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民事法律責任范文1
持卡人透支是指持卡人超過信用卡備用金帳戶余額在銀行取現或在特約商店進行消費。根據是否超過銀行規定的限額和期限，可以把持卡人的透支分為善意透支和惡意透支，二者的法律責任各異，相比而言，善意透支的法律責任簡單明了，而惡意透支的情況就較為復雜，下面就分別加以分析。
（一）持卡人善意透支后民事法律責任的承擔
根據我國《民法通則》和《合同法》中關于自愿、公平、等價有償原則和誠實信用的原則，持卡人在不超過銀行規定的限額內進行透支，所透支金額自然應該由持卡人自行承擔，即在合理期限內歸還。如果持卡人確實無力承擔，那么則由銀行從持卡人的保證金額中扣除或者由持卡人的擔保人承擔連帶責任，這種情況較為明確，不是討論的重點，討論的重點是持卡人惡意透支后由于涉及到第三人和不涉及到第三人時的民事法律責任完全不同，因而有必要加以分析。
（二）持卡人惡意透支后民事法律責任的承擔
1、持卡人惡意透支但不涉及到第三人時的民事法律責任的承擔
由持卡人自己交納保證金而沒有由他人提供擔保并且持卡人只在銀行超過規定的最高透支限額取現而并非在銀行的特約商家進行超過最高透支限額的消費就屬于此種情形，因為此時惡意透支的當事人只涉及兩方，一方是銀行，另一方是持卡人，并沒有涉及到雙方的第三方，即擔保人或特約商家。在這種情形中，惡意透支行為之所以得逞除了持卡人的故意外，銀行未及時發出止付令也是重要的原因，因此，對信用卡透支所造成的損失，應當按照信用卡協議和信用卡章程的規定，并按發卡銀行與持卡人的過錯大小，明確各自應承擔的法律責任。首先，應由持卡的惡意透支人承擔民事賠償責任，數額巨大構成犯罪的，不僅應追究其刑事責任，發卡銀行還可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟，也可以單獨提起民事訴訟，要求其承擔全部透支額的返還責任，并賠償損失。其次，根據民法的過錯責任原則，發卡行在技術上完全有能力防止惡意透支行為發生卻由于故意或者過失沒有及時發出止付令是造成損失發生乃至擴大的重要原因時，在持卡的惡意透支人未歸還前，由于發卡銀行自身過錯所造成的信用卡透支損失，應由發卡銀行自行承擔。
2、持卡人惡意透支且涉及到第三人時的民事法律責任的承擔
由他人為持卡人擔保并且持卡人除在銀行超過最高透支限額取現外，還在銀行的特約商店進行超過最高透支限額的消費就屬于此種情形，在這種情形中，由于不僅涉及到銀行與持卡人雙方而且還涉及到持卡人的擔保人和銀行特約的商店，因而較前述兩種情形復雜，自然，從根本上講還是要由銀行和持卡人按過錯程度的大小分擔責任，如（二）— —1種情形所述，但在持卡人無力承擔或持卡人逃逸后往往無法追究其賠償責任和刑事責任，因而銀行往往會把責任推給第三人，即持卡人的擔保人和特約商店。
對于銀行與擔保人而言，他們之間是一種擔保合同關系，雙方爭議的焦點是擔保人對持卡人惡意透支承擔責任的限額。對于限額，擔保合同有最高擔保限額約定的按約定辦，無約定的就相對復雜，主要表現為：是在銀行規定的最高透支限額內（如牡丹卡為5000元）或是滿足發出緊急止付令的最低條件的限額內（如中銀卡章程規定，透支3萬元以上應發出緊急止付令）還是對全部惡意透支額承擔連帶賠償責任。這就涉及到擔保人能否以發卡銀行沒有及時發出止付令或緊急止付令作為拒絕承擔全部惡意透支金額擔保責任抗辯理由的問題。筆者認為應該能夠，因為雖然發卡銀行的擔保條款大多規定擔保人要對持卡人的債務無條件地承擔全部清償責任而發卡行對擔保人不承擔任何義務，從表面來看，這種規定也似乎符合《擔保法》第二十一條關于保證責任范圍的規定，然而我們應該看到信用卡擔保作為一種民事活動，同樣應遵守《民法通則》，該法第一百四十條規定：“當事人一方因另一方違反合同受到損失的，應當及時采取措施防止損失的擴大，沒有及時采取措施致使損失擴大的，無權就擴大的損失要求賠償，只能自行承擔?！保蚨敯l卡銀行對持卡人監控不力、不及時、止付處理不迅速導致持卡人惡意透支取現或消費時，擔保人可以以此作為抗辯理由，對超過允許善意透支限額部分的債務拒絕承擔擔保責任，這完全符合《民法通則》第一百四十條的規定，因為在持卡人大量惡意透支的情況下，銀行沒有及時發出止付令或緊急止付令，造成損失擴大，銀行是有過錯的，對于擴大部分的損失，銀行應自行承擔責任。
而對于銀行與特約商店而言，他們之間是另一種合同關系，銀行在發現持卡人惡意透支后，有義務及時通知商店終止結算以避免損失擴大，而商店在接到通知之前的義務只是注意持卡人每次透支的金額是否超過允許善意透支的最高限額（如牡丹卡為5000元，普通卡為1000元），若超過，則不允許結算，若不超過，自然就無權終止結算。因而只要特約商店盡到了注意義務即不存在任何過錯，他對持卡人惡意透支所造成的損失就無需承擔賠償責任，當然，如果發現持卡人透支消費超過允許善意透支的最高限額而仍給予結算，則特約商店對在本商店透支消費的這部分金額在持卡人未歸還前應承擔賠償責任。
以上討論的是持卡人善意或惡意透支時如何承擔民事法律責任的問題，下面要探討的是非持卡人惡意透支后民事法律責任的承擔問題。
二、 持卡人惡意透支后民事法律責任的承擔
當持卡人的信用卡遺失、被盜或信用卡與身份證一起遺失、被盜，而拾得或盜得信用卡的人用信用卡惡意透支取現或到特約商店惡意透支購物消費就屬于非持卡人惡意透支。對于其所造成的損失如何合理承擔，是一個涉及到如何協調和保護各方當事人（即持卡人、銀行、特約商店、擔保人）利益的問題。自然，從根本上說，責任應由非持卡人，即惡意透支人來承擔，但是，當非持卡人無法找到時，這種損失就只能根據過錯的大小程度由上述四方當事人承擔。
（一）持卡人應負的民事法律責任
根據持卡人是否有過錯，持卡人應負的民事法律責任也可分為持卡人有過錯時的民事法律責任和持卡人無過錯時的民事法律責任。前者指持卡人將信用卡與身份證放在一起，當信用卡遺失或被盜后被拾得者或盜竊者取現；后者指信用卡被盜或遺失后小偷或拾得者用偽造的身份證取現。對于前者，由于持卡人將信用卡與身份證放在一起，客觀上加大了信用卡遺失或被盜后的風險，因而持卡人自身有過錯，根據民法通則中的過錯責任原則，持卡人應對非持卡人的透支金額承擔賠償責任；對于后者，雖然持卡人無過錯，但光由銀行承擔損失不盡合理，故持卡人也應對非持卡人的透支金額承擔賠償責任，只不過可在上述基礎上減輕持卡人的民事法律責任；然而，問題的關鍵在于承擔責任的限度是在持卡人自己信用卡上的存款加上銀行允許善意透支的最高限額（如牡丹卡5000元，普通卡1000元）兩者之和的范圍內還是在銀行發出緊急止付令所規定的最低金額（如中國銀行的中銀卡為冒用金額超過5000元）的范圍內或是對非持卡人惡意透支的全部金額承擔賠償責任。顯然，如果銀行在接到持卡人的掛失申請后及時向商家或下屬分支機構發出緊急止付令，那么，銀行的損失就可減少許多，然而銀行未盡到這種通知義務，因而銀行自身也有過錯，故由持卡人來承擔全部惡意透額并不合理。而根據銀行信用卡章程和協議的規定，持卡人對信用卡遺失或被盜后在掛失前和掛失后24小時內被惡意透支所造成的損失應承擔全部責任。筆者認為，在掛失前所造成的損失由持卡人承擔也許還算公平，而“掛失后24小時內造成的損失由持卡人承擔”的規定則隨著信息技術的發展和電腦網絡的普及顯得不盡合理，因為信用卡既然作為銀行提供的一種金融工具、金融產品，銀行就應對其安全性負責，就象生產商對自己的產品質量應該負責一樣，況且這種條款屬于格式條款，是發卡行憑借自身的優勢強加于持卡人的，因而持卡人有過錯時承擔責任的范圍不應是非持卡人惡意透支的全部金額，也不應是銀行發出緊急止付的條件所規定的最低限額（如中銀卡為冒用金額超過5000元時就應該發出緊急止付令）而應是以持卡人信用卡上的存款加上銀行允許善意透支的最高限額之和為限。而持卡人無過錯時（指不存在身份證與信用卡一起擺放并已經掛了失）承擔責任的范圍則應是以銀行發出緊急止付令的條件所規定的最低限額為限。
（二）銀行應負的民事法律責任
根據持卡人是否有過錯，銀行應負的民事法律責任可分為持卡人有過錯時銀行應負的民事法律責任和持卡人無過錯時銀行應負的民事法律責任。對于前者，作為銀行而言，由于它沒有盡到及時發出止付令的義務，因而不僅持卡人有過錯，而且銀行也有過錯故應對非持卡人惡意透支所造成的損失承擔民事法律責任，范圍就是對超過持卡人信用卡上的存款加上銀行允許善意透支的最高限額之和的部分承擔責任。對于后者，作為銀行而言，由于銀行未盡到仔細核對持卡人與身份證的義務（當然也有人認為在目前全國身份證管理系統沒有互聯的情況下要銀行盡此義務過于苛刻，也不盡合理），則過錯更大，故在持卡人無過錯，而銀行過錯大的情況下，銀行承擔的責任也應在前者基礎上加大，責任應主要由銀行承擔，承擔責任的范圍就是超過銀行發出緊急止付令的條件所規定最低限額以外的部分。如果惡意透支不僅以取款方式實現而且還以消費方式實現，則又會涉及到另外一個當事人— —特約商家。
（三）特約商家應負的民事法律責任
特約商家在非持卡人刷卡結算時，理應盡到將身份證（無論是偽造的還是偷的）上的照片和惡意透支人的相貌、將信用卡上的筆跡與惡意透支人的筆跡進行核對的義務（當然同樣也有人認為在目前全國身份證管理系統沒有互聯，而且筆跡可以摹仿的情況下要特約商家盡此義務過于苛刻，也不盡合理），而特約商家未履行此項義務致使非持卡人惡意透支得逞，因而有過錯，而銀行沒有及時通知特約商家終止結算也有過錯，根據《民法通則》中有關侵權責任歸責原則的規定，對于非持卡人在本商店消費的這部分金額，特約商店應該與銀行共同承擔賠償責任，具體劃分為：低于必須發出緊急止付令的最低條件所規定的限額以內的部分由特約商家負責，高于此限額的部分則由銀行負責。
（四）擔保人應負的民事法律責任
