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民事訴訟法全文范文1
一、三種訴訟方式的弊端
“平行訴訟”的弊端。以行政訴訟附屬民事問題中較典型的房屋登記侵權之訴為例：取得房屋所有權證之外的第三人，認為行政機關的房屋登記行為侵害了自己的合法權益，向法院提起行政訴訟，要求撤銷該行政登記行為并重新作出登記，但對涉及的房屋權屬之爭，當事人須提起民事訴訟。由于行政法律關系和民事法律關系法律規定分屬兩個不同的審判組織審查，且審查的重點有別，方式各異，因而出現不同的結論抑或互相對立的判決也就不足為怪了。即便兩類訴訟最終結果一致，原告的主張得到支持，在民事訴訟中，法院也只有對其所有權予以確認的權力；在行政訴訟中，法院也只能按照行政訴訟法的規定判決撤銷該行政登記行為并責令重新作出。如果行政機關遲遲不履行或無視行政訴訟法的規定，又以同一事實和理由作出與原具體行政行為相同或基本相同的行政行為，當事人只得再次提起行政訴訟，法院只能再次予以撤銷。這樣，撤了又作，作了又訴，訴了又撤，循環往復，出現了“法律真空”。這樣不僅使權利人陷入一場曠日持久的累訴，其合法權益得不到及時有效地保護，而且嚴重損害了法律和人民法院的權威與尊嚴。這種當事人無奈，人民法院無能為力的兩難局面，有違行政訴訟的立法本意。
“附帶訴訟”的弊端。持此種觀點的法律依據是最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第61條“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理”的規定。但該規定也只是“可以”一并審理，而不是“必須”或“應當”。且這一規定也只是針對“行政裁決”的特例，除此以外的其他具體行政行為則不能適用。同時，對如何一并審理，未作具體說明，實踐中很難操作。是否是以附帶訴訟的形式一并審理，目前還不得而知。因而這一訴訟方式長期被束之高閣也就不難理解了。即便予以一并審理，也確認了行政機關所認定的事實錯誤，法院也只能判決撤銷該具體行政行為并責令重新作出。如果行政機關拒不履行或又重復作出相同的具體行政行為，則與“平行訴訟”的最終結果一樣，又回到了“撤了又作，作了又訴，訴了又撤”的惡性循環老路上，當事人的合法權益仍無法得到法律及時、有效的保護。
“單一民事訴訟”的弊端?！安桓娌焕怼笔敲袷隆⑿姓V訟所應遵循的原則。當事人在提起行政訴訟后，人民法院既不能動員其撤訴，又不能動員其提起民事訴訟。若其既不起訴又不撤訴，法院將陷入被動的兩難境地。即使提起民事訴訟，由于行政訴訟法明確規定行政訴訟案件由人民法院行政審判庭審理，這就排除了除行政審判組織以外的其他審判組織也能審查具體行政行為合法性的可能。由于該民事問題是行政訴訟中的附屬問題，因而民事訴訟只是行政訴訟這一“主訴”中的“從訴”。拋開行政訴訟而搞所謂的單一民事訴訟，顯然是舍本逐末，具體行政行為是被維持還是撤銷仍是民事訴訟無法逾越的一道門檻。因此，欲以民事訴訟取代行政訴訟的做法直接挑戰了我國現行的法律規定，理論上是行不通的。
二、適用司法變更權的必要性
從以上分析不難看出，三種訴訟方式均存在著其自身無法克服的弊端。雖然在三種訴訟方式中，法院不遺余力地履行其職責并消耗了大量的司法資源，但具有國家強制力的法院判決面對行政機關公然對法律的褻瀆時卻無可奈何，無異于一紙空文。此舉不僅不能徹底解決紛爭，及時維護當事人的合法權益，而且使人民法院陷入兩難境地，嚴重損害了法律的尊嚴。人民法院在行政訴訟中只對行政處罰顯失公正才享有司法變更權，這一針對特定的具體行政行為出現的特定情形而賦予人民法院的唯一一項司法變更權，適用范圍和條件是極其有限和嚴格的，除此之外的其他不當的具體行政行為，人民法院只能予以撤銷或一并責令重新作出、限期履行，而無權變更。這種有限的司法變更權無法解決行政訴訟中的諸多問題，實踐證明已不適應社會發展的要求，由此產生的法律真空也是行政訴訟立法時所始料不及的。因此，擴大變更判決的適用范圍，賦予人民法院對此類案件的司法變更權就顯得尤為緊迫和必要。在行政訴訟中，人民法院通過對涉訴的附屬民事爭議一并審查后，逕行適用變更判決的形式，對不當具體行政行為予以變更，可從根本上擺脫行政機關拒不履行或重復作出相同具體行政行為而法院對此卻無可奈何的窘境，才能節約訴訟成本，提高訴訟效率，維護法律的尊嚴和法院的權威，實現行政訴訟的目的。
三、適用司法變更權的可行性（理論依據）
（一）司法的最終裁判權所決定
“司法是社會正義的最后一道防線”，這是由司法的本身性質所決定的。人民法院代表國家行使審判權，享有處理社會各種糾紛的最終裁判權。行政訴訟是行政權的司法途徑的救濟，是人民法院對已生效的具體行政行為實施的法律監督，它是在行政機關充分行使行政職權后，對不正確或錯誤的行政行為的一種補救，是事后救濟。既然是司法救濟，就應當有司法救濟的特殊手段；既然是司法最終裁判，就應有與之相對應的權力。實踐表明，司法變更權是司法救濟的有效手段，是司法最終裁判權的充分體現。這種權力也只是司法的判斷權，是法院以其判斷來糾正行政機關的錯誤判斷，而絕非是代替行政機關行政。對此，美國著名的法學家龐德曾指出：“司法判斷最完全地按照法律來實現正義，它比任何其他裁判形式更好地把確定性和靈活性兩者所具有的各種可能性結合起來”。不賦予人民法院在審理該類案件中的司法變更權，紛爭將得不到最終徹底地解決，司法最終裁判權將無從體現，司法救濟將成為空談，無異于畫餅充饑。正如貝勒斯所說“倘若人們求助于法律程序來解決爭議，那么爭議須在某一階段上最終解決，否則求助法律程序就毫無意義”。
（二）案件的特殊內容所決定
行政訴訟中的附屬民事問題，在行政訴訟法實施前均是由人民法院按民事、經濟糾紛來處理，由人民法院作出確認。行政訴訟附屬民事問題是基于當事人對行政機關的民事爭議事實所作的確認或處理不服而引發的，如果人民法院無權變更行政機關對錯誤事實的認定，實際上是漠視行政機關可對民事法律關系作出任意判斷，從而承認行政機關認定事實的終局性及其享有的不受法律約束的權利，顯然違反了憲法第5條“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業、事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或個人都不得有超越憲法和法律的特權”的規定，有?！八痉ㄗ罱K”原則，司法救濟與司法監督也就無從談起，人們通過行政訴訟來維護自己合法權益的期待只能是望梅止渴。
（三）行政訴訟的本身要求
人民法院的審判權是完整的，既包括法律審，也包括事實審。對具體行政行為合法性審查，是建立在事實真實的基礎上的審查。如果事實不清，合法性也就失去了存在的基礎。因此對不真實的事實，如果人民法院只能予以撤銷而不能變更，必然導致人民法院審判權的殘缺而難以實現行政訴訟維護當事人合法權益、監督行政機關依法行政的目的。同時，由于我國不存在行政法院和普通法院的審判系統之分，只是按案件類別不同劃分歸屬同一法院哪一審判組織審理，因此，對于行政訴訟中的附屬民事問題，直接在行政訴訟中以變更判決解決，既符合行政訴訟的要求 ，也體現了“以事實為依據，以法律為準繩”的原則，不存在任何法律上的障礙。
（四）公正和效率的必然要求
民事訴訟法全文范文2
原告:華北石油管理局第一機械廠。住所地河北省青縣。
被告:中國和平公司。住所地北京市西交民巷。
1991 年3月,原告與被告簽訂了一份《協議書》,約定:原告在經營上有一筆外匯,需要從國外進購原材料及所需設備,特委托被告保存及辦理。由被告為原告建立專門帳號,原告將一筆總額為534900美元的款項匯入帳號,以備原告使用。該協議第1條約定:原告于協議簽訂后盡快將款項匯入被告為原告建立的專門帳號,并由被告為原告建立專項往來帳目。第2條約定:原告需要使用該筆款項時,必須由原告的負責人親自給被告的負責人寫出親筆條并電話通知被告負責人所需支付的具體數字,以免中間出現差錯。第5條約定:原告需要調回該筆資金時應提前10天通知被告負責人。協議簽訂后,原告于同年4月將該筆外匯存入了被告的外匯帳戶。其后直至1994年8月,原告先后從被告處支取了其中26.7萬美元,余款26.79萬美元因被告的推拖,至訴訟時未能支取。
1992年12月,原、被告雙方又簽訂了一份《委托協議書》,約定:原告委托被告用人民幣換取一部份外匯。該協議第1條約定:原告向被告帳號內匯入人民幣432萬元整,被告盡快按當時的外匯調劑價調入美元。調劑完后由被告盡快通知原告具體數目,并將該筆資金進入原告在被告的外匯專門帳號內。第3條約定:若被告無法調劑時,被告將如數按本付息向原告返回人民幣,計息時間從原告款項匯入被告帳號時算起。協議簽訂后,原告將該筆人民幣匯給了被告。但至訴訟時,被告未為原告兌換成美元,也未返還給原告。
1996年12月2日,原告向河北省高級人民法院提起訴訟,訴稱:發生上述情況后,我方曾多次與被告協商收回上述兩筆款項,但被告以多種理由推諉。請求判令被告返還所余美元26.79萬元和人民幣432萬元及其利息。
被告在收到起訴狀副本后,在答辯期內向河北省高級人民法院提出管轄權異議。被告認為:根據我國民事訴訟法第二十二條第二款“對法人或者其他組織提起的民事訴訟,由被告住所地人民法院管轄”的規定,本公司作為被告,住所地在北京,案件應由北京市的法院管轄,河北省高級人民法院沒有管轄權。
「審查與裁定
