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不動產抵押范文1
物權法定是物權法的一項重要原則。不動產抵押是在不動產上設定負擔,直接關系交易第三人和后位抵押權人的利益,為了便于第三人與抵押人進行交易時作出合理預期,避免遭受損害;也為了方便債權人查看抵押財產的權屬關系以及抵押權的優先順位,以決定是否接受該物抵押擔保,設定不動產抵押應當辦理登記。
擔保法對不動產抵押登記作了明確規定。該法第41條規定:“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的,應當辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日起生效?！蔽餀嗔⒎ㄟ^程中,有人提出,擔保法要求抵押辦理登記是正確的,但規定“抵押合同自登記之日起生效”混淆了債權行為與物權行為的效力。抵押合同的訂立是以發生物權變動為目的的原因行為,屬于債權關系范疇,其成立、生效應當依據合同法確定。抵押權的效力,除要求抵押合同合法有效這一要件外。還必須符合物權法的公示原則。將抵押合同的效力和抵押權的效力混為一談,不利于保護抵押合同當事人的合法權益。比如某甲與某乙訂立了房屋抵押合同,但是拖著不與某乙辦理抵押登記,隨后又將該房屋抵押給了某丙,與某丙辦理了抵押登記。根據本條規定,當某甲不履行債務時,由于某丙辦理了登記享有抵押權,可以優先受償,而某乙沒有辦理登記,不享有抵押權。如果以為不登記抵押合同不發生效力,那么,某乙不僅不能享有抵押權,連追究某甲合同違約責任的權利都喪失了。這不僅對某乙不公平,也會助長惡意損害他人權益的行為,不利于社會經濟秩序的維護。因此,物權法有必要區分抵押合同效力和物權變動效力。經研究,物權法接受了上述意見,將擔保法規定的“抵押合同自登記之日起生效”,修改為“抵押權自登記時設立”。
財產抵押是重要的民事法律行為,法律除要求設立抵押權要訂立書面合同外,還要求對某些財產辦理抵押登記,不經抵押登記,抵押權不發生法律效力。根據本條規定,需要進行抵押登記的財產為:1.建筑物和其他土地附著物;2.建設用地使用權;3.以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;4.正在建造的建筑物。不動產抵押登記,可以使得抵押財產的物上負擔一目了然,使實現抵押權的順序清楚明確,有利于預防糾紛,保護債權人和第三人的合法權益,維護交易安全,保障經濟活動的正常進行。
不動產抵押范文2
今天查字典小編就為大家精心準備了：不動產抵押借款合同相關范本。具體內容如下，僅供參考，希望能幫助到大家!
抵押借款合同范本一
借入方：_________(甲方)
地址：_________
出借方：_________(乙方)
地址：_________
甲方為了在_________事業進一步得到發展，需要_________美元的流動資金，因此，甲方向乙方借款_________美元。甲、乙雙方經過友好協商，就借款及抵押事宜達成一致意見，特簽訂本合同共同遵守。
一、借款金額：乙方同意向甲方出借美元_________元(大寫：美金_________元整)，按甲方實際需要分期貸入。
二、支付方式：
1.乙方以美元幣支付借款;
2.以電匯方式匯入甲方提供的中國境內的美元帳號;
3.乙方同意在提款期內，在接到甲方的書面提款通知后三日內，將美金_________元，匯入甲方提供的中國境內的美元帳號;
4.本筆借款的提款期為本協議生效后一年。
三、利息：
1.利息利率：年利率10%;
2.根據匯率變化，允許利率有20%的浮動，具體由雙方當時協商;
3.利息本金：按實際借款金額;
4.利息日期：按實際借入天數計算;
5.還息時間：以實際收到借款日起算，每月計利息一次，匯入乙方指定的帳戶。
四、借款期限：
1.償還期：貳年;
2.甲方視為經濟情況，亦可以提前償還借款;
3.自本合同生效之日起算，全部本息于二年內償還;
4.甲方在同時償還債務的情況下，乙方有優先清償權。
五、抵押：
1.甲方同意以自己所有的_________全部產權房及_________全部產權房，共計_________平方米作為抵押，甲、乙雙方依法向國家法律規定的行政主管機關辦理房產抵押登記;
2.甲方按時償還所借的本息，甲、乙雙方應在規定時間內向國家法律規定的行政主管機關辦理注銷登記手續。
六、違約責任：
1.乙方如延期支付借款，要支付延期時間按上述利率計算的違約金;
2.甲方如延期償還本息，除非乙方同意，否則要支付雙倍利息;
3.如甲方不能償還上述債務，該抵押房乙方拍賣時，應優先償還乙方的債務，不足部分仍由甲方償還。
七、其他：
1.本合同未盡事宜，雙方在執行中友好的協商;
2.如發生糾紛，由_________仲裁委員會通過仲裁方式解決;
3.本合同自簽署后，經外匯管理局登記后生效，本合同項下還本付息，事先經外匯管理局批準。
八、本合同一式_________份，甲乙雙方各執_________份，呈外管局存按_________份，律師樓存證_________份。
甲方(蓋章)：_________乙方(蓋章)：_________
法定代表人(簽字)：_________ 法定代表人(簽字)：_________
_________年____月____日_________年____月____日
簽訂地點：_________簽訂地點：_________
不動產抵押借款合同范本二
出借人、抵押權人(甲方)： 身份證號： 借款人、抵押權人(乙方)： 身份證號： 抵押人(共有人)： 身份證號：
乙方因投資需要，向甲方借款作為周轉資金。雙方經協商一致同意，在乙方以其所擁有的不動產/動產，(以下簡稱乙方抵押物)，作為借款抵押物抵押給甲方的條件下，由甲方提供雙方商定的借款額給乙方。不動產：在借款期限內，乙方擁有抵押物的使用權，在乙方還清貸款本息前，甲方擁有抵押物的所有權。動產：在抵押有效期內，甲方應負責妥善保管質物，并不得挪用，乙方一次性向甲方支取保管費 元整，抵押財產共作價人民幣 (大寫)元整，抵押率為 %，在借款期限內，甲方擁有抵押物的擁有權與所有權。為此，特訂立本合同：
一、借款金額、利率、利息
乙方向甲方借款人民幣(大寫) 億 仟 佰 拾 萬 仟 佰 拾 元 角 分，(小寫： )借款期內的利率及計息方法，按照中國人民銀行的規定執行。
二、債務履行期限
本協議約定債務履行期限自 年 月 日至 年 月 日止。
三、還款方式：