如果持卡人申請信用卡時，不是用自己的財產擔保，而是請他人向銀行保證，那么，對拾得者或盜竊者的惡意透支行為所造成的透支金額，在持卡人無力承擔是情況下，擔保人該不該承擔呢？這得看擔保人與銀行所訂的擔保合同。通常，擔保人與銀行所訂的擔保合同規定的被擔保人只是持卡人本人這一特定主體，因其屬于債的一種，而債的主體雙方均是特定的、明確的，而不是任意的，因而不可能對持卡人本人（被擔保人）以外的任何人發生擔保的法律效力，更何況非持卡人的惡意透支行為是一種違法犯罪的行為，要無任何過錯的擔保人去為違法犯罪者的行為承擔責任，于情于理于法都講不通。此外，擔保人之所以為持卡人擔保，主要是因為他對持卡人的信用感到放心，所以如果上述情況發生時要擔保人為非持卡人的惡意透支擔保，有悖于擔保人的真實意思，既違反了公平和誠實信用等民法原則，也不合理。故筆者認為擔保人不應對非持卡人惡意透支行為承擔責任，這與前面提到的擔保人應對持卡人的惡意透支承擔責任完全不同，但鑒于信用卡章程的規定：“持卡人對信用卡遺失在掛失前及掛失后24小時內所造成的損失負責”，如果法院判決持卡人對掛失前及掛失后24小時內所造成的損失負責，而持卡人無力支付，則對這一部分損失，擔保人應在自己的擔保限額內承擔責任，概括而言，擔保人承擔擔保責任要滿足兩個條件：（1）只針對被擔保人（持卡人）本人應負責的部分（主體條件）；（2）承擔責任的限額在自己的擔保合同所約定的擔保限額內，而不是對非持卡人惡意透支造成的所有損失承擔責任（限制條件）。
當然，關于信用卡透支后如何承擔民事法律責任的問題還很復雜，以上所談的還只是我對此問題所作的幾點不成熟的思考，望能以此起到拋磚引玉之作用。
主要參考資料：
1 《信用擔保之辯— —關于信用卡擔保責任糾紛的透視》 鄭順炎 載于2000年7月21日《法制日報》。
2《民法學》 鄭立 王作堂 主編 北大出版社。
民事法律責任范文2
一、 持卡人透支后民事法律責任的承擔
持卡人透支是指持卡人超過信用卡備用金帳戶余額在銀行取現或在特約商店進行消費。根據是否超過銀行規定的限額和期限，可以把持卡人的透支分為善意透支和惡意透支，二者的法律責任各異，相比而言，善意透支的法律責任簡單明了，而惡意透支的情況就較為復雜，下面就分別加以分析。
（一）持卡人善意透支后民事法律責任的承擔
根據我國《民法通則》和《合同法》中關于自愿、公平、等價有償原則和誠實信用的原則，持卡人在不超過銀行規定的限額內進行透支，所透支金額自然應該由持卡人自行承擔，即在合理期限內歸還。如果持卡人確實無力承擔，那么則由銀行從持卡人的保證金額中扣除或者由持卡人的擔保人承擔連帶責任，這種情況較為明確，不是討論的重點，討論的重點是持卡人惡意透支后由于涉及到第三人和不涉及到第三人時的民事法律責任完全不同，因而有必要加以分析。
（二）持卡人惡意透支后民事法律責任的承擔
1、持卡人惡意透支但不涉及到第三人時的民事法律責任的承擔
由持卡人自己交納保證金而沒有由他人提供擔保并且持卡人只在銀行超過規定的最高透支限額取現而并非在銀行的特約商家進行超過最高透支限額的消費就屬于此種情形，因為此時惡意透支的當事人只涉及兩方，一方是銀行，另一方是持卡人，并沒有涉及到雙方的第三方，即擔保人或特約商家。在這種情形中，惡意透支行為之所以得逞除了持卡人的故意外，銀行未及時發出止付令也是重要的原因，因此，對信用卡透支所造成的損失，應當按照信用卡協議和信用卡章程的規定，并按發卡銀行與持卡人的過錯大小，明確各自應承擔的法律責任。首先，應由持卡的惡意透支人承擔民事賠償責任，數額巨大構成犯罪的，不僅應追究其刑事責任，發卡銀行還可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟，也可以單獨提起民事訴訟，要求其承擔全部透支額的返還責任，并賠償損失。其次，根據民法的過錯責任原則，發卡行在技術上完全有能力防止惡意透支行為發生卻由于故意或者過失沒有及時發出止付令是造成損失發生乃至擴大的重要原因時，在持卡的惡意透支人未歸還前，由于發卡銀行自身過錯所造成的信用卡透支損失，應由發卡銀行自行承擔。
2、持卡人惡意透支且涉及到第三人時的民事法律責任的承擔
由他人為持卡人擔保并且持卡人除在銀行超過最高透支限額取現外，還在銀行的特約商店進行超過最高透支限額的消費就屬于此種情形，在這種情形中，由于不僅涉及到銀行與持卡人雙方而且還涉及到持卡人的擔保人和銀行特約的商店，因而較前述兩種情形復雜，自然，從根本上講還是要由銀行和持卡人按過錯程度的大小分擔責任，如（二）— —1種情形所述，但在持卡人無力承擔或持卡人逃逸后往往無法追究其賠償責任和刑事責任，因而銀行往往會把責任推給第三人，即持卡人的擔保人和特約商店。
對于銀行與擔保人而言，他們之間是一種擔保合同關系，雙方爭議的焦點是擔保人對持卡人惡意透支承擔責任的限額。對于限額，擔保合同有最高擔保限額約定的按約定辦，無約定的就相對復雜，主要表現為：是在銀行規定的最高透支限額內（如牡丹卡為5000元）或是滿足發出緊急止付令的最低條件的限額內（如中銀卡章程規定，透支3萬元以上應發出緊急止付令）還是對全部惡意透支額承擔連帶賠償責任。這就涉及到擔保人能否以發卡銀行沒有及時發出止付令或緊急止付令作為拒絕承擔全部惡意透支金額擔保責任抗辯理由的問題。筆者認為應該能夠，因為雖然發卡銀行的擔保條款大多規定擔保人要對持卡人的債務無條件地承擔全部清償責任而發卡行對擔保人不承擔任何義務，從表面來看，這種規定也似乎符合《擔保法》第二十一條關于保證責任范圍的規定，然而我們應該看到信用卡擔保作為一種民事活動，同樣應遵守《民法通則》，該法第一百四十條規定：“當事人一方因另一方違反合同受到損失的，應當及時采取措施防止損失的擴大，沒有及時采取措施致使損失擴大的，無權就擴大的損失要求賠償，只能自行承擔?！?，因而當發卡銀行對持卡人監控不力、不及時、止付處理不迅速導致持卡人惡意透支取現或消費時，擔保人可以以此作為抗辯理由，對超過允許善意透支限額部分的債務拒絕承擔擔保責任，這完全符合《民法通則》第一百四十條的規定，因為在持卡人大量惡意透支的情況下，銀行沒有及時發出止付令或緊急止付令，造成損失擴大，銀行是有過錯的，對于擴大部分的損失，銀行應自行承擔責任。
而對于銀行與特約商店而言，他們之間是另一種合同關系，銀行在發現持卡人惡意透支后，有義務及時通知商店終止結算以避免損失擴大，而商店在接到通知之前的義務只是注意持卡人每次透支的金額是否超過允許善意透支的最高限額（如牡丹卡為5000元，普通卡為1000元），若超過，則不允許結算，若不超過，自然就無權終止結算。因而只要特約商店盡到了注意義務即不存在任何過錯，他對持卡人惡意透支所造成的損失就無需承擔賠償責任，當然，如果發現持卡人透支消費超過允許善意透支的最高限額而仍給予結算，則特約商店對在本商店透支消費的這部分金額在持卡人未歸還前應承擔賠償責任。
以上討論的是持卡人善意或惡意透支時如何承擔民事法律責任的問題，下面要探討的是非持卡人惡意透支后民事法律責任的承擔問題。
二、 持卡人惡意透支后民事法律責任的承擔
當持卡人的信用卡遺失、被盜或信用卡與身份證一起遺失、被盜，而拾得或盜得信用卡的人用信用卡惡意透支取現或到特約商店惡意透支購物消費就屬于非持卡人惡意透支。對于其所造成的損失如何合理承擔，是一個涉及到如何協調和保護各方當事人（即持卡人、銀行、特約商店、擔保人）利益的問題。自然，從根本上說，責任應由非持卡人，即惡意透支人來承擔，但是，當非持卡人無法找到時，這種損失就只能根據過錯的大小程度由上述四方當事人承擔。
（一）持卡人應負的民事法律責任
根據持卡人是否有過錯，持卡人應負的民事法律責任也可分為持卡人有過錯時的民事法律責任和持卡人無過錯時的民事法律責任。前者指持卡人將信用卡與身份證放在一起，當信用卡遺失或被盜后被拾得者或盜竊者取現；后者指信用卡被盜或遺失后小偷或拾得者用偽造的身份證取現。對于前者，由于持卡人將信用卡與身份證放在一起，客觀上加大了信用卡遺失或被盜后的風險，因而持卡人自身有過錯，根據民法通則中的過錯責任原則，持卡人應對非持卡人的透支金額承擔賠償責任；對于后者，雖然持卡人無過錯，但光由銀行承擔損失不盡合理，故持卡人也應對非持卡人的透支金額承擔賠償責任，只不過可在上述基礎上減輕持卡人的民事法律責任；然而，問題的關鍵在于承擔責任的限度是在持卡人自己信用卡上的存款加上銀行允許善意透支的最高限額（如牡丹卡5000元，普通卡1000元）兩者之和的范圍內還是在銀行發出緊急止付令所規定的最低金額（如中國銀行的中銀卡為冒用金額超過5000元）的范圍內或是對非持卡人惡意透支的全部金額承擔賠償責任。顯然，如果銀行在接到持卡人的掛失申請后及時向商家或下屬分支機構發出緊急止付令，那么，銀行的損失就可減少許多，然而銀行未盡到這種通知義務，因而銀行自身也有過錯，故由持卡人來承擔全部惡意透額并不合理。而根據銀行信用卡章程和協議的規定，持卡人對信用卡遺失或被盜后在掛失前和掛失后24小時內被惡意透支所造成的損失應承擔全部責任。筆者認為，在掛失前所造成的損失由持卡人承擔也許還算公平，而“掛失后24小時內造成的損失由持卡人承擔”的規定則隨著信息技術的發展和電腦網絡的普及顯得不盡合理，因為信用卡既然作為銀行提供的一種金融工具、金融產品，銀行就應對其安全性負責，就象生產商對自己的產品質量應該負責一樣，況且這種條款屬于格式條款，是發卡行憑借自身的優勢強加于持卡人的，因而持卡人有過錯時承擔責任的范圍不應是非持卡人惡意透支的全部金額，也不應是銀行發出緊急止付的條件所規定的最低限額（如中銀卡為冒用金額超過5000元時就應該發出緊急止付令）而應是以持卡人信用卡上的存款加上銀行允許善意透支的最高限額之和為限。而持卡人無過錯時（指不存在身份證與信用卡一起擺放并已經掛了失）承擔責任的范圍則應是以銀行發出緊急止付令的條件所規定的最低限額為限。
（二）銀行應負的民事法律責任
根據持卡人是否有過錯，銀行應負的民事法律責任可分為持卡人有過錯時銀行應負的民事法律責任和持卡人無過錯時銀行應負的民事法律責任。對于前者，作為銀行而言，由于它沒有盡到及時發出止付令的義務，因而不僅持卡人有過錯，而且銀行也有過錯故應對非持卡人惡意透支所造成的損失承擔民事法律責任，范圍就是對超過持卡人信用卡上的存款加上銀行允許善意透支的最高限額之和的部分承擔責任。對于后者，作為銀行而言，由于銀行未盡到仔細核對持卡人與身份證的義務（當然也有人認為在目前全國身份證管理系統沒有互聯的情況下要銀行盡此義務過于苛刻，也不盡合理），則過錯更大，故在持卡人無過錯，而銀行過錯大的情況下，銀行承擔的責任也應在前者基礎上加大，責任應主要由銀行承擔，承擔責任的范圍就是超過銀行發出緊急止付令的條件所規定最低限額以外的部分。如果惡意透支不僅以取款方式實現而且還以消費方式實現，則又會涉及到另外一個當事人— —特約商家。
