前言：中文期刊網精心挑選了國有企業承包經營合同范文供你參考和學習，希望我們的參考范文能激發你的文章創作靈感，歡迎閱讀。
國有企業承包經營合同范文1
［關鍵詞］高校；后勤；契約化管理
［中圖分類號］G647 ［文獻標識碼］A ［文章編號］1005-3115（2009）01-0104-03
隨著高等教育的快速發展，高校辦學規模、辦學水平進一步的擴大與提高，對后勤服務保障工作提出了新的任務和要求。在高校后勤改革發展的進程中，要正確認識面臨的新形勢，解決好突顯的熱點、難點問題，深化高校后勤契約化管理，提高后勤保障與服務水平，促進高校健康發展。
一、契約化管理是高校后勤改革的必然
近幾年來，我國高等教育的快速發展，高等院校的辦學規模不斷擴大，辦學水平逐步提高，給后勤管理改革帶來新的機遇；資金不足和物價上漲，也給后勤管理改革帶來新的挑戰。國家實行高等教育擴招政策，促使高校在短時期內負債建設基礎設施，導致部分高校資金壓力凸現。加之物價上漲迅速，給高校后勤工作帶來新的困難。如何采取有效措施，選準新的管理改革切入點挖潛增效開源節流緩解資金壓力，成為高校后勤深化改革的現實要求。雖然當前高校普遍實行了社會化改革，組建了后勤集團，成立了后勤管理處，一定程度上建立了甲、乙方關系，但在實際運行中，后勤集團、后勤管理處等的自限還在學校行政統一的掌控下，有的甚至還是維持原來的管理模式，后勤工作的靈活性、有效性仍存在相當大的制約，不利于后勤資產的配置和人力資源挖掘。
在計劃經濟體制下形成的“學校辦社會”的舊格局還沒有從根本上突破，高校后勤社會化改革的步伐依然太慢，不適應高等教育事業改革與發展的需要，實行契約化管理已成為高校后勤改革的必由之路。
二、高校后勤契約化管理的不足之處
長期以來，高等學校由于受計劃經濟觀念的束縛和學校辦社會模式的影響，一時難以適應以市場經濟為特征的后勤社會化改革，缺乏市場經濟的競爭意識，缺乏以服務取勝、以質量取勝的經營觀念。從學校方面看，還沒有將后勤實體真正看作自主經營的公司，仍然習慣于將后勤企業作為學校的職能部門，由學校直接任命后勤企業的干部，由學校確定后勤企業干部的行政級別，并經常對后勤實體的經營管理事務進行行政干預；后勤社會化的客觀環境如改革目標、政策法規、輿論環境沒有很好地形成；后勤資產的利用和產權歸屬尚未很好解決，也是高校后勤改革的一大難題。目前，全國絕大部分高校后勤服務實體都沒有進行真正意義上的產權制度改革，沒有真正建立起科學的法人治理結構。后勤實體是校內模擬企業化管理，按照“自主經營、獨立核算、自負盈虧”的原則，學校與實體是甲、乙雙方合同關系，實施合同管理，從“學校辦社會”走向“學校辦校內企業”，其實相當于政府用承包制管理傳統的國有企業，后勤實體在走國有企業承包制的老路。
后勤實體是從高校“剝離”出來的，其本身沒有自己獨立的財產，沒有取得主體資格的財產特征。這部分資產是“劃轉”還是作為投資均無法律依據。一方面，學校資產屬國有資產，只能自主管理和使用，并無處置權，其處置權力在國有資產管理部門，因此要投資、劃轉到與自己相獨立的另一個法人，顯然不合法；另一方面，國有資產管理部門也無該權，因為這會影響到學校的自主管理和使用權。這兩方面決定了后勤實體對高校的財產依附性。由于轉制沒有真正完成，因而在管理方式和運行過程中不少服務經營單位或者經營環節還延襲了傳統管理模式。轉制后，對于后勤實體所提供的如教學樓、校園園林綠化、衛生清潔、水電等的后勤服務，不是以項目承包或計價收費的方式結算，造成后勤提供服務卻得不到相應的收入，服務者與被服務者之間的經濟紐帶中斷，違背了市場經濟規律，也不符合按照后勤社會化改革的“改行政撥款為服務收費”的精神，進一步明確甲、乙雙方的職責和任務。后勤實體從表面上看，似乎已經完成了從行政組織到經濟組織的轉化，但實際上，這種分離僅僅是為后勤組織成為真正的經濟組織搭建了一個平臺。
