證券交易投資范例

1.中國證券業稅收制度現狀   證券稅制是指與證券市場的行為主體或其行為相關的稅收政策及其制度規定。既是對股票、債券等有價證券的發行、轉讓、投資、贈與以及繼承等所課征的各種稅收。我國現行的證券稅制主要涉及的稅種有三種。一是證券流轉稅。這是對證券的發行和流通課征的稅，包括證券印花稅和證券交易稅等。二是證券投資所得稅。這是對證券投資所產生的股息、紅利、利息所得課征的稅，即通常所指的股息稅和利息稅，它們經常列入個人所得稅和公司所得稅范疇。三是證券交易利得稅。這是對證券買賣差價收益課征的稅。中國現行的證券稅制仍屬于以流轉稅為主的稅制，涉及的稅種包括證券交易印花稅、個人所得稅、企稅、外商業所得投資企業和外國企業所得稅等。這些稅種相互配合，調控著證券交易行為、證券投資收益和證券交易所得。借鑒國外證券稅制的經驗，證券稅制模式的發展表現為初期以流轉稅為主體稅種模式，成熟期以所得稅為主體稅種模式，稅制設計目的也最終轉化為效率與公平兼顧。我國面臨著經濟一體化與國際稅收競爭的新格局，為了把國際間的流動性資本或經營活動吸引到本國，迫切需要構架完善的稅收制度。更好地規范和調節我國證券市場的發展，提高資源配置效率，貫徹社會公平政策。   2.證券稅制存在的缺陷   2.1證券稅制設計缺乏經濟效率   首先證券交易印花稅稅率過高，影響證券市場發展長遠發展和投資者利益，對稅源有一定程度的損害。證券交易印花稅也是我國稅收收入中最強勁的增長點。1991-2000年的10年間，滬深股市提供的證券交易印花稅總額達1461.58億元，年均遞增210.39％。2000年全國印花稅占當年稅收收入的比重達到3.83％。對幼稚產業的發展不利。中國股市自建立以來，二級市場投資者的利益長期受到嚴重損害，據有關機構統計，從1995年到2002年，我國股票市場的年平均收益為14.45％，而市場年風險卻高達32.81％，證券市場收益和風險極不對稱。其次營業稅中證券公司為證券交易所代扣代繳的過戶費、開戶費等，也被計入營業額征收營業稅，使得證券經營機構營業稅稅負高于其他行業。最后，重復課稅極大主要體現在證券所得稅方面，現行我國個人所得稅法對個人的股息、紅利所得不作任何扣除規定，直接按其總額課征20％的個人所得稅，而企業分配給股東的股息、紅利是從其稅后利潤中支付的，這就造成了對股東的股息、紅利的重復課稅。   2.2中國證券稅制法律建設不健全   首先我國尚未建成完整的證券市場稅收制度體系，一些比較零星的條例和法規僅僅針對證券市場暴露出的問題所采取的適應性措施，如在我國現行稅制中，對于個人、企業(包括外資企業)的投資收益所得的課稅，分別在個人所得稅和企業所得稅中作了具體規定，沒有設立專門的稅種。證券資本利得也沒有全部納入征稅范圍。還沒有針對證券發行、證券交易、證券所得、證券利得等建立規范的證券稅制，缺乏統一的稅制體系。其次股票交易印花稅名實不符。印花稅是對列舉應稅憑證征收的，股票不在列舉范圍內，證券交易印花稅實際上成了一種交易行為稅，理論依據不充分，法律上也不嚴謹。最后印花稅的調節范圍狹窄?，F行證券交易印花稅只對二級市場上的個人交易股征稅，對國庫券、金融債券、企業債券、投資基金等交易不予征稅；也未把繼承和贈與的有價證券列入調節范圍內，不利于證券市場結構的合理化，范圍狹窄的印花稅不利于對所有證券交易征稅，而稅基廣大的交易稅有助于保證各種類型的證券市場共同發展。最后證券交易印花稅不論交易額大小、持有時間長短均按同樣的稅率征稅，使得調控沒有區分度。差異化的征稅范圍也有失公平，只對可流通股交易征收交易印花稅而對法人股交易、期貨交易以及基金交易不征收交易印花稅，使不同類型的證券面臨稅收歧視。