（三）特約商家應負的民事法律責任
特約商家在非持卡人刷卡結算時，理應盡到將身份證（無論是偽造的還是偷的）上的照片和惡意透支人的相貌、將信用卡上的筆跡與惡意透支人的筆跡進行核對的義務（當然同樣也有人認為在目前全國身份證管理系統沒有互聯，而且筆跡可以摹仿的情況下要特約商家盡此義務過于苛刻，也不盡合理），而特約商家未履行此項義務致使非持卡人惡意透支得逞，因而有過錯，而銀行沒有及時通知特約商家終止結算也有過錯，根據《民法通則》中有關侵權責任歸責原則的規定，對于非持卡人在本商店消費的這部分金額，特約商店應該與銀行共同承擔賠償責任，具體劃分為：低于必須發出緊急止付令的最低條件所規定的限額以內的部分由特約商家負責，高于此限額的部分則由銀行負責。
（四）擔保人應負的民事法律責任
如果持卡人申請信用卡時，不是用自己的財產擔保，而是請他人向銀行保證，那么，對拾得者或盜竊者的惡意透支行為所造成的透支金額，在持卡人無力承擔是情況下，擔保人該不該承擔呢？這得看擔保人與銀行所訂的擔保合同。通常，擔保人與銀行所訂的擔保合同規定的被擔保人只是持卡人本人這一特定主體，因其屬于債的一種，而債的主體雙方均是特定的、明確的，而不是任意的，因而不可能對持卡人本人（被擔保人）以外的任何人發生擔保的法律效力，更何況非持卡人的惡意透支行為是一種違法犯罪的行為，要無任何過錯的擔保人去為違法犯罪者的行為承擔責任，于情于理于法都講不通。此外，擔保人之所以為持卡人擔保，主要是因為他對持卡人的信用感到放心，所以如果上述情況發生時要擔保人為非持卡人的惡意透支擔保，有悖于擔保人的真實意思，既違反了公平和誠實信用等民法原則，也不合理。故筆者認為擔保人不應對非持卡人惡意透支行為承擔責任，這與前面提到的擔保人應對持卡人的惡意透支承擔責任完全不同，但鑒于信用卡章程的規定：“持卡人對信用卡遺失在掛失前及掛失后24小時內所造成的損失負責”，如果法院判決持卡人對掛失前及掛失后24小時內所造成的損失負責，而持卡人無力支付，則對這一部分損失，擔保人應在自己的擔保限額內承擔責任，概括而言，擔保人承擔擔保責任要滿足兩個條件：（1）只針對被擔保人（持卡人）本人應負責的部分（主體條件）；（2）承擔責任的限額在自己的擔保合同所約定的擔保限額內，而不是對非持卡人惡意透支造成的所有損失承擔責任（限制條件）。
當然，關于信用卡透支后如何承擔民事法律責任的問題還很復雜，以上所談的還只是我對此問題所作的幾點不成熟的思考，望能以此起到拋磚引玉之作用。
主要參考資料：
1 《信用擔保之辯— —關于信用卡擔保責任糾紛的透視》 鄭順炎 載于2000年7月21日《法制日報》。
2《民法學》 鄭立 王作堂 主編 北大出版社。
民事法律責任范文3
一、醫療損害賠償糾紛的概念與案由的確定
醫療損害賠償糾紛是指患者及其親屬認為醫療機構及其工作人員的醫療行為存在過錯或者差錯，并因此造成患者身體和精神上的損害事實，從而引發以損害賠償為主要訴求的民事權益爭議。最高人民法院《民事案件案由規定（試行）》將醫患類糾紛的案由確定為“醫療事故損害賠償糾紛”，筆者認為此案由的確定未能體現民事責任的性質，且不能涵蓋所有此類糾紛，存在概念上的混淆。《醫療事故條例》（以下簡稱《條例》）第2條規定：“醫療事故是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故”。制定《條例》之目的在于強化衛生行政部門的職責，明確醫療事故處理工作的主管部門是衛生行政部門，“醫療事故”這一概念實際上是對行政責任的界定。按照《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）規定，只要行為人的過錯造成了他人人身、財產等民事權益損害，受害人享有損害賠償請求權，并沒有限定這種損害的類型和程度?；颊叻街灰J為醫療機構的醫療行為侵犯了其生命、健康及財產等民事權益，并造成了損害事實，即享有損害賠償請求權，并非只有當醫療損害構成了醫療事故才能請求民事賠償。此類糾紛既包括醫療事故引起的民事賠償，也包括醫療事故之外的其他醫療損害引起的民事賠償。在民事法律領域對民事責任的界定應使用“醫療損害”這一概念更為準確合理。以行政管理法規界定行政責任的概念來確定和規范民事法領域民事責任的概念之內容，由此確定的案由縮小了此類糾紛的范圍，容易給人造成只有經鑒定構成醫療事故損害才能請示賠償的錯誤認識，不利于保護患者方的合法民事權益。
因此，筆者認為應將此類糾紛的案由確定為：“醫療損害賠償糾紛”更為妥當。此外，由于醫患類糾紛中存在違約責任與侵權責任之競合，患者方可以在違約責任或侵權責任之間選擇對自己最有利的責任方式提出訴請。因此，案由之確定應當考慮當事人選擇不同訴因所界定的民事責任性質，如患者方選擇侵權責任作為訴因，案由應確定為“醫療損害賠償糾紛”；若選擇違約責任作為訴因，案由則應確定為“醫療服務合同糾紛”。綜上，醫患類糾紛案由的確定應根據不同訴因所界定之民事責任性質而定。
二、醫療損害賠償民事責任的性質
醫療損害賠償糾紛是因醫患關系產生的權益爭議，其法律性質由醫患關系的法律性質所決定。醫療損害賠償糾紛究竟屬于何種性質的民事責任？當前理論和實踐中最大的分歧在于醫療糾紛是合同糾紛，還是侵權糾紛？如何理解和確定醫療損害賠償糾紛案件民事責任之法律性質，審判實踐中有四種不同的理解和觀點：
第一種觀點為契約責任說，認為醫患關系是一種民事合同關系，即醫療服務合同關系，醫療損害賠償糾紛之民事責任是一種違反合同的違約責任。醫療機構與患者之間雖然沒有簽訂書面合同，但實際上是一種事實上的民事合同關系，醫療機構由于未盡到謹慎的義務而在診療護理過程中出現過錯或差錯，致使醫療事故或其他損害患者身體的損害事實發生，因而應當承擔相應的合同違約責任。此種觀點將醫療損害賠償糾紛的民事責任性質界定為違反民事合同的契約責任。
第二種觀點為侵權責任說，認為醫療損害賠償糾紛民事責任是一種侵權民事責任。這種觀點認為，醫療機構及其醫務人員由于其過失或過錯的醫療行為導致了醫療事故或其他損害事實的發生，侵害了患者的生命健康權，因此應當承擔侵權的民事責任。
第三種觀點為競合責任說，認為從請求權競合的角度來分析，醫患關系具有雙重屬性，一方面表現為一般的民事合同（即醫療服務合同）的權利義務關系，可以提出民事契約合同關系上的違約造成損害之賠償請求權；另一方面表現為特定的權利義務關系，也可以提出侵權責任上的損害賠償請求權。二者是在請求權上的一種競合，醫療機構由于過失或過錯造成醫療損害之法律事實，因而在法律上就同時構成了一般意義上的侵權責任和醫療服務合同的違約責任，患者方可選擇行使其中任一種請求權。
第四種觀點為特殊侵權責任說，認為醫療損害賠償糾紛民事責任是一種有選擇性的侵權責任，是一種特殊的侵權責任，即選擇侵權責任。此種觀點認為，醫患關系的法律性質是一種非典型的契約合同關系，是一種民事法律關系，患者到醫療機構就診所產生的是一種醫療服務關系，患者享有正確及時得到醫療救治的權利，負有支付掛號費、醫療費的義務；醫療機構負有正確、及時為患者醫療救治的義務，同時享有收取掛號費、醫療費的權利。醫療機構因過失（包括過錯或差錯）發生醫療損害，明顯是未盡到民事契約的義務。從醫療服務合同的角度來分析，醫療機構在醫療活動中，由于過錯或差錯造成患者人身損害事實，損害患者身體健康，甚至造成患者死亡，屬于違約行為，應當承擔違約責任；但如果從醫療機構因過失行為（包括過錯和差錯行為）發生醫療損害事實而侵害患者的健康權、生命權的角度來分析，醫療損害又是一種特殊的侵權行為，是因醫療機構特殊職業行為而造成的特殊侵權行為，應當承擔特殊侵權行為的民事責任。
按照責任競合應從有利于受害人進行選擇的原則，應選擇侵權責任確定醫療損害的民事責任性質。 醫療損害侵害的是作為患者的公民的生命健康權，這屬于《民法通則》調整的范圍，即侵害公民身體造成傷害的，侵害人應當承擔民事賠償責任。這樣去理解和認識問題，更便于適用《民法通則》規定的一些民法原則處理案件，有利于保護患者的權利。 一方面，違約責任中的損害賠償通常只適用于財產損害的賠償，而侵權責任中的損害賠償除了財產損害的賠償之外，還可以請求精神上的損害賠償；另一方面，如果適用契約的違約責任處理，則難以適用侵權行為事先免責無效的原則，這樣對處于弱者地位的患者的權益保護是不利的。《條例》將醫療事故民事責任的性質確定為侵權責任，著重強調“過失”在醫療事故責任構成要件中的重要性，充分體現了過錯責任原則作為我國侵權行為法中最基本的歸責原則法律精神，充分體現了法律對患者這一弱勢群體的保護。醫療事故以外因差錯等過失造成的醫療損害均應界定為特殊的侵權行為，應承擔特殊侵權的民事責任。
綜合以上違約責任說、侵權責任說、競合責任說和特殊侵權責任說四種民事責任的性質分析，筆者認為，應當以當事人提出損害賠償請求權的訴因來確定醫患類糾紛案件的民事責任性質，雖然在審判實踐中絕大多數案件都是以醫療機構過失侵權作為訴因而訴請要求醫療機構承擔一般侵權責任，但以違約責任和特殊侵權為訴因，主張醫療機構承擔違約責任和特殊侵權責任的案例也存在。一般侵權責任并未涵蓋醫療損害賠償糾紛民事責任的全部內容，醫患類糾紛民事責任性質的確定應根據當事人的訴因而確定?，F階段審判實踐中適用法律不當的問題大多數是因為沒有以當事人的訴因確定民事責任的性質，將醫療損害之民事責任一律依據《條例》確定為侵權責任與民法的立法精神是相悖的。
三、醫療損害賠償民事責任的構成
1、以過失侵權為訴因案件的民事責任構成
以過失侵權作為訴因的醫療損害賠償糾紛案件，作為一般侵權責任的醫療損害民事責任的構成要件包括四點：其一，醫療行為必須具有違法性，即醫療行為必須違反了醫療衛生管理法律、行政法規，部門規章和診療護理規范、常規。其二，行為人主觀上存在過失，即醫療機構及其醫務人員主觀上具有過失。其三，造成患者人身損害的事實，即醫療機構及其醫務人員在醫療活動中由于過失而侵害患者身體對患者的生命權、健康權所造成的損害。其四，患者所受的損害事實與醫療機構及其醫務人員的過失行為之間存在因果關系。結合《條例》第2條和《民法通則》的有關規定，對于醫療事故民事侵權責任的構成要件是嚴格按照上述四點來認定的，對于醫療事故之外的醫療損害民事侵權責任的構成要件，也應當根據上述四點構成要件來逐一對照比較，如果符合上述構成要件則構成一般民事侵權責任。
