法律方法論文范例

社會發展中的金融法與環境法問題經教育部國際合作與交流司批準“，社會發展與法律改革國際學術研討會”于2009年10月17～18日在復旦大學召開。此次會議由復旦大學法學院、復旦大學醫事法中心、復旦大學民商法學科主辦。來自俄羅斯莫斯科大學、德國洪堡大學、英國班戈大學、日本神奈川大學、韓國西江大學和中國人民大學、上海交通大學、華東政法大學的知名教授以及復旦大學部分教師40余人參加了會議。會議收到學術論文30余篇，圍繞“社會發展與法律改革”的主題，就相關問題進行了深入討淪，是一次高層次的學術研討會。   此議題研討由復旦大學法學院楊心宇教授、王全弟教授主持，中國人民大學法學院吳宏偉教授評議。主要論文包括：   （1）俄羅斯前總理、俄羅斯聯邦審計院秘書長、莫斯科大學國家審計學院院長S．M．沙赫賴（ShakhraySergey）教授作了《國家審計與社會經濟發展的效率》的報告。他認為，國家審計是在有限的社會資源條件下國家優化解決社會經濟任務的工具，它以公民監督國家效率的機制合理取代了幾個世紀以來國家監督個人行為的制度。作為現代社會的監督制度之一，它提出了社會經濟改造中目的與手段的關系問題，特別重視分析各種改革與戰略的社會代價。國家審計制度是一項轉向新經濟類型和高水平社會發展的前提手段。   中國學者評論認為，俄羅斯的審計制度對于俄羅斯的反腐敗有重要作用。國家審計制度從學術角度來說是憲政的視角，值得中國學者研究與借鑒。   （2）莫斯科大學法律系系主任A．K．戈利琴科夫(GolichenkovAleksandrKonstantinovich)教授作了《生態立法的新的法律編纂》的報告，介紹了俄羅斯生態立法的主要任務、結構、主要途徑(跨部門的法律編纂)、法律部門的區分與整合(環境保護法與自然資源法區分整合后形成生態法)、法典制定者必須解決的問題，認為生態立法改變了環境保護活動的法律基礎，將會促進向清潔技術轉化并保障國內經濟在高生態標準下進一步增長，促使建立真正的國內生態安全體制。中國學者討論認為，俄羅斯將環境保護法與自然資源法整合為生態法，這種跨部門的綜合性的立法，即社會法的產生，值得我們研究。   （3）英國班戈大學法學院院長德莫特•卡希爾(DermotCahill)教授就其論文《歐盟內歐洲法院在公共采購領域對透明原則的運用》發表了演講，介紹了歐盟在公共采購領域的一些最新發展，歐盟法確立了公共采購領域的透明原則及非歧視原則。歐洲法院（ECJ）的諸多判例已經對27個歐盟成員國不透明的公共采購現狀產生了深遠的影響，更強化了透明原則，產生了擴大適用非歧視和透明度一般原則的結果。英國法院遵循了歐洲法院的司法判例，以致幾乎所有該論文討論的新近案件中，公共機構都被認定為違反了歐盟法律或一般原則。中國學者結合金融危機及中國的政府采購，與克希爾教授探討了多層次的金融監管問題。   （4）復旦大學法學院朱淑娣教授以《上海國際金融中心與金融規制法研究》為題作了演講，以利益平衡為視角，探討了中國金融領域的重大問題。朱教授指出，金融規制法律規范的評價標準主要包括規制發生的正當性、規制的合理限度和規制的法律控制3個方面。而上海國際金融中心建設中的金融公法   2社會發展與侵權責任法改革   規制主要目標包括：雙向兼顧性目標、利益平衡化目標和全球化貢獻目標。會議還收到復旦大學法學院張建偉教授提交的論文《金融危機的法律思考》，俄羅斯的S．G梅德維杰夫教授提交的論文《俄羅斯聯邦銀行儲蓄保險制度》，探討了相關中、外金融法律問題。此議題的研討由華東政法大學知識產權學院院長高富平教授主持，復旦大學法學院段匡教授評議。   主要報告有：   （1）中國民法學會副會長、復旦大學醫事法研究中心、民商法學科負責人劉士國教授作了《中國侵權責任法制定中的爭論問題》的主題發言，向中外學者介紹了中國侵權責任法的立法進程等基本情況，著重對以下幾個立法中的爭論問題及主要意見予以介紹和評述：①侵權責任法調整的社會關系，是否僅規定侵犯民事權利，是否再規定侵犯利益；②關于統一死亡賠償金的規定；③關于要不要規定國家賠償責任；④關于責任能力和行為能力的關系；⑤違反安全保障義務的責任是否規定礦害等工傷事故責任；⑥樓上拋擲物傷人找不到加害人可否由相鄰人賠償的問題。   針對這些問題，劉士國教授認為：①侵權法調整的就是侵犯絕對性民事權利產生的社會關系，法與法律有區別，即使法律沒有規定的權利，也可能存在于社會生活規則中，那就是法律之外的法涉及的權利，反對對利益作出特別規定。②統一死亡賠償金標準是大勢所趨，有利于保護受害人。③主要從性質上說，國家賠償是國家與公民之間的平等關系，就此，侵權責任法應作規定。鑒于國家賠償法是民法的特別法，侵權法僅規定一條就可以了，表明這是侵權責任的一個類型及賠償的性質，具體條文由國家賠償法規定。④采用責任能力規定是正確的和必要的，這涉及侵權法和民法通則相關規定的改革。監護人責任應以被監護人無責任能力為條件，如被監護人有責任能力，被監護人應承擔責任，不能賠償的，由監護人承擔補充責任。前者，是直接責任。侵權法以救濟受害人為主要目的，也有教育、預防的功能，未成年人有過錯，應予批評教育，甚至責令賠禮道歉。⑤侵權法應規定礦害事故的使用人因違反對被用人的安全保障義務應承擔民事責任的規定，而且不限礦害，凡使用人對被使用人違反安全保障義務均應承擔民事責任。⑥樓上拋擲物傷人找不到加害人不應由相鄰人賠償，法院不宜以共同危險行為或公平責任加以判決。加害人不明，公安機關應予立案偵查。   如仍不能確定加害人，公安部門可會同民政部門，對嚴重受害者實行社會救濟。此外，受害人仍可依醫療保險減輕所支付的醫療支出，保險制度已對此具有救濟功能。   對于中國侵權法的制定，外國專家饒有興趣，就諸多問題與劉士國教授進行了探討。#p#分頁標題#e#   （2）韓國西江大學法學專門大學院長嚴東燮教   授以《韓國制造物責任法》為題，介紹了韓國制造物責任法的概要內容、制定該法以后韓國案例的動向，指出了該法的缺陷，提出了如下修改完善的建議：應對“缺陷推定”作明文規定；《制造物責任法》適用范圍應當包括預售公寓的缺陷責任；應明確規定免責事由“法令制定的標準的遵守”中的“法令”局限為強制性的；法規條文應更明確。   （3）華東政法大學張禮洪教授就其論文《對侵權行為過錯認定標準的新認識》作了報告。他以《阿奎利亞法》中關于過失的原始文獻為基礎，對完善現有的過失判斷標準提出了建議：侵權過失的判斷標準以客觀過錯為基本原則，即過失是對行為人沒有盡一個理性善良的人的義務，預見或者預防自己行為的后果進行的。過失的存在以存在不法行為、侵權行為和損害后果之間存在因果關系為前提。過失概念本身就蘊含了因果關系。過失的存在以行為人是否盡一般人應采取的謹慎義務為標準，但是，還應根據社會的一般認識，以造成損害的危險是否由行為人所知或者被害人是否根據自己的意志將自身處于一個不應處于的危險區域來判斷行為人的過失。   （4）復旦大學民商法學博士生王淑華作了《未登記過戶之機動車交通事故損害賠償責任主體的確定》的發言，她認為我國《物權法》對機動車的物權變動采用登記對抗主義，機動車所有權自買賣交付時發生移轉，登記過戶僅是買受人據以獲得對抗善意第三人的要件。交通事故的受害人不屬于物權變動不得對抗的“第三人”范疇。轉讓交付但未辦理登記過戶的機動車發生交通事故致人損害的，應由對機動車享有運營支配權和運營利益的機動車實際所有人承擔賠償責任，登記的所有人一般不承擔賠償責任，除非其對于交通事故的發生具有過錯構成侵權行為。會議還收到復旦大學民商法學博士生王康提交的論文《機動車交通事故共同侵權損害賠償中的保險責任研究》。   3社會發展中的醫事法律問題   此議題的研討由上海交通大學法學院韓長印教授主持，復旦大學王全弟教授評議。主要報告有：   （1）日本神奈川大學法科大學院森田明教授作了《日本醫療訴訟與醫療的法制度的動向》的報告。   通過一些具體的案例，介紹了日本國內患者權利運動的發展、重大醫療事故訴訟持續增加的特點以及最新的法律制度的施行：產科醫療補償制度、對因出生時的原因造成的腦性麻痹患兒的無過失補償制度、醫藥品副作用受害人的無過失補償制度及預防接種被害人的補償制度。   （2）復旦大學法學院姚軍副教授作了《醫療事故侵權責任范圍的正確確定》的演講，他提出，作為法治社會核心價值的社會公平的核心內容，要求行為(或責任)人對己方行為及其不良后果承擔(法律)責任(即法律上對己不利的后果)。在具體承擔法律責任時，它又意味著責任人僅對由自己造成的不良后果承擔責任，而不應對超出該不良后果部分負責；同理，基于該核心價值(也是諸法的基本原則)，醫療事故的責任人也只應對其行為所造成的后果承擔侵權(賠償)責任，立法即司法上不應強迫其承擔超出該后果的責任。   （3）復旦大學法學院民商法學博士滿洪杰從比較法的角度進行了《人體試驗侵權責任研究》的發言，建議我國應當構建獨立于醫療過失責任的人體試驗侵權責任制度。人體試驗侵權責任應適用過錯責任原則，但可以在對過錯的舉證上采取舉證責任倒置。在因果關系問題上，應當采取相當因果關系、倒置。在因果關系問題上，應當采取相當因果關系、疫學原理因果關系以及因果關系推定理論來進行綜合判斷。   （4）復旦大學法學院民商法學博士生李燕以《雙性兒童性別確定的法律問題探究》為題，提出雙性兒童并不是不正常的，當前醫學界普遍施行的、經父母知情同意而為雙性兒童確定性別的性別再造手術，并不符合兒童最大利益原則。性別確定應是兒童自己的憲法權利，父母對子女性別再造手術的知情同意權與雙性兒童自己的憲法基本權利相沖突。法律應承認男女二元性別體系外的第三種性別，雙性兒童的性別確定應待其長大后自己決定。   韓長印教授評議認為，醫事法的研究提醒學者注意到平時不為大眾所關注的處于弱勢群體的少數人的權利，也提醒學者們思考我們的研究方向、研究方法等方法論問題。由于醫事法內容的中外共同性，中外學者就醫療過失認定、損害賠償、醫療訴訟等問題展開了熱烈討論。   4社會發展中的其他民商法律問題   此議題的研討由人民大學法學院吳宏偉教授主持，復旦大學段匡教授評議。主要論文有：   （1）德國柏林洪堡大學法學院萊因哈德•辛格(ReinhardSinger)教授作了《變遷中的民法典的社會模型》的報告，介紹了社會模型的概念和它作為法律發展因素的功能、在19世紀私法秩序的社會模型的發展以及德國民法典的社會模型的變遷，提出了現代私法中的民主化和社會國家化、告別契約法中形式自由倫理模式，強調程序的和實質的合同正義，強調了民法的社會責任。   （2）復旦大學法學院王全弟教授所作報告《兩岸擔保物權比較研究論綱》，就如何確立保證債權獲得完全清償的制度，比較了2007年3月中國大陸《物權法》與臺灣地區在2007年3月經立法院審議通過的擔保物權修正草案，在擔保物權的追及力、擔保物權的實行期間、抵押權順位、動產抵押、最高限額抵押、權利質權和商事留置權7個方面對大陸地區和臺灣地區的物權制度進行了比較分析，提出有利于兩岸發展及法律相互借鑒與完善的建議。   （3）復旦大學法學院胡鴻高教授作了《中國企業并購及其法律改革》的報告，介紹了中國企業并購及其法治演進歷程與特點、中國企業并購的模式、企業并購突出問題與法律改革。胡教授呼吁，企業并購，不僅應當有利于國家安全和經濟結構的戰略性調整，而且要實行公開、公平、公正原則，加強信息披露法制，增加透明度，保障中小股東和債權人的合法權益。還應當特別關注利益相關者的利益，在企業并購中，采取有效措施，保障勞動者的勞動權益，保護環境、防治污染，發展社會保障公益事業，建設和諧社區與社會。目前當務之急，在于通過法律改革，明確企業社會責任的范圍和實現機制，倡導和激勵企業履行社會責任。#p#分頁標題#e#   （4）復旦大學法學院何力教授作了《中國海外資源投資的法律問題及對策》的演講，指出中國的資源特需改變了世界資源供求格局，闡述了中國海外資源投資的進展，分析了經濟主權和資源主權成為中國海外資源投資的法律障礙，分析了中國海外資源投資的環境法和政治動亂問題，最后就中國海外資源投資保護的法律對策提出了具體的建議。   （5）復旦大學法學院民商法學博士生蓋威作了《社會組織在我國協商治理模式中的地位與功能》的論文發言，建議進一步完善立法、修定民法通則、明確規定社會團體法人和非法人團體，盡快制定社團法、修改現行特別法增加法律責任的規定，進一步扶持社會組織的建設和發展，淡化一些社會組織的行政色彩，轉變政府中心主義治國理念，確立以民為本、以市民社會和市民組織活動為導向的治國之策，進一步完善協商治理機制。   （6）德國柏林洪堡大學法學院托馬斯•萊塞爾(ThomasRaiser)教授作了《合同與合同法》的報告，俄羅斯A.Sherstobitov教授向會議提交了《關于俄羅斯聯邦民事立法修訂的構想》的論文，復旦大學法學院民商法學博士生韓偉、王森波分別提交了論文《斯多葛派的倫理哲學與羅馬法的轉型》、《必亦正名乎?———美國加州同性婚姻立法風波透析》。