河北省高級人民法院對被告的管轄權異議經審查認為:原、被告雙方在1992年12月簽訂的《委托協議書》第3條明確約定被告不能兌換美元時,應“如數按本付息向原告返回人民幣”;在1991年3月簽訂的《協議書》中亦確定了原告調回資金的條款,其接受款項之地點皆為河北省青縣。根據《中華人民共和國民法通則》第八十八條第二款第(三)項的規定,河北省青縣為履行地。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二十四條的規定,本院對本案有管轄權。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第三十八條的規定,于1997年2月13日裁定如下:
駁回被告中國和平公司對本案管轄權提出的異議。
被告中國和平公司不服此裁定,向最高人民法院提起上訴,稱:河北省高級人民法院認定合同履行地為河北省青縣,缺乏法律依據和事實依據。因為,在兩份協議中都沒有約定履行地為河北省青縣;這些款項如果調回,都要由我公司以票據支付的方式匯出,根據我國民事訴訟法第二十七條的規定,票據支付地為合同履行地。因此,河北省高級人民法院對本案沒有管轄權。
被上訴人華北石油管理局第一機械廠答辯稱:兩份協議雖未確定履行地,但第二份協議第3 條明確約定了上訴人如無法調劑時,應將本息如數退還給我方,我方的住所地在河北省青縣,此地為此款的接收地。按我國民法通則第八十八條第二款第(三)項的規定,接收地即為履行地。因此,此案由履行地所在的河北省高級人民法院管轄并無不當。
最高人民法院經審查認為:按照雙方當事人之間所訂協議的約定,上訴人為被上訴人應履行的主要義務是調劑外匯和提供外匯帳號,故其履行地應確定為北京市。原審裁定對合同履行地的確定適用法律不當,上訴人提出的管轄權異議成立,本院予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二十四條、第三十八條、第一百五十四條、第一百五十八條和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第188條第(1)項之規定,于1997年6月27日裁定如下:
撤銷河北省高級人民法院的民事裁定,本案移送北京市高級人民法院處理。
「評析
本案合同糾紛的管轄,不屬民事訴訟法有明文規定的幾類合同糾紛的管轄范圍,因而應適用民事訴訟法第二十四條關于一般合同糾紛管轄的規定來確定其管轄,這是本案一、二審法院的共識。同時,一、二審法院都是依該條規定的“合同履行地”聯系因素,而未依“被告住所地”聯系因素來確定管轄的。但其結果卻截然不同。其分歧在于依合同約定的內容,是原告住所所在地的河北省青縣,還是被告住所所在地的北京市應為合同履行地。
一審法院是依據民法通則第八十八條第二款第(三)項“履行地點不明確,給付貨幣的,在接受給付一方的所在地履行,其他標的在履行義務一方的所在地履行”的規定,認為兩份協議雖未明確約定合同履行地點,但都明確約定了在一定條件下被告向原告返還貨幣的義務,因而屬“履行地點不明確,給付貨幣的”情況,應“在接受給付一方的所在地履行”。原告是接受給付的一方,其所在地在河北省青縣,該地即為本案合同履行地。故依民事訴訟法第二十四條的規定,本院為合同履行地所在的有管轄權的法院,對本案有管轄權。
這種推理認定,從權利關系的形式表現上是說得通的,但從雙務合同的義務履行上是說不通的。因為,首先,合同履行地即指合同表明的一方所承擔的合同基本義務(或者說主要義務)的履行地,而不是指在合同不能履行或不能完全履行情況下,合同義務主體依合同占有合同權利主體的財產向合同權利主體返還該財產的履行地或違約責任義務履行地。在本案中,兩份合同所確定的被告應履行的合同基本義務,在第一份合同關系中是提供外匯帳號并代原告保存此筆外匯供原告隨時支用;在第二份合同關系中是為原告調劑外匯,并在調劑成功后進入被告為原告所設的外匯專門帳號內(含有第一份合同所確定的被告為原告保存外匯的義務)。顯然,該兩份合同的被告基本義務履行地并不在河北省境內。其次,對民法通則第八十八條第二款第(三)項規定的理解,從其全文來看,也應當理解為應是指合同基本義務的履行,即給付貨幣屬合同一方的基本合同義務,如借款合同、購銷合同等就存在一方向另一方給付貨幣的基本合同義務。不能認為凡最終要以給付貨幣來承擔責任的,就視接受給付一方的所在地為合同履行地。上述兩點表明,合同履行地與違反合同的義務履行地不是同一個概念,這是在審判實踐中必須注意區別的。一審法院實際上是把違反合同的義務履行地等同于合同履行地了。二審法院把合同履行地定位在合同基本義務履行地上,是符合立法規定的。
在正確認定本案的合同履行地問題上,還要注意以下問題的正確認識:
一是被告在一審答辯期內提出管轄權異議時認為,本案屬“對法人或者其他組織提起的民事訴訟”,故應適用民事訴訟法第二十二條第二款“由被告住所地人民法院管轄”的規定。其這種理由看似有理,實際上是錯誤的。因為,本案屬合同糾紛,而民事訴訟法對合同糾紛案件的管轄有明文規定,屬特別規定;上引規定則屬普通規定。按特別規定優于普通規定適用的原則,普通規定被排除適用。
民事訴訟法全文范文3
林智明
[內容提要]現代司法理念在全球化背景中普遍性的確立與不斷增強，在國際民事訴訟領域促使國際民商事管轄權觀從司法沙文主義到國際協調主義的轉換與重塑。我國的國際民事訴訟法律與實踐在一定程度上忽視了國際協調，在加入wto后，《民事訴訟法》的修改應對國際民商事管轄權制度加以完善。全文約12000字。
[關鍵詞] 現代司法理念 全球化 wto 國際民商事管轄權 國際協調
[作 者] 林智明,在廣西貴港市中級法院研究室工作,lincon76@163.c0m
對于
勞務和信息均納入國際經濟大循環圈進行統一的配置，“民族的片面性和局限性日益成為不可能”“一切民族甚至最野蠻的民族都卷到文明中來了”[24]，國際交往日益頻繁國際社會不斷發育。正如英國法學家施米托夫所言“我們這個時代最顯著的特征不是噴氣式飛機的出現，也不是原子彈的發明，而是國際意識的重新覺醒”[25]，面臨的全球共同的問題和國際社會整體利益必然促使全球意識的覺醒與增強，作為各國意識碰撞溝通和世界輿論集中反映的數以萬計的國際組織為全球意識包括司法意識的形成提供重要的場所。再次，當代司法制度與實踐的共性是現代司法理念普遍性確立與增強的客觀基礎。司法制度作為當代各國解決社會糾紛主要機制的職能定位，決定了它具有某些共同的特征，包括“司法的民主性”“司法的職業性”“司法的統一性”“司法的中立性”“司法的獨立性”“司法的公開性”“司法的慎重性”“司法的權威性”“司法的成本性”“司法的效率性”[26]，這些基本特征必然反映到司法理念上從而體現其全球的普遍性。復次，法律文化交流的日益頻繁和比較法學的興起是現代司法理念普遍性確立與增強的橋梁紐帶。隨著國際法律文化的交流與傳播，各國的司法理念不斷碰撞、融合；同時比較法學的興起，通過對不同法律體系的法律和司法制度進行比較研究，揭示各自的優劣和一般的共性，為法律借鑒、移植及統一提供途徑，促成世界法律的協調發展，[27]這必然導致司法理念的普遍性不斷增強。最后，現代司法理念普遍性的確立與增強是法律全球化的必然結果。隨著各國各地區的法律越來越相互接近、趨同、融合甚至統一，法律全球化是當今法律發展的一個客觀趨勢。[28]各國為加強法律合作組成各種各樣國際組織的國際條約實踐，海牙國際私法會議等國際組織推動法律統一化的運動[29]，還有各國就司法協助的全球性和區域性的條約實踐，均促使各國在特定的條約框架內達成合意，其中包括基本的司法理念的普遍認同?？傊?，正如邊沁指出：“所有國家的法律，甚至是任何兩個國家的法律，假若在所有的觀點上都一致，那是必不可取的，因為這是不可能的；可是，在所有文明國家的法律中，一些重要的觀點，應該是相同的，而且亦沒有什么不便之處”[30]，現代司法理念在全球范圍上達成共識形成一致是必然的。
普遍意義的現代司法理念的基本構成如何？或講現代司法理念
到底包括那些具體的為國際社會公認的理念？筆者認為，肖揚院長在分析當代司法制度與實踐整體的特征上提出的“中立”“平等”“透明”“公正”“高效”“獨立”“文明”的現代司法理念，準確地反映了當代司法理念的共識，具有普遍性。在全球化的語境中，這幾種司法理念具有以下的內容：
1、司法中立。司法中立的理念是人類對司法職能的本質性認識、
運用過程中的重要的司法觀念，是從司法機構與其他國家機構、社會關系角度對司法客觀規律的描述。具體是指在各種國家權力之間、各種社會關系主體（通常指對于國家的其他主體）之間、社會關系主體之間發生的具有法律意義的糾紛中，國家設置一種“居中裁判”的角色依法解決糾紛，而這種角色就是國家的司法職能。[31]司法中立是當代司法制度的中立性的反映，它不僅要求法官如排球裁判一樣居中裁判，不偏不倚地對待原被告和控辯雙方，另一方面還意味司法的消極性和被動主義，即不告不理。[32]司法中立的核心是反對司法排外主義和地方保護主義。
2、司法平等。首先是指國際社會各主權國家司法制度、司法機
構與司法權的地位平等，“平等者之間并無管轄權”，任何國家的司法制度不能凌駕在別國之上，國家之間享有司法豁免權；其次，原被告之間不論國籍、民族、種族、性別、宗教信仰、家庭出身、財產和教育程度享有同等的訴訟地位和在法律適用上享受同等對待。司法平等的核心內容是反對司法特權和司法歧視。
3、司法透明。根據wto的透明度原則，司法透明首先是指各
國與司法制度的法律文件以及司法判決必須要公布；其次指司法機關對案件的審理和判決除法律有特別規定應實行公開審判制度，允許公眾參與審判過程和旁聽；最后司法透明還指司法行為要接受社會的監督，立法機關、新聞媒體、法學專家教授、律師和人民大眾均可以對生效的司法判決展開評論。[33]司法透明的核心是反對秘密審判。[34]
4、司法公正。司法公正意指司法的司法活動和裁判行為必須嚴