2、以違約責任為訴因案件的民事責任構成
違反合同的民事責任簡稱違約責任，學理上也稱為合同責任，是指合同當事人違反合同規定義務所應承擔的民事責任。 違反合同的民事責任，是民事責任的一種，因此，承擔違反合同的民事責任，應具備一般民事責任的構成要件。但是，由于違反合同的民事責任是因違反合同行為的事實所產生的民事責任，因而它的構成要件具有自己固有的特點：其一，構成違反合同民事責任的違法行為是違反合同的行為，而非一般的違法行為。違反合同的行為是產生違反合同民事責任的事實基礎。 按照《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）的規定，違約責任的構成前提是存在違約行為，醫療服務合同有一定的特殊性，合同的權利義務沒有明確具體的約定，可視為默示合同，醫方的合同義務為法定義務，即《條例》第2條所列舉的醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規等確定的義務，醫方違反上述法定義務，即是違反合同約定，所以在認定醫方行為是否違約時，應以審查醫方的醫療行為是否違反法定義務為主，這也是衡量醫療機構是否有過錯的標準。由此可見，認定醫療機構違約與醫方過失之間沒有實質性的差別，除非醫患雙方之間以明確的書面合同約定。其二，構成違反醫療服務合同賠償責任要件的損害事實，僅以財產上的損失為限。在違反醫療服務合同賠償責任中，一般不發生對精神損害承擔民事責任的問題。 其三，構成違反醫療服務合同責任要件的因果關系，必須為“直接的因果關系”。 其四，主觀過錯要件，對于違反醫療服務合同民事責任的構成，有著特別的意義和特殊的表現。
3、以特殊侵權責任為訴因案件的民事責任構成
侵權行為的民事責任依其構成要件，民法上把它分為一般侵權行為的民事責任和特殊侵權行為的民事責任兩種。特殊侵權行為的民事責任，即因特殊的侵權行為造成損害所必須承擔的賠償責任。它是一種不完全具備一般侵權民事責任的成立要件，也不一定直接由實施違法行為承擔的法律責任。 《民法通則》規定的特殊侵權民事責任共有七類，其中并未包括醫療損害的民事責任，醫療行業屬特殊的職業，在醫療過程中對醫方的差錯等過失行為造成患者方的損害事實，有時更接近特殊侵權行為的民事責任性質特征。對于醫療損害侵權的民事責任構成，學界有兩種不同的觀點，即“四要件說”和“五要件說”?！八囊f”認為，醫療損害賠償責任的構成要件包括違法行為、損害結果、違法行為與損害結果的因果關系、過錯：“五要件說”認為，醫療損害賠償責任構成要件除包括“四要件說”內容外，還包括主體是醫務人員。
筆者認為應當采取“五要件說”更為妥當，因為醫療損害侵權既有一般侵權行為的共性，也有不同于一般侵權行為的特殊性，這種特殊性就是行為人的特定性，即行為人是醫療機構的醫務人員。醫療損害賠償糾紛中，醫患雙方的地位在某種程度上是不平等的，患者一方很明顯處于弱者地位，醫方和患方在醫療糾紛領域所擁有的知識與認識能力的差別帶來當事人之間交易地位的明顯差異，這就使得患方在糾紛解決中容易受到不公平的對待而無法有效地保護自己的合法權益，保護弱者是現代立法的特征之一，因此，將醫療損害賠償界定為特殊侵權民事責任，更有利于保護患方的合法權益。
另外，實踐中需澄清的是非醫療事故的醫療損害，醫方是否承擔民事責任的問題，雖然《條例》第49條規定：“不構成醫療事故的，醫方不承擔賠償責任”，但這是行政法規處理醫療事故的規定，我們不能把《條例》規定的醫療事故行政處理責任構成要件照搬為民事賠償責任的構成要件，而應當按民法規定的侵權責任構成要件來審查和認定民事賠償責任。只要醫療損害事實符合侵權責任或違約責任的構成要件，醫療機構就應承擔民事賠償責任。是否構成醫療事故是構成行政處理的條件，而不是認定醫方是否承擔民事賠償責任的必要條件。
四、醫療損害賠償歸責原則的確定
對醫療損害賠償糾紛法律關系性質的分析定位了因其權益爭議產生的糾紛責任是民事責任，民事責任作為一種法律責任是法律關系主體違反義務應承擔的終極性法律后果。由于法律責任本身所具有的其他責任方式無法與之相提并論的法律強制性，使醫療糾紛責任承擔的確定對醫患關系雙方當事人的權利救濟具有重要意義。故對作為民事責任制度核心內容的歸責原則之選擇在審理此類糾紛案件中顯得尤為重要。所謂歸責原則，是歸責的規則，也就是確定行為人的民事責任的根據和標準，是責任的核心問題。
我國民法確定了侵權責任的歸責原則為過錯責任原則，所謂過錯責任原則，也叫過失責任原則。它是以行為人主觀上的過錯為承擔民事責任的基本條件的認定責任的準則。按過錯責任原則，行為僅在有過錯的情況下，才承擔民事責任。沒有過錯，就不承擔民事責任。醫療損害侵權責任的歸責原則是過錯責任原則。過錯責任原則一般是采用“誰主張，誰舉證”的原則，在特殊情況下也采用舉證責任倒置的方法，由加害人負舉證證明其主觀上無過錯，若不能完成舉證，則推定其存在過錯而承擔民事責任，此即推定過錯責任原則。《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）確定了醫療損害賠償糾紛案件適用舉證責任倒置也就同時確定了醫療損害賠償糾紛適用推定過錯責任原則。所謂推定過錯責任，就是在行為人不能證明他們沒有過錯的情況下，推定其為有過錯即應承擔賠償損害責任。“推定過錯責任”，實際上屬于過錯責任范疇，只是在無法判明過錯的情況下，為保護受害人的合法權利，根據有關人與造成損害的人或物的管屬關系和對之應盡的注意義務或享有的利益，在其不能證明沒有過錯的情況下，認定其有過錯并承擔責任。
我國醫療事故的侵權責任采用推定過錯原則，一方面是因為醫療技術的復雜性、專業性，確定醫療行為的過錯與因果關系較為困難，為保護患者的合法權益，需要借助推定過錯原則來認定行為人的過錯；另一方面是患者作為個人不具備醫學專業知識，而醫方更了解損害事實發生的原因，讓其舉證有利于查清事實，從而決定責任的歸屬。舉證責任倒置是推定過錯責任的顯著特征，由于舉證責任倒置也使醫療事故損害賠償糾紛由過錯責任原則轉變為推定過錯責任原則，過錯責任原則與推定過錯責任原則的區別之處主要在于舉證責任的分配上有所區別，其他的歸責原則的內容與過錯責任原則基本上是相同的，推定過錯責任原則實際上是過錯責任原則的發展，在責任的構成要件上，二者均以過錯作為確定責任的最終依據。
二者的區別有以下三點：其一，過錯推定責任原則實行舉證責任倒置，并且是過錯推定責任原則的重要特點；其二，在過錯責任原則中，可以根據雙方的過錯責任程度來確定雙方承擔的責任，而在過錯推定的情況下，過錯是被推定的，過錯本身具有一定的或然性，過錯的程度很難確定，也不容易確定過錯的等級；其三，在過錯推定中，由于過錯是推定的，因此很難推定出被告的過錯程度，并與原告的過錯進行比較，特別是在特殊侵權行為責任中，受害人的過錯一般存在，常常并不能推翻對行為人的過錯推定，除非行為人能夠證明，損害完全是由受害人的行為造成的，這也是從保護受害人利益考慮的，很大程度上加重了加害人的責任。
審判實踐中較難解決的難題是在推定過錯責任原則情況下，行為人的過錯是被推定的，過錯本身具有一定的或然性，難以準確認定過錯的程度。此外，正如前文所述醫患類糾紛的案由應根據當事人的訴因而確定，舉證責任倒置和推定過錯責任原則，僅適用于醫療損害賠償糾紛案件。而醫療服務合同糾紛案件及其他醫患類糾紛案件仍應適用“誰主張，誰舉證”舉證責任和過錯責任原則。涉及醫療過程中的意外事件和并發癥等原因產生的糾紛還應考慮民法歸責原則中的公平責任原則和無過錯責任原則的適用。
五、法律理解與適用的詮釋
審理民事案件正確適用法律的前提是民事責任法律性質的準確界定和歸責原則的正確確定，對于醫療損害賠償糾紛案件處理中的法律適用問題是一個頗有爭議的問題。目前，法院審理醫療損害賠償案件可選擇適用的主要法律、法規及司法解釋有《民法通則》、《合同法》、《條例》、《最高人民法院<關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋>》、《民事訴訟法》、《規定》、《最高人民法院關于參照<醫療事故處理條例>審理醫療糾紛民事案件的通知》（以下簡稱《通知》）、《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）等內容。侵權之訴的醫療損害賠償糾紛案件應適用《民法通則》和參照《條例》；違約之訴的醫療損害賠償糾紛案件應適用《民法通則》、《合同法》，同時也可參照《條例》；對于醫療機構提供的藥品、醫療器械、日用品等和具有商業性質的服務如餐飲、住宿等發生的糾紛應適用《消法》。審判實踐中產生爭議最多的是《民法通則》和《條例》的適用問題，最高人民法院于2003年1月6日頒布的《通知》（法[2003]20號）規定：“條例施行后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的關規定辦理；因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用民法通則的規定。”此條規定明確了《條例》與《民法通則》的適用關系?！稐l例》是國務院制定的行政法規，其側重醫療行政管理關系，對于出現的醫患糾紛經醫療事故技術鑒定后構成醫療事故的，在行政上如何進行賠償作出了具體規定，因此，法院審理醫療損害賠償糾紛案件時，在尚沒有其他法律法規的前提下，應當參照執行；但畢竟是“參照執行”，而不是“必須執行”，所以，法院在審理醫療損害賠償糾紛時并不僅限于《條例》的規定，而應當將《民法通則》作為解決醫療損害賠償糾紛案件的主要適用法律規范，特別要體現民法基本原則和歸責原則的適用。
民事法律責任范文4
關鍵詞:民商事往來;沉默;事務處理要約;商事確認函;容忍權
沉默所代表的是一種簡單的不作為行動，針對事情不發表意見也不做出任何選擇，處于完全不行動的狀態當中。民法當中有關沉默原則的條例中提到沉默不被賦予任何意義，既不是同意，也不是拒絕，在法律當中屬于“零價值”的狀態。商法當中有關沉默的條例雖然為了方便商事的來往得以放寬，但從根本原則上來說，沉默仍然是一種不行動的表示。國家所出臺的法律條例當中有明確的規定，沉默僅在當事人有所約定或法律當中明確規定，才能夠作為思想意識的表達。也就是說，從原則方面來說，沉默并不具備法律方面的效應。
