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競爭者范文1
我很想管教管教他,可是,不要說打罵,就是訓斥兩句,便會有人出面說話。剩飯有人替他吃,玩具有人替他買。我說:“你們不是在愛他,是在害他?!贝蠹覅s沖著我樂。
胖胖的統一戰線如此龐大,我只好緘口不言。盡管我深知,劣性會隨著年齡的增長扎下更深的根,可是有什么辦法呢?
正為難著,朋友的一個電話更是火上澆油:她父親病重,她要和愛人一起回老家照顧父親一段時間,讓我幫忙照顧孩子。
“一個孩子都弄不了,兩個孩子就更有好看的了。”愛人笑道。
“一只羊是放,兩只羊也是放,沒什么大不了的?!笨诶镫m這么說,我心里也不由得惶恐。朋友的孩子叫薇琪,是個挺可愛的小女孩,比胖胖大半個月,據朋友說,她在家里也是一朵“霸王花”。我真的能照顧好這兩個小家伙嗎?
大約是環境突變讓薇琪不敢放肆,她居然十分聽話。不但在外面對我小鳥依人,在家里也是乖巧機靈:我洗衣服,她拿肥皂;我掃地,她拿垃圾斗;我擺碗,她拿筷子……讓我陶醉得不得了。愛人笑道:“這小姑娘精得很,她是為自己打地盤呢?!?/p>
對薇琪這些小伎倆,起初胖胖不以為然。直到有一次,我邊親著薇琪邊說,薇琪真乖,阿姨最喜歡薇琪了,他才醋意大發。
“媽媽,不準你最喜歡她!”他跑過來,也往我懷里拱。
“為什么?薇琪幫媽媽干活,心疼媽媽,媽媽當然最喜歡她?!?/p>
“我也幫媽媽干活,心疼媽媽?!彼B忙說,“媽媽最喜歡我,好不好?”
我點頭,心里一動,他還是蠻在乎他在我心中的地位的。以前,他可能認為反正媽媽是自己的,無論怎樣都沒關系。現在,有了薇琪,他有了危機感。
胖胖的變化開始了。
吃飯的時候,我往薇琪碗里夾青菜:“薇琪,吃青菜好,身體健康,長大個兒,走路像風一樣快。”
“我也吃。”胖胖把碗伸過來。他歷來最煩吃青菜。
洗澡的時候,我給薇琪搓脖子:“薇琪的脖子真干凈。擦完了,阿姨給你抹寶寶霜,又香又漂亮?!?/p>
“我也搓?!迸峙謸P起了脖子。他一向最討厭洗脖子。
起床的時候,我給薇琪穿衣服:“薇琪快起床,早早到幼兒園,當個第一名?!?/p>
“我也要當第一名?!迸峙直犻_了眼。他從前最喜歡賴床。
平日里他冷落的積木,薇琪要玩,他便虎視眈眈;他不屑一顧的光碟,薇琪在看,他也看得津津有味;去散步,以前口口聲聲總要我抱著,現在他從頭走到尾??傊?,凡是薇琪擁有的,他都眼紅;凡是薇琪做到的,他也毫不示弱。他似乎用行動在證明:作為這個家的一員,我也很棒!
1個月的時光順利度過。朋友來接薇琪時,兩個孩子都大哭。他們不知道,他們已經由表面上的敵人升華為感情上的戰友了。
后來,朋友在電話里說,經過這1個月的歷練,薇琪比以前懂事了許多。
老人們都說:“豬吃搶食?!边€真有道理啊。她笑,我也笑。
競爭者范文2
春城無處不飛花,寒食東風御柳斜。在二月翠柳下,清幽靜湖邊,學者們正專心致志地領略中華五千年文化的精髓,吟誦著千古絕唱。風瀟瀟,書意綿綿;閱金經,談風景獨好!那年入花甲的老學者也惜寸陰,手拂白須情不自禁地捧著書,嘆道:則馬前途須努力,莫學龍鐘虛嘆息。光陰似箭催人老,日月如梭趕少年!那年輕的學者正與時光、寸陰、青春戰斗著。正如朱熹的名言:勿謂寸陰短,既過再難獲。
在實驗室里,那一臺臺顯微鏡與電腦早早地閃著光芒,工作了。一位位架著博士眼鏡的科研人員正趁著晨光研究著一個個奇妙的自然奧秘。實驗室里是那么安靜,一臺臺電腦上閃著千變萬化的電子圖案;一架架機器上不停地運轉著,是那么精密,那么嚴謹。時而發出一陣陣歡躍聲,他們贏得了時間,贏得了一切。
瞧,體育健將早早地晨練了。在運動場上大顯身手。光景不待人,須臾發成絲。一位位運動員精神抖擻,瞧,那邊正舉行著一場長跑賽呢!運動員風馳電掣般的速度你追我趕,像十幾頭脫疆的野馬,不分上下,又像一股龍卷風,一眨眼,便沖出了人們的視線。籃球隊也趁著晨曦微露之時特訓,一個個三分籃,一陣陣“cool”頓時渲染了氣氛。射擊隊也不甘示弱,運動員那一枚枚子彈也常常打中紅心,在晨光中感受喜悅之情。
競爭者范文3
1、假想的競爭者,其實就是假想敵。即為了達到某個目的或者目標而假象出來或者叫設計出來的訓練對手。
2、假想敵存在的根源就是競爭,以及競爭帶來的心理防御機制。有些人總是有意無意地給自己樹立一個假想敵,而這個人可能是朋友、情敵、同事,甚至是父母。