乙方于 年 月 日一次性全部歸還甲方借款 元整。(小寫： )
四、甲方的權利和義務
1、甲方應按照本協議的約定足額借款給乙方，但因乙方原因造成遲延的除外。
2、甲方有權了解乙方的資信狀況。
3、在本合同有效期內，乙方如發生分立、合并，由變更后的機構承擔或分別承擔本合同項下義務。乙方被宣布解散或破產，甲方有權提前處分抵押物。
五、乙方的權利和義務
1、乙方有權要求甲方按照本協議的約定發放借款。
2、乙方應按本協議的約定歸還借款。
六、抵押人的陳述與保證
1、抵押人具有民事權利能力和完全民事行為能力，能以自身名義履行本協議的義務并承擔民事責任。
2、簽署和履行本協議是抵押人真實的意思表示，不存在任何法律上的瑕疵。
3、抵押人在簽署和履行本協議過程中向債權人提供的全部文件，資料及信息是真實，準確，完整和有效的。
4、抵押人對抵押物享有充分的處分權，若抵押物為共有的，其處分已獲得所有必要的同意。
5、抵押物存在任何瑕疵，未被依法查封、扣押、監管，不存在爭議，訴訟(仲裁)等情況。
七、抵押人的義務
1、抵押物有損壞或者價值明顯減少的可能，抵押人應及時告知抵押人并按抵押權人的要求提供新的擔保。
2、抵押人應承擔本合同項下有關抵押物的評估，登記、公證、鑒定、保險、保管、維修及保養費用。
3、抵押人應合理使用并妥善管理抵押物，不應以任何非正常的方式使用抵押物，應定時維修保養以保證抵押物的完好，并按抵押權人的要求辦理保險。
4、未經抵押權人書面同意，抵押人不應有任何抵押物價值減損或可能減損的行為;不應以轉讓、贈與、出租、設定擔保物權等任何方式處分抵押物。
5、抵押人應配合抵押權人對抵押物的使用、保管、保養狀況及權屬維持情況進行檢查。
6、乙方應按甲方要求，對質押財產中的 辦理財產保險，并將保險單交乙方保存。投保期限應長于主合同約定期限。如主合同經雙方同意延長期限的，甲方應辦理延長投保期限的手續。保險財產如發生意外損失，所得賠償金應由甲方到 銀行辦理專項存款，并將存款單交由乙方保管。
7、在本合同有效期內，乙方如需轉讓抵押物，須經甲方書面同意，并將轉讓所得款項交
八、有下列情形時，抵押人應立即書面通知抵押權人
1、抵押物的安全、完好狀況受到可能受到不利影響;
2、抵押物權屬發生爭議;
3、抵押物在抵押期間被采取查封、扣押等財產保全或執行措施;
4、抵押權受到或可能受到來自任何第三方面的侵害;
九、出現下列情況之一時，甲方有權依法定方式處分抵押財產：
1、主合同債務履行期限屆滿或經延期后仍未履行債務;
2、債務人死亡而無繼承人或繼承人放棄繼承的;
3、債務人被宣告解散、破產的。
處理質物所得價款，不足清償債務的，甲方有權另行追索;價款償還債務還有剩余的，甲方應退還給乙方。
十、抵押人應協助抵押權人實現抵押權并不會設置任何障礙。 十一、抵押物名稱與范圍：
不動產：乙方將獨自擁有/與共有 (共有人)的坐落于 ;建筑面積 平方米;產權證號為： ;的房產抵押給甲方，作為擔保乙方向甲方借款的本金，違約金及將來實現抵押權利的費用;該房評估價值為人民幣 元整。該房已向 抵押借款人民幣 元整，履行期限自 年 月 日至 年 月 日為止，并已通知該抵押權人做第二次抵押。
動產：乙方將其與 (共有人)擁有的抵押物： ，規格： ， 數量： 帳面價格： (大寫)元整。 九、違約責任(違約金)
乙方如逾期歸還甲方借款，則乙方應賠償甲方違約金人民幣(大寫) 元整，(小寫：另甲方有權以每逾期一日按當日銀行貸款利率的 倍計算利息。如逾期到 日后仍無法履行還款義務，則甲方有權將抵押物依法處置，處置所得用以清償借款本金、違約、利息及相關處置費用等，如有余款則交由乙方。
十、爭議協議
本協議項下依下列第 種方式解決，爭議期間，各方仍應繼續履行未涉爭議的條款。
(1)向抵押人所在地有管轄權的法院起訴;
(2)由 仲裁委員會依申請仲裁時該會現行有效的仲裁規則仲裁，仲裁裁決是終局的，對雙方具有約束力。
十一、協議生效
本協議經甲、乙雙方鑒定后借款發放之日并辦理抵押登記后生效。
十二、本協議正本一式 份，抵押人、抵押權人各執 份，抵押物公證、登記部門各 份。
十三、抵押人已通讀上述條款，抵押權人已應抵押人的要求作了相應的說明，抵押人對所有內容無異議。
抵押權人(簽字)： 蓋章：
抵押人(簽字)： 蓋章：
不動產抵押范文3
內容提要: 抵押權設定后，抵押人并不喪失抵押物的處分權。在抵押權人同意抵押物的轉讓的情形下，抵押權人可依抵押權的物上代位性，就抵押物的轉讓價金提前清償或者提存；在抵押權人不同意抵押物的轉讓的情形下，抵押權人可追及至抵押物而行使抵押權，抵押物受讓人自可代為清償債務而消滅抵押負擔。抵押權人的同意只是其主張抵押權的物上代位抑或追及效力的分界。無論抵押權人是否同意，均不影響抵押物轉讓合同的效力。
一、引言
抵押人在其物之上為抵押權人設定抵押權，一則以物之擔保的優先受償性保障抵押債權的實現，二則抵押人并不喪失抵押物的占有，仍可就抵押物創造價值以充分利用社會資源，實為周全的制度安排，抵押權并因之被譽為“擔保之王”。在傳統民法上，抵押權的上述特征和不動產的公示方法相契合，與基于動產交付的公示方法而架構的質權相對稱，形成了不動產——抵押權、動產——質權的約定擔保物權二分格局。[1]10學說上，抵押權是抵押物之上所設定的權利負擔，抵押人仍保有抵押物的所有權，抵押人轉讓抵押物也就有了邏輯前提。但抵押物之上畢竟有了權利負擔，其轉讓規則與一般物的轉讓規則自有不同，同時，抵押物的轉讓，除了關乎轉讓行為的當事人(抵押人與受讓人)的利益之外，還涉及抵押權人和其他利害關系人的利益，這無疑增加了抵押物轉讓規則設計時利益衡量的難度。各國均采取不同的方法規定了上述各方的權利和義務，[2]165－170[3]361我國物權法亦不例外。WWw.133229.COM
我國《物權法》第191條規定：“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償?！?第1款)“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外?！?第2款)這一規定語焉不詳，引發了學界的廣泛爭論，諸如抵押權是否具有追及效力？未經抵押權人同意，抵押物轉讓合同是否有效？學界觀點眾說紛紜，不一而足。本文不揣淺薄，擬就其中不動產抵押物轉讓規則的解釋問題一陳管見，以求教于同仁（我國《物權法》在抵押權的體系安排上采取了一般抵押權和特殊抵押權的類型化方法，雖然將不動產抵押權和動產抵押權規定在一起，但就其制度設計而言，大抵沿著不動產抵押權的路徑展開其邏輯。因此，本文僅討論不動產抵押權，就動產抵押物的轉讓，本文作者另有專文探討。）。