一、專業“準人—準出”與多元人才培養方案的設置

1.準人方案設置

在完成所有全校通選課的學習后，政治學與行政學專業的準人課程可以設置為:當代中國政府與政治、公共管理導論、社會學原理、政治學原理、公共政策基礎、國際政治學。準人標準為:在第二學期結束時，完成全校面向本科生開設的所有通識通修類課程。本院學生第二學期結束時須完成上述6J’丁專業準人課程的學習，并取得相應的學分。外院系申請準人的學生在第二學期結束時至少取得4個準人課程，并取得相應的學分。

2.準出方案設置

準出標準為:首先必須修完下列基礎課程:西方政治思想史、憲法學、中國政治制度史、公共行政學、中國政治思想史、政治學方法論、當代西方政治思潮、公務員制度、政治社會學、比較政治制度、中外政治文化比較。其次，完成全校通識通修類課程、準人課程、專業準出課程，并取得所有學分。

3.構建多元化人才培養模式

根據培養拔尖創新人才的辦學目標，應嚴格按照專業學術類、跨專業復合類以及就業創業類這三種類型的人才的培養模式進行運作和施教。首先，認真培養從事本專業學習和深造的學生，創造良好的學習環境和學術氛圍，為他們將來能成長為本專業的高級專門人才做好準備。該類學生除了要認真學習該專業的平臺課程和專業課程之外，推薦選學本專業的選修課程，并且鼓勵選學一級學科選修課。其次，積極支持學生們從事跨學科的、跨專業的學習和深造，在他們完成該專業的平臺課程和專業核心課程之外，可以根據個人的興趣愛好以及社會的需要自由地選學其他學科、專業的課程。在選學過程中，系里將提供一定的專業咨詢和指導。

摘要：提高法學本科生的培養質量應當加強培育其科研能力。鑒定式案例教學是提高學生科研能力的重要教學方式，有助于提高學生的學習能力、應用能力、收集資料能力和獨立思維能力。我國一些知名高校在法學教學過程中已引入鑒定式案例教學法，并進行了有意義的探索實踐。該種教學方法目前在推廣方面還存在一些困難，但必將會被越來越多的法學院校重視，并將在教學實踐中產生積極的作用。

關鍵詞：法學本科生；科研能力；鑒定式案例教學

隨著近年來法學教育的發展，法學人才數量呈大幅增長趨勢，根據國家統計局官方公布的數據，法學普通本科畢業生在2000年至2015年間，從19806人增長為131285人。在法學人才數量增長的同時，法學人才培養質量是否同步增長呢？目前，高校和實務界對法學本科生的培養質量普遍反映存在一些問題，主要有學生科研能力不足，應用能力差，實踐能力弱。為加強本科生培養質量，把好學生質量關，教育部于2018年頒布了《普通高等學校法學類教學質量國家標準》（以下簡稱“新國標”），其中規定了法學類專業人才應當具備的知識、能力和素質要求。其中包括四項專業能力，即學習能力、應用能力、科研能力和創新創業實踐能力。那么，在四項能力的培養中，應當以何者為“中心”提升學生的專業能力呢？本文認為，法學本科生培養質量的提升，應當是知識與能力的同步提高，而將科研能力作為學生培養質量的核心，有助于全面提高法學本科生的專業能力。

一、以科研能力為核心提高法學本科生培養質量

何謂“科研能力”？國外學者對科研能力的界定，采用廣義的觀點。英國學者克里斯蒂娜•休斯、馬爾克姆•泰特對“研究”所做的定義是：任何人都可以做研究，需要的很多技巧都是普通的、日常的技巧，包括提出問題、傾聽、做記錄和思考的能力；研究并不是由超然的科學家進行的完全客觀的活動，它是一種社會活動，受到研究者本人持有的動機和價值觀念的強烈影響。美國學者布魯姆對學習的認知過程的分類，除知識外，還包括對知識的理解、適用、分析、歸納與評價。理解是指該人知道或被告知的是什么，也可以使用被告知的材料或概念，雖然不一定能將該概念或材料與其他東西聯系起來或完全了解它。例如，對《合同法》某一條文，能舉例說明其適用條件和法律后果。適用是指將某一抽象的規則應用于特定或具體的情況。例如，在未被告知的情況下，學生能找出適用的規則，然后將它適用于有關事實，得出結果。分析是指將某一個概念或事實分解成簡單的組成部分，找出這些部分的屬性和關系。例如，民事法律關系可分解為主體、客體及內容三個部分，三個部分具有緊密的關聯性。歸納是指將不同成分或部分放在一起形成一體。評價是指關于材料及方法對某些目的的價值判斷。從兩國學者的觀點可得出以下幾點：第一，科研能力就是一種認知能力或者智力能力。第二，在這種廣義的科研能力概念下，學習能力、應用能力都屬于科研能力的組成部分。我國學者通常對科研能力采用狹義的定義，普遍認為，科研能力主要包括發現和提出問題的能力、獲取信息和收集資料的能力、對研究對象及其相關資料和信息進行分析與思考的能力、運用創造性思維提出新思想、新方法和新結果的能力，以及對科研活動的過程與結果進行表達的能力。我國學者將科研能力界定為較高級的認知能力。顯然，新國標中的“科研能力”也在此意義上使用。本文認為，廣義的科研能力即智力能力。學習的認知過程中各項能力是不可分割的，新國標中所區分的“學習能力”“應用能力”“科研能力”，實際上都是智力能力的組成部分。本文在不同語境下使用“科研能力”，但就文章的主旨而言，采用的是廣義的科研能力。只有真正提高學生的科研能力，才能解決學生培養質量問題。就高校法學專業而言，畢業論文一直是衡量學生培養質量的重要指標。但高校法學院普遍反映學生的畢業論文寫作質量差，學生只會陳述法條和他人觀點，有的學生甚至連他人觀點都未理解，只是復制粘貼、囫圇吞棗。畢業論文質量不高的原因從表面上看是學生并未掌握科研方法的知識和缺乏寫作技能的訓練，但究其本質原因是高校在理念上認為“科研能力”只是研究生培養的主要目標，而非本科生培養的主要任務。在此理念之下，很多學校并未在本科階段開設法學方法論課程；有的雖然開設，也未結合學生進行法學研究活動的需要。就學生寫作技能的訓練，有的學校雖然有學年論文實踐環節，但也流于形式，學生并未通過學年論文的寫作獲得法學思維能力的訓練。舉例而言，法學研究重要的研究方法之一為法律解釋方法，而多數法學院校并未系統傳授這一研究方法并訓練學生掌握這種方法。實務界對學生培養質量的質疑主要是反映學生的“應用能力”與“實踐能力”不足。實務界認為學生只學習了理論，而未掌握應用能力。事實上，法科學生并未掌握的是“理論知識”而非“應用能力”，也就是說，學生在學習能力方面存在問題，未能真正獲得和更新理論知識。例如，從事實務的畢業生咨詢的民事疑難案件，有的案件屬于法律存在漏洞，需要補充；有的屬于法條更新而并未了解新的法條背后的理論。多數情形，不是應用能力的問題，而是理論知識的問題。至于所謂“實踐能力的不足”，不應當歸因于法學院的教學。因為這種能力的培養不是法學院教學的“核心”。何美歡教授對此有很好的論述。她認為，實務技能（即可認為是實踐能力）的核心是處理業務中的人際關系，尤其表現為對待客戶的“臨床態度”或辦公室管理技能。這種能力的培養不是通過法學院的教學活動，往往通過實習等實踐環節來鍛煉。