三、高校后勤契約化管理應遵循的原則
高校后勤實行契約化管理已經取得明顯成績，甲、乙雙方合同關系觀念不斷深入人心，管理工作日趨規范，服務保障更加到位，后勤各經濟實體發展進入良性循環，為高校正常的教學、科研和師生生活秩序提供了堅實的保證。在高校后勤契約化管理進程中，要堅持科學發展觀:一是要堅持全面發展，協調發展的理論和思路，既要突出重點，又要注重全面推進，既不能搞一刀切，齊步走，又不能顧此失彼，人為地造成改革發展的不平衡；二是堅持可持續發展的理念，做好后勤建設的持續積累與硬件設施建設，不能只顧眼前利益，放棄建設和積累，挖掘明天的資源，破壞明天的市場；三是堅持“以人為本”的思想，在考慮改革問題時，要不斷滿足學校與師生的各種合理需求，把維護廣大師生員工切身利益作為改革的出發點和落腳點，把“以人為本”思想貫穿于各項具體改革措施中，贏得廣大師生的積極參與和認可，實現改革的最終目的，促進學校教育事業的健康發展；四是突出精細化管理與服務目標要求，通過改革，進一步理順甲、乙方關系，規范管理，明確任務，細化責任，核定酬勞，調動積極性，減少管理與服務環節，降低工作成本。不同高校所在地域不同，經濟發展水平不均衡，周邊社會環境復雜多樣，經濟狀況存在較大差距，所以，要實施符合高校自身實際情況和滿足學校發展需要的改革措施；五是堅持時效性與實效性相統一，高校發展的不同時期對后勤管理改革有不同的需求重點，要有輕重緩急，著力解決實際問題。改革是提高后勤工作水平的必由之路。目前高校后勤工作存在的困難是發展中的困難，最終還是要通過改革發展來解決。但解決困難不能犧牲學校和師生的根本利益。解決高校目前存在的困難，對后勤深化管理體制改革要求尤為迫切,且已成為高校間的廣泛共識。但要清醒認識到，事物發展的觀念往往具有滯后性，常常落后于事物實際的前進步伐，高校后勤管理體制改革也不例外。在制定具有可操作性的改革方案時，要將解決問題的眼前利益與長遠利益結合起來考慮，使高校后勤不喪失可持續發展的潛力。因此,高校后勤管理改革要適應市場經濟體制的發展，堅持當前與長遠并重的原則，通過轉換經營機制，優化資源配置，更新管理理念，創新發展模式，推進高校后勤契約化管理健康、可持續發展。
四、完善高校后勤契約化管理應采取的對策
高校后勤實行契約化管理后，學校要建立產權明晰、自主經營、責權明確、自負盈虧的法人實體，進而組建企業化、專業化、集約化的后勤服務集團。但就目前來講，后勤實體職工并未與學校實質分離，還沒有真正實行獨立的法人財產權。從實際情況看，后勤實體仍處于承包經營、授權經營或租賃經營階段，在學校與后勤實體之間，其干部任免、業務協調等仍采取準行政方式。在這種情況下，就要實事求是地處理好學校與后勤實體等方面的關系。首先，穩步推進建立現代企業制度，從根本上理順后勤與學校的關系。后勤社會化要求高校后勤由社會承擔為主，從而使學校與后勤的關系發生實質的變化，由原來的管理和被管理、領導與被領導的關系，變成經濟關系，即股東與企業的關系，監督與被監督的關系。其次，建立和完善各種制度，調節和處理好各種人員之間的關系。要建立一套符合高校實際需要的后勤服務監控規章制度，建設一套切確實可行和完善的規章制度，使落實改革措施有章可循。壟斷經營不利于后勤資源的優化配置；簡單開放市場，則會導致不規范行為。高校后勤要適應社會化大生產的要求，按照價值規律、供求規律、競爭規律和社會化大生產的規律去組織和管理企業，特別要建立和完善組織和領導制度、分配和獎罰制度、監督和保障制度，用制度來調節所有者、經營者和職工之間的關系。最后，只有在開放市場的同時規范市場，才能最大限度地實現后勤資源的優化配置。為此，必須建立并不斷完善行政執法、行業自律、學校規范、輿論監督、群眾參與相結合的高校后勤服務市場監管體系。高校后勤市場是國家市場的組成部分，同樣應接受政府市場管理部門的監督管理。學校要積極爭取、主動配合政府市場管理部門對校內后勤服務市場進行監管；作為發包方和被服務方，學校也要對服務企業的履約情況進行監督，甲方作為后勤管理職能部門，要負責學校后勤服務市場的規劃建設、質量監控、經濟核算、組織協調等管理工作。學校其他部門不應再辦后勤，也不應與企業簽訂后勤服務協議。