3、所謂假想敵,就是根本不存在的敵人,只是內心虛設的一個對手,而且會花費大量的心理能量同這個對手作戰,并且不經意間把這種斗爭心態帶到現實生活中來,影響自己的生活。
(來源:文章屋網 )
競爭者范文4
【關鍵詞】網上團購 新型消費模式 消費者 競爭者
一、網上團購的由來
在市場經濟中,每一個消費個人或單位總是在追求著如何實現自身購買總價值相對于其購買總成本的最大化,即追求著讓渡價值的最大化。無論是個人消費者還是企業消費者,他們在購買所需商品(服務)時,總是會不自然地貨比三家,選擇在價格、質量、后續服務等與其期望值相近的最優產品。而現實中,產品信息在買賣兩方之間的不對稱屬性造就了兩方群體,一個是處于信息優勢地位的賣方,一個是處于信息弱勢地位的買方。在商品交易時,作為信息優勢地位的賣方總是想法設法提高所售商品的價格,以謀求最大的個人利益;而作為信息弱勢地位的買方,為了保護自己的利益,也總是不斷從各方面獲取有關商品的信息,以作為自身與賣方討價還價和進行自身購買決策的依據。商品的團購活動就是在商品買賣雙方不斷的利益“斗爭”中逐漸開始和發展壯大起來的,它由買方開始,并日益成為商品買方維護自身權益的一個有效法寶,同時也為商家(賣方)開辟了一條全新的營銷之路,加快了商家傳統銷售模式下貨物的周轉速度以及大量現金的回籠速度,并最終為市場賣方所接受,形成了一種全新的營銷模式——團購營銷。
二、網上團購型服務企業與消費者的關系
網絡團購型服務企業與傳統上的一般中間商有著很大的區別。傳統上的中間商連接者生產商和消費者,起著改變商品時間、空間、品質等的屬性,同時在逐級商品的過程中,為了保證自己一定程度的利潤,商品成本逐級增漲,這些最后都由消費者來承擔。傳統的中間商如果說在傳統的商品流通模式下起到了應有的作用,那么在現代以電子商務興起為標志的網絡購物時代,傳統的中間商將逐漸失去往日的光環。在網絡時代的購物環境下,信息傳播相比過去可認為是完全的,消費者將選擇那些中間商鏈條最短的商品,避免價格加成帶來的成本上升。而成為市場弄潮兒的網絡團購型服務企業以其獨特的優勢順應了時展潮流。
網絡團購型服務企業業務的優勢體現在“網絡”、“團”字上面,網絡主要指的現代的互聯網技術,本質上是一種方便快捷獲取信息的手段,“團”從字面上理解就是聚少成多的意思。網絡團購之所以成為市場的寵兒,受到消費者的青睞,是網絡團購企業和消費者之間相互逐利的結果。把眾多的消費者的需求聚在一起,形成龐大的消費需求,足以使廠商或供應商實行薄利多銷的模式,否則將失去市場機會。
網絡團購借助現代高度發達的信息技術使得眾多的在時間上和空間上不同但有著相似的消費需求集合在一起,使以前單個獨特消費需求因規模不經濟無法被滿足變為現在因具備了規模經濟的基礎使得廠商愿意為其生產從而最終成為現實,所以網絡團購型服務企業使得消費者個人需求的邊界擴張,多元化、特色消費成為可能。網絡團購型服務企業最主要的工作就是信息的處理過程,包括信息收集、匯總、整理和加工,企業中的員工最擅長這方面的工作,在信息承載價值的今天,擁有信息就能在激烈的競爭市場中取得先發優勢。網絡團購服務型企業正是憑借著獨特的優勢在市場中弄潮,他們把各個地區的消費者的需求收集后匯總歸類,由于每一類都有數量上的優勢,然后再向其上游的供應商或廠家直接訂貨,由于數量巨大,而且為了長期的合作關系,廠商往往非常重視這個重要的客戶,能在產品數量上、價格、供貨速度上及時響應團購企業,通過鏈條傳遞,消費者自然能享受到“團”購帶來的好處。
三、網上團購型服務企業與相關競爭者的關系
網絡團購型服務企業作為一種連接廠商和消費者的中間組織,與其他的中間商一樣,與其它企業和供應商之間既有合作關系,又有著競爭關系。
就合作關系來講,網絡團購型服務企業的供應商可能就是它的合作者之一,這時的網絡團購型服務企業并不直接和廠商聯系,而是和該廠商的中間商即經銷商、批發商、零售商、商等聯系,與其構成了客戶――供應商的合作關系,兩者長期合作,共同致力與各自利益最大化的目標努力。網絡團購企業有時并不直接向廠商訂貨,考慮到種種原因,可能直接向其一級分銷商定貨,也有可能該產品已經由某一中間商獨家經銷,只能從這個經銷商定貨,此時,網絡團購型服務企業和這些中間商是上下游關系,團購型服務企業可以把它們視為廠商看待。