格依法辦事，正確、合法、及時地實施法律，使體現在法律規范體系中的公平觀和權利義務的內容得以實現。司法所追求的公正，包括實體公正和程序公正。實體公正，也就是結果公正，指法院的裁判在認定事實和適用法律方面都是公正的。程序公正，又稱為形式公正，就是司法程序必須符合公平、公開、公正的原則，切實保護參與訴訟的當事人的訴訟權利，以求高效地處理和裁決糾紛。司法公正的核心是反對司法腐敗。
5、司法高效。司法高效是指司法機關的審理和裁判行為必須盡可能迅速與及時，爭取在法律規定的時間和審理期限內盡快地結案。司法高效是司法制度效率性的客觀體現。司法高效的核心是反對超審限辦案和久拖不決。[35]
6、司法獨立。司法獨立已成為世界公認的司法理念。據1985年聯合國《關于司法機關獨立的基本原則》，其指司法機關只依據事實和法律來裁決其受理的案件，而不應為任何直接或間接的不當影響、慫恿、壓力、威脅或干涉所左右，[36]其核心內容是從事法庭審判的人員在進行審理活動和制作司法裁判方面擁有獨立性和自主性，除服從憲法和法律規定外，不受任何組織或個人的干預，包括“審判權專屬性規則”“行使審判權的獨立自主性規則”和“行使審判權的合法性規則”。[37]在結構上是司法機關獨立與法官獨立的統一。[38]司法獨立的核心是反對司法干預。
7、司法文明。司法文明在主權國家之間意味著司法主權的平等和相互尊重，在國際司法領域更多的開展國際司法合作，實施國際禮讓與國際協調。在司法機關的審理和裁判行為中，則是指司法行為應符合司法職業道德和司法禮儀標準，堅持以人為本的原則，提供利民便民的人性化的司法服務，樹立良好、文明的司法形象。在當事人之間，則在某種程度上意味受到司法機關的平等的非歧視的對待，“在司法活動中，每一個人都應該受到尊重和關懷，無論他是誰，無論他做過些什么，無論種族、膚色、宗教、性別、收入、階級、地位、職業、或其他特點。••••••在訴訟中，不管是機關團體、企事業單位，還是普通個人，不管是國有企業法人還是私營企業法人，也不管是本地企業法人還是外地企業法人，或者是內資企業法人和外資企業法人，都是平等主體，都享有平等的國民待遇，平等地依法保護自己的權利，平等地承擔義務。這就是文明司法理念?！盵39]司法文明的核心是反對司法的官僚主義
。
二、 現代司法理念與國際民商事管轄權觀的重塑：
從司法沙文主義到國際協調主義的轉換
國際民商事管轄權，是指一國法院或具有審判權的其他司法機關受理、審判具有國際因素或涉外因素的民商事案件的權限。國際民商事案件管轄權問題是國際民事訴訟領域特有的現象，它解決某一特定的國際民商案件究竟應由哪一個國家的法院管轄的問題。英國學者稱之為“國際管轄權”（international jurisdiction），法國學者稱之為“一般的管轄權”（competence generale）或“國際的管轄權”(competence internationale)。[40] 國際民商事管轄權是一國法院審理有關國際民商事案件的前提，無合法管轄權的案件往往得不到外國法院提供司法協助，作出的判決也不會得到其他國家的承認與執行；而且，案件由不同的國家法院管轄與判決，往往得到不同的結果，因此國際民商事管轄權問題事關訴訟當事人合法權益的取得和保護，以致人們常說：“打涉外官司，先打管轄權，再打時效問題和法律適用問題，最后才談事實和法律。”[41]
正因為國際民商事管轄權對維護國家主權、保護國家與國民的利益具有非常重要的意義，一直以來世界各國都十分重視對國際民商事管轄權的行使，國際民商事管轄權的爭奪異常激烈，以致形成國際民事訴訟領域的司法沙文主義[42]。其具體表現有：（1）拉丁法系各國的“國籍原則”。拉丁法系國家把確立管轄權的依據主要地置于國籍因素，對本國國民不管其在內國還是外國均有管轄權，即使訴訟與本國聯系不大，其國民在內國法院提起的針對外國被告的訴訟，拉丁法系各國都予管轄；但發生在外國人彼此間的糾紛，則在原則上盡可能排除本國法院的管轄權。拉丁法系國家的國籍原則具有內國絕對主權的性質，明顯有歧視外國人的傾向。比較典型的是《法國民法典》第14、15條規定，若訴訟當事人具有法國國籍，在享有管轄權方面的特權：（a）不管被告是何國籍，他都可以在法國法院起訴；（b）不管具體情況如何，他都要在法國法院被訴。法國司法實踐以將其適用于契約債務、準契約債務、侵權行為之債以及有關權利能力和身份地位的案件之中。[43]（2）普通法系國家的“有效控制原則”和“長臂管轄原則”和“自由裁量原則”。普通法系國家認為，只有當被告和訴訟標的、財產等處于法院國的有效控制之下時才能確立管轄權，只要送達傳票時被告處在內國或有關財產位于內國或者法人在內國注冊或有商業活動就能確立管轄權，而不管被告的國籍、住所、居所以及案件事實發生在哪里。英國法律規定，只要被告證明在英國短暫逗留并進行了送達，英國法院即可行使管轄權；美國甚至有判例認為，只要飛機飛越美國上空時將傳票送達給被告，美國法院就有管轄權。[44]美國所有的州均用成文法界定本州法院對位于本州之外而與本州有某種聯系的被告具有“長臂管轄權”，這些規定也適用于外國被告。[45]]1945年美國聯邦最高法院在國際鞋業公司訴華盛頓一案中裁定，正當程序條款允許各州對位于本州之外而與本州具有“最低聯系”的被告可以行使管轄權，[46]而“最低聯系”標準通常則由法官自由裁量。（3）專屬管轄的擴張。各國對一些認為與本國具有特殊利益或事關公序良俗的事項，通常規定專屬內國法院管轄，絕對排除他國法院的管轄權。比如德國在不動產方面的物權和所有權的訴訟、繼承案件、租賃案件、再審案件、特定的婚姻案件、禁治產案件、某些有關執行和破產的案件規定有專屬權限。希臘規定對因公司與股東及股東與股東之間的內部關系而發生的糾紛、有關司法機構的管理行為方面的糾紛、有關物權的糾紛或者有關繼承的糾紛、相互訴訟產生的訴訟、與擔保合同有關的訴訟以及共同原告之間或被告之間的糾紛有專屬管轄權。[47]1979年《匈牙利國際私法》專屬管轄權的適用范圍更加廣泛。[48]（4）國際訴訟競合以及爭奪管轄權的現象異常突出。對大多數案件，各國在規定本國管轄權的同時，并不在立法上排除別國的管轄權，以致發生不少民商事糾紛會發生多個國家具有管轄權的情形，這會導致同一訴訟在多個國家進行以及國家管轄權的爭奪與對抗甚至沖突的問題。
司法沙文主義是絕對主權的必然結果，客觀上不利于促進國際民事訴訟的公正及時解決和國際民商關系的順暢發展，與現代司法理念也是格格不入的。司法沙文主義強調司法權的主動行使及在國際民事訴訟競合之時進行爭奪，違背了司法中立的理念和“不告不理”的司法原則。“國籍原則”及“長臂管轄原則”使住所在外國的被告也受內國法院的管轄，明顯侵犯了被告住所地國家的屬地管轄權，與主權國家的司法權平等的理念和原則不符合。專屬管轄權的不恰當擴張，規定某些民商事項的案件由內國法院專門管轄，片面地保護內國的利益無視相關外國的利益，也違背司法平等的理念，而且但此類規定多是國內法的規定并無排除相關外國行使管轄權的國際法意義的強制性，因而不可避免地會發生管轄權的國際沖突和訴訟競合問題，從而不利于國際民商事糾紛的盡快解決，亦與司法高效理念不相一致。“最低聯系原則”的適用，更多地是依靠法官的自由裁量，當事人據此難以預料最終的管轄國家，因而缺乏可預見性，違背司法透明理念。國際民事訴訟競合的現象，不僅帶來司法資源的浪費、訴訟時間的拖延、訴訟成本的高漲，因而不符合司法高效理念的要求，而且導致“一事兩訴”得到幾種不同的判決，故亦不利于司法公正理念的實現。因此，20世紀70年代以來，隨著市場經濟全球化、國家社會整體利益的重視以及全球意識的增強，現代的民事訴訟法已提出“反沙文主義”（anti-chauvinism）的主張，推行國際禮讓謀求國際協調。[49]
國際協調主義是指世界各國在進行國際民事案件管轄權的立法和司法活動時，都應該考慮到其他國家的有關立法和司法實踐，應該考慮到國際社會在這一領域的一般做法，從而達到盡量避免和消除國際民事案件管轄權沖突的目的。立法上要求國內法律除在有關內國公共政策和最重大利益方面外盡量減少專屬管轄權的規定，并應考慮到其他國家特別是國際社會的一般做法和普遍實踐，盡量采用雙邊的管轄權沖突規范，并盡可能擴大當事人協議選擇法院的范圍，世界各國還應根據互諒互讓的精神，在平等協商的前提下，積極開展國際法律與司法合作，制定國際統一的民商管轄權法律。司法上，則應嚴格實施“一事不兩訴”原則，在發生國際管轄權沖突時根據國際禮讓的精神采取司法消極主義并盡量承認和執行外國據此業已作出的判決；制訂避免國際管轄權消極沖突的補救措施，根據案件與內國的某種聯系而適當擴大內國法院的管轄范圍，受理并審理有關的訴訟。[50]
國際協調主義面對國際管轄權沖突主張采取司法消極主義，符合司法中立理念的要求；主張限制專屬管轄權、承認和執行外國生效的判決、允許當事人平等協議選擇管轄法院，體現了對外國司法主權的尊重和對國內外當事人的同等對待，與司法平等理念是相吻合的；主張國內立法與國際普遍實踐接軌、積極參與國際立法，從某種程度上以成文立法避免司法“無法可依”而陷入神秘主義的狀態，符合司法透明理念的精神，而且國際統一立法建立了行使國際管轄權的標準并為“判決一致”的國際私法理想的追求創造條件，有利于司法公正理念的實現；強調規避國際民事訴訟競合，有利于案件快速、及時處理，也符合司法高效原則。此外，國際協調主義強調國
際禮讓的精神，強調司法主權的平等實施，強調對當事人選擇法院協議的尊重，無疑是司法文明的體現。