二、法學鑒定式案例教學是提高學生科研能力的重要教學方式

所謂鑒定式（Gutachtenstil）案例教學法，是指德國高校法學院在教學過程中廣泛采用的一種案例分析方法。采用該方法分析案例時，要遵循邏輯三段論的規則，先假設所有可能的情形，再分別進行分析論證，最后得出結論。該種教學法適用于民法、刑法和公法等各部門法。在德國，通常在一、二年級開設案例練習課適用這種教學法。這種課程往往進行小班授課，授課人數通常為每班15~20人。民法的案例教學，通常稱為“請求權基礎的方法”。典型的案例題的出題模式為：“誰得向誰，依據何種法律規范，主張何種權利。”尋找依據的法律規范是“找法”的過程。而相應的支持一方當事人向另一方當事人所主張的法律規范，即為請求權規范基礎，簡稱請求權基礎。請求權基礎方法在適用時，有一定的檢查順序，須按照合同請求權、類合同請求權、無因管理請求權、物權關系請求權、不當得利請求權、侵權行為損害賠償請求權及其他請求權的順序依次檢索。而在檢查每一個請求權基礎是否成立時，又必須嚴格按照請求權是否產生、是否消滅、是否可行使三個步驟來進行。刑法鑒定式案例教學則以構成要件的符合性、違法性、有責性這三個階層為分析框架，行政法鑒定式案例教學則存在著違法性審查和請求權基礎兩種模式。源自德國的鑒定式案例教學法在日本、中國臺灣被廣泛傳播，并產生持久的影響，主要在于其有利于法律人能力的培養。第一，有助于提高學生對知識的理解及其適用能力。鑒定式案例教學法以具體案例為研習對象，需要學生從法律條文出發解答案例。在此過程中，學生不能僅以法學概念、理論為出發點回答，需要加深對法條的理解，同時加深對法條中所涉及的概念、制度、理論的理解，才能真正理解法條。在此基礎上，學生查閱法條，結合具體案例分析，可增加其對法學知識的理解和適用能力。第二，有助于提高學生的分析、歸納及評價能力。鑒定式案例教學法需遵循邏輯三段論，即大前提、小前提、結論的分析模式。在法學邏輯三段論中，法條是大前提，具體案件的事實是小前提，將事實適用于法條，才能得出結論。而在此過程中，學生分析歸納法條、事實的能力以及理論觀點、學說的能力將不斷提高。同時在適用法條的過程中，對現有法律規定的價值取向、構成要件及法律效果是否合理，也會形成自己獨有的評價與判斷，學生的評價能力會逐步提升。第三，有助于提高學生主動收集、檢索資料的能力。學生在適用法律的過程中，可能會存在法律規定有漏洞，而理論、學說有分歧，這會促使學生主動收集、檢索國內外資料，以求證理論、學說的合理性。收集、檢索資料的能力在此過程中的提高不亞于或者說比在論文寫作過程中提高更快，因為有了問題意識的主動收集和檢索更有效率。第四，有助于促使學生養成獨立思考與交流的能力。學生在“找法”的過程中，需要解決法律適用的“大前提”，若找到法律，可能要進行法律解釋；若找不到法律，可能要進行漏洞補充或價值補充。在此過程中，學生個體進行的是獨立的“法律思維之旅”。而為了更好地解釋法律，學生可能要比較對法律不同的解釋理論、學說及判決，在此過程中，需要不斷地思考、評析文獻中提到的觀點，與其中的觀點交鋒。在案例研習中，通常以小組進行，學生在與其他同學的交流中，他需要傾聽并理解他人的觀點，也可能要說服他人，學生的口頭表達能力與書面表達能力也能夠得到提高。

概念界定

網絡：目前學者們對網絡的定義主要存在兩種傾向。一種觀點認為網絡主要指狹義上的互聯網網絡；另一種觀點認為網絡不僅包括互聯網網絡，而且還包括現在各種各樣廣泛流行的手機移動網絡。網絡作為一種時代的產物，其具有快捷性、開放性、共享性、互動性、虛擬性、平等性等特點。法制教育：中國學者認為法制教育是指通過各種各樣的教育形式與手段，使公民知法、守法、用法，培養和提高公民的法律意識與法律素質，形成守法、用法與護法的良好習慣，樹立法律至上的權威。有學者認為高校法制教育是指高等院校對非法科專業的學生進行的有關法學理論和法律知識教育。而有學者則強調高校法制教育是高等院校以國家法制教育方針為指導，結合學校具體情況對在校學生進行有計劃、有目的的法制教育活動。筆者認為大學生法制教育是指高校在實施思想政治教育的過程中，對在校大學生開展有計劃、有目的、有組織的法制教育活動，其以提升大學生法律意識，培育大學生法律信仰，增強大學生社會法治觀念為宗旨，從而培育“知法、懂法、守法、用法、護法”的21世紀合格大學生。

國內外相關領域研究狀況和發展趨勢

隨著網絡技術的飛速發展與完善，網絡教育已經成為國外教育改革與發展的新方向。而利用網絡對大學生進行思想教育和意識形態教育已經成為西方國家的共識。在國外的學校教育當中，法制教育一般包含在政治教育之中。在美國的法制教育中，注重加強大學生對民主、平等、自由等思想觀念的傳授，利用公民課比如“制度—社會結構”等重要課程傳播美國的政治制度、社會制度及其優越性，讓大學生自覺喜歡與認同美國。美國除了開設必要的學校課程以外，還非常注重理論與實踐的結合，以提高大學生的思考與實踐能力為目的，綜合運用宗教儀式、政黨宣傳、社區服務以及網絡媒體等途徑來開展大學生的法制意識教育。在明治維新后日本就存在了法制教育，早期主要通過專門的私立法律學校來傳播法律意識，而日本現代的法制教育主要起源于早期的私立法律學校。日本根據高校法制教育的不同需求，制定各種法制教育目標。日本把法制教育囊括到政治教育之中，采取灌輸式法制教育手段來傳授法律知識。法國主要是利用班級和學校的生活事例以及生活中的違法犯罪行為來開展大學生法制教育，老師在傳授法律專業知識的同時更加注重培養大學生樹立法律信仰。美國著名法學家哈羅德•伯爾曼曾經說過：“法律必須被信仰，否則將形同虛設”。德國高校把法制教育規定為一門輔助性的課程，學生在不同階段接受不同程度的法制教育。澳大利亞法制教育注重把大學生的素質教育與職業教育有機結合起來。新加坡的法律制度較為健全，至今還保留了許多古時候使用的嚴刑峻法，其把法制教育貫穿于公民教育與道德教育中。在大學生法制教育當中，新加坡以提高學生法律意識與樹立法律信仰為出發點，其利用各種各樣的形式（如廣播電視，網絡媒體等媒介）進行法制教育?？v觀西方發達國家的大學生法制教育，其共同的發展趨勢是把法制教育融于公民教育與道德教育當中，充分利用廣播、電視、網絡等媒介進行大學生法制教育，并且注重學生的理論與實踐相結合的能力，把培育大學生的法律意識與法律信仰作為法制教育的出發點。

大學生法制教育是一項培育大學生法律意識，增強大學生法律觀念，樹立大學生法律信仰的教育活動，其在本質上屬于德育的范疇，不僅僅是單純的法律知識教育。對于法制教育的性質，不同學者對此持不同的看法。1997年學者陳大文認為大學生法制教育屬于法律知識的教育，在性質上屬于智育的范疇[2]29。2004年學者韓世強認為高校法制教育不應該包含在道德教育范疇里面。道德教育與法制教育不能互相從屬。為了實現法制教育的目的，必須要建構一個屬于法制教育自己的獨立體系，并且要不斷完善其法制教育活動的安排[3]112。2006年學者張寶成認為把法制教育認為是學校德育的組成部分會否定法制教育的重要地位。德育概念其本身并不包括法制教育的內容[4]35。中國的大學生法制教育最早可追溯到20世紀80年代。1995年，國家教委與司法部等部門出臺的《關于加強學校法制教育的意見》就明確規定了高校法制教育屬于德育教育的范疇。從1985年開始到2011年，在全國范圍內中國先后開展了六次普法宣傳教育活動。2010年7月在中國通過的《國家中長期教育改革和發展規劃綱要（2010-2020年）》中明確提出開展普法教育，全面提高師生員工的法律素質和公民意識，自覺形成知法守法的良好習慣，做遵紀守法的楷模。2011年3月，中共中央與國務院轉發的《中央宣傳部、司法部關于在公民中開展法制宣傳教育的第六個五年規劃（2011-2015年）》明確提出了要創新法制教育的途徑與方法，充分運用互聯網等傳播手段豐富法制宣傳教育的形式和途徑，同時要加大高等學校普法教育力度，加大中國特色社會主義法學理論的教育力度，積極推進法學師資隊伍建設和法學教育教材建設，引導高校學生逐步牢固樹立中國特色社會主義法治理念。

2011年4月，在全國人大常委會通過的《關于進一步加強法制宣傳教育的決議》中規定了要充分發揮移動通信、互聯網等新興媒體的特點和優勢，積極開展中國的法制宣傳教育活動。2011年8月，在教育部印發的《全國教育系統開展法制宣傳教育的第六個五年規劃（2011年-2015年）》的通知中明確提出了要不斷創新法制教育的方法、途徑，在利用好課堂教學主渠道優勢的同時，整合多種法制教育的資源，利用現代多媒體信息技術手段，把理論與實踐相結合，把學習法律知識與法治實踐相結合。其也進一步明確了對高等院校非法學專業學生學習法律知識的教學要求，鼓勵高等院校利用法律基礎課的教學方式，開展一項旨在提高大學生法律素質，培養大學生社會主義法治理念的教學課堂改革，提高大學生法制教育實效性。從過去以及近來的一系列文件來看，黨中央、國務院非常重視大學生的法制教育工作，特別強調高校要創新法制教育的方法與途徑，充分重視和利用網絡等傳播手段來增強大學生法制教育的針對性與實效性，從而進一步增強大學生的法律意識。