從某種程度上說,網絡團購型服務企業做為連接消費者和廠商的中間機構,必然會對傳統中間商造成一定程度的沖擊。就競爭關系而言,由于網絡團購型服務企業具有強大的集體議價能力,但是如果由于這種能力過于強大而引起從廠商集體采購商品的單價遠遠低于廠商某級供應商的供應單價,則可能會導致該供應商及其下游的銷售商滯銷該商品,由于聯動效應,他們就不會再向該廠商繼續采購或該商品,導致該商品的流通渠道堵塞,且主要由中間商提供的售后服務的質量也可能下降甚至有被取消的危險,最終導致中間商對廠商施加壓力,要求重新修訂協議、重新制定單價及其它服務條款甚至發出威脅要求廠商斷絕與團購型企業組織的關系,以此來抗議廠商給網絡團購型服務企業太多的優惠。考慮到這些原因,廠商就會仔細權衡傳統中間商和網絡團購型服務企業,由于網絡團購型服務企業沒有和廠商訂立保證長期合作的契約,僅憑互信互賴,在殘酷競爭的市場環境中,難以維持和團購服務型企業間的合作關系,而廠商和這些傳統中間商往往有著明確的契約,有著多年的合作經歷,穩定的合作關系,相比之下,廠商不得不考慮傳統中間商的條件,畢竟在目前,網絡購物的方式還不是主流,網絡銷售量相比傳統的銷量還相形見絀,不占優勢。通過間接施壓的方式,網絡團購服務企業與傳統的中間商進行著博弈。
網絡團購型服務企業盡管迅速發展,一路風光,然而最大的競爭對手并非傳統的中間商,而是同樣依仗現代信息技術武裝自己的新型銷售模式——直銷。借助網絡技術,這種模式最大的特點是省略了中間商,大大地削減商品流通成本的同時,還能為顧客定制特色商品,交貨速度也能及時響應,愈來愈受到消費者的推崇,戴爾電腦銷售模式的成功,已經證明直銷的生命力。這必將給網絡團購服務企業發展設置重重障礙。想在以后市場中取勝,網絡團購型服務企業必須發掘自己的獨特優勢,不僅在保證質量、降低成本上下足工夫,在售后服務、及時供貨也不可偏廢,更要在情感營銷和消費理念上引導消費者,持續為消費者帶來最大的價值增值。
參考文獻:
[1]肖建中.團購直銷第1書[m].北京:北京大學出版社,2006.
[2]梁建.淺議團購營銷[j].南京:市場周刊·理論研究,2006.
[3]錢大可.淺議網絡團購[j].北京:商業時代,2006.
競爭者范文5
【關鍵詞】《反不正當競爭法》;消費者權益保護
我國《反不正當競爭法》第一條規定,“為保護社會主義市場經濟健康發展,鼓勵和保護公平競爭,制止不正當競爭行為,保護經營者和消費者的合法權益,制定本法”。該條把保護消費者合法權益作為反不正當競爭法的立法目的。然而該法中對消費者權益的保護僅限于第1、2條中類似于宣誓性質的條款,并未賦予消費者在受到不正當行為侵害時提訟的權利,使得該法對消費者權益的保護難以實現。
一、反不正當競爭法對消費者權益進行保護的依據
自消費者運動席卷全球以來,消費者保護目前已經成為世界各國共同的趨勢,消費者利益保護的目標深刻影響到各種經濟立法。作為規范市場市場競爭的競爭法,經營者的競爭行為直接影響到消費者,競爭法與消費者權益保護注定脫離不了千絲萬縷的關系。消費者并非競爭關系的當事者,但競爭法卻將其作為重點保護對象,并且其地位仍在不斷攀升,這其中有消費者運動的功勞,但更多的是因為競爭法突出保護消費者有一定的理論合理性。
在競爭法立法之初,立法者主要關注的是對同業競爭者的保護,但是隨著資本主義經濟的發展和消費者運動的興起,立法者認識到消費者是轉嫁競爭損失的終端,競爭行為表面上看是損害了競爭對手的利益,但競爭對手的損害仍會通過各種途徑最終落到消費者身上,競爭行為顯現出“外部性”,而且消費者所受到的損害往往比競爭對手更大,受損害的范圍也不僅限于財產損害,甚至會受到人身損害。
競爭立法如果仍堅持傳統的觀念,對消費者的合法權益置之不理,則會極大地挫傷消費者對市場的信心,造成市場需求不足,反過來限制生產的發展,影響經濟的穩定增長。立法者只有將消費者保護的目的引入競爭法,并不斷加強保護力度,才能維護經濟的穩定增長。由于消費者處于弱勢地位,與經營者地位不對等,因而需要給經營者附加更多的義務來達到保護消費者的目的,競爭法正好體現了這一特征,以強制性手段來維護消費者利益,這其中包括對消費者的直接保護和對經營者附加義務,以此維護買賣雙方的力量對比。