一、法律責任當中沉默的概念
(一)推斷性的特征
在一些較為特殊的情況或者場合之下，沉默能夠作為思想意識進行表達，以構成相關的責任事宜。想要以沉默作為意思的表達，必須要有較為特殊的情況出現，這種特殊情況需要達到沉默人在之前表現的沉默是積極的，簡單來說就是將其看做一種表達的方式手段。這種沉默是借由一個推斷的過程而產生的意識表達，展現出了在法律責任當中沉默推斷性的特征。從法律適用這一角度來說，沉默的形成在原則上并沒有任何特別，而是和其他的意識表現出相同的規則。即使并不代表思想意識的表達，對于當事人的一方來說，沉默仍然具備推斷性這一特征，以此實現了思想形態的建立。即使是商事之間的往來，為了體現出便捷性可以放寬對沉默的要求，但仍然需要以小心謹慎的態度來進行。還需要注意的是，就算在當事人之間有所交易，但在某些情況或場合，沉默所具備的推斷性特點依然會被剝奪。
(二)解釋性的特征
除了推斷性這一特殊性質以外，在法律當中，沉默還具備解釋性這一特殊性質。簡單來說，就是通過對某一行為或某一件事的解釋來獲取所需要的信息。例如，雙方當事人之間，有一方非常明確地將事情的意旨和自身所要表達的意思融合在了一起，另一方當事人雖然可以做出諸如防衛性質的舉動，但實際卻選擇沉默，這種情況下，另一方當事人就必須要按照對方所描述的情況來理解［1］。在法律的往來當中，當事人針對沉默做出對應的法律評價期間，尤其是針對沉默這一觀點表示同意或接受法律時，務必要小心謹慎起來。這是由于在進行評價的同時，會帶來與沉默人有關的責任等一系列問題。一些觀點指出，根據誠實守信原則，當對方拒絕了發表觀點的要求，但又希望對方能夠針對某事發表明確的觀點，此種情況下便可視沉默為一種積極的回應。
二、法律表象責任當中的沉默
(一)有意創設法律表象責任
在各種法律表象責任當中，容忍權是非常經典的一項以沉默為主題所成立的有意創設法律表象責任。所謂容忍權，指的是被人容忍自身非常熟悉和了解的人的行為，而這一行為若以誠實守信原則作為背景來考慮，便可視為人從被人處獲取了產生舉動的相關權利［2］。往往表現在被人對人無權訂立的與法律相關的行為作出一定承認。民法當中有關沉默原則的條例中提到沉默不被賦予任何意義，既不是同意，也不是拒絕，在法律當中屬于“零價值”的狀態。根據法律表象責任當中的原則，被人如果是在知情的情況下以沉默創設出向人授予權利的表象，需要為此承當相應的履行職責。
(二)交易類型化行為法律表象責任
商法當中對于事務處理要約方面的沉默，是指商人為了事業的發展為他人處理一定事務，在處理事務的要約方面需要由某一個人向商人傳達，此人便與商人產生了交易關系，而商人在此時也具備了及時作出答復的責任義務。雖然為了方便商事的來往得以放寬，但從根本原則上來說，沉默仍然是一種不行動的表示。在法律表象責任當中，對事物處理要約表現出沉默的狀態之下，并不要求其達到思想表達這一條件，沉默人如果對沉默這一形式產生了推斷性的差錯，即使在一定程度上缺乏了意思表達的形態，但仍然不會發生撤銷［3］。
三、結論
從法律層面來說，沉默所代表的意義既不是同意，也不是拒絕，這就表示從根本原則的角度來看沉默并不具有任何一種法律效應。沉默無法推定雙方當事人在意愿方面相同，也無法產生相應的法律效力。
［參考文獻］
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民事法律責任范文5
各省、自治區、直轄市高級人民法院、人民檢察院、公安廳（局），解放軍軍事法院、軍事檢察院、總政治部保衛部，新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院、新疆生產建設兵團人民檢察院、公安局：
修正后的刑事訴訟法實施以來，各級人民法院、人民檢察院、公安機關高度重視，認真履行法定職責，有力打擊了各種刑事犯罪活動，為維護社會穩定作出了重要貢獻。總體上看，刑事案件的辦案質量是好的。但由于執法觀念、執法水平、執法標準等方面的原因，在辦案質量方面仍然存在一些問題，如辦案程序違法，收集、固定證據不及時、不全面，對案件審查不細，把關不嚴等，導致實踐中一些刑事案件事實不清，證據不夠確實、充分，嚴重影響了刑事案件的辦案質量和辦案效率，是造成辦案超法定期限的重要原因之一。為進一步強調人民法院、人民檢察院、公安機關嚴格依法履行職責，切實保障刑事案件辦案質量，有效打擊犯罪，維護司法公正，現就有關問題通知如下：
一、牢固樹立司法為民、執法為民的觀念，充分認識保障刑事案件辦案質量的重要意義
辦理刑事案件是公檢法機關的法定職責，確保刑事案件辦案質量既關系到準確打擊犯罪、維護社會穩定，以及依法保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權利，也關系到人民法院、人民檢察院、公安機關乃至國家的形象，責任重大，絕不能掉以輕心。各級人民法院、人民檢察院、公安機關必須堅持以“三個代表”重要思想為指導，堅持司法為民、執法為民的工作要求，充分認識保障刑事案件辦案質量的重要意義，切實把好刑事案件的事實關、證據關、程序關、適用法律關，維護人民法院、人民檢察院、公安機關的公正形象，維護司法公正。
二、認真履行法定職責，嚴格依法辦案
公安機關、人民檢察院、人民法院在刑事訴訟中分別履行偵查、檢察、審判職責，每個階段的工作都關系到刑事案件的辦案質量。因此，要本著對刑事案件辦案質量高度負責的態度，嚴格遵守法律、法律解釋、司法解釋和有關規定，在刑事訴訟中的每一個環節，在案件事實、證據、程序、適用法律等方面嚴格履行法定職責，從嚴、從細、從實地辦理每一起案件。
要把查明案件事實與遵守法定程序聯系起來，嚴格執行刑事訴訟法及司法解釋有關管轄的規定，避免因管轄混亂造成案件久拖不決；嚴格依照規定收集、審查、認定證據，避免出現非法證據和瑕疵證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述，絕不能作為定案的根據。對案件存在的疑點、矛盾的證據以及辯護人提供的證據材料等，必須給予高度重視，認真、及時進行核實，保證證明案件事實的證據確實、充分。對應當辦理換押手續的，辦案機關必須及時依照有關規定辦理換押手續；因法定事由需要延長、重新計算辦案期限的，辦案機關應當及時書面通知看守所。對犯罪嫌疑人、被告人被羈押的案件，不能在刑事訴訟法規定的偵查羈押、審查起訴、第一審、第二審期限內辦結，需要繼續查證、審理的，要依法將強制措施變更為取保候審或者監視居住。
對于刑事案件辦案質量的評定，應當根據全案事實、證據、程序和適用法律等方面進行綜合判斷，不能單純以破案率、批捕率、起訴率或者定罪率作為衡量辦案質量的標準。
三、公安機關要依法全面、及時收集證據，確保移送審查起訴的案件事實清楚，證據確實、充分
公安機關應當依照刑事訴訟法、司法解釋及其他有關規定的程序，嚴把案件偵查關，全面、及時收集與案件相關的證據，收集證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪重或者罪輕等涉及案件事實的所有證據。有條件的單位，可以采取同期錄音、錄像等有效措施固定證據。
公安機關在偵查過程中，對符合法定逮捕條件的，應當提請批準逮捕。對于采取取保候審、監視居住等方法，足以防止發生社會危險性而沒有逮捕必要的，偵查終結后可以直接移送人民檢察院審查起訴。
公安機關要高度重視批捕后的偵查工作和退回補充偵查工作。對于人民檢察院退回補充偵查或者要求提供法庭審判所必需的證據材料的，應當按照要求及時補充證據或有關材料；確實無法補充的，應當說明理由。
對于偵查終結移送審查起訴的案件，應當做到犯罪事實清楚，證據確實、充分，犯罪性質和罪名認定明確，法律手續完備。對于案件事實不清、證據不足，不能移送人民檢察院審查起訴的，應當繼續進行偵查工作；待查清案件事實，證據確實、充分后，再移送人民檢察院審查起訴。
公安機關要積極推行偵查人員旁聽案件制度，從所辦案件的法庭審判中檢驗辦案質量。
四、人民檢察院要全面審查案件，確保向人民法院提起公訴的案件事實清楚，證據確實、充分
人民檢察院應當依法全面、正確掌握逮捕條件，對于公安機關提請批準逮捕的犯罪嫌疑人，經審查符合法定批捕條件的，依法作出批準逮捕的決定。
人民檢察院審查批準逮捕，在必要的時候，可以派人參加公安機關對重大案件的討論，對調查取證和適用法律提出意見，公安機關應做好證據的全面收集、審查和固定工作，確保案件依法及時移送人民檢察院審查起訴。
人民檢察院對于公安機關移送起訴和直接受理偵查終結的案件，應當按照有關規定認真進行審查，嚴把案件起訴關。審查后，對犯罪嫌疑人的犯罪事實已經查清，證據確實、充分，依法應當追究刑事責任的，應當作出起訴決定，向人民法院提起公訴；對于符合不起訴條件的，依法作出不起訴決定。
對于案件事實不清、證據不足的案件，人民檢察院要求公安機關補充偵查的，應當提出補充偵查提綱，列明需要補充偵查的事項和目的。對于經過兩次補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據不足，不符合起訴條件的，應當依法作出不起訴的決定。
在審判過程中，對于需要補充提供法庭審判所必需的證據或者補充偵查的，人民檢察院應當依法補充偵查，必要時可以要求公安機關提供幫助。
五、人民法院要嚴格依法辦實，確保案件最終得到公正處理
人民法院在審理案件過程中，應當嚴格依照刑事訴訟法和司法解釋的規定開庭審判，除因法定事由延長審理期限的以外，必須嚴格遵守法律規定的審理期限。在庭審過程中，要對證據仔細核實，認真聽取公訴人、當事人和辯護人以及其他訴訟參與人的意見，查清案件事實，確保案件最終得到公正處理，嚴把案件審判關。
人民法院要根據已經審理查明的事實、證據和有關的法律規定，準確適用法律，對案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪或者無罪的，依法作出認定被告人有罪或者無罪的判決；對于經過查證，只有部分犯罪事實清楚、證據確實、充分的案件，要就該部分事實和證據進行認定和判決；對于查證以后，仍然證據不足，在法律規定的審理期限內無法再行收集充分的證據，不能認定被告人有罪的，除人民檢察院提出補充偵查建議的以外，應當依法作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。