深化高校后勤改革是高等教育發展的必然趨勢，要解決當前高校后勤發展中遇到的問題和困難的根本出路，在于進一步強化契約化管理。高校后勤要始終以科學發展觀為指導，牢固樹立以改革求發展的思想觀念，搶抓機遇，扎實進取，促進高校后勤服務質量和效率的全面提高，為高校實現又好又快的新發展做出積極貢獻。
［參考文獻］
［1］劉湘玉.普通高校后勤管理研究［M］.南京:南京大學出版社，2006.
［2］陳志斌.新時期高校后勤社會化改革與管理創新及實用規范制度全集［M］.北京:華夏音像出版社，2005.
國有企業承包經營合同范文2
20世紀以來，隨著各國政府在公共項目上的支出愈益龐大，資金和資源的稀缺與社會的需求矛盾日趨突出，[1]公共基礎設施建設經歷了政府與市場作用的相互替代過程。[2]西方國家于20世紀的五六十年代開始了公共行政的企業化和市場化進程，對基礎設施投融資進行民營化的改革，進而逐漸形成了“融私為公”的特許經營制度。由于我國的市政基礎設施的建設及其運營管理歷來都是由政府來組織進行的，在傳統體制下，市政公共基礎設施建設所需的資金以財政融資和國有銀行融資為主，各種機構均屬事業性單位。直到改革開放后，隨著經濟的不斷發展，政府也開始引入競爭機制來打破獨家壟斷的傳統市政管理經營模式，這不但使市政公共基礎設施特許經營制度在我國應運而生，而且似乎目前已成為該領域內市場運作的主要方式。
不過，對于究竟什么是“特許經營”，其實在國際上也并無一個確定的通行定義。據考證，“特許經營”一詞本源于英文“franchise”，原指“關于奴隸、苦役的身份”，后即指“給予特權”。19世紀時，人們將這個詞運用到了商業上，使其產生了新的含義，特指一種全新的商業經營模式，即特定的制造商或商業公司授予批發商或零售商使用其商標、商號、經營技術、模式、制度、系統等來銷售、批發該制造商或商業公司的產品或特定的服務項目的權利；而享有特許權的批發商或銷售商在享有這種權利的同時則要受到一定的約束，履行一定的義務，如支付特許加盟費等，雙方對取得這種特權的商業具有共同的合法經濟利益。[3]此即所謂“由企業授予的特許經營”。
與其相區別，我們這里討論的所謂的“市政特許經營”則是指“由政府授予的特許經營”[4].這在一般情況下其實就是指那種需要經營者參加特許權競拍，因而才可獲得的“市政基礎設施的特許經營權”。譬如國外的收費高速公路一般就是此種特許經營。[5]
由于市政特許經營指的是所謂“狹義的公共基礎設施”，是指那些具有經濟性的物質基礎設施，也就是在社會經濟發展中起基礎作用的公共工程和公共設施，包括道路、鐵路、機場、港口、橋梁、通訊、水利工程、城市供排水、供氣、供電、廢棄物的處理等等。[6]故我們這里所謂“市政特許經營”，其概念應是指在市政公用行業中，由政府授予特定企業在一定時間和范圍內對某項市政公用產品或服務進行經營的權利，政府通過合同協議或其他方式明確政府與獲得特許權的企業之間的權利義務，[7]因而在傳統的市政公共基礎設施的建設中引入了市場經營的理念和方式，將原本由政府建設的公共基礎設施交由市場主體投資或經營，由其代替政府提供公共服務，并允許經營者在一定期間和范圍內營利的一種法律制度。
二 公共基礎設施特許經營的運作模式