從維護市場經濟秩序和社會整體利益的角度來考察,消費者利益甚至比競爭者利益更重要。隨著經濟增長方式的變化,購買力成為經濟發展的主要動力,保護消費者就是保護購買力。由于消費者人數眾多,又是社會經濟發展的主導力量,因而如何調動消費者的積極性、擴大內需成為世界各國經濟工作的中心。消費者的購買力成為國家經濟安全的一項重要指標,國家對經濟的干預主要在于防范風險,在關心經濟發展速度的同時更注重經濟的安全。因此國家的利益必須與消費者的利益保持一致,為了一國的經濟安全,相對于保護消費者這一終極目的而言,“維護有效的公平競爭秩序”這種目的只是工具性的,正如日本學者認為:“公正自由之競爭固然為獨占禁止法之直接目的,不過這一直接目的又是獨占禁止法終極目的之達成(消費者利益之確保)的手段的目的”。[1]
二、國內外反不正當競爭法對消費者保護的現狀分析
(一)國外立法現狀
反不正當競爭法真正成為一個獨立的法部門則是在資本主義從自由競爭階段發展到壟斷階段, 以美國的1890年《謝爾曼法》為標志。因而這一時期的競爭法主要是以反壟斷法為主。同時, 在自由資本主義階段, 契約自由是交易行為的基礎, 消費者的消費行為完全是一種契約行為, 以意思自治為前提, 是一種純私法行為, 因而競爭法并不需要給消費者以特別的保護。20世紀60年代,一場轟轟烈烈的消費者運動在世界各地蓬勃興起。在這次運動的推動下,1962年3月15日,美國總統肯尼迪向國會提出了消費者權利法案, 這是世界歷史上第一個消費者權益法案。
歐盟競爭法的政策目標也十分強調關注消費者的利益。在立法上,歐盟競爭法的主要規范是《羅馬條約》第85條和第86條,第30條和第90 條也有相關規定。此外,歐盟部長理事會、歐盟委員會的規章、指令、通知等,以及歐洲司法法院和初審法院的判決也是歐盟競爭法的重要淵源?!读_馬條約》第85條第(3)分條規定,某些反競爭行為,如符合一定條件,可予豁免而不受禁止,而這些條件中的重要一條,就是必須使消費者能從該行為所帶來的效率及所生利益中獲得“公平的一份”。在司法實踐上,限制一般消費者在市場上的選擇機會,常常是認定某一經營行為具有反競爭性的一個重要理由。[2]
2005年6月12日實施的歐盟《不正當商業行為指令》的出臺,體現了國際上消費者權益保護和反不正當競爭立法的新趨勢。歐盟該指令主要制止經營者針對消費者的不正當商業行為, 涵蓋經營者之間的公平競爭行為, 該指令凸顯了對消費者權益的保護, 同時承認經營者針對消費者的商業行為也對競爭者產生影響。
為回應歐盟商業行為指令, 德國反不正當競爭法又面臨重新修訂的挑戰。2008年德國競爭法修訂稿中的一般條款從形式到內容均發生了質的變化, 除個別改動外, 幾乎照搬了歐盟商業行為指令的一般條款, 該修訂稿一般條款的適用強調經營關系而非競爭關系的判斷, 更凸顯了消費者利益的保護, 故德國學者稱其為“消費者一般條款”。[3]有學者指出: 消費者權益保護法與反不正當競爭法的保護對象不斷相互交叉滲透, 在歐盟甚至呈現以反不正當競爭法取代消費者權益保護法的趨勢,歐盟商業行為指令的實施或許是這種變革的前兆。
(二)我國立法現狀及不足
我國《反不正當競爭法》中對消費者的規定僅限于第1、2條一般性條款的規定,并未賦予消費者個人或消費者團體提訟的權利,而只是賦予了受到不正當行為侵害的經營者提訟的權利。而且該法中規定的責任制度與救濟措施也均是針對經營者提出,是一種以政府為主導的救濟模式。這種制度設計固然有其合理之處,然而其局限性也是顯而易見的。首先,也是最突出的一點,就是消費者的利益損失不能得到直接的賠償。在許多情況下,經營者在受到不正當競爭行為的侵害時,會有意無意地將自己所受到的損失通過各種方式轉嫁到消費者身上,而消費者所遭受的損失往往也比經營者更大。在這種情況下,法律卻沒有為其提供一條可行的救濟途徑,這顯然是有失公平的。其次,在這種以政府為主導的救濟模式下,往往會遭遇政府失靈的尷尬,政府監管的缺失、等現象的存在,使得經營者的權益都無法得到有效保障,更遑論消費者權益保護了。
三、對我國《反不正當競爭法》消費者權益保護制度的完善
基于我國立法現狀,結合國外立法經驗,我國對消費者權益保護的救濟制度應從以下幾方面加以完善。
(一)確立消費者個人訴訟和集團訴訟
經營者的不正當競爭行為損害消費者利益, 應當允許受到損害的消費者提訟。《反不正當競爭法》從民事侵權法演化為經濟法, 對受到損害的消費者的救濟, 一方面維護了消費者的個人利益, 另一方面同時維護了競爭秩序和社會公共利益。所以, 從這一角度來說,反不正當競爭法中的消費者訴訟體現了私人通過私益訴訟來實現維護公共利益的目的。在制度設計上,也應體現出不同于普通的民事訴訟的特點。鑒于消費者的力量薄弱, 在財力、獲取證據能力上的缺陷,應當有相應的支持消費者訴訟的措施, 如訴訟資助(勝訴獎勵、訴訟費用資助),行政機關或消費者團體支持訴訟制度等。針對消費者訴訟小額、分散的特點, 還應有相應的激勵消費者提訟的措施, 可考慮通過完善集團訴訟和懲罰性賠償制度來實現消費者訴訟制止不法侵害、威懾不法經營者的作用。