隨著網絡技術在高校中的普遍應用，網絡與法制教育的結合已經成為大學生德育教育的一種新方式，但是二者的結合時間并不長，在此方面的研究還不是很多而且也不夠深入。雖然中國大學生的法制教育與網絡的結合尚處于起步階段，但有很多學者已經認識到大學生網絡法制教育已經成為一種趨勢。常磊在論文《大學生網絡法制教育問題研究》中，闡述了網絡法制教育包含兩層含義：一是指利用網絡等傳播媒介進行大學生法制教育；二是指要求大學生學習與掌握有關網絡方面的法律法規，規范網絡行為，維護其合法權益，遠離網絡違法行為，堅決同一切網絡違法犯罪活動做斗爭。同時在介紹網絡的主要特征、大學生網絡法制教育的內容和意義的基礎上，闡述了造成大學生網絡失范行為的原因，最后從政府、學校、教師、大學生的角度提出解決問題的相應對策。他提出網絡技術的發展以及互聯網的不斷普及，使網絡已經滲透到大學生學習生活的各個方面，網絡與大學生法制教育的結合是一種需要，同時也必然是社會發展的趨勢[5]32。任莉莎在論文《我國高校網絡法制教育實效性研究》中，以高校網絡法制教育的實效性與途徑為研究對象，在深入論述高校網絡法制教育實效性的理論基礎上，分析了高校網絡法制教育實效性不強的表現，闡述了制約高校網絡法制教育實效性的各種因素，從教育、網絡、社會環境三個方面探討增強網絡法制教育實效性的具體途徑。該學者認為要提高高校網絡法制教育的實效性，必須要轉變法制教育觀念，充分利用網絡陣地與網絡信息，加強網絡信息資源的開發力度，采用網上網下聯動的形式，培養一支大學生網絡法制教育的優秀隊伍[6]33-44?？苡裆?、尹忠愷在《高校法制教育網絡化研究》中指出傳統高校法制教育具有枯燥單一、定位不合理等缺點，分析高校法制教育網絡化的必要性及優勢，最后提出實現高校法制教育網絡化的途徑。兩位學者認為要將傳統法制教育模式與網絡化充分結合，共同發揮作用[7]246-248。鄭小敏、喬鵬、邢姝、戚雯在《網絡負面新聞對大學生法制觀念的影響及對策研究》中通過對網絡環境影響下大學生法制觀念的調查，分析大學生在網絡負面新聞消息的影響下其法制觀念的特點與現狀，并對未來高校的法制教育工作提出了對策和建議。他們認為法制教育是提高大學生法律素質的直接途徑，只有充分整合整個社會的力量，才能提高大學生的法律意識與法制觀念，才能更好抵制網絡負面新聞的不良影響，進而減少和預防各種違法犯罪活動，不斷樹立法律權威，從而提高整個民族的法律素養與法律信仰[8]136。#p#分頁標題#e#