雖然中國曾經數次根據股票二級市場的狀況相應調整證券交易印花稅率，對穩定市場起到一定的積極作用，但由于中國證券稅制稅種相對單一，而且側重在交易環節，對證券交易所得不征稅，實際上無法起到內在穩定器的作用。   2.3證券稅收征管信息系統建設的落后   由于股票交易印花稅只在上海、深圳兩個證券交易所征收，稅收征管系統電算化程度低、稅收征管軟件版本偏舊數據量偏大等問題使的我國稅收信息化建設成為當務之急。征管水平偏低亦造成大量稅款流失。以電子化、無紙化為特征的證券交易方式，加上巨額的成交量和劇烈的盈虧變動，使我國落后的稅收征管手段捉襟見肘。再加上分稅制引起的稅收利益的上繳，使得地方政府對于證券交易稅務稽查的力度不大，造成了一定程度上的稅源流失。   3.證券稅制架構建議   3.1在二級市場開征證券交易稅   證券交易稅是指對有價證券交易行為征收的一種行為稅。有價證券包括有：公債、股票、公司債券、票據等。征稅的標準為有價證券的買賣價格；納稅人為買賣有價證券者，征稅環節主要是證券的發行或交易環節。目前各國大都在證券的流通市場（二級市場）征收證券交易稅。根據交易頻次、成交額度、投資收益等多個方面實現差別稅率，以在一定程度上保護中小投資者的利益，并且不再出現虧損投資者與盈利投資者按同等稅率承擔稅負的狀況。   3.2改進對證劵投資獲得所得的課稅   在設計證券所得稅稅率時必須實現公平原則，統一投資者間歧視性的所得稅稅率，使各種類型的投資者面對同樣的稅率，為了避免對股東的股息、紅利的重復課稅。消除對股份制企業所有的股東的歧視，讓所有證券投資者面對平等的稅率。這樣更有利于資源的配置與資本結構的優化。   3.3加大證券業信息征管的建設   加速稅務部門全面實現電算化、網絡化、信息化的進程，提高稅務人員的征管水平與內在素養，培養一批精通財務、稅務、金融、計算機的復合型人才，升級相關的配套軟件提高數據處理能力。及時準確地掌握證券交易市場內外的各種信息，提高稅務稽查能力。減少稅款流失。在實踐中不斷提高稅務征管部門的綜合能力。#p#分頁標題#e#

一、各國證券交易利得稅的比較   (一)課稅范圍和課稅方式的比較   證券交易利得稅一般是對有價證券(如股票、債券)的交易價差收人課稅，有的國家還對認股證書(如日本)、投資股權(如西班牙)及其他某些證券財產權利(如意大利)的交易利得征收證券交易利得稅。至子課稅方式，從各國的課稅情況來看，主要有三種課稅方式:1.并人綜合所得征稅，主要用于不區分利得與所得的國家，如瑞典、埃及;2.單獨計征，即將證券交易利得從公司或個人所得中分離出來，單獨依率計征，如英國、愛爾蘭;3.對特定證券交易利得免稅或加成征稅。有的國家區別長短期證券.對長期證券交易利得免稅，而對短期證券交易利得征收較高稅率的利得稅，甚至對畸高的利得加成征稅，如德國。   (二)稅率的比較   各國對征券交易利得一般都采用區別對待政策。有的國家區別長、短期證券交易利得，采用差別稅率計稅。如法國以兩年為界線區分長、短期證券，將短期證券交易利得并人公司所得按33%的稅率征收公司所得稅，而長期證券交易利得可以先彌補證券交易虧損，對其余額按19%的稅率征收證券交易利得稅;印度對l年以內的短期證券交易利得按公司所得稅稅率課稅，而對1年以上的長期證券交易利得按2()廠的稅率課稅。有的國家不考慮證券持有期的長短，統一實行比例稅率，如英國和希臘對所有的證券交易利得均按30%征稅，美國對長短期證券交易利得實行最高稅率為28%的同等稅收待遇，西班牙則將所有證券交易利得交人營業利潤，按35%的稅率征稅。   (三)計稅依據的比較   各國根據其自身特點，分別規定了證券交易虧損的彌補政策，因而各國的計稅依據也因國而異。美國規定，個人的證券交易損失可用普通所得在一定限度(每年3000美元)內，先彌補短期證券交易損失，再彌補長期證券交易損失;而對公司證券交易損失則只能用證券交易利得彌補。