(二)確立消費者團體訴訟
2004年德國競爭法, 規定消費者團體享有排除請求權和停止請求權、利潤剝奪請求權。消費者團體作為消費者利益的代表, 在維護消費者利益, 對抗經營者對消費者的侵害方面起著非常重要的作用。我國應當建立消費者團體訴訟制度, 賦予合格的消費者團體對經營者損害消費者利益的經營行為提起停止侵害、排除妨礙、剝奪利潤的請求權。[4]
(三)確立懲罰性賠償制度
我國在《消費者權益保護法》中最先確立了懲罰性賠償制度,它具有補償受害人損失、懲罰和遏制不法行為的多重功能。結合前面提到的消費者個人訴訟和消費者團體訴訟,懲罰性賠償制度既可以激勵消費者積極維護自身權利,也可以威懾不法經營者,從而達到保護消費者權益,維護市場秩序的目的。[5]
我國也應建立起消費者權利維護的支持系統,保護消費者權利的行政機關在證據收集、法律知識提供、律師聘請等方面向消費者提供支持和幫助。除行政機關外, 消費者團體等機構也可向消費者提供訴訟支持和幫助。
競爭法在消費者保護法律體系中具有獨特的地位與作用,它通過運用綜合的法律手段對妨礙公平自由競爭的限制競爭行為、反競爭行為和不正當競爭行為進行有效的控制,使消費者受益,真正達到保護消費者的目的。因此,在社會經濟生活發生巨大變化的同時,應加強不正當競爭法的立法完善,使得對消費者權益的保護落到實處,從而更有利于市場經濟的發展。
【參考文獻】
[1]賴河源.公平交易法新論[M].北京:中國政法大學出版社,2002:21.
[2]王源擴.我國競爭法的政策目標[A].中國經濟法學精萃(2001年卷)[C].北京:機械工業出版社,2002:301.
[3]鄭友德,伍春艷.我國反不正當競爭法修訂十問[J].法學,2009(3):571.
競爭者范文6
[關鍵詞] 經營者;概念;營利性
[中圖分類號] D922.294 [文獻標識碼] A [文章編號] 1671—6639(2012)02—0036—05
按照《反不正當競爭法》第二條的規定,經營者是指從事商品經營或者營利的法人、其他經濟組織和個人。顯然,法律將不正當競爭行為的主體限定在營利性經濟組織和個人的范圍內,排除了現實中參與競爭和對競爭秩序有影響的所有非經營者主體,如醫院、學校、殯儀館、新聞媒體等公益性事業單位、社會團體和其他組織,也排除了企業職工、單位的法定代表人、無照經營者等。另外,法條中經營者概念的突出特性是營利性,然而,社會經濟生活中,尚有諸多不正當競爭行為的主體不具有營利性,也會危害競爭者、消費者的合法權益,有損于市場競爭秩序。
洛克在《政府論》中說過:“法律的目的是對受法律支配的一切人公正地運用法律,借以保護和救濟無辜者?!盵1]如果未能弄清經營者概念,那么就無法保護、救濟無辜者,同時,“概念乃解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念,我們便不能清楚地和理性地思考問題”[2]。因此,經營者概念的問題無法回避,需要理論界對此進行充分深入的研究,以在修訂的反不正當競爭法中及時完善相關規定。
一、經營者概念的理論及實踐問題
理論界關于經營者概念主要有兩種學說:主體資格說和主體行為說。主體資格說通常從主體資格角度理解經營者,認為只有專門從事商品生產和經營以及營利的具有法定從商資格的主體才能成為法律意義上的經營者,即只有經依法核準登記領取營業執照、具有從事經營活動資格的單位和個人,才能成為經營者。
主體行為說從主體行為的角度對經營者進行廣義的解釋,認為 “雖不具有經營資格的經營主體,但參與經營活動而實施不正當競爭時,也認為屬于反不正當競爭法上的經營者,企業的職工代表或者他人實施經營行為的人、無營業執照而從事經營活動的個人、利用業余時間從事營利性推銷活動的個人以及行政機關等都可以歸入此類經營者, 而不再是經營者的例外”[3]。