正因為國際協調主義真實地體現了現代司法理念，當代國際民商事管轄權制度追求國際協調已成為國際民事訴訟法發展的突出現象和重要的發展趨勢。體現在以下幾個方面：（1）被告住所地等地域因素成為確立管轄權最重要的依據和一般原則。1982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第27條、1998年《突尼斯國際私法法典》第3條、1982年《南斯拉夫國際沖突法》第46條、1979年《匈牙利國際私法》第58條第1項、1992年《羅馬關于調整國際私法法律關系的第105號法》第149條、1995年《意大利國際私法制度改革法》第3條第1項、1987年《瑞士聯邦國際私法》第2條、1974年《阿根廷國際私法（草案）》第54條、1984年《秘魯民法典》第2057條、1998年《委內瑞拉國際私法》第39條以及1991年《加拿大魁北克民法典》第3134條等等，甚至有關國際條約如1977年《統一船舶碰撞中有關民事管轄權、法律選判決的承認和執行方面若干規則的公約》第2條第1款、1968年《布魯塞爾關于民商事案件管轄權及判決執行的公約》第2條、1988年《關于民商案件管轄權及判決執行的盧迦諾公約》第2條、1996年《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、法律適用、承認、執行和合作公約》第5條、2000年《海牙關于成年人國際保護公約》第5條等[51]，都采用這一原則。（2）專屬管轄范圍的嚴格限定和雙邊管轄權沖突規范的廣泛采用。各國一般限定在以下內容規定專屬管轄權：①審判管轄權不能賦予本國以外的其他任何國家（如在對內國國家訴訟）；②有關法律關系涉及到一國的國家組織或其特權的行使；③應適用國家安全法規的案件；④涉及本國國民的身份地位，涉及位于本國的對物訴訟中的物，涉及本地財產的執行，產生于限定繼承權的訴訟和訴訟外程序的案件；⑤侵犯內國專利權和其他受類似保護的權利的案件；⑥有關本國財政和行政管理等案件；⑦訴訟標的所涉及的訴訟制度為外國法所全然不知，并得不到該有關外國法院的適用的案件。[52]同時，雙邊管轄權沖突規范采用抽象性的連結因素去指引準據法，體現了在內外國司法權的平等行使，已經成為國際管轄權法的最主要的形式。（3）國際民事訴訟法的統一化運動取得豐碩成果。如1928年《布斯塔曼特法典》、1965年《海牙協議選擇法院公約》、1977年《統一船舶碰撞中有關民事管轄權、法律選判決的承認和執行方面若干規則的公約》、1968年《布魯塞爾關于民商事案件管轄權及判決執行的公約》、1988年《關于民商案件管轄權及判決執行的盧迦諾公約》、1996年《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、法律適用、承認、執行和合作公約》、1999年《民商事管轄權及外國判決公約》（草案）和《國際民事訴訟規則》（第三稿草案）、2000年《海牙關于成年人國際保護公約》等。（4）解決國際民事訴訟競合問題的司法消極主義的確立，“不方便法院”原則為許多國家及國際立法所規定。如1987年《瑞士聯邦國際私法》第9條、1968年《布魯塞爾關于民商事案件管轄權及判決執行的公約》第21、22、23條、1971年《海牙關于承認與執行外國民事和商事判決的公約》第20條、1989年《美國管轄權沖突示范法》第2條等等。（5）選擇法院協議得到認可并不斷擴大適用范圍。如1979年《匈牙利國際私法》第62條、1995年《意大利國際私法制度改革法》第4條、1987年《瑞士聯邦國際私法》第5條、1984年《秘魯民法典》第2060條、1928年《布斯塔曼特法典》第318-323條、1965年《海牙協議選擇法院公約》、1968年《布魯塞爾關于民商事案件管轄權及判決執行的公約》第17、18條等等。
三、 我國加入wto后國際民商事管轄權制度之完善
我國國際民商事管轄權制度的法律淵源主要有：1991年《民事訴訟法》、1992年最高人民法院《關于適用〈
利益，更多借鑒、移植、吸納國際立法和國際慣例以及其他國家的一般做法。1965年《海牙協議選擇法院公約》、1968年《布魯塞爾關于民商事案件管轄權及判決執行的公約》、1971年《關于承認和執行外國民商事判決的海牙公約》以及1999年《民商事管轄權及外國判決公約》等都反映了國際社會的普遍實踐，我國民事訴訟的國內立法應考慮與之保持一致，減少法律沖突。當然，我國還應積極參與國際民事訴訟法律的統一化運動，謀求更廣范圍的國際協調，從根本上消除國際民商事管轄權的沖突現象。
（二）注重國際民商事管轄權法規的系統整理，消除國內法律沖突。我國國際民商事管轄權規范分散在《民事訴訟法》及其《適用意見》和其他專門的單行法之中，彼此缺乏法典式立法模式的總則性規定予以協調，以致發生國內法律的沖突現象。其中，最高人民法院2001年規定的對涉外民商事和海事案件進行集中管轄制度，剝奪了某些中級法院的涉外審判權并賦予某些基層法院涉外審判權，就與民事訴訟法的規定抵觸；《民事訴訟法》及其《適用意見》與有關司法協助條約就國際民事訴訟競合的態度也很不一致。因此，筆者主張我國應對國際民商事管轄權采取單行立法或專編立法的模式，設總則與分則，予以統一的規定，徹底消除國內法律沖突的現象。這也有利于法律查明和人們學習遵守，符合司法透明的理念，因而是可行的。
（三）大量借鑒、采用《
此作些探索與嘗試，以便在世界民事訴訟法律之林中保持與泱泱大國地位相稱的領先優勢。[68]
[1] 蔣安杰：《法官的司法理念》，《法制日報》（理論?？?，2004年5月20日第9版。
[2] 蔣安杰：《法官的司法理念》，《法制日報》（理論專刊），2004年5月20日第9版。賀衛方教授還認為法院改革是作為整個社會變革的一部分，司法改革不僅僅涉及到法院或司法機構，它還涉及到社會調整以及國家治理模式的改變，涉及到社會意識的改變，甚至是人們思想方式的改變。參賀衛方：《
[3] 參《肖揚在天津法院視察工作時強調加強司法理念創新》，《法制日報》2003年2月19日。
[4] [英]dennis lloyd:《法律的理念》，張茂柏譯，臺北市聯經出版事業公司1984年版，第138頁。
[5] 柏拉圖認為善的理念是理念世界的頂峰，是最高的本體，認識不過是對理念的回憶。他所謂的“理念”是指理智的對象或理解到的東西，是對理念的客觀唯心主義本體論的解釋。參全增瑕主編：《西方哲學史》，上海人民出版社1983年版，第134頁。
[6] 康德在《純粹理性批判》一書的“泛論理念”一節中對柏拉圖的“理念”進行詳細的評析后，專門論述了“理念”對“制定憲法及法律”的作用。參康德：《純粹理性的批判》，商務印書館1961年版，第1頁以下。
[7] 黑格爾認為：“法的理念，即法的概念及其現實化”“法的理念是自由”。參[德]黑格爾《法哲學原理》，范楊、張企泰譯，商務印書館1961年版，第1-2頁。
[8] [美]博登海默：《法理學-法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第163頁。
[9] [英]dennis lloyd:《法律的理念》，張茂柏譯，臺北市聯經出版事業公司1984年版，第138頁。
[10] 參史尚寬：《法律之理念與經驗主義法學之綜合》，載刁榮華主編：《中西法律思想論集》，臺灣漢林出版社1984年版；江山：《
參黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第888頁。
[41] 丘國中：《
[44] 參黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第895頁。
[45] 張茂：《美國國際民事訴訟法》，中國政法大學出版社1999年版，第48頁。
[46] 張茂：《美國國際民事訴訟法》，中國政法大學出版社1999年版，第52頁。
[47] 李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學出版社2001年第2版，第195-198頁。
[48] 該法第55條規定：“對于下列案件、匈牙利法院或者其他機關可以行使專屬管轄權：（一）有關匈牙利公民個人身份的訴訟，但是按照法令，外國法院或者其他機關在此問題上作出的判決應予承認的場合除外；（二）有關匈牙利不動產的訴訟；（三）對匈牙利籍遺囑遺下的匈牙利遺產的遺囑檢證訴訟；（四）對匈牙利國家、匈牙利國家機關或者行政機關提起的訴訟；（五）對作為在國外的外交代表或者有管轄豁免權的匈牙利公民提起的訴訟，根據國際條約或者互惠，在外國是不能對這種人提起訴訟的；（六）有關取消在匈牙利發行的有價證券或證件的訴訟；（七）有關許可延長或終止匈牙利工業產權保護的訴訟。”
[49] 李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學出版社2001年第2版，第317頁。
[50] 有關“國際協調主義”的論述參謝石松：《國際民商事糾紛的法律解決程序》，廣東人民出版社，1996年版，第280-282頁；黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第902-906頁。
[51] 除另有注明，本文引用的法規均來自李雙元、歐福永、熊之才編：《國際私法教學參考資料選編》（上）（中）（下），北京大學出版社2002年版。
[52] 李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學出版社2001年第2版，第175頁。
[53] 關于我國國際民事訴訟制度與國際社會普遍實踐的比較研究，請參李雙元：《中國與國際私法統一化進程（修訂版）》，武漢大學出版社1998年版，第三章。關于國際社會民事訴訟制度普遍實踐的研究，可參李雙元、徐國建主編：《國際民商新秩序的理論建構》，武漢大學出版社1998年版，第七章。