“工欲善其事，必先利其器”形象地道出了方法在完成任務過程中的重要性。自改革開放后法學復興伊始，思辨性研究方法以其濃厚的“學術性”、極度的“便利性”而受到學界青睞，注重思辨、推崇思辨一直在法學研究中占據主導地位。法學界長期的思辨性研究推動了基本理論框架的形成，豐富了原本單調的法學知識體系。然而，隨著法制的日趨完備以及法律實踐的日趨深入，思辨性研究范式面臨較為尷尬的境遇:其一，學者們關于刑事訴訟制度改革的諸多主張未能得到立法的充分回應;其二，為立法所采納的學者建言，相當一部分在實踐中形同虛設。［1］   思辨性研究強調理論對話，注重理論與理論之間的分析與解釋。然而，該研究方法對活生生的司法實踐缺乏足夠的關注，容易引起理論與實踐的嚴重脫節，在某些情況下可能顯得有點“言之無物”，法學研究甚至一度成為學者們自說自話的“玄學”。“法律的生命是經驗而非邏輯”，盡管此話并非絕對真理，但從一個側面反映出思辨性研究注重邏輯推理、忽視經驗而必然要遭遇的瓶頸，逐漸興起的實證研究方法則恰恰具有彌補這一缺陷的功能。   一、何為實證研究   法律領域的實證研究，是指按照一定程序規范和經驗法則對法律信息進行定性和定量分析。［2］   1實證研究   分為定性分析和定量分析兩大類，具體包括四種方法:觀察、調查、文獻分析、實驗。［3］   觀察是指用我們的感官去注意、反映我們周圍的社會現象以及它們發生、發展的過程。［4］法律領域的觀察素材為具體個案，一般是通過近距離觀察法律制度在案件中的運作特點以及表現形式，分析與歸納個案中存在的問題，并最終實現解決問題的目的。以個案為基礎，可以窺探到清晰的制度運作狀況，往往較為直觀深入，但個案研究視野的局限性可能導致普適性方面的缺憾。調查是通過系統詢問一定范圍內的人們的意見、態度和行為，以圖發現他們是怎樣思考、感覺和行動的。［3］   調查又可分為問卷調查、集中座談和個別訪談等。調查的對象為個人，并且是符合樣本要求的具有代表性的個人。具體步驟包括:確定調查總體———選取樣本———設計研究工具———具體實施與分析資料。調查方法對樣本選擇、問卷設計、數據分析等都有較高的要求，獲取的資料更為真實、透徹。此外，在日記、信件、自傳和其他私人文獻中，在單位案卷、歷史文獻、新聞報道、政府檔案和原來成立的社科研究的數據庫中，都能找到大量的研究資料。［5］   相比調查性研究，獲取這些研究資料不僅更為節省成本，而且可行性更為突出。通過對這些研究資料的分析、提煉、歸納與整合，能夠協助解決某些新問題，這便是文獻分析法。實驗是在現有法律制度的基礎上提出一種改良方案，或者從國外、域外移植一種新的法律制度，放在現實社會中加以觀察、比較，然后分析和總結其真實效果的過程。［3］   實驗性實證研究一般包括立項、準備、實施、回訪和效果評估等幾個階段。由于實驗性研究受人為因素干擾較多，結果往往表現出更多的不確定性，但能夠更為準確地檢驗預設法律制度在特定地區是否具備可行性以及是否可以進一步予以推廣。   目前法學領域運用實證方法進行研究的類型基本可以作如下劃分:(1)對比試驗的分類方法與案例分析的研究方法。對比試驗中既有定量分析又有定性分析，案例分析方法通過在試點單位選取具體個案用于實際操作，進而解決訴訟制度的執行問題。(2)調查研究式方法。該方法強調團隊研究，秉承直接原則，堅持典型性原則，貫徹范圍普遍性原則，強調多學科的方法交叉，重視深度描述與解釋。(3)試點實驗方法。該方法重視立項，選擇題目具有問題意識。試點之前，在理論與實踐中進行充分的準備，選擇具有代表性的地域，細化研究方案，強化數據收集的規范性與合理性;實驗實施過程中印證方案的有效性與可行性;實驗結束后對項目進行整體分析和評估。［2］24－26   二、實證方法與思辨方法的比較   立足法學研究的方法論范疇，思辨方法與實證方法雖非非此即彼的關系，卻也呈現出較為鮮明的差異性特征。實證方法注重歸納式的“我發現”，思辨方法注重演繹式的“我認為”;實證方法往往注重挖掘現實背后的合理原因，因而顯得有些“保守”，思辨方法注重通過批評現實而構建未來，因而顯得有些“激進”;實證方法往往會關注經常被人們有意或無意忽視掉的細節問題，思辨方法則經常關注整體。［2］   1實證方法“我發現”式的歸納法推理，側重于對事實性論據的運用，強調“用事實說話”，遵循了法律的實踐性特點，更易提供立足于事實基礎上的具有說服力的論點。思辨方法“我認為”式的演繹法推理，側重于從一般到具體，關注理論的廣度與深度，以理性建構主義為主要特點，依靠較為純粹的理論闡述來推動制度改革進程，充分彰顯法律普遍適用性的特征。提出問題、發現成因、解決問題構成思辨方法的主要研究途徑。最后解決問題時往往以“我認為”來提出對策，至于是否切實可行，則顯得有些論證不足。由此，我們發現，在推理或方法論結構上，兩種方法呈現出反向發展的特點。   實證方法倡導挖掘現實背后的合理因素，貼近司法實踐的迫切需要，有效彌合了理論與實踐的距離。近年來，我國刑事司法實踐中衍生出多種法律規定以外的糾紛解決方式，如刑事和解、辯訴交易、附條件不起訴、管護基地建設等。暫且不論這些新的制度實踐是否與既定法律規則存在較為直接的沖突，我們單從制度本身的發生軌跡考慮，就不能盲目地予以批判和排斥，因為這些新型糾紛解決方式的出現迎合了司法實踐的迫切需求，或許恰好為當前的司法改革提供了值得反思的空間。實證研究正是以活生生的制度實踐為立足點，綜合考慮法律規定、實踐效果、制度結構等多種因素，進而衡量試點項目在當前的現實條件下是否具備深入與推廣的可能性。思辨方法依托批判進而構建未來，迎合了知識發展的反思性要求，似乎能夠高屋建瓴般地預測制度的遠期走向，上世紀90年代末至今一直方興未艾的大規模法律移植活動正是思辨方法深刻影響的結果。然而，在缺少對本土社會條件進行深刻分析與判斷的情況下，移植西方的法律制度，硬性嵌入中國的法律體系，導致產生“橘生淮南則為橘、橘生淮北則為枳”的水土不服現象。中國刑事訴訟法中較多的明文規定被擱置不用，幾近淪為具文，各種隱性的潛規則卻橫行其道，正是思辨性研究值得進行深刻反思的地方。#p#分頁標題#e#   實證方法經常關注細節，確切地講，是指實證方法注重對具體個案或法律現象中的細節問題進行分析與歸納，定量分析要素與要素之間的關系以及不同要素對特定結果的原因力大小，并從總體上作出較為客觀的評估與前瞻性預測，而非執著于無關緊要的細枝末節。而且，實證方法所考察的相當一部分細節都是思辨性研究容易忽視或遺漏的要素，往往具有十分重要的研究價值。此外，通過細節要素的積累與組合，最終形成結構嚴謹的理論體系，同樣能夠發揮整體性的示范效果與指導功能。思辨方法經常關注整體，意在指涉思辨方法研究下的法律領域通常具有演繹推理的一般化特征。由于對司法實踐缺少直觀與深入的把握，在“閉門造車”的前提下，依靠苦思冥想式的演繹通常難以獲取盡可能翔實的研究素材與推論依據，只能立足于幾項“自認為”的核心要素來展開研究。在研究材料與視野受限的背景下，自然不可能作出較為充分的定量研究。   三、實證研究的功能   “實證研究不僅成為實現法律整合本土資源、優化法律秩序的重要途徑，而且具有以第一手的實證材料為支撐實現對法學研究成果的預測和檢驗的功能。”［2］總1－2從普遍意義上來講，首先，法律實證研究可以溝通法學理論與法律實踐，促進法學研究與自然科學和其他社會科學的融合，使法學研究能夠不斷豐富自我，并更好地發揮指導立法和司法的作用;其次，法律實證研究是發現規則及其實施中真正問題之所在的有效途徑，因而可以使決策者準確把握法律的執行情況，從而可以有針對性地制定規則;再次，法律實證研究通過實驗檢驗規則的有效性，可預測法律規則效果，并可根據實驗結果及時調整規則，從而減少甚至避免法律改革的盲動和風險。   ［2］總2法學歷來都不被認為是一門自給自足的學科，隨著社會科學方法以及自然科學方法的不斷引入與應用，法學研究更加豐富與充實，法律實證研究正是社會科學與自然科學中研究方法進行融合的結果。目前的法律實證研究已經開始注重對研究工具如SPSS軟件的運用，通過軟件分析，幫助研究者在節省人力、財力的前提下獲得更加科學的結論，這也為法學與其他學科在研究過程中的資源共享提供了良好平臺。以司法改革中的刑事和解為例，從刑事訴訟法及相關司法解釋的規定來判斷，刑事和解屬“違法行為”當無太大疑問。但是，自刑事和解被首次應用之后，卻呈現出遍地開花之勢，呈現出蓬勃的生命力。理論界若沿循思辨性研究的路徑來看待刑事和解，則難免要論述刑事和解的違法性、不合理性，甚至主張應當予以取消和禁止。如此一來，我們就可能蒙蔽自己的雙眼，忽視刑事和解的積極意義，并放任刑事和解沿著實踐的軌道自行發展，立法進行吸收也將變得遙遙無期。實證研究關注刑事和解為何產生、為何發展、為何具有如此大的動力、在實踐中究竟是何種狀況、各方的態度如何，是否有必要和能夠進一步推廣，并在此基礎上提出新的理論模型。這不僅從理論角度對刑事和解進行了恰當而合理的解釋，甚至可能顛覆我們自認為確定無疑的理論觀點，并且最終形成的研究報告也為立法決策部門提供了重要的參考依據，刑事和解也有望在未來踏入“正途”。①   此外，針對法學研究的傳承性而言，“伴你一生的知識是如何獲得知識的知識”。［6］   唯有獲取知識的方法可以伴隨一生，雖經反復利用卻日久彌新。實證研究的興起以及內在方法論體系的日趨完備，不僅具有彌補思辨性研究缺陷、避免改革盲動與風險等一系列功能，更重要的功能或許在于對知識傳承的貢獻方面。我國法學研究與法制體系數十年來所取得的發展成就是無數法律學人前赴后繼、共同拼搏的結果，老一輩法學家、中青年法學家、學術新秀等幾代法律人的知識傳承鑄就了今日法學領域的繁榮景象，并將延續這一輝煌。因此，依靠知識群體內部的代際溝通，傳授青年學子實證研究方法，加深學術素養積淀，充分領悟實證研究的優勢所在，并加以合理的學習和應用，能夠為法學研究的薪火相傳貢獻力量。   四、實證研究需要注意的問題   實證研究方法在法學知識傳承與拓展方面的積極意義無需贅言，而更為關鍵之處則在于實證方法的運用方面，唯有方法真正得以運用，方能發揮實際功效。從當前的社會背景來看，開展實證研究有以下幾個方面的問題需要注意:   1．研究成本的問題。傳統的思辨性研究通過資料室或網絡媒體來查閱論文、專著等文獻材料便可滿足研究的基本要求，周期較短，省時省力，實證研究則往往需要通過實地的調查與訪談來完成研究目標，個人的體驗與感受以及對衡量指標的長期性檢測顯得十分重要，整個研究周期少則數月，多則數年。此外，實地調查與訪談需要較大的人力與物力加以支持，研究工作通常需四五人以上的團隊來合作完成，以實地訪談為例，兩人負責一組，兩組同時進行，就需要四個人，食宿、差旅等費用均是無法回避的制約因素。在我國目前的科研環境下，作為文科門類的法學，經費一般都較為緊缺，甚至通常處于不充足的狀態，能夠獲批幾十萬經費的項目都不多見，而實證研究則需要以充足的經費為研究基礎，缺少這項條件，整個研究工作都將被迫陷入停滯狀態，這構成實證研究的直接障礙。   2．信息獲取的問題。實證研究要求對法律信息進行定性和定量分析，一般要到實踐部門了解相關的案件和數據，對辦案人員和當事人進行訪談與問卷調查，這要求實踐部門和當事人支持并配合研究的開展。首先，我國司法實務部門對于案例、統計數據等信息均有較為嚴格的管理規定，在相當多的情況下呈現為司法的不透明性，從事理論研究的學者們意欲全面獲取所需信息面臨較大的難度，有時甚至要依靠學者的私人關系來了解相關信息，這在源頭上影響了實證研究的徹底性與結論的真實性、可靠性。例如，某些典型案件，尤其是群體性事件，社會影響較大，負面效應較為突出，國家基于多方面因素的考慮，通常要限制公開。這時，研究者雖在客觀上有獲取這些資料的需求，但受信息公開范圍所限，往往不僅無法對當事者以及相關辦案人員進行跟蹤調查與深度訪談，甚至可能連與當事者接觸的機會都沒有。其次，地方執法司法部門是否支持實證研究，與自身的執法理念、研究者的學術地位、知名度等都有密切關系，一般來講，尊重學術研究并積極謀求改善自身工作效果的執法人員更為支持實證研究工作的開展，知名學者主持的研究項目相比之下更易獲得實踐部門的配合。如果實踐部門的領導以及工作人員的執法理念落后，認識不到實證研究的重要價值，就會對配合研究工作消極懈怠，敷衍了事，阻礙研究工作的順利進行。當事人受到案件負面效果的影響，往往不愿再次露面，多數辦案機關也禁止外界干擾當事人正常的生活，拒絕學者、媒體等與當事人接觸，因此，研究者見到當事人并了解其內心真實意思也并不是一件容易的事情。#p#分頁標題#e#   3．研究人員的問題。首先，實證研究的特點決定了絕大多數法科學生并不具備進行該項研究的機會與能力，甚至相當一部分法學學者也不具備相應的研究條件，能夠接觸實證研究并有機會了解、學習實證研究的學生和學者還是少數。實證研究作為一種在中國法學界興起不久的研究方法，從了解到掌握，以及最終加以運用，都需要一個過程，短時間內可能難以實現大幅度的突破。這不僅限制了實證研究方法的普及與推廣，而且限制了實證研究成果的產出。其次，實證研究往往涉及大量的保密信息，如實際案例、統計數據等，這要求我們的研究人員必須遵行嚴格的組織紀律，在具體參與研究之前參加必要的培訓，闡明資料收集、保存的相關規定，明確公開之前的信息共享范圍，提高責任意識。   4．研究效果的問題。目前的實證研究缺乏問題意識，整體的學術訓練不夠，哪些問題是值得研究的搞不清，實踐深度不夠，往往停留在膚淺的研究、簡單的觀察上。比如有篇關于證明標準的文章，列出了實踐中有哪些證明標準，也有些個案研究，但是研究證明標準你得看案卷，看法官心證如何形成、案件是怎么判下來的。   只是簡單數據的統計，這是不到位的。［2］10－11   因此，我們必須致力于優化實證研究的效果。首先，研究人員必須經過相當的學術訓練，對實證研究方法有基本的把握;其次，在具體實施研究如問卷調查與訪談的過程中，要預設好問題，盡可能收集最有價值的素材;最后，寫作研究報告必須有明確的目的，充分把握讀者群體，概念梳理與理論支撐到位，所提對策要有建設性與可行性，最好是能夠提出新的理論或者驗證已經存在的理論。   綜合來講，實證研究或實證研究方法為當前的法學研究所亟需，幾乎是為學界注入了一股新鮮的活力，使法學研究“重新煥發生機”。然而，開展實證研究面臨的問題也必須引起學界的足夠重視。

1醫學人文素養的內涵

1.1人文素養

“素養”是由訓練和實踐而獲得的技巧或能力。人文素養是相對于科學素養而言，它包括兩個層面的意思：①人文知識、方法層面，即對各種人文科學所創造的精神價值的認知與運用水平；②人文精神層面，對常見文化現象所蘊含的內在修養和外在特征的把持程度，如氣質、人格等。

1.2醫學人文素養

諾貝爾醫學獎獲得者Luria指出：醫學在本質上具有兩重性，它既是一門科學，又是一門人學，是科學與人文的有機體，需要人文精神的滋養。醫學人文素養，是在醫療實踐過程中醫務人員的內在品質和人文情懷的綜合表現，主要體現在：對患者生命的尊重、對患者尊嚴的維護以及對患者生存價值的關懷；它是醫務人員非技術因素如仁愛之心、社會道德、責任情感等在臨床實踐過程中長期修煉和內化的結果，均關聯著患者的健康與安危。醫學的終極目的是為人類服務，若忽視人的社會性質，醫學技術的發展和使用就會出現見物不見人的現象。人文精神是醫學的核心理念，醫學的使命就是對人從生到死的全過程的關愛和尊重。

1.3醫學人文與醫學科學的辯證關系

醫學包括醫學科學與醫學人文兩個重要的組成部分，二者是一個有機的、不可分割的整體；二者相互融合、相互滲透，互為條件、互為基礎，相互作用、相互促進，如同DNA分子的雙螺旋結構，共同演繹著醫學事業的發展與醫學人才的進步。任何割裂二者的行為，或只重視其一，不重視其二，顧此失彼，均會造成一系列不良后果。不論是醫學教育、醫學人才培養，還是醫療實踐、醫患關系處理，都要遵循這規律。

