角度上說，是對犯罪分子的一種保護。但是，“一人犯有數罪決定應當執行的刑罰，這關系到正確適用刑罰，預防和打擊犯罪問題?！弊髡哒J為，對數罪并罰規定刑罰的上限，存在諸多弊端，試從以下幾方面加以分析。
1.規定數罪并罰的最高期限，違背了法律面前人人平等的憲法和刑法原則
如王某、李某共同犯搶劫罪和故意傷害罪，王某又犯盜竊罪和尋釁滋事罪，其中王某因搶劫罪被判處有期徒刑十五年，犯故意傷害罪被判處十年，犯盜竊罪被判處有期徒刑八年，犯尋釁滋事罪被判處有期徒刑四年，合并執行有期徒刑二十年。李某因犯搶劫罪被判處有期徒刑十五年，犯故意傷害罪被判處有期徒刑十年，合并執行有期徒刑二十年。該案中，王某除與李某共同犯搶劫罪和故意傷害罪外，又犯盜竊罪和尋釁滋事罪，其主觀惡性與社會危害性顯然較李某嚴重，但因為數罪并罰規定了最高期限，其實際受到的刑罰則與李某相同，這就造成了適用法律的實際不平等。
2.規定數罪并罰的最高期限，違背了罪刑相適應的刑法原則
我國刑法第五條規定：“刑罰的輕重，應該與犯罪分子所犯的罪行和承擔的刑事責任相適應?！钡?，規定了數罪并罰的最高期限，就極有可能造成重罪輕判，甚至是有罪不罰。如上述案件中的王某，其所犯的搶劫罪和故意傷害罪就足以判處有期徒刑二十年，其最終承受的刑罰也只有二十年，如此一來，其所犯的盜竊罪和尋釁滋事罪豈非沒受到處罰，這有悖于刑法的罰當其罪的原則。
⒊規定數罪并罰的最高期限，使刑罰的判斷功能模糊不清
國家對各種犯罪行為的社會危害性的程度所作的判斷，就表現在所規定的輕重不同的刑罰上。刑罰是犯罪的法律結果。刑罰的輕重，是對犯罪行為的社會危害性所做出的判斷，規定數罪并罰的最高期限，使得犯罪分子的主觀惡性及社會危害程度在刑罰中不能體現出來，刑罰的判斷功能喪失。另外，規定數罪并罰的最高期限，不符合國際上的通常做法
（四）同種附加刑的數罪并罰規定過于簡單籠統
在審判實踐中發現,由于刑法對附加刑數罪并罰問題規定過于簡單籠統,導致在審判實踐中難以操作，主要存在問題是剝奪政治權利的數罪并罰問題。
對于數個剝奪政治權利,其中一個為的,按照重罪吸收輕罪原則在決定執行時只執行即可。但是，如果一人犯數罪，數個附加剝奪政治權利均為有期刑，那么在決定應執行的刑罰時，是對數個剝奪政治權利的期限簡單相加，還是在數個剝奪政治權利刑中最高刑期以上，總和刑期以下決定執行，刑法的規定不明確。再者，對刑法第五十七條第一款規定情形之外，數罪并罰決定執行剝奪政治權利的最高期限也未明確。
二、完善我國數罪并罰制度的建議
（一）對于罪數劃分標準及數罪性質規定不明確的完善
1．罪數劃分標準對定罪量刑及數罪并罰制度適用的意義
（1）罪數形態研究及劃分標準對定罪的意義
定罪是人民法院根據案件事實和依據刑事法律，確定一個人的行為是否構成犯罪和構成何種犯罪。而要確定一個人的行為構成何種犯罪，首先就要明確一個人的行為構成的犯罪個數。罪數形態的研究，就是為了正確區分一罪與數罪的問題?？梢姡飻敌螒B的研究有利于正確定罪。[1]
（2）罪數形態研究及劃分標準對量刑的意義
量刑，即刑罰的量定或刑罰裁量。量刑要受到多種因素的影響，而罪數中的許多問題都與量刑有關，都能對量刑產生影響。首先，罪數問題涉及一罰與數罰的問題。罪數解決的是一罪與數罪的問題，如是數罪，是按一罪進行處罰還是按數罪進行處罰。如果定數罪，是一罰還是數罰，這些都會直接影響刑罰的量定。其次，罪數的處罰原則也會直接影響量刑。不同的罪數形態刑法的處斷原則各不相同。如數罪問題中，有的是從一重罪處罰，有的是從一重罪從重處罰，還有的則是數罪并罰。這些不同的處斷原則，將直接影響量刑。[2]
2.建議在立法中對數罪并罰制度存在的問題進行完善
刑法中的犯罪構成標準說這一觀點仍然沒有完全解決問題，主要的障礙在于這一觀點不能說明罪數中的一些情況。如慣犯，很明顯，慣犯是符合多個犯罪構成的，但是在量刑時并不數罪并罰，而是根據慣犯的處罰原則進行懲處。因此，作者認為，確定罪數的標準應當以犯罪構成為主，兼顧罪數論中的一些特殊情況。