人民法院作出的判決生效以后，對被扣押、凍結的贓款贓物及其孳息，依照刑事訴訟法的有關規定處理。
六、加強業務培訓工作，進一步提高辦案人員的業務水平
辦案人員的業務素質、業務能力和業務水平是保障刑事案件辦案質量的重要因素。各級公安機關、人民檢察院、人民法院應當加強對辦案人員的業務培訓，必要時可以采取聯合培訓的方式，逐步使培訓工作制度化、規范化。要經常性地組織疑難、復雜案件和新類型案件法律適用問題的研討、庭審觀摩、辦案質量評比等活動。偵查人員、檢察人員和審判人員應當認真總結辦案經驗，共同提高辦案水平。
七、建立、健全工作聯系機制，加強相互配合和制約
為切實保障刑事案件的辦案質量，加強相互之間的配合，公檢法機關之間應當建立、健全工作聯系機制，如聯席會議制度、信息通報制度等，加強業務上的交流。同時，對工作中遇到的問題，應當及時溝通，互相支持。對不批捕、不起訴、判決無罪及二審、再審改判的案件，相關公安機關、人民檢察院、人民法院應當認真分析原因，總結經驗教訓。公檢法機關之間既要各負其責，又要互相配合，互相制約，共同把好刑事案件的質量關。
八、嚴格執行辦案質量責任追究制度
對于故意違反法律和本通知的規定，或者由于不負責任，嚴重影響刑事案件的辦案質量，造成嚴重后果的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，由其所在單位或者上級主管機關依照有關規定予以行政處分或者紀律處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
民事法律責任范文6
① 等價有償確實是民法通則所規定的民事活動的原則之一， 但不能因此將該原則理解為一切民事活動的必要準則。道理很簡單， 民法通則所調整的社會關系并非都是商品交換關系(比如民法通則所調整的人身關系和身分關系在本質上不是商品關系)。即使民法通則所調整的商品關系也未必一定必須是實行等價有償原則的關系( 比如基于自愿的贈與關系和無息借貸關系， 基于公法干預的那部分非完全收費的醫療服務關系)。
② 更為重要的是， 就損害賠償關系的法律調整而言， 等價有償原則并不意味著損害賠償關系的調整應當以該項損害賠償關系的前提關系是否體現了等價有償為原則， 換言之， 并不意味著賠償額占實際損失額的比例應當與受害人在該項損害賠償關系的前提關系中所支付的代價占其所獲得的利益的比例相一致， 而是意味著應當賠償的數額與實際損失的金額相符即實際賠償。正是在這個意義上， 筆者認為， 民法通則關于侵權賠償責任的規定所體現的實際賠償原則， 是民法通則總則所確立的等價有償原則在侵權責任關系中適用的結果， 是等價有償原則的具體體現。就民法調整的醫患關系而言， 等價有償原則對醫療服務關系(即醫療事故賠償關系的前提關系)的作用在一定范圍內或一定程度上受到了體現公共福利政策的公法的制約， 因而醫療服務關系在一定范圍內或一定程度上可能并非完全貫徹等價有償原則，但是，我們不能以醫療服務關系(盡管是一定范圍內的)的不完全等價有償性為由，否定實際賠償原則在醫療事故賠償關系中的適用。
③ 從比較法的角度看， 現代民法發展的重要趨勢之一是其權利救濟機能的擴張(往往是通過民事特別法或判例的形式)，它不僅作用于傳統的私法關系領域(商品經濟關系，私人之間的關系)，而且作用于帶有一定公法性質的社會關系領域( 公共福利的提供和利用關系， 國家與私人之間的行政管理關系)。其重要的背景之一是人權保障范圍的擴大。資本主義國家的現代民法是如此， 社會主義市場經濟國家的民法更應當如此。在損害賠償問題上，不論侵權發生在什么領域， 都應當貫徹反映等價有償要求的實際賠償原則(至于是否有必要在特定侵權領域設立懲罰性賠償制度的問題另當別論)。
(5) 在支持限制醫療事故賠償、反對適用民法通則的議論中，有種似乎與上述可能存在的對等價有償原則的誤解有關聯的意見認為，在醫療事故賠償問題上，應當貫徹權利與義務相一致的原則。也就是說， 醫療事故被害人所享有的獲得賠償的權利應當與其承擔的付款義務相一致， 付款義務的大小決定了受償權的大小; 醫療機構承擔的賠償義務應當與其收取醫療費的權利相一致， 收費權利的大小決定了賠償義務的大小。否則， 就是違反了權利義務相一致的法律原則。依筆者之見， 這種看法也是似是而非的。
① 且不論權利與義務相一致這種表述本身是否妥當， 這種見解不是把權利義務相一致理解為權利和義務的統一性( 通常大概有幾種的含義， 比如，人們在享有和行使其法律上的權利的同時，應當履行其承擔的法律上的義務;不能只享有法律上的權利，不承擔法律上的義務，反之亦然;在特定的法律關系中，一方當事人享有的權利就是另一方當事人所承擔的義務，反之亦然 )，而是理解為人在法律上的權利和義務的對等性， 即任何人享受的法律上的權利必須和他所承擔的法律上的義務相對等。這種理解顯然是不恰當的。如果規定人的權利或義務的法都是以這種見解為依據的，那么其中許多的法一定是非常不合理的法。至少在大多數場合， 這種見解不符合我國現行法的實際。
② 即使在醫患關系這一特定的法領域， 這種見解也存在明顯的不當之處。因為按照這種見解的邏輯， 就應當徹底取消我國公共醫療服務行業所存在的非常有限的福利性或公益性， 應當徹底實行有病無錢莫進來的醫療服務政策。
③ 如果這一見解在醫療事故賠償關系的法領域真的可以被認為是妥當的話， 那么， 如前所述，合理的賠償標準就應當是醫療費自付率和損害賠償率成正比，或者是福利程度與損害賠償程度成反比。這么說來， 權利義務一致論絕非是支持適用條例賠償規定的論據， 恰恰相反，它實際上是反對適用條例的論據。
3. 醫療機構的承受能力或償付能力有限這一事實判斷本身就是不恰當的。即使能夠成立，也不應當以此為由限制醫療侵權被害人就其所受損害獲得全部賠償的權利。
(1) 醫療機構的承受能力有限這種一般性的一刀切式的事實認定，本身就是不恰當的。因為它根本不能反映現實情況的多樣性:各個醫療機構的償付能力因各自的實力和案件的具體情況而異。同一醫療機構，對于不同數額的賠償，其償付能力可能不同;不同的醫療機構，對于同等數額的賠償，其各自的償付能力也可能不同。說得再通俗一點， 對于一家實力雄厚的大醫院而言，即使是一件高達百萬元的賠償，也許算不了什么; 而對于窮鄉僻壤的一間連工資也發不出的合作醫療站而言，即使是一件不足千元的賠償，也許足以使它關門倒閉。
(2) 即使醫療機構的承受能力有限這一判斷在現實中的特定的某個案件中也許能夠成立，但由于這一判斷的對象只不過是個別事實，該事實不具有一般性或典型性或唯一性，因此該事實與所謂的醫療福利性一樣，不具有立法事實的性格。所以， 該事實不應當被條例起草者在設計醫療事故賠償的范圍和標準時作為立法事實加以考慮。如果條例起草者希望醫療事故處理機關在具體確定賠償數額時考慮醫療機構的償付能力的話， 那么就應當在條例第49條第1款中就此事實因素作出規定。只有這樣，條例的限制性賠償標準在具體適用中才可能減少或回避因立法上的一刀切而可能引起的明顯的不公正。
(3) 即使醫療機構的償付能力有限這一事實具有相當的普遍性，并且相當多數的醫療機構在償付能力上的差異和相當多數的醫療事故引起的損害在量上的差異小到如此的程度，以致于條例起草者在設計統一適用的賠償標準時，可以省去這些差異而把該事實作為立法事實加以一刀切式的考慮， 在立法政策上， 這種考慮也是極不妥當的。
① 醫療事故的被害人應當按照什么標準獲得賠償的問題，換言之，發生醫療事故的醫療機構應當按照什么標準對被害人進行賠償的問題， 是醫療事故賠償案件的當事人在法律上有何權利義務的問題。條例起草者在解決醫療事故當事人在損害賠償方面的權利義務這一問題時，當然要對各種各樣的損害作出政策上的評價， 確定什么樣的損害應當賠償， 什么樣的損害不應當賠償， 并在此基礎上規定應當賠償的范圍和確定應當賠償的數額計算標準， 即確定統一的賠償請求權和賠償義務的內容。這里的關鍵問題在于，在確定賠償范圍和賠償標準，即確定求償權和賠償義務的內容的時候，到底應當考慮什么，不應當考慮什么，到底應當以什么為基準對某項損失是否應當作為賠償項目，對某一程度以上的損失是否應當賠償進行評價。依筆者之見，醫療機構的償付能力不應當被作為評價標準或考慮因素之一。條例起草者原本應當區分應當賠償多少和有能力賠償多少這兩個問題，不應當用賠償義務人的償付能力這一因素來限制被害人的賠償請求權的范圍和數額。 條例起草者的錯誤在于，她把應當性與可能性混為一談，用可能性否定或限制應當性。按照條例起草者的邏輯， 我國民法通則所體現的實際賠償原則是完全錯誤的，因為它根本沒有考慮到侵害人的償付能力;產品責任法、消費者權益保護法等涉及賠償問題的民事特別法也都是錯誤的，因為它們也都沒有考慮賠償義務人的償付能力;國家賠償法則更是錯誤的，因為她沒有考慮到國家這一公共利益的法律上的代表者的償付能力(更嚴重的錯誤也許在于，國賠法要國家從國庫中拿錢即拿屬于全體人民的財產來賠償受害的私人);至于破產法則是錯過了頭的，因為它甚至讓資不抵債的企業關門倒閉，讓工人們失業。
② 筆者不知道條例第1條所規定的“保護醫療機構的合法權益”這一立法宗旨與條例限制賠償的規定有無關系，也不知道條例起草者在設計賠償制度時是否意識到這一立法宗旨。不過人們從答記者問的有關論述中也許可以發現，答記者問似乎把二者聯系在一起，似乎把條例限制賠償的規定理解為保護醫療機構的合法權益.也就是說，大概在答記者問看來，較之其他侵權領域的賠償義務人，在同等情況下醫療事故機構應當少賠， 少賠是醫療機構的合法權益; 條例之所以要賦予醫療機構這樣的權益， 理由之一是醫療機構的償付能力有限。如果筆者的這些推測屬實， 如果條例起草者也是如此認為的話， 那么，不僅條例限制賠償的規定， 而且條例所規定的“維護醫療機構的合法權益”的立法宗旨，作為立法政策都是非常不妥當的。因為這一立法宗旨的意圖之一是要賦予醫療機構這一特定群體少賠的特權.從而明顯地違反了平等原則.