我國是一個發展中國家，為了保持經濟、社會的協調發展，各方面都需要投入。以北京為例，從2003年開始，市政公用行業市場化的進程已逐步加快，北京市已將改制和公用設施按特許經營方式運作納入了城市建設的重點。其加快市政公用行業的市場化進程，就是要引入競爭機制，建立政府特許經營制度，形成市場經濟體制下的市政公用行業市場體系。鼓勵社會資金，外國資本采取獨資、合資、合作等多種形式參與市政公用設施的建設，形成多元化的投資結構。[8]2008年北京奧運會數百個項目，上千億投資機會，所有的項目都將采取公開招標的透明方式，規范運作。[9]無疑其也會采此種特許經營模式。
當然，公共基礎設施特許經營有多種形式，BOT僅僅是其中最典型的一種方式而已。而BOT其實就是英文Build-operate-transfer
（建設—經營—移交）的縮寫。作為一種公共基礎設施的投資和融資方式，它是指一國政府通過特許協議授權投資者，從事基礎設施、公用事業項目的開發、建設，投資者有權在協議規定的期限內從事項目的經營以收回投資并獲取利潤，在經營期滿后，投資者將項目轉讓給政府。[10]BOT模式是項目融資的最重要的方式，采用BOT模式建造的基礎設施通常有發電廠、機場、收費公路、污水處理設施等，其于上個世紀80年代最早出現于土耳其。[11]很快在世界上許多國家得到具體運用并取得了成功。在歐洲，英國率先采用BOT方式，項目涉及高速公路、橋梁和輕軌等，舉世矚目的英吉利海峽海底遂道即采用了BOT方式。[12]在香港也已有多個BOT項目。
由于市政公共基礎設施的類型、項目財產權利形態和投融資回報方式的多樣性，在實踐中，BOT又出現了許多變異模式，如POT（Purchase-Operate-Transfer），BTO（Build- transfer - operate），BOO（Build-Own-Operate），ROT（Renovate-Operate-Transfer）及TOT模式等等，[13]都是對BOT模式的發展或靈活運用。
但不管什么形式，都需要政府運用特許經營的方式公開向社會招標，擇優選擇公用設施建設和經營的主體，并與授予特許經營許可的企業簽訂特許經營協議，利用市場機制來解決市政建設與經營中的資金問題。企業通過政府核定的價格收取經營所得，獲得回報，而項目建設所需的資金，項目建設與經營則完全由特許企業來負責，政府只按照協議進行監管就可以了。
正因如此，公共基礎設施的特許經營無疑會涉及許多法律問題，既涉及公法范疇，也涉及私法領域，不但均需在制度上做出安排，而且要通過立法加以規范和保障。
三 市政特許經營協議的“行政合同說”
BOT合同即所謂“市政特許經營協議”亦被稱之為“公共工程特許合同”，又稱“交鑰匙合同”，目前通說認為，它是指行政主體和受特許人之間所訂立的合同，受特許人以自己的費用實施工程建設，工程完成后，受特許人在一定期間內對該公共建筑物取得，經營管理權從公共建筑區的使用人方面收取費用的作為報酬，或者自己免費使用。在這種方式下，行政主體無疑可以免除當初的建設投資。[14]
而所謂“公共工程承包合同”，則是指行政主體和建筑企業家協議，建筑者為了政府的需要實施某項工程建設，政府向建筑者支付一定價金作為報酬所訂立的合同。此種合同的一方當事人必須是行政主體；合同標的只能是實施某項公共工程；而合同的報酬方式是支付一定的價金。[15]
還有所謂“公共工程捐助合同”，即指私人或其他公法人對某一行政主體提供捐助，用以進行公共工程建設的合同。其特點為：捐助是自愿的，且無償進行，捐助的目的是進行公共工程建設，捐助的對象是行政主體。[16]