主體資格說對經營者如此嚴格的解釋使《反不正當競爭法》的適用范圍受到了諸多限制:首先,企業職工顯然不屬于經營者的范圍,也就不能成為侵犯商業秘密的主體,而國家工商總局1995 年的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》中,已經明確企業職工(個人)可以成為侵犯商業秘密行為的主體,即對于侵犯商業秘密這種不正當競爭行為而言,個人屬于“經營者”的范疇,很顯然在這里的“經營者”是按照行為性質來界定的。其次,經營者向對方單位的法定代表人或者具體經辦人行賄時,后者顯然不是經營資格意義上的經營者,此時也就不能成為商業受賄的主體。再者,沒有經營資格的主體,盡管從法律角度講其活動是違法的,但因其無資格而無法受該法的規制?!蛾P于公辦學校收受商業賄賂行為是否受〈反不正當競爭法〉調整問題的答復》(工商公字〔2006〕90 號)中指出,國家工商總局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第九條第二款中的“有關單位”,是指在商品交易中收受商業賄賂的單位,不受單位性質的限制。
主體行為說雖然相對于資格說有了很大進步,但是有些主體例如政府及其所屬部門仍然難以納入其中,作為一種新興的學說,其影響力仍不能抗衡資格說,而且行為說的學者并沒有給出充分的理論依據。同時行為說未給出認定經營者主體的具體標準,經營行為的概念內涵模糊不清,很難類型化,例如,出版著作獲取稿酬行為很難說清是否屬于經營行為[4]。并且,無論如何擴大解釋,該行為與經營者之間不外乎是一種客觀與主觀的關系,用經營行為來界定經營者就難免有循環定義之弊。況且,該觀點也是單從保護經營者的角度考慮,對該法的其他保護對象如消費者、競爭秩序等沒有顧及到。
在司法實踐中,對同一主體的經營者身份也有過不同認定,認定標準混亂不一。
在艾志工業技術集團有限公司訴中國摩擦密封材料協會不正當競爭糾紛一案中,北京市海淀區人民法院在一審判決中認定:摩擦協會發出涉案聲明的行為已經介入市場競爭,雖協會章程明示該協會具有非營利性, 但該協會會員均系《反不正當競爭法》規范的經營者,且多與艾志公司存在同業競爭關系, 該協會作為全體成員組成的全國性行業組織,作出涉案聲明的行為應適用《反不正當競爭法》規范經營者行為的相關規定進行調整。二審中北京市第一中級人民法院維持了該一審判決{1}。該案表明, 非營利性的行業協會可以構成反不正當競爭法意義上的經營者,但是也有相關判例卻不認同行業協會的經營者主體資格。
在北京中匯文化交流有限公司訴中國電器工業協會不正當競爭糾紛一案中, 北京市海淀區人民法院認為:電器協會是進行行業管理的社會團體法人,電線電纜分會是其下屬分支機構,專門履行電線電纜行業管理的特定職能,并不從事商品經營或提供營利,不適用《反不正當競爭法》第14條的有關規定。二審中北京市第二中級人民法院維持了該一審判決{2}。
司法實踐中標準的不統一為經營者行為性質的認定帶來了很多困惑,諸如此類的案例還有很多,比如鄭雪峰、陳國青訴江蘇省人民醫院醫療服務合同糾紛一案{3}與宜昌市婦幼保健院訴宜昌市工商局一案{4}中對于醫院的經營者資格也有相反的認定。明確法律的適用范圍,切實保護好相關當事人的權益,維護社會主義市場經濟秩序,都要求我們對經營者進行較為明確的界定。在反不正當競爭案件的審理中,法院首先面臨的問題是當事人是否屬于我國《反不正當競爭法》所規定的主體。如果無法準確地定義經營者的概念,就無法準確地適用法律,同時可能造成法官過大的自由裁量權,給司法不公帶來可乘之機。
二、經營者概念的重新認識
界定經營者概念的目的之一應是把《反不正當競爭法》的主體與其他法的主體區別開來,方便法律關系辨識, 廓清適用范圍,如果達不到這一功效, 其在適用層面上的價值就要大打折扣。筆者認為有必要變換思考角度,重新審視經營者概念的定位。
(一)從經濟法的理論看經營者概念的重新定位
“經營者”概念的科學性既需要得到經濟法規范實踐證實,也亟待以經濟法原理為基礎進一步展開理論推演。一個概念必須依賴于某一項制度,法學的發達程度往往取決于基本概念的精確程度,而后再著手構建理論體系、闡釋基本法理。 揭示經營者概念的內涵需要從經濟法的學科角度進行分析。
首先,從經濟法的理論看,《反不正當競爭法》第二條第三款對于經營者概念的規定過于強調營利目的,是從商法的角度來定義經營者的,抹煞了經營者作為經濟法主體理應具備的特質。