加拿大規定，納稅人證券交易損失的50少?？梢詮膽惱弥锌鄢?，但不得超過2000加元。各國人多以證券交易利得扣除應彌補的損失后的凈額為應稅利得。在計算上，美國考慮到證券持有期的長短、通貨膨脹對交易利得的影響，采用“指數法”，以售價扣除通貨膨脹調整后的歷史成本為計稅依據。如出售一項長期證券，售價為150萬元，原始買價為100萬元，持有期5年，同期平均通貨膨脹率水平為8%，則其應稅利得為3.07萬元〔15。一100x(1十8%)5〕。日本還以銷售額的5%為計稅依據。   (四)稅收優惠的比較   為穩定證券市場的發展，各國出臺一系列稅收優惠政策，以積極鼓勵長期投資而抑制過度的短期投資加拿大規定，公司證券交易利得并人普通所得課稅時，可享受證券交易利得減半征收的優惠;個人交易利得扣除100000加元后減半征收，德國規定，對6個月以內的短期證券交易利得扣除1000馬克后全額課稅，而持有股份達25%以上并且持有5年以上者.可享受減半征收的優惠。瑞典規定，對持有期不超過兩年的短期證券交易利得可扣除l(l()(，克郎后課稅，持有期超過兩年的長期證券交易利得按扣除2000克郎后的余額的40%課稅關于起征點，許多國家都沒有設置，只有少數國家設有起征點，如英國對個人證券交易利得的起征點是5800英磅，加拿大是l(、嘆)()七川加元，愛爾蘭是2000愛磅。   (五)對不同證券的稅收政策的比較   證券除按持有期可分為長期證券和短期證券外，還可按其他特點區分。   1.控股程度.指國家對控制股份達到一定程度的股票交易利得實行特別稅率。如荷蘭規定，對股票交易利得免稅，但如果出讓者擁有公司卜3以上股權的，其證券交易利得適用20男，的特別稅率;如果納稅人的應稅利得(包括股票交易利得)不超過‘15325荷蘭盾，則按個人所得稅低檔稅率37.5寫征稅;奧地利規定.持有期超過l年的股票交易利得免稅，但擁有某公司]0%以上的股票，其52交易利得按普通所得稅稅率減半征收;法國規定，對直接或間接控股達25%以上者，其股票交易利得按19.9%課稅。   2.上市證券與非上市證券的稅收政策比較‘   有些國家對上市證券課以輕稅.如丹麥，上市公司二年內交易額不超過l()8洲?？死傻模渥C券利得免稅，超過108000克郎的，對證券交易利得不超過34300克郎的部分按腸%的稅率計稅，超過34300克郎的部分按40%課稅。而有些國家卻對非上市證券課以輕稅，如韓國對非上市證券又區別大公司股票和小公司股票，分別按20%和10師的比例稅率課悅，而對上市證券交易利得卻按普通所得稅稅率課稅。   3.交易是否涉及外國居民。   有些國家通過對出售給外國居民股票征稅來限制外國居民控股。如比利時規定，對將比利時公司的股票大量賣給外國公司實現的交易利得按16.5%的稅率課稅。也有的國家通過免稅政策，鼓勵本國居民購買外國公司的股票。如奧地利規定，出售持有期超過12個月的外國公司股票達25%以上，且不按成本與市價孰低法計價的，其股票交易利得免征公司所得稅。   二、對我國的借鑒   我國的證券市場自1981年恢復發行國債開始，至今已有19個年頭。在這段時間內，我國證券市場迅速發展，證券市場稅收制度也得到一定程度的完善，但仍有許多問題，如未明確是否對證券交易所得課稅、證券交易損失不得彌補等。隨著證券市場的發展，證券交易}J趨漢繁，證券交易利得稅將會有充足的稅源，而且實行代扣代繳方式，能保證稅款足額人庫而且，從目前的交易環境看，筆者認為我國已具備了開征證券交易利得稅的技術條件原因為:一是滬、深兩地的證券交易歲已全部實現了中央登記存管與集中清算。每一投資者的明細交易數據都由系統管理，為計算交易利得提供了條件，而且滬、深兩交易所的交易量占全國交易的絕大多數:二是滬、深兩交易所已建立了較完善的投資者交易保證金管理體系，證券交易利得稅可以直接由資金清算系統自動扣繳.