二、抵押人是否喪失抵押物的處分權？
抵押權設定后，抵押人是否喪失對抵押物的處分權，是分析相關問題的第一步。如果抵押人保有處分權，抵押人自可轉讓抵押物，而無須踐行其他相關手續；如果抵押人欠缺處分權，抵押人則須使其處分權事先或事后得以圓滿。
就《物權法》第191條的解釋論，一種觀點認為，抵押權是對抵押物交換價值的支配權，抵押權設定后，即將抵押物的交換價值讓渡給了抵押權人，如果抵押人可以自由轉讓抵押物，無異于鼓勵“一物二賣”。[4]其言下之意在于，抵押物上一旦設定抵押權，抵押物即喪失交換價值，抵押人對抵押物自無處分權可言。
筆者對此不敢茍同。
第一，依《物權法》第40條、第170條、第179條的體系解釋，抵押權作為擔保物權的一種，在性質上屬于在他人之物上所取得的定限物權，亦即，抵押權設定后，抵押人并不喪失其對抵押物的所有權。依《物權法》第39條所定所有權的內容和效力，抵押人作為抵押物的所有權人自可對其抵押物為使用、收益或法律上的處分，并可在抵押物正常使用收益的范圍內對抵押物進行事實上的處分。抵押人的上述權利“實為抵押權本質上之當然結果，且可依物權優先效力定其效力之先后，應不待法律之明文規定”。[5]471準此以解，抵押人并不因為抵押權的設定而喪失抵押物的法律上的處分權，抵押人無須等待抵押關系消滅后再轉讓抵押物，抵押權人亦不得因此而主張抵押人與第三人之間的買賣合同無效或所有權移轉無效，且在其他債權人就該抵押物申請強制執行時，抵押權人亦不得阻止其執行，而僅能就抵押物變價款主張優先受償。
第二，在承認物權的支配性以及抵押權的物權性之下，抵押權具有支配性成了符合邏輯的推論，由此而形成了抵押權支配抵押物的交換價值之學理通說。雖然有學者已對包括抵押權在內的擔保物權的“物權性”提出了質疑，[6]482[7]但筆者無意在此就抵押權乃至擔保物權的性質展開研究，僅就《物權法》第179條而言，抵押權的效力主要體現在“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償”。由此可見，抵押權人對抵押物交換價值的實際支配的時點在于“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形”，而并非前述論者所稱抵押權設定后，抵押物的交換價值即讓渡給了抵押權人。交換價值是物與物之間的交換關系或比例，在交換之前只可能預測而沒有實際發生，因此，抵押權人不可能在此前支配本來不存在的東西。[8]359
第三，抵押權設定后，抵押物仍有轉讓的必要和可能。在我國信貸實踐普遍低估抵押物價值的情況下，除去貸款本息，仍有剩余，抵押人與受讓人之間仍有可能就此進行磋商談判，達到轉讓合意，以求最大限度地利用抵押物的使用價值。此時，當事人之間的轉讓價金已經考慮到了標的物之上的抵押負擔，自無所謂“一物二賣”。至于抵押人隱瞞標的物已經設定抵押的事實，最終導致轉讓價金高于標的物剩余價值的，受讓人本可以通過查詢相應登記簿而知悉標的物之上的權利負擔，從而控制交易風險但卻怠于查詢，疏于知悉，由此引發的風險自應由其承擔，而不應歸咎于抵押權人。
綜上所述，抵押權設定后，抵押人并不喪失對抵押物的處分權，抵押人處分抵押物與抵押權人的抵押權之間并無沖突，只是抵押權人在實現抵押權的條件成就時直接追及至抵押物之所在實現抵押權而已。
三、抵押權是否具有追及效力？
抵押權設定后，抵押人轉讓抵押物，抵押權人仍然可以對抵押物主張抵押權，此所謂抵押權的追及效力問題。關于《物權法》第191條是否承認抵押權的追及效力，存在不同看法。第一種觀點認為，該條并未承認抵押權的追及效力，該條第2款的文義至為清晰；[9]468第二種觀點認為，從體系解釋的角度，物權法上承認了抵押權的追及效力。《物權法》第189條第2款規定，浮動抵押權不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。這一規定顯然否認了浮動抵押權人的抵押權追及效力，從而該規定構成了第191條第2款的一種例外。[10]第三種觀點認為，物權法并未正面否定抵押權有追及效力，只不過因為同意轉讓提前實現抵押權也好，代為清償也罷，均以抵押權消滅為轉讓前提，故要不要追及、能不能追及已不重要。[11]
筆者認為，《物權法》上已經承認抵押權的追及效力，主要理由如下：
第一，抵押權的追及效力是物權公示公信原則符合邏輯的推論?！段餀喾ā返?條、第9條、第14條、第16條已就不動產物權公示、公信原則規定有明文。不動產抵押權以登記為公示方法，且登記是不動產抵押權設定并對抗第三人的要件。《物權法》第191條“對抵押權的追及效力仍未具明文。在此法律背景下，抵押權人維護自身權利則需訴諸抵押權的對抗效力，依賴抵押登記的公示作用，對抗抵押物的受讓人。”[12]244登記作為不動產抵押權的公示方法，依法具有公信力，第三人可信賴登記簿，并與登記簿載明的權利人進行交易，第三人此時的信賴應受法律和其他人的尊重。由此可見，就受讓人而言，其知道或應當知道抵押物已有擔保負擔，而仍與抵押人從事交易，其權利的保護應劣后于抵押權人，此時，依抵押權的對抗效力即可解決問題。抵押權設定在前，抵押物轉讓在后，抵押權人自可以其是在前設立的抵押權對抗抵押物的受讓人，抵押權的追及效力自屬當然之理。
第二，抵押權的追及效力是物權優先效力符合邏輯的推論。同一物上有多數能相容的物權存在時，成立在先的物權優于成立在后的物權。[13]44[14]45《物權法》第170條規定：“擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利，但法律另有規定的除外?！钡?79條第1款規定：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。”準此，在抵押物上先存在有抵押權人的抵押權，后有抵押物受讓人的所有權，抵押權優先受償。在《物權法》第170條之下，抵押權的優先受償性只受法律特別規定的限制，第170條所定“法律另有規定的情形”并不包括《物權法》第191條，而主要包括：特定情形下未清償的職工債權(企業《破產法》第109條)；建筑工程承包人的優先受償權(《合同法》第286條)；船舶、航空器優先權(《海商法》第22條、第25條、《民用航空法》第19條、第22條)；擔保財產承租人的優先購買權(《物權法》第190條)；特定情形下的國家稅收債權(《稅收征收管理法》第45條、第46條)、劃撥土地出讓金收取權(《擔保法》第56條)、被執行人的基本生存權(《民事訴訟法》第220條)、司法費用的優先權(《民用航空法》第21條)。[15]299同時，第189條第2款又特別規定了抵押權無追及效力的例外情形，從另一個角度證成了抵押權追及效力的一般性。