作者：蔡繼明 王成偉 單位：清華大學社會科學學院

一、引言:分析“政治經濟學”概念演變的必要性

“政治經濟學”(PoliticalEconomy)大概是經濟學家使用最為頻繁、但內涵指向卻差異最大的經濟學概念，不僅不同時代的經濟學家對其理解不同，即使同一時代的不同經濟學家，對其理解也不盡相同。亞當•斯密認為政治經濟學是關于如何管理國家資源以便創造財富的科學;馬克思則認為政治經濟學是有關特定生產方式及與之相適應的生產關系和交換關系的研究;馬歇爾認為應以“經濟學”取代“政治經濟學”;薩繆爾森則認為“經濟學”與“政治經濟學”無異。而隨著近年來“新政治經濟學”研究的興起，關于“什么是政治經濟學”的問題，更引起學者們的普遍關注，如關于政治經濟學和新政治經濟學概念界定及研究趨勢的分析，一直是國內外理論界討論的熱門話題，其中國內較有代表性的研究成果有:方福前(1999)[1]、楊龍(2000)[2]、陳振明、黃新華(2004)[3]、賈根良(2004)[4]、馬春文(2005)[5]、汪丁丁(2004，2005)[6][7]，等等。馬克•布勞格(Blaug)一直強調，經濟思想史研究最為關注的，并非某些經濟學家的特定理論，而在于經濟學理論研究的歷史性突破，即經濟思想的成長[8]，或按照熊彼特所強調的，是對經濟分析史的考察。“所謂經濟分析史，是指人類為了認識經濟現象在心智方面的努力的歷史;換句話說，也就是經濟思想中帶有分析性或科學性這個方面的歷史。”[9]15如果用哲學語言來表述，經濟分析史可以看作是經濟科學認識論和方法論發展的歷史。馬春文認為:“解釋政治經濟學，就要作一部政治經濟學史。”[5]57他強調，對任何學科中的重要名詞解釋，要有思想史的研究思路。亦如徐復觀所說:“思想史的研究，也可以說是有關的重要抽象名詞的研究。……在方法上，很小心地導入了‘發展’的觀點，從動進的方面去探索此類抽象名詞內涵在歷史中演變之跡;及在演變中的相關條件;由此而給予了‘史’的明確意義。”[10]1，在“新政治經濟學”已成為今日國際學術研究熱點、分析工具和分析方法漸趨成熟、論文和專著大批發表的有利條件下，我們可以借助徐復觀所強調的“發展”觀點，從動態角度來探索“政治經濟學”這一重要抽象概念在經濟思想史上的演進過程，并藉此為“新政治經濟學”的當代研究提供更為嚴謹的分析視域。

二、早期學者對政治經濟學概念的理解

在早期學者的著作中，經濟學是從屬于政治學的，各種萌芽的經濟思想都只能在政治學著作中才能找到。這種一切社會科學統歸于政治學的做法，正是世界各國早期學術研究的共性之一。亞里士多德在《政治學》中寫道:“出于男性和女性、主人和奴隸這兩種關系，首先產生的是家庭。赫西奧德(公元前八世紀希臘詩人)說得很對，他說，先營家室，以安其妻;爰畜牡牛，以曳其犁。”[11]5家庭管理，這就是經濟學的最初含義。從詞根上來看，“經濟”(econom)一詞來自于希臘語，它是由兩個詞組成的復合詞，其中，“eco”的意思是“家務”，“nom”的意思是“規則”、“法則”。在亞里士多德的著作中，經濟學代表著“家庭管理的藝術”(theartofhouseholdmanagement)。[12]13男人管理女人、主人管理奴隸的治家之道，同君主管理臣民、政府管理城邦的治國之道是相通的。故此，國家管理，就成為經濟學的題中應有之意。亞里士多德寫道:“家庭是出于自然的一種結合，用以滿足人們的日常需要，……當若干家庭聯合起來，其目的不止于滿足日常需要時，這就出現了村落。……當若干村莊結合起來成為社團時，其規模已經大到足以完全或相近于完全自給自足，于是產生了城市國家，這只是出于生活上的需要，至于所以能持續存在，則是出于享受美好生活的愿望。……這就很明顯，城市國家是自然的產物，而人類則天生是政治動物。”[11]5－6在亞里士多德看來，所謂政治，就是集體之事、國家之事，而個人是非常自覺地參與到集體之事、國家之事中去的;家政管理是與國家管理相統一的，個體經濟自然就是國家經濟的一部分。此時，政治學與經濟學天然統一，個體研究與群體研究天然統一。

三、古典時代的政治經濟學概念

“政治經濟學”(politicaleconomy)這一術語最初出現于17世紀初期的法國，1611年，L．deMay-erne－Turquet在一本論政府的著作中首先使用了“政治經濟學”。[12]13這一術語是針對亞里士多德的“經濟學”概念而提出的，更確切地說，是對亞里士多德的城邦經濟學、國家經濟學概念的引申和強調。在法語中，“政治的”含有宏觀的、宏大的含義，此時的“政治經濟學對于國家等于家庭經濟學對于家庭。”[13]1又如麥克庫洛赫的解釋，“經濟(Economy)一詞是從希臘字(家或家庭)和(規律)兩字演變而來的，意思就是家庭的管理。因此可以說政治經濟學之于國家，正如家政學之于一個家庭。”[14]3由此可知，古典經濟學家使用“政治經濟學”一詞，主要是為了強調其所分析的是與國家管理相關的經濟問題。翻閱古典政治經濟學家的著作，類似的說法俯拾皆是，可以說這是一個基本的“共識”。在古典經濟學時代，經濟學幾乎專指與國家資源相聯系的財富的生產和分配的學問，或者說是研究國民財富的學問。在古典經濟學時代，經濟學還未從政治學、倫理學和歷史學中分離出來，在古典經濟學家的觀念中，政治經濟學并非是從政治的角度去理解經濟學，更不是政治問題的經濟分析，他們所強調的是宏觀的、整體的經濟問題研究，這既是經濟的、也是政治的。如同巴里•克拉克所說:“政治經濟學是原初的社會科學。亞當•斯密、約翰•斯圖亞特•穆勒、卡爾•馬克思等人均是以廣闊的視野研究社會體系。直到19世紀下半葉，政治經濟學才開始裂變為經濟學、政治學、社會學、社會史、社會心理學以及社會哲學等學科。”[15]1在斯密時代的政治經濟學，實際上尚未形成自己獨特的研究方法和研究工具，因此還在大量借鑒其他學科、尤其是歷史學的研究方法，也正是在此意義上，早期經濟學家只能在道德哲學、歷史學、倫理學的課程體系里謀求教職并講授經濟學。正是基于多學科雜糅的研究方法，古典政治經濟學始終將實證研究和規范研究融于一體，既表現出嚴謹的科學求真態度，同時又抱有強烈的社會變革理想，馬克思的《資本論》，可以看作是古典時期實證研究與規范研究相統一的典范之作。馬克思把自己的政治經濟學著作《資本論》的研究對象界定為“資本主義的生產方式及與之相適應的生產關系和交換關系”，旨在揭示一個特定的社會經濟形態即資本主義的產生、發展和變化(滅亡)的規律。馬克思有關商品、價值、貨幣、勞動力商品、資本、剩余價值、利潤、生產價格、地租、利息等范疇的分析和演變，無疑是采用了從抽象上升到具體、矛盾分析、中介分析以及一般特殊個別分析等實證分析方法;而有關資本主義發展趨勢以及對未來社會的預想，則明顯帶有規范分析的色彩。正如馬克思的一句名言所說:“哲學家們只是用不同的方式解釋世界，而問題在于改變世界”。解釋世界主要靠實證分析，而要改造世界，就必須做規范分析。也正如已故著名政治經濟學家周守正教授所說:馬克思的《資本論》既是馬克思主義哲學、政治經濟學和科學社會主義三個組成部分的統一，又是認識論、邏輯學和辯證法的統一。[16]研究對象為國家和社會的整體性經濟問題(財富的增長與分配)、研究領域體現多學科交叉與融合、研究方法以實證研究和規范研究相統一，以上三點，共同構成了古典政治經濟學的范式與理論特色。#p#分頁標題#e#