另一方面，開征證券交利得稅有利于證券市場穩定健康發展和收人分配的協調，而且還能為國家增加一筆不菲的財政收入。目前，我國證券市場級差收入過高，一方面是由于稅費負擔重，另一方面則是存在著投資者實力的差距。機構、大戶等投資者往往具有資金雄厚、信息靈通等優勢一般會獲得比中小投資者更高的利潤率，從而形成行業級差收人。而且，我國目前已對絕大部分所得征稅，如果不開征證券交易利得稅，則有悖于稅收公平原則。因此，在我國開征證券交易利得稅.已是大勢所趨。對于我國證券交易利得稅各稅收要素，筆者認為可確定如下:#p#分頁標題#e#   1.納稅義務人的確定。毫無疑問，證券交易利得稅的納稅義務人應該是獲得證券交易利得的個人和企業。   2.計稅依據的確定。證券交易利得稅的計稅依據即投資者所獲的有價證券和股權交易利得。為鼓勵投資者投資，可考慮在計算應稅利得時，允許扣除證券交易行為稅、印花稅及其相關費用，并彌補以前年度的證券交易損失，未彌補完的損失可無限期向后結轉，直至彌補完為止，這有利于穩定投資者心理。同時，考慮到證券持有期的長短及通貨膨脹的影響，可借鑒美國做法，以售價扣除通貨膨脹調整后的歷史成本和相關稅費后的余額為計稅利得。   3.稅率的設計。根據目前我國證券市場上過高的級差收人，筆者認為超率累進稅率的調節作用比比例稅率更好。因為，比例稅率具有明顯的累退性.對不同利得的投資者課以同等水平的稅負，有悖于稅收公平原則。而超率累進稅率根據交易利得與原始成本之間的比例設置相應的稅率，對不同獲利程度課征不同的稅負。按世界上大多國家的做法，我國可以1年為界線區分長短期證券交易利得。對于長期證券交易利得，可借鑒德國的做法，并加大稅收優惠力度，同時遵循稅負宜輕不易重的原則，對持有期超過5年或者持有期超過3年且持股達抓%以上的證券交易利得免稅，對其他長期證券交易利得可按個人所得稅或企業所得稅稅率減半征收。   4.稅收優惠政策的選擇。   在我國，考慮到我國證券市場的風險性以及抑制過度投機的需要，可考慮對部分證券的交易利得免稅，如借鑒德國做法，對持有期超過7年的證券交易利得免稅。同時，為吸收外國資本流入.可對出售給外國公司而實現的證券交易利得免稅或減稅。利用稅收優惠政策，將有助于我國籌集大量基本建設資金。此外.筆者以為沒有必要設置起征點，因為證券交易利得亦是一項所得，有所得就有承擔稅負的能力和趁務.對低利得者征收低水平的稅負并不違背稅收公平，并且如果設置起征點.投資者llj能分散交易，利用“化整為零”的方式逃避納稅義務。因此，沒有必要設t起征點。   5.其他要素的確定。證券交易利得宜采用依次計稅、由證券交易所代扣代繳。   最后，開征證券交易利得稅后要加強稅收征管力度。為適應證券市場迅速發展的需要，必須加快稅務部門全面實現電算化、網絡化的進程，提高稅務人員的科技文化素質，努力培養一批精通財務、稅務、金融、計算機的復合型人才，建立發達的信息網絡系統.及時準確地掌握證券交易市場內外的各種信息，減少稅款流失，真正發揮證券交易利得稅調節級差收入和為政府“斂資”的作用。

我國證券市場建立初期，由于缺乏監管經驗，導致操縱證券交易價格的行為累累發生，嚴重損害了投資者的利益，也破壞了市場秩序和金融安全，所以1997年修改刑法的時候，在刑法的第182條將操縱證券交易價格的行為規定為犯罪。1999年12月25日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案》將操縱期貨交易價格，情節嚴重的行為也規定為犯罪，并納入到刑法第182條中，罪名定為操縱證券、期貨交易價格罪。本文僅就操縱證券交易價格罪予以論述。   