第三，就《物權法》第191條的文義而言，尚無法得出抵押權無追及效力的結論。該條第1款明確規定了抵押權人同意轉讓抵押物時抵押權的效力及于抵押物的轉讓價金，此時，自無所謂追及效力可言。該條第2款但書規定“但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外”，如果沒有抵押權在已經轉讓的抵押物上的繼續存在，亦即抵押權沒有追及效力，又何來受讓人代為清償債務從而消滅抵押權？反而推之，抵押權必有追及效力。
第四，我國相關規范已經承認了抵押物轉讓時抵押權的追及效力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第102條規定：“人民法院對抵押物、留置物可以采取財產保全措施，但抵押權人、留置權人有優先受償權”；《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第40條規定：“人民法院對被執行人所有的其他人享有抵押權、質押權或留置權的財產，可以采取查封、扣押措施。財產拍賣、變賣后所得價款，應當在抵押權人、質押權人或留置權人優先受償后，其余額部分用于清償申請執行人的債權?！庇纱丝梢姡词沟盅何锉环ㄔ翰扇娭拼胧?，抵押權人仍可依法追及至抵押物，并享有優先受償權。舉重若輕，抵押物被強制轉讓時，抵押權尚有追及效力，抵押物被協議轉讓時，抵押權亦應有追及效力。也就是說，抵押物被強制轉讓當屬轉讓之一種，本著相同情況作同一處理的基本法治原則，抵押物合意轉讓時亦應作相同的解釋。
綜上，抵押權具有追及效力，這也是物權追及效力符合邏輯的推論（雖然學說上對物權是否具有獨立的追及效力尚存爭議，但物權具有追及效力應無爭議。）。抵押權的追及效力表現為“不論抵押物的所在，追及抵押物的交換價值而優先受償”。[16]498
四、抵押物轉讓時，抵押權人同意有何法律意義？
《物權法》第191條第2款規定，未取得抵押權人的同意，不得轉讓。值得注意的是，這里回避了轉讓效力問題，[17]學者間就抵押權人同意的法律意義見解紛呈。第一種觀點認為，第191條第2款屬于效力性規定，違反此款轉讓抵押物的，合同無效，[18]118[9]467或處分行為無效。[19]第二種觀點認為，“對此，我們顯然不能將其解釋為有效。那么，是否可以認為，抵押人違反本規定轉讓抵押物的行為無效呢？從理論上說，這樣解釋并非不可行，但考慮到本條規定抵押人轉讓抵押物需經抵押權人同意，將其解釋為未發生效力更為恰當?！盵17]第三種觀點認為，“第191條并沒有明文規定抵押人未經抵押權人同意而轉讓抵押財產的行為無效，在解釋和適用該條文時，也不應當認為抵押人轉讓抵押財產的行為無效?！盵20]291
筆者贊成第三種觀點。
第一，就《物權法》第191條兩款之間的關系而言，第1款規定的是抵押權人同意轉讓的情形；第2款規定的是抵押權人未同意轉讓的情形。就抵押權人同意轉讓者，抵押人經抵押權人同意可以轉讓抵押財產，受讓人取得無抵押負擔的所有權；同時堅持物上代位（也有學者認為，本款僅僅只是對抵押人法定義務的規定，并不能當然解釋為抵押權人的物上代位權。參見孫鵬、王勤勞、范雪飛：《擔保物權法原理》，中國人民大學出版社2009年版，第181頁。但筆者認為，轉讓價金與《物權法》第174條所規定的保險金、賠償金或補償金等代位物并無二致，均是在抵押物不存在(抵押權人同意轉讓后，受讓人取得無抵押負擔的抵押物的所有權，抵押物對于抵押人而言即不存在)的情況下保障抵押人的權利的手段。），抵押人“應當將所得價款提前清償或者進行提存”，并未損及抵押權人的利益，又兼顧了買受人的交易安全，很好地實現了三方利益之平衡（不過，也有學者對此提出了不同觀點，認為本款提前清償的規定使抵押人喪失期限利益；提存的規定造成抵押人的資金閑置，浪費社會資源。參見本文參考文獻[21]第505頁。）。[15]299在抵押權人同意轉讓的情況下，物上代位即足以保護抵押權人的利益，自無須借道于抵押權的追及效力。就抵押權人未同意轉讓的情形，抵押人與受讓人之間的轉讓行為自不得使受讓人取得無抵押負擔的所有權，此時，受讓人也不能依《物權法》第106條規定的善意取得制度主張其已取得無權利負擔的所有權，抵押權人自得依抵押權的追及效力向受讓人主張抵押權，但為維護抵押物受讓人的利益，受讓人亦可在抵押權人向其主張抵押權時代為清償主債務而涂銷抵押物上的擔保負擔，取得抵押物所有權。“追及效力可以有力地保障抵押權人的利益，滌除權制度實現了對買受人權益的保護，從而實現抵押權人與買受人之間的利益平衡?！盵15]299－30
第二，將《物權法》第191條第2款解釋為效力性規定，抵押權人的同意界定為抵押人轉讓抵押物的前提條件，損害了抵押人作為所有人的處分權。抵押權設定后，抵押人仍然享有對抵押物的所有權，已如前述。抵押人與受讓人之間的轉讓行為本屬抵押人行使處分權的正當行為，如缺乏抵押權人的意思表示，則抵押物轉讓不生合意，必然以抵押權人的意志左右所有人自由處分，違背了所有權人可以自由處分所有物的應有之義。[11]“一個正常的經濟制度下，財產的流通性或曰財產權的讓與性是健康的社會范圍的經濟流轉所必需的，也是財產權名副其實甚至增值的前提和表現?！盵21]503同時，在抵押物價值小于擔保債權時，理性的受讓人絕對不會代位清償擔保債權而消滅抵押權，如將抵押權人的同意理解為抵押物轉讓的前提，此時，抵押物的轉讓完全取決于抵押權人的意志。在抵押權人不同意的情況下，抵押物幾無轉讓的可能。
第三，將《物權法》第191條第2款解釋為效力性規定實際上是建立在一個基本前提之上的：抵押物轉讓必然會影響抵押權的行使，損及抵押權人的利益，因此，其轉讓必須經抵押人同意。[17]實際上，抵押權設定后，抵押權人所注重的并不是抵押物的轉讓，而是抵押物的價值是否有貶損之虞。因為抵押是典型的物的信用，抵押物價值的變化影響著抵押權最終的實現，而抵押物的轉讓并不當然影響抵押權的作用，只是被請求實現抵押權的對象不同而已。未經抵押權人同意時，將抵押物轉讓行為認定為無效相對于認定為有效并無效果上的優勢。[2]171在抵押權人的角度，轉讓行為有效抑或無效并無實質上的區別，客觀上都表現為抵押權人可就抵押物主張抵押權；從受讓人的角度，轉讓行為有效抑或無效也無實質上的差別：在主債權未獲充分清償的情況下，抵押物均可被抵押權人追奪。