這些合同與那些“公共工程特許合同”、“公務特許合同”、“獨占使用公共公產合同”以及“出賣國有不動產的合同”等，均被稱之為了“行政合同”，雖然這些公共工程承包合同等和民法上的工程承包合同的內容相同，但由于此種合同受公法支配，不適用民法上的工程承包合同的規定。[17]特別是對BOT模式這些特許經營制度中最基本且最重要的方式，許多學者均從維護公共利益的角度出發，認為作為其基礎的特許權協議應屬于公法契約的范疇。
至于什么是行政合同，國內外學者為其歸納了四個判斷標準：
其一，合同的當事人中必須有一方是行政主體；其二，直接執行公務（或者是當事人直接參加公務的執行，或者是合同本身是執行公務的一種方式）；其三，行政主體保有某些特別權力，如監督甚至指揮合同的實際履行，單方面變更合同的內容，認定對方違法并予以制裁。其四，合同超越私法規則。[18]
應該承認，特許經營協議的確符合這些標準。
（一）政府是特許經營行政管理法律關系的一方當事人
從政府的角色和其法律地位問題來看，在BOT投資方式中，政府肯定得是特許經營行政管理法律關系的一方當事人。毫無疑義，哪些能源、交通、通訊等基礎設施項目可以采取BOT投資方式，須由政府特許授權決定；國際性的公開招標和評標得由政府主持進行；項目公司對公用基礎設施項目的營運權、營運范圍和營運期限也須由政府厘定，同時特許項目的后勤保證、外匯匯出保證、不競爭保證、經營期保證也必須由政府最終作出決定；更不待言，保證不對項目實行征收或國有化的承諾，只有由政府作出時才具有實際意義。
顯而易見，特許權協議的法律主體一方是具有主權的國家，另一方是經過特別許可的國內外私人投資者，雙方的法律地位是不對等的。依照行政合同的概念與判斷標準，起碼在形式標準上，這完全符合行政合同的形式標準。
正是由于行政主體保有某些特別權力，如監督甚至指揮合同的實際履行，可以單方面變更合同的內容，認定對方違法并予以制裁。故其認為應該承認這部分權力義務關系屬于行政法律關系。[19]
（二）項目公司財產權的行使始終都要受政府特許權范圍的限制
特許經營項目公司所享有的財產所有權始終受著許多限制。不但公司設立之初，尚未形成的項目財產即業已抵押給了貸款銀行，而且這一抵押權的行使還需得到項目財產的未來所有人即政府的同意，并在可以期望的時間內將財產所有權轉移給授權方；不但項目公司在建設和經營的整個期間對該特許經營的設施的財產權利的行使都要受到未來的財產所有人的監督，而且在項目發起人所投資本的回報期間，隨著回報資本額的增加和經營期的減少，項目公司對財產所有權的處分權亦越來越小。所以在BOT項目中，項目公司的財產權的行使始終都要受政府特許權范圍的限制。
而且，政府部門還要對項目公司的活動依法進行監督、檢查和審計。同時，政府須依法保證項目公司將其收益所得的人民幣，按有關規定兌換成外幣，以對外支付外匯。
至于現有的特許權項目已經能滿足社會需要時，授予方的政府部門即不得許可再投資重復建設與之有過度競爭性的另一個項目，顯然這也不是民事法律關系，而是不平等的主體之間的行政管理法律關系。
在特別范圍內，行政機關可以根據公法規范或者私法規范推行給付政策。此類選擇自由，即以私法方式執行行政任務的權利，所需要的條件是，有關給付分配的公法規范缺位，而線性私法規范又有相應的規定時。行政機關在選擇使用私法規范時不得拋棄公法的約束，特別是基本權利約束。[20]
也正由于特許權協議雙方的主體法律地位并不對等，東道國即享有了為維護公共利益所必須的各種特權。如果發生自然災害、意外事件或重大情更時，政府基于維護公共利益的需要，可以單方面終止或變更特許權協議。因而這種情況下，東道國政府扮演著雙重角色：其既是特許權項目的發包方；又是公共權利的執掌者。也就是說，政府不僅是特許權協議的當事人，而且還是公共事物的管理者。
（三）合同標的之特殊性