(4) 衛生部之所以把醫療機構的償付能力（有限）作為限制賠償的理由之一， 當然不是僅僅為了維護醫療機構的利益。衛生部匯報表明， 她顯然是想通過維護醫療機構的利益來維護廣大患者的就醫利益。大概在衛生部看來(支持限制賠償政策的許多議論也一樣)， 如果不限制賠償而實行實際賠償原則， 那么醫療機構就可能會因賠償負擔過重發生運營上的困難甚至倒閉， 原本能夠向廣大患者提供的醫療服務就會受到嚴重影響。不僅如此， 醫療機構也可能將其因支付賠償金而受到的經濟損失， 通過某種方式轉嫁到廣大患者的頭上， 加重廣大患者的就醫負擔。
不過在筆者看來， 盡管這種顧慮本身也許有一定道理， 但采用限制賠償的方式來回避實際賠償所可能引起的負面后果實際上大概是行不通的。理由如下。① 限制賠償并不是不要賠償， 現行條例所規定的賠償范圍和標準對于許多勢單力薄的醫療機構而言， 仍然是難以對應的。一旦發生損害額較高的醫療事故， 這些醫療機構就完全可能面臨資不抵債的危機， 更不用說繼續為廣大患者繼續提供原有質量的醫療服務。② 醫療事故機構大概也不會因為少賠幾個錢就放棄轉嫁損失的念頭(如果它想轉嫁的話)。所以， 現行條例的限制賠償政策并不能回避在實際賠償的場合所可能引起的影響廣大患者就醫利益的后果。按照醫療機構償付能力有限論的邏輯， 要避免賠償對醫療機構運營能力和對廣大患者利益的負面影響， 徹底的辦法是完全免除醫療機構的賠償責任。
4． 經濟發展水平(不高)這一因素也不能成為條例限制賠償的正當理由
說我國經濟發展水平不高或者說我國仍處于社會主義初級階段，國家還不富裕， 人民生活水平在總體上還比較低， 也許誰也不會有異議。但是如果以此為由， 否定實際賠償原則對醫療事故賠償的適用， 說條例限制賠償是合理的，人們也許就難以理解了。
所謂“經濟發展水平(不高) ”這一判斷，當然是就我國與發達國家的比較而言的。它不是關于我國國內某一地區的經濟狀況的判斷，并不涉及國內不同地區的經濟發展水平的狀況。那么， 我國不同地區的經濟發展水平和居民生活水平是怎樣的呢? 是基本上均衡的呢? 還是存在巨大差別的呢? 毫無疑問，至少就相當一部分地區而言， 答案應當是后者。
答記者問和衛生部匯報之所以強調我國經濟發展水平不高，其目的顯然是想讓患者們明白以下的道理。我國的經濟水平還遠遠沒有達到如此高的程度，就像發達國家那樣，老百姓一般能夠付得起相當高額的醫療費，其生命健康利益或生存利益具有相當高的可期待價值，其生存費用也達到了相當高的水準; 醫療機構能夠賺取高額的醫療收入因而實力雄厚，在發生醫療事故的情況下有能力承擔高額的賠償費; 醫療事故的被害者可以像發達國家的醫療事故被害者那樣，有可能或有“資格”獲得相當高額的賠償金。既然如此， 在我國經濟水平還不高的現在和未來相當長的時期內，在醫療事故賠償問題上，就不得不對患者群體的對醫療事故賠償的不切實際的過大期待加以合理的限制。
關于經濟發展水平和賠償標準或人的生命健康利益在經濟上的價值之間應當具有什么樣的關系的問題，本文姑且不加以討論。筆者在此只針對上述以經濟發展水平為理由的賠償限制論談點意見。只要人們承認，在我國相當范圍的不同地區，經濟發展的水平存在著巨大差異。在已經相當富裕的沿海大城市和仍然極度貧窮的部分農村，不僅兩地居民的生活水平(掙錢能力、生活費用、包括享受醫療服務在內的消費能力或負擔能力等)、可期待平均壽命和生命健康利益的經濟價值(觀)存在著相當程度的差異， 而且兩地醫療機構的經濟實力也大都存在著相當程度的差距，就可以作出如下的論斷。答記者問或條例起草者所主張的我國經濟發展水平(不高)這一事實，對于證明條例限制賠償政策的合理性而言，是不合格的，沒有關聯性的。因為這一事實認定僅僅是關于整個國家經濟狀況的判斷，而條例的限制賠償規定所適用的對象是發生在經濟發展水平可能存在巨大差異的國內不同地區的醫療事故賠償案件?；趪H比較的我國經濟發展水平不高這一事實認定，顯然不能用來作為解決我國這樣一個不同地區經濟發展水平懸殊、老百姓貧富差距巨大的國家的醫療事故賠償標準問題的依據。
5． 四項事實根據與條例關于限制賠償規定的實際關系有關限制性規定存在的主要問題[59]
議論至此，有必要概觀一下上述四項事實根據與條例關于賠償的規定(第50條)的實際關系并對有關限制性規定作一簡短的評論。在此先確認一點，四項事實根據中的“醫療行為的高風險性”似乎與條例關于賠償的規定沒有什么明顯的關系。
(1) 條例關于賠償項目的規定。
如前所述，條例未將患者本人因醫療事故致殘喪失勞動能力而導致的收入損失和死亡而導致的收入損失作為賠償項目（即殘疾賠償金和死亡賠償金）加以列舉。由于條例關于賠償項目的列舉是完全列舉，所以條例未列舉這兩個項目意味著條例否定二者是應當賠償的損失。
依筆者之見， 四項事實根據中的“醫療行業的福利性”和“醫療機構的償付能力”這兩條大概成了否定該項損失賠償的事實根據。
將這兩項重要損失排除在賠償范圍之外，從我國民事賠償法的現狀來看，可謂條例對賠償范圍所作的重大限制。如前所述，民法通則第119條雖未列舉這兩項損失，但由于該條的列舉是不完全列舉，所以在特定案件的審理中如果確認其存在，法院就可以通過對民法通則第119條的解釋將該其納入應當賠償的范圍之內（當然，在最高法院人身損害賠償解釋于2004年5月1日起實施后，法院可以直接適用該解釋中關于這兩項損害賠償的規定）。值得注意的是，在衛生部考慮修改辦法之前，承認這兩項賠償的外國的和臺灣的醫療侵權賠償制度的有關情況已為我國法學界所熟知，我國的國家賠償法也已明確作出了相關的規定。因此，衛生部當然應當知道這些情況。據此筆者推測，衛生部在修改辦法起草條例時不是疏忽而是特意將二者排除在賠償范圍之外(遺憾的是，衛生部匯報中沒有提及這個重要問題，答記者問對此也沒有直接發表任何意見)。
條例排除對這兩項損失的賠償是完全說不通的。條例既然將非殘疾患者的誤工損失納入賠償范圍，就應當將殘疾患者因喪失勞動能力而導致的收入損失納入賠償范圍，更應當將死亡患者喪失的收入利益納入賠償范圍。承認前者而否定后二者是根本不盡情理的。
(2) 條例關于賠償標準的規定。
① 關于誤工費賠償數額的限制(患者有固定收入的，對收入高于醫療事故發生地上一年度職工年平均工資3倍以上的，按照3倍計算)、殘疾生活補助費的支付標準(按照醫療事故發生地居民平均生活費計算，自殘疾之月起最長賠償30年)、被扶養人生活費的支付標準(按照其戶籍所在地或者居住地居民最低生活保障標準計算)和精神損害撫慰金數額的限制(按照醫療事故發生地居民年平均生活費計算，造成患者死亡的，賠償年限最長不超過6年;造成患者殘疾的，賠償年限最長不超過3年)的規定，大概也與“醫療的福利性”和“醫療機構的償付能力”這兩條考慮有關，也可能與“我國經濟發展水平(不高) ”這一考慮有關。另外，關于陪護費、喪葬費、住宿費、交通費等項費用的人數限制大概也是如此?！鞍凑蔗t療事故發生地……計算”之類的規定， 顯然是考慮了不同地區經濟發展水平不同這一因素，與四項事實根據似乎都沒有關系。
② 條例關于賠償標準的規定明顯違反了實際賠償原則。其中關于誤工費數額的限制，根本否定了誤工損失通常因案而異因人而異，因而不同的案件不同的被害人，誤工損失大小不一，可能存在巨大的差異這一事實。既然是要解決損失的賠償問題，那么誤工損失的賠償問題就只能由裁判機關根據損失的具體情況作出判斷，預先在立法上作出一刀切式的規定是完全不合理的，更不用說是低標準的限制。條例關于賠償標準的規定的基本特征是平均主義加低標準主義。人們難以感受到這里體現了充分救濟的民事賠償法的精神。關于精神損害撫慰金數額的限制性規定，筆者在此只想提一個問題，那就是衛生部在起草該規定時到底有沒有認真考慮過醫療侵權致人傷殘尤其是致人死亡所可能引起的精神損害的嚴重性。筆者從自己所了解的有關情況(包括筆者的醫療侵權案件)中深切感到，這種精神損害有時是非常深重的(尤其是在如下場合: 患者或患者的親屬滿懷著期待和信賴將自己或自己最親愛的人的健康或生命的命運托付給了醫院和醫務人員，不是由于病入膏肓不可挽救，不是由于醫務人員單純技術上的差錯，而是由于醫務人員對患者診療的明顯的嚴重失職，甚至是放任不管見死不救，導致原本完全能夠救治的疾病未能得到救治， 原本不應當發生的嚴重殘疾發生了，原本可能得到或應當得到挽救的生命喪失了)。條例所規定的如此低標準的撫慰金難道能夠撫慰那些受到巨大精神痛苦的被害人或其親屬嗎?