商事法以規定商事主體和商事行為為己任, 而這些規定的本質集中地表現為規范營利行為[5]。商法把營利性主體的行為作為自己特定的調整對象。上文提到的中國電器工業協會案、江蘇省人民醫院案中, 相關法院之所以認定行業協會、醫院不是《反不正當競爭法》所規定的經營者, 其主要理由便是這些機構從事的不是營利, 其實質是拋開了經濟法而從商法的角度認識與判斷經營者。
法律概念是以法律理念為定向的[6],而我們知道,商法側重保護商事主體的合法利益, 保證商事主體以合法手段實現其營利目的; 經濟法則堅持社會本位,側重維護社會整體利益, 旨在建立公平的競爭秩序, 為所有市場主體創造平等進入市場和公平競爭的條件。所以用商法的視角來定義經營者存在視野過窄的問題。正如我國臺灣地區著名學者黃茂榮教授在分析地下經濟業者是否屬于臺灣地區《公平交易法》的調整主體時指出的:“(其)雖未為其從事地下經濟而向經濟主管機關辦理營業登記,以取得法律上之形式的主體地位,但在像公平交易法及稅法這種法律,在其意義下之權利能力的認定,不適當與公司在公司法下之權利能力的取得問題同視。蓋在公平交易法及稅法,如以設立登記為必要,將不能達到規范競爭秩序或稽征稅捐的目的,而法律用語之定義或解釋必須取決于其規范目的,亦即從實現規范目的之功能的觀點解釋之,以探求其真意?!盵7]
各部門法主體的特殊性,并非在于其創造一種新的主體,而是基于本身調整任務、調整對象的特殊性,而從各個不同的層面賦予主體以特殊的權利義務,從而形成一種不同于其他部門法的法律主體制度[8]。同一主體,由于受不同法律規制,因而其角色可能會有所不同。對經營者而言,同樣如此,經營者可能受到商法、經濟法等不同法律的規制,因而具有不同的主體身份和角色內涵[9]。經營者并非經濟法所特有的概念,若要使其成為經濟法主體,必須遵循經濟法的本質和基本原則。而經濟法作為調整經濟管理關系、維護公平競爭關系和組織管理性的流轉和協作關系的法,經營者理應具備經濟性、綜合性以及公私融合性等本質特征,注重平衡協調的基本原則,遵循社會整體利益的最高準則。
人們必須將人這一法律主體的概念視為一種不是建立和限定在法律經驗之上的,而是具有邏輯必然的、普遍適用的法律觀察之范疇[10]。作為經濟法主體的經營者,在進行經濟法律行為以及在受到經濟法律調整時,應當體現該部門法的價值追求和基本理念。任何法律概念本身,均折射著其所承載的部門法的利益和理念。經濟法以社會整體經濟利益的實現為其使命,如果某一主體的活動影響到市場競爭或交易安全, 就要納入經濟法的調整, 這將超越商法的調整;如果并不影響到市場競爭或交易安全, 即可直接依據民商法的規范加以規范。經濟法主體的特殊性在于經濟法確立其主體制度時有著特殊的視角即著眼于經濟運行的實際,與其他法律部門有著明顯的區別。
所以,經濟法上的經營者概念應當立足于社會本位、實質正義。
(二)《反不正當競爭法》中經營者概念的域外比較
從域外比較看,經營者概念的內涵也不同于我國上述法律規定。
《反不正當競爭法》起源于西方發達國家,已演繹百余年,積累諸多先進立法經驗。他山之石,可以攻玉,對經營者概念進行比較分析,不失為明智之舉。
世界知識產權組織的《反不正當競爭保護示范條款》反映了國際領域的立法趨勢與導向,對于我國的立法與司法實踐具有更大的參考意義。在其第1條概念的規定中隱含了有關主體的內容:在工商業活動中違反誠實行為的任何行為或者做法,均構成不正當競爭行為。對此,世界知識產權組織國際局在其注釋中指出:工商業活動一詞應當在廣義上理解,即不僅適用企業提供商品或者服務的活動,特別是此類商品或者服務的買賣,而且包括職業活動,如律師、醫生,不管是私人形式還是其他形式。因此,就示范法的目的而言,個人或者企業的活動是否以營利為目的,無關緊要。 據此,示范條款及解釋明確地指出了競爭法的主體界定原則,即不以營利目的為要件,任何主體只要處于工商業領域且實施了違反誠信原則的競爭行為,即受規制。
美國反托拉斯法中沒有“經營者”的概念,《謝爾曼法》的適用范圍為“any person”。根據最高法院判例,美國反托拉斯法中的“any person”具有極為廣泛的含義,除了各州認定的自然人、企業、公司、其它組織、市政機關外, 還包括各種外國法所規定的商業主體??梢?,任何主體,不論是私人經濟實體還是公權機構,不論是否具有相應的主體資格,只要從事了違反《謝爾曼法》的行為,都是該法的適用主體,均可受到規制。