行政主體的公產是供公眾使用或供公務使用的，行政主體對它的支配要受到很大的限制。[21]具體到BOT特許權協議的標的而言，無疑其具有特殊性，由于其一般為大型的公共基礎設施，關系到了東道國的國計民生，具有公益性，屬國家專有專管的公用物。這與我國的糧食、棉花、煙草訂購合同、國有土地使用權出讓合同、國有企業承包經營合同的標的類似。
雖然第二次世界大戰后，在法國等西方國家，行政合同已廣泛應用于經濟發展和資源開發方面。政府在執行經濟計劃的時候，避免采取行政命令方式，而是和企業界簽訂合同，向后者提供一定的援助，由后者承擔計劃中的某些任務。法國稱這種執行計劃方式為“政府的合同政策”，是對傳統的執行計劃方式的一大改進?！癧22]
但法國的行政法學家們認為，在行政主體執行各種公務時，公產的所有權和公共使用是一個不可分離的整體，公產的公共使用是所有權的一種表現。所以法國最高行政法院認為，公產的公共使用的設定和廢除，在法律無規定時，是根據所有權而采取的，不受私法的支配。[23]
（四）特許經營協議本身就是一種行政授權性法律文件
由于特許權協議是東道國政府給予私人投資者建設和經營一定公共基礎設施項目權利的授權性法律文件，而公共基礎設施的建設和管理本來就是政府公共部門的職責，僅僅是由于國家資金短缺、公共部門管理的低效率等原因，東道國政府才采用BOT等方式，以市場換資金，通過特許授權，把自己的一部分公共管理職能暫時讓渡給了私人投資者，因此這些權利實際上是國家行使社會管理職能的合理延伸。特許經營權的授予是作為公權力主體政府的行政行為。
盡管特許經營權具有受法律保護的財產性的民事權利的內容，但作為此種民事權利的授權者的政府毫無疑義是地地道道的行政管理者。自然，為此而簽訂的合同即被認為是一種“公務特許合同”，它是指行政主體（國家或地方團體）和其他法律主體簽訂的合同，該行政主體將特許公務交給后者即受特許人，該受特許人以自己的費用和責任管理某種公務，管理活動的費用和報酬來自使用人的收費，盈虧都由受特許人承擔。只不過此種公務特許是建立在雙方互相信任的基礎上罷了。[24]
而且有些學者還認為，所謂的“公產所有權的理論”無非是把民法上的所有權觀念移植到了行政法中來，其既無正當理由，又無必要。既然行政主體對于公產的法律地位，完全可以用“公共使用觀念”或“財產目的理念”來做出說明。特別是行政主體對于公產實際上是處于這樣一種地位：即只有公職人員才能對公產采取行動，公職人員對于公產的行為必須符合財產的公共使用這個目的。自然他們認為，完全可以取消公產所有權的觀念。[25]
故而不少國家都規定，特許權協議必須事先經過立法授權的行政機關批準，或提交立法機關審批。有些國家還須采用法律、法規或行政命令等形式，對特許權協議的主要內容做出明確規定，從這一意義上來看，其顯然應屬于一種行政法律文件。
四 市政特許經營合同的私法契約說
主張BOT等特許權協議是一種特殊的民商事合同的人則認為，將其定性為民事合同，強調其平等自愿、等價有償的特點，有利于吸收私人資本參與國家基礎設施的建設。其理由如下：
（一）特許權是民事權利
傳統民法理論認為，作為特許經營權標的之公產的所有權其實就是民法上的所有權，只是由于供公共使用的緣故，才受到了行政法上的很多限制，在公共使用的范圍內排除了私法的適用；一旦公共使用廢除，行政主體就恢復全部民法上的所有權。依照這種解釋，公產包括兩個不同的因素：公共使用的使命和所有權。公共使用時對所有權所加的一種外在的限制，是所有權為了公共利益而承擔的一種役權。盡管受到外在的限制，但公產所有權和一般的所有權的性質沒有區別。[26]故行政法院優勢援用民法上的規定。[27]