綜上，抵押權人的同意僅僅是抵押物不受抵押權追及之要件，并不構成對抵押物轉讓行為效力的獨立影響。抵押權人同意轉讓時，在第191條第1款之下，受讓人取得的是無抵押負擔的抵押物的所有權；未經抵押權人同意時，在第191條第2款之下，轉讓行為并不因此而無效，只是受讓人所取得的是有抵押負擔的抵押物的所有權，在物權公示公信原則之下，受讓人知道或應當知道抵押物上存在擔保負擔而仍愿意受讓，自應受抵押物之上既有擔保負擔的約束。
五、《物權法》第191條第2款是否規定了受讓人的滌除權？
抵押權追及效力的承認無疑強化了對抵押權人的保護，也無疑減損了受讓人對抵押物的所有權，[22]521抵押物的受讓人如何對抗抵押權的行使，國外立法例規定有四種辦法：其一，瑕疵擔保請求權。抵押物受讓人可以依照權利瑕疵擔保，請求抵押物的出賣人除去抵押權，即善意第三人享有權利瑕疵擔保請求權。[23]190其二，代位清償或替代清償。抵押物受讓人可代替主債務人向抵押權人清償全部債務，通過消滅主債權的方式消滅抵押權。[2]166其三，代價清償。抵押物受讓人經抵押權人的請求以其受讓抵押物的代價(代價金)向抵押權人清償；[1]173其四，滌除權。抵押物受讓人估定抵押物的價值，并以此向抵押權人清償，從而使抵押權消滅的權利（參見[日]我妻榮：《新訂擔保物權法》，申政武等譯，中國法制出版社2008年版，第345頁。2003年7月日本對其擔保法進行了修改，以往在修改前的民法中有爭議的滌除制度(修改前的《民法》第381條)的名稱被改為“抵押權消滅請求”，可以提出抵押權消滅請求的只限于取得了抵押不動產所有權的第三人(新《民法》第378、379條)。參見[日]湯淺道男：《日本擔保法制度改革的動向》，渠濤主編：《中日民商法研究》(第二卷)，李又又譯，法律出版社2004版，第219－220頁。）。
有學者認為，《物權法》第191條規定了滌除權制度；[24]572－573也有學者對此提出不同意見，受讓人是必須在代為清償債務消滅抵押權后，抵押人方可轉讓抵押物。這種規定更像一種義務的賦予，而非權利的授予，因此這種所謂的權利并非真正意義上的滌除權。[25]
筆者認為，這里首先需要厘清的是滌除權以及代位清償之間的區別，就前引滌除權的概念，我國法上自無所謂滌除權的規定，相關論述實際上說明的是代位清償，因為第191條第2款的表述是“代為清償債務消滅抵押權”。代位清償制度“一般來講抵押權人通常是不選用的，當不動產抵押的債權額大幅度上升時，根據拍賣得到受償，當債權額下降時，在代位償還中收回債權也是不能預料的。所以，抵押權人，在拍賣幾乎不能期待滿足的情況下，想用這種價格來滿足的時候才被使用”。[1]173而滌除權則是挑戰抵押權人的制度，一方面，買受人有機會取得無負擔之標的物；抵押權人也可以滌除價不合理為由，拒絕買受人的不合理低價滌除；另一方面，滌除權關于增價拍賣的規定，既可以防止買受人以不合理低價滌除，又可以防止抵押權人濫用拍賣申請權。有學者據此認為滌除權是最為合理的制度。[26]
筆者不以為然。就前文所述，在未經抵押權人同意的情況下，受讓人所取得的是附抵押負擔的抵押物的所有權，對于受讓人而言，其欲取得清潔的、完全的所有權，自是需要清償抵押物所擔保的債務以涂銷其上的權利負擔。如仍需要按滌除權模式支付抵押物價值，在我國通常在抵押權設定時均低估抵押物價值的情況下，就意味著受讓人需在清償擔保債務之外再行支付抵押物價值超過擔保債務的部分，顯然不利于受讓人利益的保護。就抵押物的轉讓，受讓人可能已經支付以下款項：第一，受讓人不知道抵押負擔情形下抵押物的交換價值；第二，受讓人知道抵押負擔及情形下抵押物超過擔保債務的價值。無論屬于上述哪種情形，要求受讓人清償擔保債務之外的款項，均對受讓人不利。
應當注意的是，抵押物受讓人的代位清償，是法律賦予其的一種保全自己權利的權利，而非義務。如果抵押物的價值小于擔保債權時，受讓人完全可以不行使代位清償權，但由抵押權人行使抵押權(追及)即可。
六、結語
在解讀《物權法》第191條時，大量的論述均集中于抵押物的自由轉讓將損及抵押權人的利益，并認為堅持抵押權的追及效力將破壞抵押物受讓人的交易安全。這實際上是關注了問題的一面，但卻忽視了另一面。在由物債兩分而構建的民法體系之下，否認抵押權的追及效力，限制抵押物的流轉，貌似保護了抵押權人和抵押物受讓人的利益，保護了受讓人的交易安全，但不可否認的是，否認抵押權追及效力本身，也否定了抵押權的優先受償性在抵押物轉讓中的應有內涵，違背了“物盡其用”的立法宗旨，破壞了由物權公示公信原則所構建起來的交易秩序，從另一個方面損及了交易的安全。由此看來，唯有在體系解釋、利益衡量解釋等多種解釋方法的合力之下，才能合理地破解《物權法》第191條之謎，還抵押物轉讓規則的應有內容。
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不動產抵押范文4
關鍵詞動產抵押 不動產 擔保債權
中圖分類號:d923.2 文獻 標識碼:a 文章編號:1009-0592(2010)11-057-01
一、動產抵押制度的意義
動產抵押是指抵押權人對抵押人不轉移占有而擔保債權之動產設定抵押權,當債務人不履行債務時,抵押權人可以依 法律 規定的方式對設定抵押的動產折價、變賣、拍賣,以所得價金優先受償的一種擔保方式。
因為不動產位置固定、價格評估較為容易,所以不動產抵押在融資過程中一直備受債權人青睞,被稱為“擔保之王”。但隨著市場經濟發展,大量企業的主要財產已由機器設備和存貨等動產構成,對這些缺乏不動產的企業來說,融資成了一個難題。根據傳統民法,在動產之上只可設立質押。這就產生了以下問題:在機器設備、原材料以及存貨上設立質押后,由于需要移轉占有,出質人正常生產過程就無法繼續進行;而債權人不僅不能利用質物,還要為保管質物付出額外精力與費用,且出質人生產過程中斷可能導致債權難以得到清償。在矛盾面前動產抵押應運而生,在動產之上設立抵押,在保證再生產順利進行的基礎上緩解了抵押人融資困難,債權人則免去了質押中保管質物的麻煩,其債權實現也更有保障。
二、我國動產抵押制度的不足之處
1.動產抵押物范圍過寬,可操作性不強。根據物權法規定,我國的動產抵押物包括“生產設備、原材料、半成品、產品”、“正在建造的建筑物、船舶、航空器”以及“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”,可以看出我國物權法對動產抵押物范圍幾乎未做任何限定,只要法律、行政法規未禁止抵押即可。從我國目前國情來看,對動產抵押物范圍做出這樣的規定顯得過于寬泛,可操作性不強。
