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摘要：以實際案例判決，分析工程建設各方特別是造價咨詢單位的法律責任。
關鍵詞：商事行為；不當得利
0引言
在傳統工程建設的各個合同關系中，造價咨詢單位與建設單位以造價咨詢服務雙方作為合同關系，施工單位與建設單位則是以工程發承包雙方作為合同關系，從合同關系來看造價咨詢單位與施工單位并無交集。造價咨詢單位作為獨立的第三方，其工作成果（預算價、結算價）卻對項目招投標開展、以及發承包雙方是否能正常履行合同有著很大影響：招標價過低，甚至為迎合建設單位的成本目標人為降低，造成招標價低于合理建設成本，則項目無利可圖無人投標造成項目流標，延誤建設單位項目開展的進度；招標價過高，超出建設單位的成本控制，建設單位卻又不愿意以此招標。結算時情況與此類似。造價咨詢單位以工程造價的千分之幾（廣東省標準為：按不同咨詢類型4.5‰～0.4‰不等）的合同服務費收益，卻對整個工程造價合理性負責，這是造價咨詢單位的技術價值所在，但也是其法律風險所在。
1實際案例簡介
某建筑工程項目，采用施工總承包，建設單位委托A公司編制預算，預算編制費12萬，工程預算價為4500萬，2011年以該預算價為基礎采用單價合同招標，中標價（合同價）為4200萬，工程于2013年完工后建設單位委托B公司編制結算，結算價為5400萬元，經監理、建設單位審核同意后，于2013年底完全支付（剩余質保金）。之后經審計發現預算書中某模板項目編制有誤，多計算250萬，導致中標價（合同價）多計算230萬。A公司承認該錯誤，但僅同意返還預算編制費12萬。建設單位以此分兩案提出訴訟，分別要求A公司及施工單位各賠償230萬。經法院判決及省高院分別裁定，A公司賠償230萬，施工單位無需賠償。從表面看，該案件中施工單位實際獲利230萬元，A公司無任何獲利。法院卻判決實際獲利方無需賠償，無獲利方全額賠償，這一判決表面上與我們的一般認知相反，卻是綜合考慮了各部法律結果。下文就從該案例出發，結合我國招投標法、合同法、民法通則等作論述。
2案情爭論點
2.1編制預算失誤造成建設單位損失的司法衡量
A公司辯稱：預算價僅作為招標參考，預算價形成后需交由建設單位同意并招標，中標單位需審核工程量清單并自行編制標書，完工后還要經B公司編制結算，再次經過施工、監理、建設單位多方確認方能支付。后續各審批單位均有責任勘正該錯誤。且預算價多算250萬，實際合同價多算230萬，金額上也不對等。故不應由A公司承擔230萬賠償。造價咨詢有多種類型：編制估算、概算、預算、結算、全過程造價控制等，其酬金及所擔負的責任各不相同。本案中A公司與建設單位簽訂咨詢合同時已明確約定為建設工程進行預算編制，采用清單計價法，這表明A公司應當知道其作出的中介預算結果將是建設單位對外發包工程項目的重要依據，并知悉如出現中介預算結果錯誤將為建設單位帶來經濟損失的后果。即使工程總價（預算價、合同價、結算價）在整個項目實施過程中其用途、內容、金額經歷了多次變化，也經過了多方單位的審核，但其標的物工程項目本身不變，誤算的工程量（模板）也沒有變化。事實上，合同價虛高230萬計算公式為：A公司誤算的模板工程量×投標單價+相應的措施項目費、堤防維護費、稅金?？梢钥闯龊贤摳叩母驹蚴茿公司誤算的模板工程量，招投標過程中，則必定有不特定多數人對項目進行投標報價，并非在有該中標單位參與才造成損失成立，故該錯誤不因中標單位的投標活動而改變，法院認為A公司的250萬編制失誤，直接造成建設單位與施工單位合同價虛高230萬。
2.2預算編制委托服務合同中“損害賠償金約定以咨詢酬金為限”的法律效力
案中A公司預算編制費為12萬，且在預算編制委托合同（參考使用了造價咨詢合同（示范文本））專用條款中約定了對損害賠償金以咨詢酬金為限，且法院也認定該條款有效。但根據上位法《中華人民共和國合同法》第一百一十三條、一百一十四條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加”。A公司作為工程造價預算的專業機構，簽訂合同時已能預見如出現預算結果錯誤將為建設單位帶來經濟損失的后果，且中標人以一定下浮比例作為合同價也是建筑行業通常定價方式之一，也沒有超出A公司可預見范圍，因此，建設單位在本案中的經濟損失，屬于A公司應當可以預見的損失。根據《合同法》兩條法律條文，合同約定須服從上位法，故即使損害賠償金上限條款有效，A公司也應承擔230萬賠償。這個事例讓我們看到，即使在建設工程合同（無論是造價咨詢合同還是工程承包合同）中約定了對雙方違約賠償責任的限制，但進入訴訟程序后還要看上位法對賠償要點的解釋進行判決。
2.3其他參建單位在本案中的法律責任