法國《公平交易法》第37條規定:任何人違法使用國家、地方團體及其公共機構之公有財產,為出售產品或提供勞務之要約者,應予禁止。企業或行政之非營利社團或合作社不得經常性地為出售產品之要約、出售產品或提供勞務。但上述活動規定于章程者,不在此限。第53條規定:本命令之規定適用于所有生產、經銷及勞務活動, 公法人之行為亦包括在內。
德國現行《反不正當競爭法》第1條規定:行為人在商品交易中以競爭為目的而違背善良風俗,可向其請求停止行為和損害賠償。可見,德國法也未明確主體資格類型。
考察上述立法,我們發現,西方國家的反不正當競爭法大多并不限定該法的主體范圍,限定的只是不正當競爭行為,即只要施行了該法規定的不法行為,無論是何主體即受規制。
我國臺灣地區的《公平交易法》第2條在規定適用主體時指出:本法所稱事業包含:公司;獨資或合伙之工商行號;同業公會;其他提供商品或服務從事交易之人或團體。對于第4種主體即“其他人或團體”的內涵與外延,臺灣學者依據立法本意與司法實踐進行了擴大解釋,不僅放棄了獲取收入的要件,包括營利及非營利事業,而且從目的解釋的角度將政府機關、地下經濟業者、非營利社團、財團法人均納入事業者范圍,從而成為競爭法的適用主體,以符合公平交易法之規范目的及維護市場之競爭機能。 可見, 無論是對于營利性要件的放棄, 還是對主體范圍的擴大理解, 均區別于商法的理解。臺灣法雖然界定了主體, 但范圍極廣, 窮盡了進入經濟生活領域的所有主體。我們可以認為臺灣法與上述其它國家立法例并無本質區別。
三、經營者概念的重新定位
《反不正當競爭法》中提出的不正當競爭行為的行為主體 “經營者”的概念,應該與該法所列舉的11 種不正當競爭行為具有相同的內涵和外延。一般而言,行為法如合同法更多是側重于對行為的規制,主體法如消費者權益保護法則側重于對某類主體予以特別保護或限制?!斗床徽敻偁幏ā吠ㄟ^對不正當競爭行為的規制實現維護市場經濟秩序的目的,所以性質上屬行為法而非主體法,應該從不正當競爭行為的角度思考該法的適用范圍,按照行為的性質來界定經營者概念。
我國《反不正當競爭法》第1條規定:為保障社會主義市場經濟健康發展,鼓勵和保護公平競爭, 制止不當競爭行為, 保護經營者和消費者的合法權益, 制定本法。為此,不論行為人屬何身份,只要違反該商業道德、損害了經營者和消費者的合法權益或損害了市場經濟秩序,就應當受到該法規制。聯系本文第一部分的例子,甲醫院對乙醫院進行詆毀,顯然損害了經濟秩序,不論其是否具有營利的特征,都應該受到《反不正當競爭法》的規制。
有的地方立法對《反不正當競爭法》中“經營者”概念的內涵和外延做了較為細化的規定,已經把不正當競爭行為主體的范圍擴展到非營利的組織和個人。吉林省、海南省還單獨規定新聞單位及新聞工作者的相關行為也應受到規制,符合從行為性質來界定“經營者”范疇的立法本意,這為全國性法律的修改提供了啟示,積累了經驗。
由于我國相關的經濟立法廣泛使用“經營者”這一概念,修訂《反不正當競爭法》時完全在行為主體上不使用“經營者”這一概念似乎不現實[11],因此可以考慮保留行為主體為“經營者”,但對“經營者”的概念重新加以闡釋,從詞義出發,強調其經營性質, 而非以是否營利作為其特質,以個案中行為功能的經濟性作為認定依據,以在市場交易中的某種特定條件下是否獲得了某種利益為標準,也即在市場交易中是否獲得對價,而這種利益、這種對價的獲得是否直接影響了市場資源的配置和公平競爭。筆者認為,第二條第三款可以定義為:經營者是指在存在競爭的商品化市場中,進行交易時獲得對價,影響市場資源的配置和公平競爭秩序的社會主體。
競爭機制是市場這一基礎性資源配置方式的主要手段,競爭能夠為不同商品的生產和各種服務的提供實現一種資源配置,而這種配置又能夠使某些特定產品組合的產出達到理想的產出數量[12]。《反不正當競爭法》是維護市場競爭秩序的法律,只要介入市場競爭并以其違背誠實信用原則的行為對競爭秩序產生影響的主體都應當納入經營者的范圍。
角色是主體在特定的社會或團體中所占據的一定地位或擁有的身份,每個主體只要在社會上擔當了一定的法律角色, 就有一套與其角色相應的權利和義務。擔當一定角色的主體, 按照法律為其規定的權利和義務進行的活動,就是角色行為,反之,超越或背離法律規定所從事的與自己身份無關的行為,就是非角色行為[13]。根據角色理論,參與市場競爭的主體在社會上承擔了維護市場競爭秩序的角色,就應該遵守《反不正當競爭法》,受其規制。
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