2.動產抵押設立采登記對抗主義不利于保護債權人利益。在動產抵押登記效力方面,物權法采登記對抗主義。當事人未辦理登記并不影響動產抵押有效性,只是不得對抗善意第三人。按此立法模式,動產抵押在當事人訂立抵押合同后即成立,且并不要求移轉抵押物占有,這就使動產抵押明顯欠缺公示表征。在未登記時,由于標的物仍在抵押人掌控之中,第三人從外觀看并不能得知動產上已設立抵押。如抵押人將抵押物讓與善意第三人,則善意第三人取得所有權,動產抵押喪失對抗效力,這就不利于保護債權人利益。
3.動產抵押的登記機關過于分散,效率低下。我國目前的動產抵押登記機關按抵押物種類的不同做了區分,相當分散。機動車抵押登記機關為公安機關 交通 管理部門的車輛管理所;船舶抵押登記機關為船籍港港務監督機構;漁業船舶抵押登記機關為船籍港漁港監督機關;民用航空器抵押登記機關為國務院民用航空主管部門;企業、個體工商戶、農業生產經營者以現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押的,登記機關為抵押人住所地的縣級工商行政管理部門;其他財產抵押登記機關為抵押人所在地公證部門。在登記機關過于分散的情況下,如當事人以不同種類動產設定抵押,則必須到不同登記機關分別進行登記,會大大提高動產抵押登記成本,造成效率低下。
三、我國動產抵押制度之完善
不動產抵押范文5
【關鍵詞】物權法 抵押登記 不動產 登記制度
一、典型案例及其基本情況
2007年12月10日，河南省某市工商行政管理局為抵押人河南宏興建材經營有限公司和抵押權人中國銀行某市分行辦理了180萬元的動產抵押登記書，其中抵押物一欄填寫為“鋼瓦、槽鋼、角鋼”等建材。事實上，這批鋼結構建材在辦理抵押登記時，已建成為鋼結構廠房。后因該貸款到期無法償還本息，抵押權人將抵押人訴至該市人民法院，人民法院于2008年6月30日到該市工商行政管理局查閱并復制了該動產抵押登記案卷資料，目前此案仍在審理中。
二、案例引發的關于抵押登記的爭論
本案中，關于債權與債務的關系已無異議，爭論的焦點在于抵押登記的效力問題，即抵押權人是否有權對作為抵押物的鋼結構建材進行處置。
1、認為抵押登記有效的理由
一方認為，根據《擔保法》、《物權法》和國家工商行政管理總局《動產抵押登記辦法》的有關規定，工商行政管理部門可以辦理企業、個體工商戶、農業生產者以“生產設備、原材料、半成品、產品”抵押的動產抵押登記。同時，《物權法》對動產抵押實行“登記對抗主義”，第一百八十八條規定：“以本法第一百八十條第一款第四、第六項規定的財產或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人”。另外，《物權法》第一百八十九條規定：“企業、個體工商戶、農業生產經營者以本法第一百八十一條規定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。依照第一百八十一條規定抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人”。
本案中，動產抵押登記書中抵押物分別填寫為鋼瓦、槽鋼、角鋼等建材，屬于《物權法》中規定的“生產設備、原材料、半成品、產品”范疇，按照《動產抵押登記辦法》規定，某市工商管理局有權辦理這些形態動產的抵押登記，因此，抵押登記有效。
2、認為抵押登記無效的理由
另一方認為，按照民法的劃分，動產與不動產的劃分是以物是否能移動并且是否因移動而損壞其價值作為標準的。按照這一標準，鋼結構廠房是一種由鋼材等組成的特殊建筑物或地上定著物，不能移動或者若移動則損害其價值或用途，因此，鋼結構廠房在性質上屬于不動產。
根據《物權法》第一百八十七條“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立”之規定，對不動產抵押擔保物權的設定實行“登記生效主義”。又據《物權法》第十條“不動產登記，由不動產所在地的登記機構辦理。國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規規定”和第二百四十六條“法律、行政法規對不動產統一登記的范圍、登記機構和登記辦法作出規定前，地方性法規可以依照本法有關規定作出規定”之規定，《物權法》對不動產抵押登記有明確要求。
本案中，用于抵押登記的鋼結構建材在辦理抵押登記時就已經組建成了鋼結構，應該視同鋼結構廠房。但是，目前無論是法律、行政法規，還是地方性法規，均未建立不動產“統一登記制度”，未明確統一登記的范圍、登記機構和登記辦法。因此，某市工商行政管理局無權為已經組建成了鋼結構廠房的鋼瓦、槽鋼、角鋼等材料辦理抵押登記，抵押登記無效。
三、關于我國現有不動產登記及抵押登記制度的分析
1、關于動產、不動產，相關法律法規已有明確區分
《擔保法》第九十二條規定“本法所稱不動產是指土地以及房屋、林木等地上定著物。本法所稱動產是指不動產以外的物。”另外，民法對動產、不動產的區分也有說明，即不動產是指不能移動或移動就會損害其價值的物，不動產主要指土地及土地上的定著物；動產是指能夠移動而不損害其價值或用途的物。因此，本案中抵押物由于在辦理抵押登記時就已經組建成了鋼結構廠房，屬于“土地以及房屋、林木等地上定著物”，屬于“不動產”范疇，辦理抵押貸款時不應辦理《動產抵押登記書》，而應辦理《不動產抵押登記書》。
2、《物權法》明確規定不動產抵押需要辦理抵押登記
財產抵押是重要的民事法律行為，法律除要求設立抵押權要訂立書面合同外，還要求對某些財產辦理抵押登記，不經抵押登記，抵押權不發生法律效力。根據《物權法》第一百八十七條規定：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立?！币虼?，按照《物權法》第一百八十條第一款第一項所列“建筑物和其他土地附著物”等財產抵押時，需要辦理抵押登記。
3、目前不動產登記實際上依照原有法律法規辦理