[54] 國際私法法典化趨勢見肖永平：《論沖突法立法的法典化趨勢》，載黃進主編：《當代國際私法問題》，武漢大學出版社1996年版。盡管，我國國際私法學界已開創了民間立法的先河（參《中國國際私法示范法》，法律出版社2000年版），但國際私法法典化尚不為立法機關重視。
[55] 黃進、杜煥芳：《2002年國際司法實踐述評》，《中國國際私法年刊》（第6卷），法律出版社2003年版。
[56] 費宗偉、唐承元主編：《中國司法協助理論與實踐》，人民法院出版社1992年版，第12頁以下。
[57] 加入wto對我國法律體系和制度的影響，參：《wto與中國法治建設》，htpp://.cn,5/30/2004;陳光中：《wto與我國訴訟制度改革》，.cn,5/30/2004;曹守曄：《中國入世對人民法院的影響》, .cn,5/30/2004。
[58] 關于民事訴訟法的修改問題可參趙鋼、劉學在：《關于修改〈民事訴訟法〉的幾個基本問題》，《法學評論》，2004年第4期；常怡、陳鳴飛：《修改〈民事訴訟法〉的指導思想及其框架》，.cn,5/30/2004.
[59] 當然，亦有學者基于訴訟法文化的本土性而對訴訟法的全球化理想表示懷疑，如莫諾•卡佩萊蒂就堅持：“我們也似曾相信，法律和訴訟程序是本地情形和國家特色純粹的結果；而現在我們發覺，對法律和訴訟程序封閉的研究，局限于地方和國家之界限，是無法與當今時代日益高漲的國際化潮流相整合的。”參[意] 莫諾•卡佩萊蒂：《當事人基本程序保障權與未來的民事訴訟》，徐昕譯，法律出版社2002年版。
[60] 參韓德培在《中國國際私法示范法》（前言）的講話，《中國國際私法示范法》，法律出版社2000年版
[61] 當代意思自治原則在法律適用上已從合同擴張到侵權、繼承、婚姻家庭等領域。參肖永平、胡永慶：《當事人意思自治原則》，載《肖永平論沖突法》，武漢大學出版社，2002年版。
[62] 參肖永平：《國際私法原理》，法律出版社，2003年版，第347頁。
[63] 參肖永平：《國際私法原理》，法律出版社，2003年版，第348頁。
[64] 李雙元主編：《國際私法學》，北京大學出版社，2000年版，第549頁。
[65] 參肖永平：《國際私法原理》，法律出版社，2003年版，第348頁。
民事訴訟法全文范文4
2003年6月5日，我國臺灣地區頒布了《民事訴訟合意選定法官審判暫行條例》（以下簡稱《條例》），并自2003年9月5日起實施。2004年6月9 日，臺灣地區公布了《修正民事訴訟合意選定法官審判暫行條例》（以下簡稱《修正條例》），對該《條例》進行了修訂。①《條例》改變了臺灣地區向來的分配案件的做法。過去，臺灣地區在案件分配上實行“法定法官”原則，當事人向法院提起訴訟，是不能選擇法官的。《條例》賦予了當事人雙方合意選擇法官的權利，當事人可以選擇自己信賴的法官審理其涉訟的案件。這一立法例不僅是中國民事訴訟立法史上第一例，也是全球民事訴訟立法史上第一例。臺灣地區的這一立法以及這一立法的立法理念，值得我國大陸民事訴訟理論界和實務界充分關注。②我們應當深入探討當事人合意選定法官審判制度的法理基礎以及這一制度對我國大陸的民事司法改革、民事訴訟立法和實踐的啟示與借鑒意義。
當事人合意選定法官制度的法理基礎
（一）當事人合意選定法官制度的理論背景
在大陸法系的民事訴訟中，普遍實行“法定法官”（Gesetzlicher Richter）原則?！胺ǘǚü佟笔侵冈谀骋环杉m紛訴諸法院后，法院按照預先確定的案件分配的一般規則將案件分配給主管法官，法院不得專門任命某一法官來審理。“法院的院長或其他任何人都不得按照對案件的審查而決定由某一法官主審，即使他認為（可能是正確的），該法官比其他法官更適合審理這一案件?！雹鄯ǘǚü僭瓌t的實施，有助于保障當事人接受平等審判的權利，也有助于確保法官的獨立。臺灣地區的民事訴訟以往也一直貫徹法定法官原則，據此，原則上，所有的民事案件都按照法院預先確定的規則，通過電腦抽簽分案的方式將案件分配給具體的法官受理（在臺灣地區高等法院，某些案件可以不經抽簽而直接按照收案順序分案），絕對不允許當事人選擇自己認為值得信賴的或滿意的法官。臺灣法學界以往普遍認為，糾紛的訴訟解決乃是因法院所作出的裁判是源于法的強制力所致，故不必考慮訴訟當事人或關系人是否滿足裁判內容，判決本身總能發揮其解決糾紛的功能；何況，法院的裁判本來就是以雙方當事人存在對立的、互不相容的主張為前提的，在此制度構造下，即使產生一方當事人對裁判不滿的現象，也是人之常情，不足為奇，無須為此多費心思探究如何消除程序制度的使用者對裁判不滿等等。④因此，長期以來，在臺灣地區，傳統的“法定法官”原則不會也確實沒有受到挑戰和批判，沒有學者提出應當像仲裁那樣允許民事訴訟當事人雙方合意選擇裁判者的主張。然而，學界的這種見解自臺灣民事訴訟法研究會成立并運作以后發生了變化。自20世紀80年代以來，該研究會所召開的研討會再三強調，基于程序主體性原則，應當尊重當事人的程序主體地位，程序制度的設計和運作應當平衡兼顧當事人的實體利益（因客觀真實的確定、系爭的實體法上的權利、地位的實現所可獲得的利益）和程序利益（因簡速化程序的利用或避免使用煩瑣、缺乏實益的程序，所可節省的勞力、時間或費用），給予當事人充分的程序保障，并賦予當事人程序選擇權，從而提升人民對司法的信賴度。在1992年12月13日臺灣民事訴訟法研究會第46次研討會上，臺灣著名的民事訴訟法學者邱聯恭教授根據程序選擇權理論提出了在一定范圍內允許當事人合意選擇職業法官組成法庭審判案件的構想。邱教授指出：“假使人民認為法官、律師及仲裁人都可以同樣信賴的話，那么選擇由其中何者來裁判或運作紛爭解決制度，將無何大異，就沒有什么大問題。但是，今天社會的需求并非如此，而且人民今后的需求將趨向于多樣化，在法官越來越不受信賴的社會，程序選擇權的法理應該越有發揮其作用的余地。……程序選擇權理論的提出，對提升司法的威信并厚植人民對司法的信賴感，有非常重要的助益?！雹萸窠淌诘年P于民事訴訟當事人合意選定法官審判的改革構想提出以后，在臺灣地區理論界和實務界引起了不同的反響。⑥最后，經臺灣地區司法改革會議與會者多次討論達成了基本統一的認識。在1999年7月8日，臺灣地區司法改革會議作成了“建請司法院著手研究容許民事訴訟兩造當事人合意選定法官審理其涉訟事件之可行性”的決議。臺灣地區司法院民事訴訟法研究修正委員會于2000 年7月4日擬成了《民事訴訟合意選定法官審判暫行條例草案（初稿）》，2003年6月5日臺灣正式公布了《民事訴訟合意選定法官審判暫行條例》，在該《條例》實施將近一年以后，臺灣地區對該《條例》進行了修正與完善。
（二）當事人合意選定法官制度的法理根據
當事人合意選定法官制度的法理根植于憲法上的價值理念。依據憲法關于國民基本權保障之規定，在一定范圍內，應肯定國民的法的主體性，并應對于當事人及程序的利害關系人賦予程序主體權（程序主體地位）。這就是所謂的程序主體性原則?；?，立法者從事立法活動、法官運用現行法以及程序關系人（含訴訟當事人）為程序上行為時， 都必須遵循這一指導原理。⑦依據程序主體性原理，當事人是程序的主體，在涉及當事人的權利、義務和責任的時候，都應當賦予當事人充分參與程序的機會，給予當事人充分的程序保障；作為程序的主體，當事人不僅有實體處分權，而且有程序處分權，即不僅有對系爭的實體權利進行處分的權利，而且對程序也有一定的處分權，也即當事人可以“在一定范圍內決定如何取舍程序利益，以避免因其程序的使用、進行招致減損、消耗、限制系爭實體利益或系爭標的外財產權、自由權的結果?！雹嗤ㄟ^處分權的行使，使當事人有平衡追求實體利益和程序利益的機會。尊重當事人的程序主體地位和尊重當事人的處分權，就應當承認當事人的程序選擇權，即當事人在一定范圍內有選擇程序的權利。臺灣地區的立法者認為，為尊重當事人的程序主體地位和當事人的程序選擇權，應當賦予當事人雙方有合意選擇法官的權利，《民事訴訟合意選定法官審判暫行條例》第1條規定，為尊重當事人的程序主體地位及程序選擇權，……特制定本條例。在當事人的程序主體地位沒有得到肯定、當事人的程序選擇權沒有得到承認的情況下，是絕對不可能賦予當事人選擇法官的權利的?！稐l例》對當事人合意選定法官的承認，從根本上說，是對人的尊嚴的尊重，從而有助于構建起溫暖而富有人性的司法制度。
當事人合意選定法官制度的基本內容及機能
（一）當事人合意選定法官制度的基本內容
現行《修正條例》共有10個條文，對當事人合意選定法官制度適用的范圍、合意選定法官的時間、方式、合意選定法官的效力等問題作了明確的規定。
第一，當事人合意選定法官制度的適用范圍。
在2003 年頒布《條例》時，當事人合意選定法官制度只適用于地方法院的小額訴訟程序、簡易訴訟程序、普通訴訟程序（含人事訴訟程序）的第一審民事案件。現行《修正條例》擴大了這一制度的適用范圍，高等法院管轄的第一審案件、地方法院管轄的小額、簡易訴訟程序的第二審上訴案件、高等法院管轄的普通訴訟程序的上訴案件均可適用合意選定法官制度。
第二，當事人合意選定法官的時間和方式。
在第一審程序中，當事人雙方可以在起訴時或第一次言詞辯論期日前合意選定受訴法院的一名可以獨任審判的法官審理其第一審案件；⑨對于應當或者可以合議審判的案件，當事人雙方可以合意選定受訴法院的三名法官組成合議庭審判，當然，對于可以合意審判的案件，當事人也可以合意選定一人獨任審判；對于合意審判的案件，如果當事人不能合意選定三名法官時，可以由當事人各選一名法官，再由被選定的法官共同推選其他的一名法官。當然，此時，法院應當通知當事人于10日內作出是否同意的表示，如果不同意，則視為撤回合意， 逾期不作出意思表示的，視為其同意。案件合議審判時的審判長，按照臺灣地區法院組織法的第4條第1項規定確定，即在合意審判時，以庭長充任審判長；無庭長或庭長有事故時，以庭員中資深者充任審判長。資歷相同的，以年長者充任審判長。當事人雙方合意選定三名法官進行合議審判時，如果法院認為該案不符合議審判的規定，應當通知當事人雙方于20日內選定其中一名法官獨任審判，逾期未選定者視為撤回其合意。在第二審程序中，當事人可以于提起上訴時或者第一次言詞辯論期日前，合意選定第二審法官審判；如果進行準備程序的，則于第一次期日前，合意選定第二審法院的法官審判。