前文已提及，工程總價（預算價、合同價、結算價）經過了多方單位的審核同意才能生效，建設單位才會支付工程款給施工單位以形成實際損失。那為何各方在本案中均無責呢？（1）在招標前，投標人對工程量清單復核過程中，是有可能發現該模板計算失誤并要求建設單位答疑，但投標答疑是投標人以維護自身利益出發作出的主動性行為（反過來，招標澄清是建設單位主動，維護自身利益的行為），從自身利益出發投標人肯定傾向于不主動提出該錯誤。法院認為：“雙方的行為是典型的商事行為，在裁判理念上應遵循外觀主義的標準。”商事交易行為人的行為意思應以其行為外觀為準并適用法律推定原則；商事交易行為完成后，原則上不得撤銷，適用“禁止反悔”規則。行為人公示事項與事實不符時，交易相對人可依外觀公示主張權利。這段話在本案的解釋是：招投標時招標人以4500萬為預算價招標，中標人以4200萬中標，整個招投標過程是合法的，即使4200萬合同價中有部分是由于錯誤造成，施工單位結算時仍可依4200萬主張權利。而且招投標過程中按照《招投標法》，在法律關系上建設單位作為發標人確實應對招標文件（包括預算書）的準確性、完整性負責，施工單位必須依照預算書工程量編制工程量清單進行報價（即使模板工程量有誤）。又按照《招投標法》：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。故招投標后，發承包雙方不能更改合同價（合同價是合同內最實質性的內容），若更改則是對所有潛在投標人的不公平。即使從表觀上看，施工單位從該項目中取得不當得利，似乎更應該進行賠償，但構成不當得利要件首先是沒有合法依據取得不當利益，而整個招投標過程是合法的，施工單位也依照合同履行完成了義務，故其獲得的230萬并不屬于不當得利。故招投標過程中施工單位無責。（2）工程施工及結算過程中，監理單位是接受建設單位委托負責監督工程，故建設單位與監理單位的法律責任可等同視之，均主要負責監督工程的質量、進度、安全等，以及對增加工程的工程數量現場確認。在施工圖沒有改變的情況下，如上文所述，除非整個項目重新招標，否則建設、監理、施工單位均無權改變合同的模板工程數量（改變數量則改變合同價），故建設單位與監理單位也無責。（3）B公司作為結算編制單位，其公司性質與A公司相同，具有造價咨詢的專業能力。但在本案中建設單位與B公司的造價咨詢服務合同并沒有包括對照原施工圖與實際工程量進行復核的任務，僅僅是計算施工過程中發生的變更、工程簽證、設備材料價差。所以從權利義務來說，B公司可直接以合同價作為基礎編制結算價。故B公司無責。以上所述簡單地說，A公司的誤算通過招投標過程，在工程發承包合同關系中已合法化，只要招投標過程合法，整個項目過程各方（建設、監理、結算單位）履行了自身的義務，均可判決無責。根據現行的《2013工程量清單計價規范》與前一版計價規范相比，合同價款調整一章中明確了當實際工程量與招標工程量清單出現偏差時，應調整合同價款，并約定了應調整的范圍，并非前一版計價規范規定的僅僅按合同約定執行。并在單價合同中明確工程量必須以承包人完成合同工程應予計量的工程量確定。當發現招標工程量清單中出現缺項、工程量偏差等，應按承包人在履行合同義務中完成的工程量計算。本案例中于最新計價規范前完成結算支付，適用前一版計價規范，且建設單位已通過訴訟要求A公司賠償230萬，故法院判施工單位無責。若項目發生于2013版計價規范實行之后，判決可能會有所不同。不得不提及的是，2017年6月全國人大常委會法工委在回復中國建筑業協會《關于對地方性法規中以審計結果作為政府投資建設項目竣工結算依據有關規定提出的審查建議的復函》中提出，地方性法規中直接以審計結果作為竣工結算依據和應當在招標文件中載明或者在合同中約定以審計結果作為竣工結算依據的規定，限制了民事權利，超越了地方立法權限，應當予以糾正。建設工程合同本身屬于平等主體之間訂立的民事合同，如果以審計監督為由強制要求將政府審計結果作為政府投資建設項目工程竣工結算的依據，混淆了行政法律關系與民事法律關系，使得審計監督對象超越法律規定而直接延申到民事合同法律關系中，與民事合同雙方平等自愿、締約自由的原則相沖突，因此全國人大法工委在上述復函中表示應糾正地方性法規中的有關規定。但是，如果政府投資建設項目中的建設工程雙方當事人，在合同中（包括招投標文件）中明確約定“以審計結果作為竣工結算依據”的，則應屬于合同雙方平等自愿訂立的民事合同條款，依法有效。綜上所述，建設工程行業相關法律法規有其專業性及獨特性，部分條款在實施中又受到上位法的限制，不能一概而論。作為工程建設參與者，應在招投標及實施過程中綜合考慮多種法律關系，以合理評估工作失誤的法律風險。
參考文獻
[1]中華人民共和國招投標法.
[2]中華人民共和國招民法通則.
[3]中華人民共和國招合同法
作者:汪尉炫 單位:中山公用事業集團股份有限公司