現有的不動產主要包括地產、房產以及林產、水面、灘涂、道路等。由于《物權法》頒布后，并沒有法律和行政法規對不動產統一登記的范圍、登記機構和登記辦法作出規定，地方性法規也無相關規定，所以，目前房產、地產等不動產的登記和抵押登記，實際上仍依照《擔保法》、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》、《土地管理法》、《房地產管理法》、《城市房地產管理法》、《森林法》相關規定等辦理。另外，部分地區制定了《森林資源資產抵押登記辦法》等地方性法規，以對特定的不動產抵押登記作出規定。
4、《物權法》與《擔保法》等法規沖突，導致原法律法規關于不動產登記和抵押登記的法律效力存在爭議
《物權法》頒布后，其第一百七十八條規定“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法”，其第十條規定“國家對不動產實行統一登記制度”。根據“新法優于舊法”原則，由于《擔保法》、《土地管理法》、《房地產管理法》及地方性法規關于登記和抵押登記的規定與《物權法》關于不動產統一登記制度的規定產生沖突，自2007年10月1日《物權法》生效時，這些法律法規關于抵押登記和抵押登記的條文，以及按照這些法律法規辦理的新的登記和抵押登記，已面臨是否仍具有法律效力的爭議。另外，原有法律法規未能覆蓋的其他不動產，如本案
中涉及的鋼結構廠房，面臨登記和抵押登記無法可依的境地。
四、解決爭端的相關建議
1、最高人民法院應作出司法解釋
最高人民法院應及時對《物權法》中關于不動產登記的條文作出司法解釋，承認目前依照原有法律法規辦理的不動產登記的法律效力，保證不動產登記有法可依。在法律、行政法規對不動產統一登記的范圍、登記機構和登記辦法作出規定前，各地地方性法規未依照《物權法》有關規定作出規定的，應當按照原《擔保法》、《土地管理法》、《房地產管理法》等法律法規對不動產的登記規定辦理，其效力受法律保護。
2、盡快建立統一的不動產登記法
我國現行的不動產管理體制，實際是對不動產中的建筑物、土地、森林、水面、灘涂、道路等分別制定部門規章意義上的不動產登記規則。這些規則較為散亂而且與《物權法》相沖突，所以，可根據《物權法》、《擔保法》的有關規定，參考《動產抵押登記辦法》，制定一部統一的不動產登記法。同時，應盡快對“不動產的范圍”、“不能進行抵押的不動產范圍”、“需要進行登記和抵押登記的不動產范圍”作出規定。如“本法所稱不動產是指土地以及房屋、林木等地上定著物”；“抵押的不動產應屬于可以抵押的財產范圍，法律、行政法規規定不得抵押的不動產不能進行抵押”；“企業、個體工商戶、農業生產經營者以其所有的土地以及房屋、林木等地上定著物抵押的，應當向抵押人住所地的不動產抵押登記機關辦理登記?！?/p>
3、設立統一的不動產登記機關
我國不動產登記機關分散，各種不動產的登記所屬的機關不同，導致不動產登記不統一，從而引起不動產物權登記法律基礎不統一，嚴重妨礙不動產市場的健康發展，因此，必須設立統一的不動產登記機關。由于各行政管理部門的局限性，可由縣級以上人民法院（也可法定其他機關或設立新的機關）擔任不動產登記機關，并強化其服務社會主義市場經濟體制下不動產市場交易的司法功能。除指定的統一登記機關外，原有的不動產登記機關，如地方土地管理部門、房產管理部門、林業管理部門、工商行政管理部門不再承擔不動產登記和抵押登記職能。
4、應用統一的不動產登記辦法
以往由于不動產登記基本制度不統一、登記辦法也不統一，從而不利于保護當事人權利。因此，應統一登記的辦法，以科學、高效的登記程序規范當事人登記行為和登記機關的職務活動。其中，對登記和抵押等的不動產范圍、應當提交的文件、《不動產抵押登記書》應當載明的內容、《不動產抵押登記書》設立日期、不動產抵押登記的效力、不動產抵押合同變更和《不動產抵押登記書》內容變更辦法、辦理注銷登記的辦法、社會查閱不動產抵押登記證書的辦法等，要作出明確具體的規定，避免可能出現的登記失誤、效力爭議和欺詐行為。
5、制發統一的不動產權屬證書
當前，我國由于登記體例不統一，存在著地權證、土地權使用證、房地產權證、房屋產權證、林權證等多種不動產權屬文書并行的情況。不動產權屬證書不統一，不但加重了權利人的經濟負擔、加重了不動產市場規范的矛盾，而且加劇了不動產管理機關相互的爭執。且由于不動產權屬證書是國家公信力保障發揮公示作用的，多樣化的權屬證書對其公示職能構成傷害，從而影響其反映物權狀態、保障不動產物權變動安全的根本功能。故我國應當實行不動產權屬證書統一，建立統一的不動產權屬證書制度。
【參考文獻】
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不動產抵押范文6
抵押權追及效力的內容，是指在抵押權實現之前，抵押權人可以憑借抵押權追蹤抵押物，以達到實現抵押權的法律效力。從追及效力的內容來看，抵押物的存在是抵押權得以存在的前提，由于抵押權人可以直接支配抵押物，故而無論抵押物輾轉多少手都可以追及得到并最終實現抵押權，這正是以物權的直接支配性作為抵押權的追及效力的理論基礎。
但抵押權的追及效力與抵押人對抵押物的處分總是緊密聯系到一起。在實踐中，抵押權追及效力理論受到嚴重沖擊，抵押權沒有占有全能，抵押人作為所有人依舊占有著抵押物，也可以憑借所有權對該物進行處分，但是抵押人的處分并不是那么的自由，因為在同一物上他物權往往大于自物權，抵押人的處分行為要因為有抵押權人的存在而有所收斂，不得損害抵押權人的利益。抵押物的交換價值是抵押權利益之所在，因此在不妨礙抵押物交換價值前提下抵押人的用益行為或者處分行為，抵押權人無權加以干涉。在同一個抵押物上設立前一次序抵押權之后，可以再次設立后次序的抵押權或新的抵押物的用益物權或對抵押物進行用益，如出租等，甚至將抵押物出賣。
從理論上來看，抵押人對抵押物的處分與抵押物交換價值的保全是兩個層面的問題，但從實際情況而言，抵押人對抵押物的處分行為，往往牽連到抵押物的交換價值。在《法國民法典中》規定，不管作為抵押物的不動產歸誰所有，抵押權隨不動產而存在。這就意味著，無論該抵押物經過輾轉落入和人之手，抵押權人都可以追及于此，并實現抵押權。這樣不受限制的保護對于抵押權人起到了很好的作用，但是卻傷害了抵押物受讓人的利益，不利于市場交易的展開。
具體而言，倘若抵押物是不動產，通過抵押登記，抵押權的追及可以不受限制，不會傷害到抵押物的受讓人。但倘若抵押物是動產，由于對于動產采用的是抵押權登記對抗主義，在公示不完全的情況下，抵押權人不受限制的行使抵押權追及效力將會損害到抵押物的善意受讓人。也即在動產抵押物受讓人是善意的情況下，動產抵押權人與善意受讓人會存在權利的沖突，主要表現在，如若賦予動產抵押權人追及效力，那么作為善意買受人的第三人對該抵押物的所有權就會受到影響，不利于最大限度的發揮物的效用價值，也不利于經濟的發展；但如若考慮善意受讓人的利益，動產抵押權人的抵押權會受到限制，故動產抵押權可能會因抵押人對抵押物的處分行為而受到影響。因此，以物權的直接支配屬性來作為抵押權追及效力的理論基礎顯然存在理論上的不足。