當事人合意選定法官應當以書面的形式進行，訂立書面的合意書、聯名共同書面申請。在委托訴訟人合意選定法官時，當事人應當進行特別授權。
法官每月受理的案件的數量，以民事審判庭法官前一個月受理的平均案件數量為限。如果在一個月中某一法官被選的次數太多，超過了該法官該月受理的案件數量，那么，法院應當將超過的選定的案件依序順延，并通知當事人。為使當事人能夠選上自己滿意的法官，法院應當公告法官的姓名及相關資料。
第三，當事人合意選定法官的效力。
當事人在起訴時合意選定法官的，法院應將該案件分配給該法官受理；如果當事人在起訴時未合意選定法官，而于第一次準備期日或第一次言詞辯論期日前合意選定的，原受理該案件的法官，應即將該案件交出，由法院分配給受選定的法官審理，不得再進行原定的程序。
當事人合意選定法官后，應當受其選定的約束，但有法官應當自行回避的原因時，法官應當自行回避，當事人也可以申請法官回避。受選定的法官在該案審理終結之前，有離職或者其他原因不能繼續審判的，法院應當通知當事人，當事人可以合意另行選定，當事人在接到通知后20日內未另行選定的，視為撤回其合意。
原來《條例》規定，當事人在選定法官審判以后，不得再向第二審法院提起上訴或者抗告，⑩但在符合向臺灣地區最高法院上訴或抗告的條件時，當事人可以向臺灣地區最高法院提起上訴或者抗告。《修正條例》對此進行了修正，《修正條例》第8條規定，對于合意選定法官的案件，其上訴或者抗告，除法律另有規定外，依照臺灣地區《民事訴訟法》的規定進行，上訴和抗告被駁回后，當事人仍然可以選定原法官審判。
（二）當事人合意選定法官制度的機能
當事人合意選定法官制度的構建，具有提升人民對司法的信賴度，疏減訟源、減輕訟累，促進司法的民主化等多重機能。
第一，當事人合意選定法官制度有助于提升人民對司法的信賴度。
在臺灣地區進行民事司法改革之前，臺灣的司法雖然力求革新，但多非以人民觀點及訴訟當事人的權益為取向，人民感受不到司法的進步。
司法程序過于復雜冗長，欠缺效率，使人民權益不能及時獲得保障。司法人員間有欠缺敬業精神，學養不足，以至司法工作品質常為人民所詬病。11 實行當事人合意選定法官以后，當事人雙方可以選擇自己信賴的法官進行公正審判，這就使得當事人信服法官的裁判過程，更能夠接納裁判結果，從而提升當事人對司法的信賴度，同時也將提升司法的權威。
第二，當事人合意選定法官制度有助于疏減訟源、減輕訟累。
依照臺灣地區現行民事訴訟法的規定，當事人請求給付的金額超過新臺幣150萬元以上的，依法采行三級三審制，即當事人在向地方法院起訴后，對地方法院所作的判決不服的，可以向高等法院提起上訴，再對高等法院作出的判決不服的，可以上訴至最高法院。在司法實務中，由于當事人對司法的不信任，只要有上訴的機會當事人都會提起上訴， 從而增加了上級法院的負擔。在實施合意選定法官制度以后，由于當事人對審判過程和結果的信服，會減少上訴的發生，從而疏減了法院的訟源，同時也減輕了當事人的訟累。
第三，當事人合意選定法官制度有助于促進司法的民主化。
當事人合意選擇法官制度的實施，將原來由法院向法官分配案件的做法，改為由當事人自己決定自己案件的審判法官，反映了當事人在某種程度上對司法活動的參與，體現了對當事人主體權利的尊重。這一制度的實施，推進了司法民主化的進程。
另外，當事人合意選定法官制度還具有評鑒法官的功能，能夠促使法官（無論是被當事人選上的法官還是沒有被當事人選上的法官）認真地、勤勉地工作，讓社會公眾信賴。
當事人合意選定法官制度對我國大陸的啟示
探討臺灣地區的當事人合意選定法官制度，并不意味著筆者主張在我國大陸民事訴訟中也馬上實行當事人合意選擇法官的做法。鑒于法官獨立的觀念在我國大陸尚未普遍形成，更沒有根深蒂固，如果我國大陸在今天實行當事人合意選擇法官制度，很可能會產生弊大于利的后果。在今天，我們應當著重關注的是臺灣地區民事訴訟當事人合意選定法官審判制度背后所隱含的立法理念。臺灣地區的這一制度是以當事人的程序主體性原理為指導原理的，充分體現了對當事人的程序主體地位的尊重。我們的民事司法改革也應當以當事人的程序主體性原理為指導原理，保障和強化當事人的程序主體地位，承認和保障當事人的程序選擇權，以提升民眾對司法的信賴度。為此，我們應當進一步完善我國的民事訴訟法：第一，完善國內民事訴訟的協議管轄制度。一方面，應當擴大協議管轄制度適用的范圍，協議管轄應當不僅適用于合同糾紛案件，也應當適用于其他財產權益糾紛案件；另一方面，應當承認默示的協議管轄，即使對合同糾紛或其他財產權益糾紛，當事人雙方沒有達成管轄協議的，在原告向無法定管轄權的法院（當然，沒有違反專屬管轄和級別管轄的規定）起訴后，被告不提出異議，并應訴答辯的，應承認該人民法院為有管轄權的法院。第二，對于適用普通程序審理的案件，應當賦予當事人有選擇適用簡易程序審理的權利。對于本來適用普通程序審理的案件，為減少系爭財產以外的財產利益的消耗，并盡快解決糾紛，當事人雙方合意選擇適用簡易程序審理的，原則上法院應當準許。最高人民法院于2003年9月10日公布的《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第2條規定，基層人民法院適用第一審普通程序審理的民事案件，當事人各方自愿選擇適用簡易程序，經人民法院審查同意的，可以適用簡易程序進行審理。這一司法解釋充分體現了對當事人的程序選擇權的尊重。第三，賦予當事人對審理原則有選擇權。對于某些案件，在不損害社會公益的前提下，當事人應當既有合意決定不公開審理的權利又有合意決定不開庭審理的權利。關于當事人合意決定不公開審理或合意義決定不開庭審理情況，國外立法早有所規定，如《德國民事訴訟程序法》第128條（該條是1976年12月3日《簡易訴訟程序法》新訂的，于1977年7月1日生效）第2項規定：“法院在得到雙方當事人同意后，可以不經言詞辯論而為裁判；但如訴訟情況有重大變更的，當事人可以撤回其同意。不經言詞辯論時，法院應即規定提出書狀截止的時刻與宣示判決的期日。當事人同意后已逾三個月時，不得再為言詞辯論的裁判。”臺灣學者邱聯恭先生認為，依程序主體權及程序選擇權之法理，在不特別有害于公益之范圍內，應允許當事人得合意選擇不公開審理方式。日本學者上原敏夫、竹下守夫雖然不是基于選擇權法理，但在結論上也認為應允許當事人合意放棄公開審理。12 在考慮我國關于當事人合意決定不公開審理或不開庭審理的立法時，我們應注意到，司法公開原則有其特殊的社會意義。司法公開可以起法制的宣傳教育功能，同時還可以保障公民對司法活動進行民主監督，司法公開或開庭審理內含著社會公共利益。因此，一方面，應當允許當事人協議不公開審理或者采取書面審理的形式；另一方面，又要對當事人協議不公開審理或不開庭審理的范圍予以限制，否則將會影響司法公開原則的社會功能的發揮，即使在當事人選擇不公開審理或不開庭審理時，是否不公開或不開庭審理也應當由法院審查決定。第四，賦予當事人就上訴程序中的反訴請求法院審理的權利。根據最高人民法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第184條規定：“在第二審程序中，如果原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人的自愿原則就反訴進行調解；調解不成的，告知當事人另行起訴?！蔽覀冋J為，對于二審期間的反訴，在調解不成的情況下，要求當事人一律另行起訴，實際上意味著在上訴階段法院不對當事人提出的反訴進行審理。這一司法解釋忽視了當事人的程序選擇權。因為，在調解不成的情況下，提起反訴的一方不一定愿意另行起訴，而被反訴的一方也希望在二審階段一次性解決糾紛，即雙方都愿意通過審判解決一方提起的反訴。換句話說，當事人為了提高訴訟效率，雙方都愿意放棄一個事實審審級的審理，放棄審級利益。臺灣地區的《民事訴訟法》規定，在第二審提起的反訴，非經他方同意不得為之，此種同意既可以采取書面形式也可以通過口頭形式。如果對他方提起反訴無異議而進行本案的言詞辯論，視為同意。這種規定充分體現了對當事人程序主體地位的尊重。我們認為，在上訴審期間，原審被告未經他方同意提起反訴，法院就此進行審判的話，將會損害當事人的審級利益，因為，對反訴進行審理所作出的判決，當事人是不能再上訴的。上訴法院對原審被告提起的反訴是否應當進行審理，應尊重當事人雙方的選擇， 如果當事人愿意放棄審級利益，同意他方提起反訴的，那么，法院應當尊重當事人的程序選擇權，對反訴進行審理。上訴法院對經他方同意的反訴進行審理，有助于擴大民事訴訟制度解決糾紛的功能，節省法院的審判成本和當事人的訴訟成本。13
注釋
①《修正條例》第10條規定，該條例自公布日起施行，施行期間至2006年9月5日。
②在2003年11月中旬在廣西南寧展開的全國訴訟法學研究會2003年年會上，在筆者和另外一位學者提出了當事人合意選定法官這一議題以后，引起了與會的民事訴訟法學者的熱烈討論。參見《法制日報》2004年1月29日，第5版。
③傅德：《德國的司法職業與司法獨立》，載宋冰編《程序、正義與現代化》，中國政法大學出版社1998年版，第28頁。
④⑦⑧參見邱聯恭《程序選擇權論》，臺灣三民書局有限公司2000年版，第28、30、34頁。