在一些國家的刑法典中，對一些特殊罪數形態的處罰原則做了明確規定，如日本刑法典第五十四條規定：一個行為同時觸犯二個以上的罪名，或者作為犯罪的手段或者結果行為觸犯其他罪名的，按照其最重的刑罰處斷[4]。這些規定值得我國刑法借鑒，我國刑法可以明確規定繼續犯、想象竟合犯、慣犯、結合犯、牽連犯、吸收犯以及結果加重犯等特殊罪數形態的處罰原則，以表明在這種情況下，即使符合多個犯罪構成的要件，也不能進行數罪并罰。
（二）對于不同刑種數罪怎樣并罰規定不明確的建議
1．對于不同刑種數罪并罰規定，有以下幾種主張：
第一種為折算說或折抵說。該說主張首先將不同種有期自由刑折算為同一種較重的刑種，即將管制、拘役折算為有期徒刑或者將管制折算為拘役，然后根據限制加重原則決定應當執行的刑期，其折算的辦法根據刑法關于判決執行以前先行羈押日期折抵刑期的規定推算而來：管制二日折算有期徒刑或拘役一日，拘役一日折算有期徒刑一日。
第二種觀點為吸收說。該說主張對不同種有期自由刑的合并處罰，采取重刑吸收輕刑的原則，決定應執行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或管制，只執行有期徒刑；或者拘役吸收管制，只執行拘役。
第三種觀點為分別執行說。該說主張對判決宣告的不同種有期自由刑，應當先執行較重的刑種，再執行較輕的刑種，即先執行有期徒刑，再執行拘役、管制；或者先執行拘役，再執行管制。
第四種觀點為按比例分別執行部分刑期說。該說主張對不同種有期自由刑，應從重到輕分別予以執行，但并非分別執行不同種有期自由刑的全部刑期，而是分別執行不同種有期自由刑的一定比例的部分刑期，不同刑種在并罰時的執行比例由刑法規定。
第五種觀點為有限制酌情分別執行說。該說主張對不同種有期自由刑，仍應采用體現限制加重原則的方法予以并罰，即在不同種有期自由刑的總和刑以下、最高刑以上，酌情決定執行的刑罰，其結果或僅執行其中一種最高刑的刑期，或酌情分別執行不同種的自由刑[5]。
2．對不同刑種數罪并罰完善的具體做法
分析上述所列舉的觀點，折算說其合理性值得推敲；吸收說和分別執行說違背了對有期自由刑使用限制加重原則；而按比例分別執行說主要在于克服分別執行說的缺陷，但并未真正避免分別執行說的主要不足；有限制酌情分別執行說試圖以限制加重原則為基礎解決不同種有期自由刑的并罰難題，但仍然具有分別執行說的特點，并沒有從根本上解決問題。
作者認為，在解決這一問題時，必須考慮到我國刑罰的目的和數罪并罰的原則以及從中體現出的精神。我國刑罰的目的是預防犯罪，數罪并罰對有期自由刑并罰的基本原則是限制加重原則，而且從中體現了對法官自由裁量權的認可。因此，對這一問題的具體做法是：最后決定的刑罰可以處以所判數刑中最重的刑罰，并在此基礎上加重刑罰。這種做法可以視為體現了限制加重原則，當然，也有論者認為這體現了吸收原則，但吸收原則并不在吸收的刑罰基礎上加重處罰，所以，作者認為這還是體現了限制加重原則。如何加重處罰，加重處罰的力度有多大，這是法官的自由裁量權所決定的，這從一方面也體現了數罪并罰原則的精神。當然在法律對此沒有明確規定之前，還需要按照司法解釋的精神，按照分別執行說的觀點來執行刑罰。
對此，國外有的刑法作了明確的規定，值得我國在修訂刑法時借鑒。如德國刑法典第五十四條第一款的規定：“總和刑由提高所判處的最高刑構成，刑罰種類不同的，由提高其最重刑構成。審判時應綜合考慮犯罪人人身和各罪的情況?！盵6]
(三)對于數罪并罰的限制加重原則中最高期限規定不當的完善
我國的法律體系，是由羅馬法系（大陸法系）發展變化而來的，并且結合我國的具體國情，因此具有中國特色。但是，國際上絕大多數國家特別是英美法系國家，刑罰除終身監禁外，其有期徒刑（包括數罪并罰）不設上限，有的案例甚至判處被告人有期徒刑百余年，這反映的是一個罪刑法定和罪刑相適應的法律原則問題。