二、抵押權追及效力的價值取向
以不動產為標的物所設立的抵押權，由于權利設立的要件為登記，所以只需要建立完備的登記薄并賦予受讓人查詢登記薄的權利即可，因為只有這樣第三受讓人就能清楚在登記簿中了解不動產的權利屬性以及狀態。如果第三受讓人選擇受讓負有負擔的不動產，則應當承受抵押權人行使抵押權的追及效力，因為其并未超出第三受讓人的預期。
換言之，由于第三受讓人為“惡意”，所以抵押權人的抵押權擁有完全的正當性。即使第三人不知曉該抵押物上的權利負擔或者沒有查看登記薄就受讓抵押物，由于不動產是采用登記設立的方式，推定第三人在受讓時已經知悉登記薄上的權利負擔，第三人無法推脫自己的過錯，也就無法限制抵押權人依據抵押權的追及效力來行使抵押權。而在以動產為標的物所設立的抵押權，由于其存在公示不完備的情況，無論有關動產抵押的制度如何設計都不能避免善意第三受讓人的存在，也就必然會引出動產抵押權人與善意受讓人的利益矛盾。
現如今參考各國的法律規定，對于抵押權的規定大致符合上述的制度取向，即不約束不動產抵押物的處分，而且在不動產抵押物被處分之后，抵押權人的抵押權受到最大限度的保護，抵押權人行使抵押權的追及效力不受到限制，而不同的是動產抵押物的處分就沒有那么自由了，而且在動產抵押物被處分之后，動產抵押權人的權利行使也會受到一定程度的約束，抵押權人行使抵押權的追及效力的環境也不那么寬松了。
從形式上看，一些國家立法中對動產和不動產的抵押權在具體操作上制度有不同規定，但從根本的出發點上來看，都希望抵押權可以在條件完備時可以不受限制的實現；其各自的抵押權追及效力的價值取向應該是一致的，即都包含了對第三受讓人的善意、惡意的價值判斷。
三、抵押權追及效力的制度重構
如前所述，傳統的抵押權追及效力制度對動產抵押權第三善意受讓人保護不周延，因此法律必須對抵押人的處分行為進行限制來謀求兩者的沖突。我國對于抵押物轉讓權的限制采用的是實現征得抵押權人“同意”的方式，即抵押人在取得抵押權人同意的情況下，其就享有對抵押物的處分權。如果抵押權人同意轉讓，那么在附條件的情況下轉讓行為有效，反之，如果抵押權人不同意轉讓，那么抵押人就不得轉讓，稍有不同的是如果抵押權人不同意轉讓，但抵押物的受讓人愿意代價清償，抵押物的轉讓行為依舊有效。此種處分必須解釋成會導致抵押人對抵押物所有權移轉的情形，如出賣、互易、抵債等，而不包含僅僅將抵押物的直接占有移轉，抵押人仍保留對抵押物間接占有的情況，如出租、借用、抵押、質押等。
將抵押權人的同意作為抵押物有效轉讓的前提，最終目的就是為了保護抵押權在其條件成就時可以不受限制的實現，當然也有保護第三善意受讓人目的，防止其受到不穩定交易行為的影響。
但采取這種方式，會產生諸多弊端，首先在實踐中即使能夠提存，抵押權人一般也不會同意抵押人的處分行為，也就是說抵押人往往都不會得到肯定的允許其轉讓抵押物的答案，這就大大的限制了抵押人的權利，與物權的絕對性、直接支配性不盡相符，規定這樣一個前提條件毫無必要。
當抵押權的標的物為動產時，抵押人處分抵押物是否需要事先征得抵押權人的同意并不需要法律所關心。因為如果抵押人處分抵押物事前征得抵押權人同意，此時根據意思自治原則，抵押權人同意抵押人轉讓抵押物的，當事人之間的利益如何分配與平衡由當事人自己決定，抵押權人可以放棄自己的抵押權，法律不加以干涉。即使抵押權人不同意，由于抵押權并沒占有權能，抵押人沒有經過抵押權人的允許而私自轉讓的行為，在符合《物權法》第106條的條件下會使第三善意受讓人善意取得抵押物。也即是說，只有在第三受讓人是惡意時，抵押權人才能追及抵押物，很明顯的是抵押權人的追及權僅與第三受讓人的主觀善惡有關。
當抵押權的標的物為不動產時，如抵押權人同意，則其法律效果亦然；如未經抵押權人同意，由于不動產登記所具有的公信力不足以支撐善意取得制度，則其推定第三買受人為惡意，其無法以不知情為由抵抗抵押權人的追及權，法律無保護的必要。抵押權人可在債務履行期屆滿未得到清償后行使物權追及效力，亦可放棄追及效力從而使第三惡意買受人所有權狀態得以穩定。
還有一種情況，當抵押人未經抵押權人同意擅自轉讓不動產的，在抵押權實現的條件成就之時，抵押權人未行使抵押權，而后債務人償還債務到時債權消滅的，則第三惡意受讓人的所有權狀態依然得以恢復；同樣若抵押權人不進行追認，此時的買受人不可主動代價清償或行使滌除權。這種絕對追及權來源于不動產抵押登記的公示性。
可見，對于已登記的不動產抵押物的轉讓，也與抵押權人是否同意無關。
上述分析表明，無論抵押物是動產還是不動產，作為抵押物的所有人，其轉讓抵押物的行為都沒有必要事先取得抵押權人的同意，至于關于抵押物轉讓后的利益分配問題更不是抵押權追及效力所要考慮的問題。因為如果抵押權人不同意轉讓，抵押人的轉讓行為就是屬于效力待定，不會影響抵押權的追及。所以，無論是《擔保法》還是《物權法》，為了保護抵押權的實現而要求有轉讓意圖抵押人通知或告知抵押權人，還是要求轉讓行為必須征得抵押權人的同意都沒有規定的必要。
因此，筆者認為需要對抵押權追及效力的制度進行重構。具體設計如下：將抵押物根據其屬性分為動產抵押物與不動產抵押物，動產可分為特殊動產（又準不動產）和其他動產兩類。特殊動產，又可稱為準不動產，主要指船舶、航空器、機動車等相對于其他動產而言擁有更大價值的動產。不動產和特殊動產的抵押采取登記生效要件主義，對不動產和特殊動產進行抵押時應當辦理抵押登記手續，抵押權自登記時設立。不動產和特殊動產的抵押權設立后，對其轉讓應當征得抵押權人的同意，未經同意擅自轉讓的，抵押權人可以行使追及權來實現抵押權。抵押物的受讓人可以經過抵押權人的允許代價清償以消滅抵押權。其他動產的抵押權設立之后抵押人轉讓的，抵押人有告知買受人抵押權存在的義務。抵押人未告知導致抵押物被抵押權人行使追及權而取回造成買受人損失的，應當給予賠償并承擔懲罰性賠償。買受人是惡意的，在過錯范圍內與抵押人的賠償相抵，并不得干涉抵押權人追及權的行使。買受人是善意的，符合善意取得構成要件的依法取得抵押物，并切斷抵押權人的追及權，由此給抵押權人造成的損失由抵押人賠償。
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