⑤參見臺灣民事訴訟研究基金會《民事訴訟法之研討（四）》，臺灣三民書局有限公司1993年版，第630頁。
⑥ 在邱教授提出容許當事人合意選定法官的設想以后，臺灣地區司法院曾一度持保留態度，他們認為，在現有仲裁制度下，無須將民事訴訟仲裁化，且如果承認人民得合意選擇法官，將破壞隨機分案機制，影響民眾公平、均等使用司法資源之機會。參見沈冠伶《“民事訴訟合意選定法官審判暫行條例” 評析》，載《月旦法學》第101期（2003年10月）。
⑨當事人于起訴后發現法官不適合審理其案件，當事人也應當有機會合意選擇其他法官，故《條例》第2條規定當事人可以在第一次言詞辯論期日前合意選定法官。
⑩ 臺灣地區有學者認為，《條例》對于合意選定法官審判的案件限制上訴的正當化基礎，一方面是本于當事人的選擇和處分，也即對于第一審法官及其裁判的信賴，而愿意放棄第二審的審級利益；另一方面是本于司法資源的合理分配，換言之，在訴訟制度中有幾個審級，或各個審級的功能是什么（事實審還是法律審），涉及立法政策，乃立法者決定的事項，而無違憲可言。參見沈冠伶《“民事訴訟合意選定法官審判暫行條例”評析》，載《月旦法學》第101期（2003年10月）。
11 參見劉立憲、謝鵬程《海外司法改革的走向》，中國方正出版社2000年版，第190頁。
12 參見邱聯恭《程序制度機能論》，臺灣三民書局有限公司1996年版，第243頁。
13參見劉敏《當代中國的民事司法改革》，中國法制出版社2001年版，第318頁。
民事訴訟法全文范文5
1、按照原被告簽訂的合作開發協議,原告有權要求收回本并分配利潤。
合作協議寫明原告前期投資234萬,占45%。本項目今后的投資股份均按照上述比例出資。本項目實現的全部收入,扣除成本、費稅后的利潤按上述比例分配。補充協議寫明,自簽訂補充協議之日起,應首先收回投入資金。
2、因本項目全部的成本和利潤資料都在被告手上,原告只掌握了部分的資料,并單方面委托審計成本,若被告拒不提交手中掌握的資料,那么就應該以原告提交的資料為準。或者由法院調取資料,并委托審計機構審計本案系爭項目的成本和利潤。
新民事訴訟法解釋
第一百零八條 對負有舉證證明責任的當事人提供的證據,人民法院經審查并結合相關事實,確信待證事實的存在具有高度可能性的,應當認定該事實存在。
對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據,人民法院經審查并結合相關事實,認為待證事實真偽不明的,應當認定該事實不存在。
法律對于待證事實所應達到的證明標準另有規定的,從其規定。
第一百一十二條 書證在對方當事人控制之下的,承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。
民事訴訟法全文范文6
一、當事人舉證
第一條、原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應當附有符合起訴條件的相應的證據材料。
第二條、當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。
沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。
第三條、人民法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限內積極、全面、正確、誠實地完成舉證。
當事人因客觀原因不能自行收集的證據，可申請人民法院調查收集。
第四條、下列侵權訴訟，按照以下規定承擔舉證責任：
（一）因新產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產品的單位或者個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任；
（二）高度危險作業致人損害的侵權訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任；
（三）因環境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任；
（四）建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任；
（五）飼養動物致人損害的侵權訴訟，由動物飼養人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任；
（六）因缺陷產品致人損害的侵權訴訟，由產品的生產者就法律規定的免責事由承擔舉證責任；
（七）因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任；
（八）因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。
有關法律對侵權訴訟的舉證責任有特殊規定的，從其規定。
第五條、在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。
對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。
對權發生爭議的，由主張有權一方當事人承擔舉證責任。
第六條、在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。
第七條、在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。
第八條、訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。但涉及身份關系的案件除外。
對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認。
當事人委托人參加訴訟的，人的承認視為當事人的承認。但未經特別授權的人對事實的承認直接導致承認對方訴訟請求的除外；當事人在場但對其人的承認不作否認表示的，視為當事人的承認。
當事人在法庭辯論終結前撤回承認并經對方當事人同意，或者有充分證據證明其承認行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實不符的，不能免除對方當事人的舉證責任。
第九條、下列事實，當事人無需舉證證明：
（一）眾所周知的事實；
（二）自然規律及定理；
（三）根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則，能推定出的另一事實；
（四）已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實；
（五）已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實；
（六）已為有效公證文書所證明的事實。
前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）項，當事人有相反證據足以推翻的除外。
第十條、當事人向人民法院提供證據，應當提供原件或者原物。如需自己保存證據原件、原物或者提供原件、原物確有困難的，可以提供經人民法院核對無異的復制件或者復制品。
第十一條、當事人向人民法院提供的證據系在中華人民共和國領域外形成的，該證據應當經所在國公證機關予以證明，并經中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。
當事人向人民法院提供的證據是在香港、澳門、臺灣地區形成的，應當履行相關的證明手續。
第十二條、當事人向人民法院提供外文書證或者外文說明資料，應當附有中文譯本。
第十三條、對雙方當事人無爭議但涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實，人民法院可以責令當事人提供有關證據。
第十四條、當事人應當對其提交的證據材料逐一分類編號，對證據材料的來源、證明對象和內容作簡要說明，簽名蓋章，注明提交日期，并依照對方當事人人數提出副本。
人民法院收到當事人提交的證據材料，應當出具收據，注明證據的名稱、份數和頁數以及收到的時間，由經辦人員簽名或者蓋章。
二、人民法院調查收集證據
第十五條、《民事訴訟法》第六十四條規定的“人民法院認為審理案件需要的證據”，是指以下情形：
（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；
（二）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。
第十六條、除本規定第十五條規定的情形外，人民法院調查收集證據，應當依當事人的申請進行。
第十七條、符合下列條件之一的，當事人及其訴訟人可以申請人民法院調查收集證據：
（一）申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；
（二）涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；
（三）當事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。
第十八條、當事人及其訴訟人申請人民法院調查收集證據，應當提交書面申請。申請書應當載明被調查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調查收集的證據的內容、需要由人民法院調查收集證據的原因及其要證明的事實。