當然，在遵循罪刑法定和罪刑相適應原則的基礎上，還應遵循教育改造和懲罰相結合的原則，對于那些主觀惡性大，社會危害嚴重的犯罪分子，在被判處長期的有期徒刑后確有悔改表現及符合其他法定條件，可以采用減刑或假釋的方法給其以重新做人的機會，以體現我國法律政策的寬大。
總之，鑒于規定數罪并罰最高期限存在以上諸多弊端，建議取消數罪并罰的最高期限。
(四)對于同種附加刑的數罪并罰規定過于簡單籠統的完善
對于一人犯數罪所并處的附加刑為剝奪政治權利的數罪并罰，應當在數個剝奪政治權利的最高期限以上總和刑期以下，酌情決定應當執行的期限，但有期限的剝奪政治權利的數罪并罰，最高期限不得超過十年，這樣就可以與刑法第五十七條第二款“在死刑緩期執行減為有期徒刑或者無期徒刑減為有期徒刑的時候，應當把附加剝奪政治權利的期限改為三年以上十年以下”的規定對應起來。
綜上所述，為了充分發揮數罪并罰制度在打擊犯罪、預防犯罪方面的積極作用，嚴格貫徹法律面前人人平等、罪責刑相適應等刑法原則，一方面，應當補充完善刑事立法上有關數罪并罰制度的規定；另一方面，司法工作人員應當嚴格依照刑事立法原則和精神，正確適用法律，準確定罪量刑。只有這樣，才能真正實現“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”的社會主義法制要求，維護法律的嚴肅性，促進社會主義法制建設，保障現代化建設事業的順利進行。
法治研究論文范文6
最高人民法院副院長李國光當日就《規定》的出臺接受了本報記者的專訪。
記者：如何理解《規定》中對原告和被告的確定?
李國光：原告和被告的確定，是民事賠償訴訟得以啟動和進行的重要前提。《規定》第六條第一款對這類案件的原告資格作出了明確的規定。
《規定》第七條對被告進行了列舉式……
記者：在證券市場被虛假陳述侵害的投資人如何提起民事賠償訴訟?
李國光：《規定》針對我國證券市場現狀和實際國情，在第三部分對證券民事賠償訴訟明確規定了原告可以選擇單獨訴訟或者共同訴訟方式提訟。根據民事訴訟法第54條和相關司法解釋的規定，《規定》確定的共同訴訟是人數固定的代表人訴訟方式，即原告人數應當在開庭審理前確定。共同訴訟的原告人數眾多的可以推選二至五名訴訟代表人，每名訴訟代表人可以委托一至二名訴訟人。由于目前證券市場投資人以自然人為主，一旦發生侵權行為，受侵害的投資人不僅數量眾多，而且訴訟請求各不相同，情況相當復雜。在沒有民事訴訟前置程序和當事人訴訟請求意愿不明的情況下，人民法院對人數不確定的權利人發出公告、通知登記參加訴訟，不僅與“不告不理”訴訟原則相悖，而且使得訴訟周期拖長，人民法院難以進行審理，投資人合法權益難以及時有效得到保護。應當說，《規定》對訴訟方式作出的安排是符合證券市場實際情況及合理的。
記者：民事賠償責任的歸責和免責，是民事侵權案件實體審理的關鍵?！兑幎ā穼w責和免責是如何界定的?
李國光：《規定》在第五部分對各虛假陳述行為人所承擔的民事賠償責任，按無過錯責任、過錯推定責任和過錯責任順序，分別作出了明確規定。對發起人、發行人或者上市公司，根據證券法第13條、第63條和《股票發行與交易管理暫行條例》第16條、第17條的規定，確立的是無過錯責任。除非這些被告證明投資人存在《規定》第十九條關于虛假陳述與損害結果之間不存在因果關系事由，或者投資人提起的訴訟已經超過訴訟時效等，他們應當對與其有因果關系的投資損失承擔民事賠償責任。《規定》對發行人、上市公司的負有責任的董事、監事和經理等高級管理人員；證券承銷商、證券上市推薦人及其負有責任的董事、監事和經理等高級管理人員；專業中介服務機構及其直接責任人；在第二十一條第二款、第二十三條和第二十四條，規定為過錯推定責任。這些虛假陳述行為人如能證明自己無過錯，或者投資人存在《規定》第十九條關于虛假陳述與損害結果之間不存在因果關系事由，或者投資人提起的訴訟已經超過訴訟時效等，應予免責?！兑幎ā穼ι鲜鲐熑稳艘酝獾钠渌鞒鎏摷訇愂龅臋C構或者自然人，在第二十五條確立為過錯責任。這些機構或者行為人承擔民事責任的前提是其主觀上具有過錯、客觀上造成投資人損失。