（3）如前所述，答記者問認為，條例是不可能違反民法通則的基本精神的；衛生部匯報表示，條例根據民法通則的基本原則建立醫療事故賠償制度，筆者的疑問是，在答記者問和衛生部匯報看來，民法通則的有關基本精神或基本原則到底是什么呢？條例對賠償所作的種種限制難道真的可以說是符合民法通則的基本精神或基本原則的嗎？
6． 為了我國醫療事業的發展，在制定法上與其限制醫療事故賠償，還不如讓醫療事故的受害者同其他侵權的被害者一樣有權按照實際賠償原則獲得完全的賠償。實際賠償制度的適用對我國醫療事業的發展所可能帶來的負面影響，不應當通過限制賠償，而應當通過其他的政策手段或制度來減輕或回避。
(1) 如前所述， 限制賠償不是條例的目的， 而是實現條例的宗旨即保障和促進醫療事業的發展和醫學科學的進步的手段。對于這一宗旨本身， 即使是要求損害賠償的醫療事故的被害者大概也不會不贊成。問題不在于目的而在于手段. 我們應當關心這樣的問題: 為了實現這一目的， 從比較政策論的觀點看， 限制賠償這一現行條例采用的手段相對于其他手段是否具有優越性，是否比較值得(即具有較好的效果成本比); 是否存在其他較為優越的手段可以用來取代限制賠償。以下是筆者的基本看法。
① 首先必須承認， 醫療事故賠償與醫療事業的發展可能存在兩種不同意義上的關系。其一是醫療機構的財務狀況因醫療事故賠償金的支付而惡化，醫療機構的服務能力因此而下降。如果這種情況嚴重到一定的程度，醫療事業的發展和醫療技術的進步會受到不利的影響。其二是醫療機構的服務和管理質量，醫務人員的職業責任感和診療水平因醫療事故賠償而得到提高，醫療事業的發展因此而得到促進。在考察醫療事故賠償與醫療事業的發展的關系時，不應當像答記者問和條例起草者那樣，只見前者，無視后者。
② 減輕或回避醫療事故賠償對醫療事業可能產生的不利影響的手段或方法可能有若干種，其中包括最近在我國醫療賠償議論中成為熱門話題的醫療責任保險制度(主張限制賠償的答記者問也非常關注這一制度)。因此， 限制賠償只不過是手段之一， 并非唯一的手段。既然存在若干種選擇方案， 政策制定者就應當利用效用成本分析， 對各種手段作出適當的評價， 選擇效用較大成本較小的手段或手段的組合。
③ 比較而言， 限制賠償是得不償失的， 效用成本比是較差的(相對于醫療責任保險)。第一，在效用方面， 限制賠償的效用在某種意義上是比較差的。限制賠償的特點是醫療機構對超出限定范圍和標準的損失不予賠償，對未超出限定范圍和限定標準的損失仍應賠償。所以，限定賠償制度只能限制醫療事故賠償對醫療事業可能發生的不利影響。與此不同，醫療責任保險的特點是保險范圍內的損失由保險機構承擔賠償，醫療機構只有在損失超出保險范圍和標準的情況下，就超出部分承擔賠償責任。所以， 在發生醫療事故的情況下， 只要損失未超出保險范圍，醫療機構就無須賠償，醫療事業因此就不會受到因賠償而帶來的不利影響。當然，事情總是存在兩個方面。由于限制賠償仍屬事后責任制，只要不發生醫療事故，醫療機構就不存在花錢賠償的問題。醫療責任保險則屬于事先花錢(支付保險費)回避或減少賠償風險的制度，保險金的支付與是否真的發生醫療事故無關。支付保險金必然加重醫療機構的負擔，從這個意義上講，醫療責任保險也可能會給醫療事業帶來不利影響，尤其是在保險費負擔過重的情況下(這個問題在美國似乎比較嚴重)。不過筆者還是認為，至少在我國的現階段，談論醫療責任保險制度的負面作用的問題沒有什么實際意義。因為我國最近才興起的醫療責任保險， 至少在保險費率上還是相當低的(當然， 筆者不排除在對醫療事故賠償實行實際賠償原則的情況下，保險費率有可能上漲)[60]。第二，在成本方面， 限制賠償的成本顯然是比較高的。其中最大的成本在于，它是以限制患者獲得完全賠償的權利為代價的。隨著個人化的人權觀念在我國社會的逐步確立，這個代價的性質就會變得更加嚴重。與此不同，醫療責任保險卻在客觀上有助于患者獲得應當獲得的賠償，有助于對患者權利的充分救濟(在未加入責任保險的醫療機構發生了損害額高于其償付能力的醫療事故的情況下，患者獲得賠償的權利將得不到完全的實現)。
(2) 這里有兩個值得注意的情況。① 衛生部匯報表明， 衛生部在選擇限制賠償政策時， 與其在起草辦法時[61]不同，沒有將我國尚未健全醫療責任保險制度這一情況作為理由。據此筆者推測， 也許在衛生部看來， 即使我國建立了比較健全的醫療責任保險制度， 醫療機構大都加入了醫療責任保險， 只要我國的醫療事業仍然具有公共福利性的事業， 我國的經濟水平還不夠高， 醫療機構的償付能力仍然有限， 就仍然應當堅持實施限制賠償這一特殊政策。② 答記者問雖然特別強調建立醫療責任保險制度對于解決醫患之間在賠償問題上的矛盾，對于兼顧患者的權益和醫療事業的發展所具有的重要意義， 但并未主張以醫療責任保險制度來取代現行的限制賠償制度。
在筆者看來， 衛生部匯報之所以會無視醫療責任保險制度所具有的雙重功能―既有助于患者權益的切實保障，又有助于減輕醫療事故賠償對醫療機構的自身利益和服務能力的影響， 沒有注意到這一制度所具有的替代（盡管未必是完全替代）限制賠償制度的重要價值; 答記者問之所以會在論述醫療責任保險制度的意義時也沒有提到該制度所具有這種替代性， 這不僅與二者所強調的限制賠償政策的事實根據論有關， 而且可能與公共利益高于個人利益、為了公共利益可以并且應當犧牲個人利益的傳統觀念的影響有關。 (三) 對其他相關問題的評論
1． 關于對漫天要價和天價判決的憂慮
無論是答記者問還是衛生部匯報， 對醫療事故被害人追求金錢賠償的欲望， 似乎都很憂慮。她們似乎擔心， 如果不事先明確對醫療事故賠償的范圍和標準作出明確的限制并明確排除民法通則的適用， 患者在醫療事故案件中就會設法盡量利用實際賠償原則漫天要價，在最高法院采用并用原則的辦法時代曾經出現過的所謂天價判決就會重現。面對這種憂慮， 筆者的疑問是， 在衛生部和最高法院看來， 我國醫療事故賠償的水準， 我國患者的生命健康利益的實際價值， 到底是合情合理的， 還是低得不盡情理的? 所謂的漫天要價和天價判決， 難道真的已經到了離譜的地步， 并有四處蔓延之勢， 以至于有必要在立法上對醫療事故賠償的范圍和標準作出現行條例這樣的限制， 有必要在案件審理上排除民法通則的適用 ?
2． 關于國窮則人命賤的邏輯
關于我國老百姓的生命健康利益的損害賠償問題， 長期以來， 有一種相當流行的觀點， 那就是國窮則人命賤。在這種觀點看來， 中國既然是個人口眾多的窮國， 既然與那些人口不多的富國存在著如此明顯的天壤之別， 那么， 對中國的老百姓而言， 他們可期待的生命健康利益的價值就應當遠遠低于富國老百姓所能期待的價值。如果有人不顧“貧窮”這個國情， 想要提高自己個人的生命健康價值， 那就是想入非非的漫天要價， 就是無理要求， 或者就是想借醫療事故來敲竹杠發橫財。在筆者看來， 國窮則人命賤的邏輯盡管在某種意義上也許是無可奈何的命中注定， 但對于我國賠償政策的制定和我國老百姓的生命健康利益的法律保障而言卻是非常有害的。作為賠償政策的制定機關和適用機關， 應當警惕和肅清這種觀點的影響， 應當從人權保障的觀點出發， 反省現行的賠償政策和裁判方針所存在的問題， 探討新的比較好的解決賠償問題的方策。
3． 關于羊毛出在羊身上的比喻
在支持條例的限制賠償規定的議論中， 有個聽起來似乎非常通俗易懂實際上卻令人難以理解的說明， 即“羊毛出在羊身上”。其意思是說， 醫療事故賠償實際上是羊毛出在羊身上， 最終還是要分攤到所有患者身上，而不是由國家出資賠償。因此，在審判實踐中應適用條例所規定的較低賠償標準，是可以理解的[62]。筆者的疑問是， ① 按照羊毛論的邏輯， 既然醫療侵權賠償的最終拔毛者不是醫療機構而是廣大患者， 那么， 醫療侵權賠償制度在事實上豈不成了制裁廣大患者的制度， 成了對醫療事故機構沒有任何實質性的民事制裁意義的制度? 如果事實確實如此， 那么取消而不是限制醫療侵權賠償不是更具有合理性嗎? 我們有什么理由要讓廣大無辜的患者去當醫療事故機構的替罪羊， 為了某個特定受害者的損失而拔毛呢? 諸如消費者權益保護法和產品責任法那樣的加重型或嚴格型的民事責任法， 由于會導致廣大消費者被拔去更多的毛， 豈不都成了更不盡情理的法律? ② 羊毛論到底有多少事實根據呢? 它能夠確切反映醫療損害賠償金負擔的實際狀況嗎? 它將醫療事故被害患者與廣大患者的利益關系視為對立的關系， 這在事實上難道能夠說得通嗎? 羊毛論應當成為醫療事故賠償政策的制定依據和醫療案件審理的法律適用選擇的依據嗎? ③ 醫療事故的被害患者會被羊毛論說服嗎? 她們難道會為了其他患者的就醫利益而作出自我犧牲， 心甘情愿地接受較低的賠償標準嗎? 廣大患者會為了自己的就醫利益而支持羊毛論嗎? 她們難道會因此而放棄自己在遭遇醫療事故時請求完全賠償的權利嗎? 即便是醫療機構和醫務人員， 她們會贊同羊毛論嗎? 她們難道不怕一旦承認了羊毛論， 就等于承認了自己千方百計向廣大患者轉嫁賠償負擔， 因此必將招來社會輿論的強烈譴責嗎?
4． 關于分配的公正論
答記者問所強調的雙贏論也好， 衛生部匯報所主張的兼顧論也好， 都表明以公正公平為醫療事故賠償政策的價值取向， 反對不顧其他有關方面的利益， 只考慮對被害人的權利救濟。在支持賠償限制政策的一些文章中有一種觀點叫做“分配的公正”。在這種觀點看來，醫療侵權損害賠償實質上是將醫療資源這一具有公共性的社會財富(由國家、社會和醫療機構所投入或創造的，為不特定多數患者所共享的財富)的一部分分配給醫療侵權的特定被害人個人。醫療侵權損害賠償的范圍和標準實質上就是在被害人個人和廣大患者之間分配醫療資源這一社會財富的標準。賠償范圍越寬，賠償標準越高，意味著流入被害人個人的口袋里的醫療資源就越多，為廣大患者所共享的醫療資源就越少。如果將民法通則所體現的實際賠償原則適用于醫療事故的賠償，那么就可能會導致醫療資源在被害個人和廣大患者之間的不公正的分配。條例限制賠償就是從分配的公正這一觀點出發調整醫療資源在被害個人和廣大患者之間的分配關系，使其比較公正。
筆者承認， 醫療損害賠償制度的設計，如同其他任何涉及到(無論是直接和還是間接的)社會性財富的分配問題的法制度的設計一樣，應當考慮分配的公正。但是， 公正是一個相對性的觀念， 利害關系的各方可能各有自己的公正觀，并且可能互相對立，既定的對利害關系各方都是公正的客觀標準并不存在。有利害關系的任何一方(包括代表國家投資利益的官方)都不應當把自己認為的公正說成是利害關系各方共有的公正。依筆者之見， 分配是否公正的問題， 與其說是實體問題還不如說是程序問題。法定的分配標準是否具有公正性， 只能以其是否是通過具有相當代表性的、公開并且民主的協商、交涉、表決的方式作出的為判斷標準。