第十九條、當事人及其訴訟人申請人民法院調查收集證據，不得遲于舉證期限屆滿前七日。
人民法院對當事人及其訴訟人的申請不予準許的，應當向當事人或其訴訟人送達通知書。當事人及其訴訟人可以在收到通知書的次日起三日內向受理申請的人民法院書面申請復議一次。人民法院應當在收到復議申請之日起五日內作出答復。
第二十條、調查人員調查收集的書證，可以是原件，也可以是經核對無誤的副本或者復制件。是副本或者復制件的，應當在調查筆錄中說明來源和取證情況。
第二十一條、調查人員調查收集的物證應當是原物。被調查人提供原物確有困難的，可以提供復制品或者照片。提供復制品或者照片的，應當在調查筆錄中說明取證情況。
第二十二條、調查人員調查收集計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調查人提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復制件。提供復制件的，調查人員應當在調查筆錄中說明其來源和制作經過。
第二十三條、當事人依據《民事訴訟法》第七十四條的規定向人民法院申請保全證據，不得遲于舉證期限屆滿前七日。
當事人申請保全證據的，人民法院可以要求其提供相應的擔保。
法律、司法解釋規定訴前保全證據的，依照其規定辦理。
第二十四條、人民法院進行證據保全，可以根據具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。
人民法院進行證據保全，可以要求當事人或者訴訟人到場。
第二十五條、當事人申請鑒定，應當在舉證期限內提出。符合本規定第二十七條規定的情形，當事人申請重新鑒定的除外。
對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。
第二十六條、當事人申請鑒定經人民法院同意后，由雙方當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協商不成的，由人民法院指定。
第二十七條、當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：
（一）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；
（二）鑒定程序嚴重違法的；
（三）鑒定結論明顯依據不足的；
（四）經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。
對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。
第二十八條、一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許。
第二十九條、審判人員對鑒定人出具的鑒定書，應當審查是否具有下列內容：
（一）委托人姓名或者名稱、委托鑒定的內容；
（二）委托鑒定的材料；
（三）鑒定的依據及使用的科學技術手段；
（四）對鑒定過程的說明；
（五）明確的鑒定結論；
（六）對鑒定人鑒定資格的說明；
（七）鑒定人員及鑒定機構簽名蓋章。
第三十條、人民法院勘驗物證或者現場，應當制作筆錄，記錄勘驗的時間、地點、勘驗人、在場人、勘驗的經過、結果，由勘驗人、在場人簽名或者蓋章。對于繪制的現場圖應當注明繪制的時間、方位、測繪人姓名、身份等內容。
第三十一條、摘錄有關單位制作的與案件事實相關的文件、材料，應當注明出處，并加蓋制作單位或者保管單位的印章，摘錄人和其他調查人員應當在摘錄件上簽名或者蓋章。
摘錄文件、材料應當保持內容相應的完整性，不得斷章取義。
三、舉證時限與證據交換
第三十二條、被告應當在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據的事實和理由的意見。
第三十三條、人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調查取證的情形、人民法院根據案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據的法律后果。
舉證期限可以由當事人協商一致，并經人民法院認可。
由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。
第三十四條、當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。
對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證。但對方當事人同意質證的除外。
當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。
第三十五條、訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第三十四條規定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。
當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。
第三十六條、當事人在舉證期限內提交證據材料確有困難的，應當在舉證期限內向人民法院申請延期舉證，經人民法院準許，可以適當延長舉證期限。當事人在延長的舉證期限內提交證據材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準許由人民法院決定。
第三十七條、經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據。
人民法院對于證據較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據。
第三十八條、交換證據的時間可以由當事人協商一致并經人民法院認可，也可以由人民法院指定。
人民法院組織當事人交換證據的，交換證據之日舉證期限屆滿。當事人申請延期舉證經人民法院準許的，證據交換日相應順延。
第三十九條、證據交換應當在審判人員的主持下進行。
在證據交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據應當記錄在卷；對有異議的證據，按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據交換，確定雙方當事人爭議的主要問題。
第四十條、當事人收到對方交換的證據后提出反駁并提出新證據的，人民法院應當通知當事人在指定的時間進行交換。
證據交換一般不超過兩次。但重大、疑難和案情特別復雜的案件，人民法院認為確有必要再次進行證據交換的除外。
第四十一條、《民事訴訟法》第一百二十五條第一款規定的“新的證據”，是指以下情形：
（一）一審程序中的新的證據包括：當事人在一審舉證期限屆滿后新發現的證據；當事人確因客觀原因無法在舉證期限內提供，經人民法院準許，在延長的期限內仍無法提供的證據。
（二）二審程序中的新的證據包括：一審庭審結束后新發現的證據；當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調查取證未獲準許，二審法院經審查認為應當準許并依當事人申請調取的證據。
第四十二條、當事在一審程序中提供新的證據的，應當在一審開庭前或者開庭審理時提出。
當事人在二審程序中提供新的證據的，應當在二審開庭前或者開庭審理時提出；二審不需要開庭審理的，應當在人民法院指定的期限內提出。
第四十三條、當事人舉證期限屆滿后提供的證據不是新的證據的，人民法院不予采納。
當事人經人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內提供，且不審理該證據可能導致裁判明顯不公的，其提供的證據可視為新的證據。
第四十四條、《民事訴訟法》第一百七十九條第一款第（一）項規定的“新的證據”，是指原審庭審結束后新發現的證據。
當事人在再審程序中提供新的證據的，應當在申請再審時提出。
第四十五條、一方當事人提出新的證據的，人民法院應當通知對方當事人在合理期限內提出意見或者舉證。
第四十六條、由于當事人的原因未能在指定期限內舉證，致使案件在二審或者再審期間因提出新的證據被人民法院發回重審或者改判的，原審裁判不屬于錯誤裁判案件。一方當事人請求提出新的證據的另一方當事人負擔由此增加的差旅、誤工、證人出庭作證、訴訟等合理費用以及由此擴大的直接損失，人民法院應予支持。
四、質證
第四十七條、證據應當在法庭上出示，由當事人質證。未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據。
當事人在證據交換過程中認可并記錄在卷的證據，經審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據。
第四十八條、涉及國家秘密、商業秘密和個人穩私或者法律規定的其他應當保密的證據，不得在開庭時公開質證。
第四十九條、對書證、物證、視聽資料進行質證時，當事人有權要求出示證據的原件或者原物。但有下列情況之一的除外：
（一）出示原件或者原物確有困難并經人民法院準許出示復制件或者復制品的；
（二）原件或者原物已不存在，但有證據證明復制件、復制品與原件或原物一致的。
第五十條、質證時，當事人應當圍繞證據的真實性、關聯性、合法性，針對證據證明力有無以及證明力大小，進行質疑、說明與辯駁。
第五十一條、質證按下列順序進行：
（一）原告出示證據，被告、第三人與原告進行質證；
（二）被告出示證據，原告、第三人與被告進行質證；