特許權協議的標的顯然是一種私法上的權利，而并非一種公法上的行政權力。由政府為一方當事人而訂立的合同不一定都是行政合同，政府可以作為一般的民事主體發生民事法律關系。政府部門參與一個法律關系時，并不一定都具有行政主體的身分。實際上，每個民事主體都生活在特定的社會中，都具有不同的身分，扮演者多沖角色，即在不同的法律關系中具有不同的身分。對其具體身分的認定，必須視其所處的具體法律關系而定，只有落實到具體法律關系中，才能確定出該人的具體身分。[28]
既然國家可以作為經營者參與經濟生活，例如通過自己的經營行為或者通過商業公司，特別使國家掌握部分或者全部股份的股份公司（國家作為股東），主要在工業、礦業和銀行方面從事經營活動。這些國家的經營行為同私人經營行為一樣，須遵守經濟原則，具有營利目的。其依據也是私法，如民法典、商法典、公司法、反不正當競爭法、反競爭限制法等。[29]
故可見，行政主體的私產同樣要受私法支配，其法律地位同公民自有財產的法律地位其實是一樣的。公民對其財產享有所有權，可以使用和處分其財產，取得由此財產所產生的利益。行政主體同樣對其私產具有所有權，按照私法規則使用和處分其私產，取得其私產所產生的利益。[30]
（二）特許經營權的經濟方法不具行政法上的可訴性
我國法律對于公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務特許合同、獨占使用公用公產合同、出賣國有不動產合同等合同的定位，事實上都受到了德國法和普通法的有關理論的很大影響。[31]在BOT特許權協議的糾紛解決中，一般均采取談判、協商、仲裁等救濟方式，明顯不同于行政法律關系的糾紛解決方式，而反映著特許權協議平等自愿的民事法律關系特征。故這時形成的關系仍應屬于私法關系，自然應由普通法院管轄。
而依行政合同的理論學說，行政合同雖然以雙方當事人的意思表示的意志而成立，但其法律關系不受私法調整，而是適用行政法的規則，其訴訟關系由行政法院管轄。[32]譬如在法國，法律就規定特許合同適用行政法律規范而非民法規范，由行政法院管轄特許合同的案件。[33]
在我國至今尚未形成系統的行政合同法律制度，特別是在對行政合同存在的合理性和必要性一直有爭議的情況下，若將BOT特許權協議定性為行政合同，顯然，那些堅持其應完全適用公法，受行政法院管轄的觀點[34]其只會使這種不具行政法上的可訴性的特許經營權的方式處于一種難以得到充分法律保護的尷尬窘況。
（三）特許經營法律關系實際上是多種合同的結合
1、項目法人享有獨立的民事主體地位故必須區別
特許經營權授予的內部關系與外部經營法律關系。
特別應當注意的是，就內部責任而言，項目發起公司和項目公司是兩個法律地位彼此獨立的企業，而項目公司才是特許經營權的法律上的被授予人，對項目財產享有所有權，是享有獨立的民事主體地位的法人。在建設和經營終止之前的整個時期內，項目公司必須獨立地進行民事活動，是唯一的或者主要的貸款債務人，在法律上賦予其獨立的法律地位是市場運作的客觀要求。
故在內部法律關系中，特許經營權的授予才是所謂的“行政合同”法律關系，而在外部法律關系中，絕大多數的合同必須明確它們都是與公共事務有關的普通民事合同。
所以筆者認為，應當特別注意的是：特許經營的民事責任其實可分為外部責任與內部責任。[35]市政特許經營中的法律關系既不是單純的行政管理法律關系，也不是單純的平等民事法律關系，而是兩個法律關系的交叉和融合，因而其形成了較為復雜的特許經營法律關系。我們必須從以上兩個角度來進行分析和研究，才能既確保政府的公共管理職能得以實現，又保證參與受權的特許項目投資公司及項目公司的合法民事權利不受侵害。