作者：孫海波   單位：北京大學法學院   法概念論與裁判理論   法理論包括關于法律的概念與性質、規范與行動理由、價值與權威等內容，也就是我們通常所說的一般法理學的主題。自邊沁提出“審查性法理學”與“解釋性法理學”之二分以來，法律科學逐漸廓清了與倫理學、立法學、政治學之間的界限，這種貢獻尤其體現在奧斯丁的《法學的范圍》及其創建實證主義法學的努力之中，自此一般法理學得以確立并致力于以分析的方法探究世界各國成熟法律體系中所共有的法律概念和原則。哈特在批判奧斯丁“法律命令說”的基礎之上，通過把日常語言分析哲學的方法引入法理學中，他將法實證主義理論進一步向前推進，由此建構了對后世影響深遠的“社會規則”理論。事實上，我們可以將法理學進一步轉化為以下三個具體的研究范疇，即法概念論、法理論和裁判理論②。囿于篇幅和本文的主旨論題所限，本部分僅關注法概念論的思想及其與裁判理論之間的關系問題。   (一)從“法概念”到“法理論”   關于“法律是什么”的問題一直是近代以來爭論不休的重大問題，以至于今天人們對此依然沒有一個定論。然而對我們而言，直面這一問題自然是無法逃避的。因為從某種程度上說，它一開始就棲居于我們的法律制度和法律實踐之中，不論我們是否已注意到這一問題的存在，事實上有意識或無意識地我們都在以某種方式實踐著某種法概念的理論。   〔1〕針對法概   念歷來就有多種不同的觀點，這種觀點權且稱作“法律的概念觀”、“法律的觀念”或“法概念論”。易言之，它是論者所秉持的對于“法律是什么”這一問題的觀點或看法。不同的學派、甚至同一學派內的不同學者之間，都可能會持有不盡相同甚至截然對立的法概念觀③。與法概念論緊密相連，法理論將探討的內容進一步向前推進，不僅僅將關注點停留在法律的性質問題上，而且開始反思法理論的性質及建構方式，這便涉及到了方法論層面的問題。這一點仍然與疑難案件的理論有著十分密切的關聯，并將關系著我們究竟在何種層面、以何種方法或視角來討論疑難案件及其裁判問題。作為法理論工作者或法理論家能否通過運用概念分析法來建構一種關于疑難案件的描述性法理論，抑或是在解釋主義范式下選擇規范主義的理論建構進路，這仍然是有意義的，事實上晚近德沃金對于哈特理論的批判也由原來的“法概念”轉向了“方法論”的層面。   英美法理學界關于法概念的探討十分豐富，尤其是近年來這種爭論似乎一直沒有停止過?？梢哉f，從1967年德沃金專門撰文“規則模式”批判以哈特為代表的實證主義法理論以來，這種關于法性質的爭論就沒有停止過。   〔2〕14－46哈特的法理論主要是基于概念分析和描述性的方法，揭示出了法律不同于其它規則的一系列重要特征。他提出了兩項核心主張來闡釋法概念的基本特征:第一，法律具有如同社會規則一般的外在面向與內在面向，因而與以“單純制裁為威脅后果的命令”和“被迫的服從習慣”區別開來;第二，建構現代法律體系的關鍵要素，乃是通過初級規則與次級規則的結合，確立一個統一法律體系的合法性判準，該判準就是承認規則。這種“社會規則理論”所引發的挑戰主要來自實證法學外部，德沃金當屬最強勁的批判者之一。德沃金指責哈特法理論所賴以為憑的“承認規則”根本無法識別出法律原則，而在他看來法律原則恰恰才是法理論的核心所在，或者是一個法律體系必不可少的要素。后來這種批判逐漸由法概念論轉向了方法論，致力于爭論疑難案件及法理論的建構方式。由此如何解決規則與原則、法律與道德之間的關系難題，直接關系著疑難案件及其裁判方法的理論模式與內容。   (二)法概念論與裁判理論   由于不同的論者所秉持的法律概念觀不同，這必然使得他們的裁判理論也迥然各異。我們無法也沒必要去對所有的法學派別進行逐一檢討，就本文的主旨而言，法實證主義理論、自然法理論及現實主義法學是需要特別關注的。這里有一個很有意思的現象，由于自然法理論堅持一種實質主義的法概念觀取向，認為在形式化的成文法之外還應當包括符合人類理性的自然法、道德原則等等，因而其法概念范圍要明顯廣于那種僅靠單一的譜系性判準所識別出的規則概念觀，而這種社會規則論恰恰就是法實證主義理論的核心主張。但從另外一個視角來看，自然法論者的實質主義價值取向又必然在追求一種“具有更高價值”的法，因此那些不符合人類理性、道德價值和政治原則的法在他們眼中根本不能被算作法，也就不能夠被作為法官裁判的依據。這樣一來，自然法論者通過一個“價值過濾的程序機制”人為地縮小了法律概念的范圍。正如陳景輝先生所說:“無論是自然法論者，還是法律實證主義者都認同‘依法裁判’的基本立場，他們的區別僅在于法律的范圍不同而已。”   現實主義法學反其道而行之，它徹底顛覆和挑戰傳統的法理論，其內部又細分為“規則懷疑論”和“事實懷疑論”兩個派別，其基本主張在于不存在現成的法律規則供司法裁判所用，法官可以以未來為導向自由地發現和創造法律。在現實主義者們看來，那些宣稱自己是在“依法裁判”的法官，不過是在說謊而已。上述各個學派的具體思想及代表人物的主張，并不是本部分討論的重點。   由于法概念或者法理論的最終生命力必須體現為在實踐中的運用:一方面，法官必須盡可能地在法概念或法理論中為自己的司法裁判尋求正當性的證明，另一方面，爭訟雙方當事人也必須最大限度地訴諸法律來證立自己在爭議案件(尤其是疑難案件)中的權利義務。因此，法概念論與裁判理論之間必然會發生關聯。那么它們之間到底是一種什么樣的關系呢?實際上在本文開篇就已經指出，法概念論與裁判理論之間并不是一個單線的決定論關系，二者之間的關系是非常復雜的。波斯納在這一點上走的更遠，由于在法概念論上他持一種消極的態度，故而反過來主張“審判和法甚至都是不相聯的”。#p#分頁標題#e#   也就是說，我們不能僅僅根據某個論者在法概念論上所秉持的立場，就直接得出其在裁判理論上的立場。兩個在法概念論上完全有別的論者，其針對某個特定的疑難案件可能會堅持相同的裁判理論，反之亦然①。這不足為奇，舉例來說，德沃金與哈特在法概念論上存在著明顯的異同，他們對“政治道德原則”是否屬于法律的一部分各執一詞，但在面對一個疑難案件時，二者均不否認一個道德原則可以而且應當適用于該案的裁判。   同樣地，在某些特定的案件中，法實證主義者和規則懷疑論者均主張法官可以通過司法立法的方式進行裁判，但在對“何謂法律”的問題上二者的立場迥然相異。因此，這說明了我們不可能通過單線的決定主義思路，來提煉一套法概念論和裁判理論相融貫一致的司法裁判理論，而必須深入法概念論的內部去發掘他們各自獨特的裁判論主張。這也同樣告訴我們，一種對所有疑難案件的“放之四海而皆準”的裁判理論是不存在的，類型化的思考和努力可能是唯一的出路。   法哲學視野中眾說紛紜的疑難案件   早在古希臘時期，亞里士多德就已多多少少地觸及到了案件疑難的問題。他從詞源上探究“公正”與“公道”，認為從整體上來說二者均為一種善，但彼此之間又有不同，公道比公正的外延更廣且實質上更為優越一些。公道雖也屬于公正，但卻非法律上的公正，相反是對法律上公正的一種補充。他接著闡明了這一判斷的原因:“法律是一般的陳述，但有些事情不可能只靠一般陳述解決問題。……人的行為的內容是無法精確地說明的。所以，法律制訂一條規則，就會有一種例外。當法律的規定過于簡單而有缺陷和錯誤時，由例外來糾正這些缺陷和錯誤。公道的性質就是這樣，它是對法律由于其一般性而帶來的缺陷的糾正。”〔5〕161亞氏的這一論斷一針見血地指出了法律(成文法)之無可避免的模糊性、僵化性、不完整性等局限，由此便需要司法判決予以糾正或補充，在這種意義下疑難案件與簡單案件的區分就已初見端倪。   沿著亞氏的進路來看，凡是屬于法律公正范疇內的案件無疑屬于常規型的簡單案件，而在法律公正之外需憑公道來予以校正和完結的案件則屬于疑難案件，盡管這一區分并不是理論上所表述的那樣清晰。   實際上為后世所一直爭論的法律解釋、法律推理、法律論證、法律續造理論等無一不是與這一主題相關的，而不同的地方僅在于論證方式、對象材料、理論語境方面的差異而已。幾千年來這一問題依然困擾著我們，無數人們也曾試圖去揭開這層神秘的“司法面紗”，但今天依然未能如愿。為比較清晰地洞見疑難案件在思想史上的爭論和探究這些爭論背后的理論和實踐意義，本部分選取幾次比較著名的學術論戰，其中包括形式主義與規則懷疑論之爭、哈特與富勒之爭、哈特與德沃金之爭以及德沃金與拉茲之爭，爭論的焦點主要集中在司法的客觀性、疑難案件的界分與裁判方面。下文就將圍繞前述兩個方面，力圖梳理清楚爭論雙方各自支持什么、反對什么以及彼此是如何回應和反擊對方理論觀點的。   (一)法官裁判依賴規則嗎?   正如“法律是什么”這個被反復爭論的古老問題一樣，疑難案件也是當今法哲學上一個備受爭議的主題。在英語世界國家，自上個世紀中期開始法律形式主義與法律懷疑主義之間就拉開了論戰的帷幕，兩派各執一詞而不甘示弱①。前者具有這樣一種法治理想:“它堅持認為，法律推理應該僅僅依據客觀事實、明確的規則以及邏輯去決定一切為法律所要求的具體行為。假如法律能如此運作，那么無論誰做裁決，法律推理都會導向同樣的裁決。審判就不會因為人的個性差異而變化。”〔6〕3這是由一群法治完美主義者所秉持的純真司法理念，他們堅信法官只要忠實地遵守法律來進行邏輯推理，就總能輕易地獲致正確一致的司法判決。法官只是扮演著自動售貨機般的角色，無論何種案件投置于其中便可從另一端輸出判決結果，也難怪會有人譏諷其為“機械法學”(mechanicaljurisprudence，龐德語)。然而多少有些“殘酷”的司法現實給形式主義者當頭一棒，語言的模糊性、規則的不完整性、法律的可爭辯性等威脅司法確定性的因素確實存在著。假若我們依照形式主義的法律觀來推理，有時難以作出一個決定，有時又會推出復數的答案，有時還會得到一個合法但不合理的答案。到底哪地方出錯了呢?是否原來的那些想法真的過于“天真幼稚”而在現實司法實踐中行不通?換句話說，法律形式主義的那套裁判觀在簡單案件中暢行無阻，為什么到了稍有點疑難的案件中就不湊效了呢?除此之外我們究竟需要何種法治理想?正是在這種形式主義無法回應社會現實的背景之下，法律懷疑主義應運而生了。法律懷疑主義者主張一種“沒有法律”的法律概念觀(conception)，亦即“他否認，過去政治決定本身，為使用或不使用國家強制力，提供了任何證立。他在下述美德中，找到強制所必要的證立，即法官所作成的強制決定，以及當他們作成該決定時，這個強制決定本身(所具有)的正義、效率或其他某個當代美德。”〔7〕160該派內部觀點雖不盡一致，但最有名的莫過于霍姆斯大法官那一廣為人所熟知的論斷:“法律的生命不在于邏輯，而一直在于經驗。時代的迫切需要、流行的道德理論和政治理論、公共政策的直覺，甚至法官與其同事們所共享的偏見，無論是公然地還是下意識地，在決定人們所服從的規則方面所起的作用遠遠超過了‘三段論推理’。”   顯然，這種思想今天在美國的法學院及司法實務界占據了主導的地位②。這樣一種“沒有規則的游戲”同樣面臨著許多難以回答的問題，正如美國學者伯頓所指出的:“在現實世界中，一些人自由一些人被束縛，一些人生一些人死。一場游戲這樣做而沒有理由或出于錯誤的理由，就不是一種我們應該在一個信奉自由平等的民主社會中進行的游戲。”〔6〕4在這兩種截然不同甚至根本背道而馳的司法理想的背后，實質上是對于“簡單案件”與“疑難案件”之區分及裁判客觀性的分歧，這種爭論今天依然引領著西方法哲學思潮的主流，尤其是在法實證主義傳統悠久的英美法理學中生生不息，正如一位美國學者和一位英國學者在他們合著的一本法理學著作中所說:“美國和英國的法律體系盡管在表面上存在著種種相似性，實則有著深刻的差異———英國法律體系是高度‘形式的’，而美國法律體系是高度‘實質的’。”〔9〕1形式主義之所以在英國色彩更加濃厚，與其根深蒂固的實證法學傳統是分不開的;而美國法則由于深受啟蒙運動和自然法學說的影響，進而導向了對實質推理及實踐理性的追求。#p#分頁標題#e#   (二)法律是由社會事實決定的嗎?   當然對于疑難案件主題加以研究的并不局限于法律形式主義與規則懷疑論兩種思潮，自然法學派、歷史法學派、社會法學派、實證法學派等都曾或多或少地論及過這一問題，只是關注多少和影響大小的問題。自然法學派區分了“法”與“立法”，前者不僅包括后者，而且還包括理性、公正、道德等一切形而上的價值理念。他們主張法官應以公正的良心去斷案，在現有成文法不敷需要或與法律的良善淵源相沖突之時，可以訴諸道德、正義以及更高的自然法。新自然法學家富勒曾將法律視作“服從規則治理的事業”，并將司法裁判視作一個形式與目的綜合互動的過程。   也就是說法官不僅僅應依據“法律是什么”來裁判，更重要的是要以“法律應當是什么”來裁判，換句話說司法裁判必須要符合“法治原則”①。一如富勒所言，“除非我們的法官將忠于法律的義務與制定應然法的責任前后協調起來，否則他永遠不可能找到一個解決其兩難境地的滿意辦法，這一點難道也還不明白嗎?”〔10〕168因此可以認為，富勒是反對哈特關于簡單案件與疑難案件之二分理論的。他認為哈特的疑難案件理論主要奠基于以下三個假定，而所有這些假定均不成立。具體而言:1.對一條法律規則的解釋就是對其中概念文字的語義解釋;2.對法律規則中概念文字的解釋取決于這些語詞在日常語言中的用法;3.法律規則中的概念文字的意義不受其所作用的特定法律領域的影響?！?1〕61－72其實，除此之外二者之間最為核心的一個爭議還在于他們對法概念的界定不同，或者說他們秉持著不同的法律概念觀。由此難免會增加不必要的誤解和降低學術爭論的意義，如哈特所擔心的:“我也為一種擔憂所折磨，那就是我們在法理學上的出發點與興奮點是如此不同，因此作者(指富勒教授)與我也許注定了不能相互理解彼此間的作品。”〔12〕357哈特將法律視為一套靜態的社會規則體系，它是由社會權威或社會事實所決定的。而富勒則把法律看成是人們服從規則治理的事業，它是一項目的、事業、過程和活動。顯然二者對法律概念的界定存在著明顯的差異，也由此引發了他們對待疑難案件的界分及裁判理論的不同態度和爭議。哈特的全部法理論在于，“一個國內法律體制，是那些具有‘開放結構’規則的創造物，在其根本處有一個終極性的法律規則，也就是說，該規則提供一套標準，這些標準是該體制的衍生性規則得以評價的最后憑藉”。   如此一來，承認規則挑起了建構整個法實證主義理論大廈的基石，雖然它致力于提升和增進法律的確定性，然而現實中卻又不可避免地會制造不確定性②。正如他在《法律的概念》一書再版后記中所說:“不計任何代價犧牲其他價值來排除所有的不確定性，并不是我對承認規則所設想的目標”，“我在本書中曾明白地表示，或者至少我希望明白地表示，承認規則本身以及其所鑒別出來之特定法律規則，可以有可爭辯之不確定的‘陰影地帶’”。   法律規則與語言的此種不確定性必然會促使疑難案件的出現，這是法律和立法所不能及的，只有通過法官的自由裁量權的行使和法律解釋方法的運用，疑難案件方可得以解決。富勒的進路則在于將目的視為法律最為核心的要素，無論是法理論的建構，還是法律解釋和法律裁判均要忠于這一理想③。由此在富勒那里，法律并非一種社會事實所決定的規則，而是作為一種多維度、多要素、動態的系統存在，連立法者與公民之間營造出的有效互動也被視作法律本身的一項要素?！?4〕223至此不難看出，哈特與富勒之間所爭論的疑難案件由于各自法律概念觀的不同而導致了彼此的誤解。以至于道德爭議的案件在富勒那里都很有可能被當作疑難案件來處理，比如富勒所提出的告密者案件的難題，在哈特那里則根本就不是一個法律難題。   (三)法律是一種闡釋性概念嗎?   在上一輪哈特與富勒的論戰中，哈特教授顯然已經占了上風，他的社會規則論和疑難案件裁判論也已為更多的人所接受。盡管如此，他仍然未能避開德沃金這個強勁的理論敵手，德沃金重舉自然法學說的大旗與哈特展開了新一輪的論辯與較量。如此之舉，一方面是為富勒進行辯護，另一方面則是捍衛新自然法學說的基本立場。以至于有學者說:“在過去四十年里，英美法哲學幾近完全沉浸于(或許有人可能說是困擾于)被稱之為‘哈特與德沃金之爭’中。自從德沃金最初于1967年在‘第一種規則模式’一文中對哈特的法實證主義理論所作的影響深遠的批判以來，不計其數的著作和論文紛紛問世，它們要么是反對德沃金并以之為哈特辯護，要么是擁護德沃金來反對哈特的辯護者。”〔15〕1－56二者長達幾十年的論戰所涉及的主題是廣泛的，而與本文直接相關的，乃是他們對待疑難案件的不同態度及其提出的法理論。正如我們前面所看到的那樣，實證主義者偏愛在疑難案件與簡單案件之間劃出界限。具體說來，凡是被一般規則明確覆蓋到且徑直使用邏輯推理即可得出正確結論的案件就是簡單案件;與之相反，那些案件事實落在規則的陰影區域或邊緣地帶，無法通過既有的法律規則來提供現成的答案，這就是法實證主義者眼中的疑難案件。哈特既反對“決定論”的形式主義，也反對“非決定論”的規則懷疑主義，而試圖以“開放結構”的提出在二者之間走了一條中間道路。這種開放性結構意味著，“存在著某些行為領域，這些領域如何規范必須由法院或官員去發展，也就是讓法院或官員依據具體情況，在相競逐的利益間取得均衡”。   也就是說疑難案件在哈特那里，實質上就是沒有被規則所覆蓋到的案件，這十分類似于我們今天所稱的“法律漏洞”，他在《法律的概念》一書后記中再次明確了這一點，他說:“這種所謂的‘疑難案件’(hardcases)之所以‘疑難’，不只因為在這種案件中理性且資訊充足法律人之間對于法律上正確的答案為何可能意見不一，而且因為在這樣的案件中法律基本上就是不完整的。”〔13〕233由此主張在規則落入開放性結構之邊緣地帶的疑難案件中，法官的工作就是要填補漏洞，亦即發揮創造規則的自由裁量權，或者說是一種有限的立法功能。#p#分頁標題#e#   早年德沃金接替哈特出任牛津大學法理學教授講職，在方法論上追隨哈特的腳步并為分析法學做出了自己的貢獻，但是不久之后他回過頭來卻把批判的標靶瞄向了哈特以及整個法實證主義理論，并揚言要拔掉這顆語義學之刺(thesemanticsting)，并代之以建構性的法律闡釋理論。   德沃金對哈特的描述性法理學展開了多面向的批判，核心之一便是極力反對哈特關于疑難案件與簡單案件的劃分及裁判理論。德沃金認為在現行法律體制下，“即使沒有明確的規則可用來處理手邊的案件，某一方仍然可以享有勝訴權。即使在疑難案件中，發現各方的權利究竟是什么而不是溯及既往地創設新的權利仍然是法官的責任”?！?7〕118也就是說在德沃金看來，今日高度發達的法律體制中“就算不被‘規則’涵蓋到的案件，也一定還是被抽象、概括性的‘法律的原則’所規范到”。   哈特的謬誤在于其系譜性的法律判準，亦即承認規則，無法識別法律規則以外的原則、政策等要素，而這恰恰是德沃金整全法理論的全部必備要素。因此，德沃金指出，事實上法官既非事實上的立法者，同時亦非的立法者。當他們超出既有的政治決定之外時便是立法者，這個為人們所熟悉的假定是極具誤導性的。這實質上是在批評哈特的“強式的自由裁量權”，亦即法官的司法造法權，他反對那種流行的法官造法觀點的第一個原因在于，立法者通過民主選舉產生，而法官并非如此，因此其不得染指立法權威，只能做好分內裁判之事。此外法官充當立法者還存在著兩個問題，一是這種通過司法立法進而將其回溯性地運用到面前疑難案件的做法違背了“法不溯及既往”的法治原則，二是法官們一旦扮演立法者的角色時卻總是在撒謊———“我們并沒有制定法律，而僅僅宣布法律是什么”?！?9〕168   此處一個值得研究的問題是，哈特與德沃金理論視野中的疑難案件有沒有重合之處?還是他們各自在自說自話?一如前述，哈特法理論中的疑難案件只有一種簡單的類型，那就是無法被既有法律規則所覆蓋到的案件，暫且稱其為“法律缺失型”的案件。而相比之下，德沃金眼中的疑難案件則是十分復雜的，而且他本人對待疑難案件的態度在過去幾十年中也發生了變化。在早先時期，他實際是接受或至少是默認哈特關于簡單案件與疑難案件之分的。只是到了后期他才轉變觀念，開始主張這種劃分根本上是一個假問題，他的建構性闡釋理論可以應對一切案件，而對案件進行簡單和疑難的二分實屬多此一舉。從疑難案件的類別歸屬來看，早期他所謂的疑難案件實際上就是“沒有被清晰的法律規則加以明確規范到的案件”?！?0〕33－71   這類案件可以被歸納為“規則缺失型”的疑難案件，它并不等同于落于哈特開放性結構之邊緣地帶的(法律缺失型)案件，亦即不是由于法律漏洞所生發的疑難案件。因為在德沃金看來現今英美法是一種高度發達和完整的法律體系，就算不被現有規則覆蓋到的案件也必定會被法律原則覆蓋到，因此對于任何案件而言都存在著唯一正確的答案，只要法官能夠學會他的整全法闡釋理論，便可通過法律原則來裁決一切案件，一言以蔽之，他是根本不承認有法律漏洞存在的①。晚年他放棄了對這類疑難案件的處理策略，而將關注點集中在了另一類疑難案件上，這類案件雖然有現成的法律規則加以調整，但法官若徑直判決有時可能會得出一個荒謬的判決，具體表現為合法與合理兩種理想之間的沖突。相比之下，這類疑難案件處理起來更加棘手，不妨回憶一下Palmer案，法官是否會支持一個謀殺者關于遺產繼承的主張呢②?在該案中法官們對“紐約州遺囑法所規定的到底是什么”出現了爭議，這顯然是德沃金后期所重點關注的那類疑難案件，亦即法律規則與法律原則相沖突的疑難案件，暫且稱其為“理由沖突型”的疑難案件，我們比較熟悉的四川“瀘州二奶案”就是此類意義上的疑難案件③。在德沃金看來對這類案件的裁判需要特定的方法和技術，于是他預設了一位名為Hercules的法官(實則為德沃金自己的化身)，他接受整全法理論并具有超人的智慧和耐性，并通過一套建構性的闡釋法理論應對眼前的一切案件，無論是簡單案件還是疑難案件，都無需像哈特主張的那樣，法官在疑難案件中法外造法，去行使一種強式意義的自由裁量權，以最大限度地維護現行英美法體系的穩定和完善。