特別是從我國的涉外經濟的有關法律與實踐來看，鑒于目前我國尚無法律允許政府直接可以作為從事經濟活動的當事人，而且我國擔保法一般又不允許國家機關直接參與擔保等民事活動，因而BOT項目特許授權協議在實踐中往往是由政府所屬的企業代表政府與BOT投資方式的發起人簽訂，然后經政府通過行政許可的方式批準的。而且由于此種以政府名義或政府授權而簽署協議，其性質從民法角度看，其頂多也只能算是一種“投資意向書之類的預約合同”，違反此種約定，最多也僅僅是承擔“締約過失責任”，故可以說，政府雖然是特許經營行政管理法律關系的當事人，但往往并非是特許經營民事合同的直接當事人。
明確特許經營權兼有私權與公權的特點，對于把握法律賦予特許經營權效力的尺度，對其進行民法、行政法、刑法等“綜合調整”的合理配置，對于調整特許經營權人的開發、建設和經營活動，對于規范相應的市政行政主管部門的運行等，都具有積極意義。在這里具有啟發性觀點是：其究竟是公法物權或私法物權，其性質之不同將導致整個法律制度設計上的差別。申言之，若它是私法物權，則私法物權從屬于當事人間的自由交易，適用民法上的私法自治與契約自由原則。反之，其若是公法物權，則整部法律便必須偏重于核發的許可條件，行政機關的裁量權限、審查主體、審查程序、使用權的附期限，權利的廢止與撤銷等。[36]
2、由于特許權授予所衍生的關聯法律關系也大都具有民事性質。
建設、經營和移交是實施BOT工程項目的基本經濟活動環節，它在法律上的表達方式是：融資建設、經營回報、無償移交。這三個環節是研究BOT法律問題的基礎，同時也是特許權協議的基本內容。無庸置疑，建設、經營和移交環節均為典型的民事法律關系，從性質上看它只能是政府以公法人的身份與平等的民事主體之間所簽訂的一種民事合同，形成的是民事法律關系。
首先，是項目公司與國際銀團間簽訂的貸款合同法律關系。為了分散風險，項目發起人以有限的資金作為出資，而由項目公司直接向國際銀團以辛迪加貸款方式來進行貸款。
其次，是特許經營企業與其他關聯企業形成的各種法律關系，包括與設備供應商、工程承包商等之間的法律關系。
最后還有保險合同等法律關系。
這些基于特許權授予而衍生的多種關聯法律關系從本質上來看都是典型的平等的民事主體之間的法律關系。
故上述公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務特許合同、獨占使用共用公產合同和出賣國有不動產合同等，同該特定的政府部門到超市購買辦公用品的合同相其實沒有什么差別，應當說其大部分相同，雙方都是處于平等地位來進行洽商而締約的，雙方的絕大多數權利義務是對等的，故其行政主體的身分業已隱退其后了。
盡管公共工程特許合同等具有不同于一般政府采購合同的地方，政府部門仍保有某些特別權力，如該政府部門制裁對方違法行為的權力。但很多學者均主張，在一份合同關系中同時存在行政性質與民商法律關系的屬性的情況下，對該合同的定位應該看哪種性質處于更重要的地位，更起主導作用。梁慧星教授即認為：“本質上屬于市場交易的行為，即使一方當事人為行政機關（如政府采購合同），即是法律規定強制簽約（如糧食定購），也仍然屬于民事合同，而與所謂行政合同有本質區別……國家通過行政機關對某些市場交易進行適度干預，并不改變這些市場交易行為的性質，當然不可能是這些市場交易關系變成所謂行政合同?！?nbsp;[37]
而按照普通法的理念，政府與貨物、機器的制造商或者供應商簽訂的合同，叫作“政府合同”或者稱之為“采購合同”。對此種政府簽訂的合同，是否屬于行政合同？其法院認為：單憑行政機關與當事人簽訂的合同這一形式標準，尚不足以創設公法義務，還必須根據合同是否具有公法因素來確定哪些政府合同適用司法審查，那些政府合同不適用司法審查。而公法因素的認定取決于行政機關簽訂合同時所執行的任務是否涉及管理或者公共規制的方式。[38]
所以，按照20世紀90年代中國法學界的通說，既然經濟合同都已屬于民商事合同，故可見，普通法上所謂政府合同，在中國法上，一部分已是民事合同，只有其外的另一部分才屬于行政合同。[39]