一、操縱證券交易價格犯罪的原因分析   多年來，操縱證券交易價格的行為累累發生，股民們怨聲載道，有關部門盡管也不斷出臺相應的法律法規，但受到法律追究的卻寥寥無幾，甚至產生越打越亂越瘋狂的局面。究其原因，主要如下：   （一）市場規模相對較小易于操縱，大量的國有股、法人股不能流通，市場缺乏做空機制，這些問題對造成操縱行為的失控無疑具有重要的影響。   （二）制度的缺失、不嚴密或者可操作性不夠，是導致操縱證券交易價格行為的一個外在原因。   （三）證券投資咨詢機構和證券分析師的市場準入門檻低。入行門檻低，違規風險小，從而使得一些人為了利益而鋌而走險，操縱證券交易價格行為的泛濫。   （四）犯罪主體唯利是圖的心理驅使。中國人民大學法學院教授劉俊海：“唯利是圖是產生黑嘴最重要的利益誘因，同時制度的缺失，制度的不嚴密，制度的可操作性不夠這是導致黑嘴蔓延的一個外在原因。”   （五）有關機構行動慢，處理不及時。在違法違規事件發生后如何做到“違法必究”，有關治理層對一些重大案件的查處，總是發現遲，行動慢，使一些肆無忌憚的違法違規莊家幾無后顧之憂。   （六）執法不嚴。根據公司法、證券法和刑法的規定，一旦實施操縱證券交易價格的犯罪行為，應當予以行政處罰、民事賠償或者承擔刑事責任，但在司法實踐中，2009年以前卻鮮有被處罰的案例，其中一個原因就是執法不嚴所致，有的以行政處罰代替刑事處罰。   二、操縱證券交易價格罪的概念和構成   根據刑法第182條規定，所謂操縱證券交易價格罪，是指證券交易機構、從業人員和從事證券的交易者實施法律規定的操縱證券的交易價格行為，獲取不正當利益或轉嫁風險，情節嚴重的行為。根據上述規定，構成操縱證券交易價格罪，行為人必須同時具備以下幾個條件：   （一）在客觀方面，表現為違反證券交易規則，以避開證券監管部門的督查和監管，實施了操縱證券交易價格的行為。在我國刑法第182條中具體列舉了四種操縱證券交易價格的行為，行為人只要有這四種行為之一，就屬于操縱證券交易價格的行為。   這四種行為分別是：   1、單獨或者合謀，集中資金優勢、持股優勢或者持倉優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券交易價格的行為。具體表現為聯合買賣證券或者連續買賣證券兩種行為。所謂“聯合買賣”是指行為人在一段時間內聯合起來共同對某種股票進行買進或者賣出的行為。   所謂“連續買賣”即連續交易，是指行為人對在短時間內對同一種股票反復進行買進又賣出的行為。這種操縱方式一般是行為人先籌足一大筆錢作資金，并鎖定某種具有炒作潛力且易操作的股票，暗中利用不同帳戶在市場上吸足籌碼，然后配合各式炒作題材連續拉抬股價或價格，制造多頭行情，以誘使投資人跟進追漲，使股份或價格一路攀升，等股價或價格上漲到一定高度時，暗中釋放出手中所持股票，甚至融券賣空，等價格回跌再乘低價回補吃進，以便為下次操作準備籌碼，以此循環操作，操縱證券交易價格，從中兩面獲利。   2、與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價格或者證券交易量的行為。這里包括兩種手段行為：   一是以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易，這種操縱證券價格的方式又稱為“對倒”，是最古老的操縱證券交易價格的形式之一，主要表現為行為人與他人通謀，在事先約定的時間、以約定的價格在自己賣出或者買人股票時，另一約定人同時實施買入或者賣出股票。   二是相互買賣并不持有的證券行為。他們通過聯手反復實施買賣行為，目的在于通過虛假造勢，從而抬高或者打壓某種股票或者的價格，造成影響證券交易價格或者證券交易量結果，自己則乘機建倉或者平倉，以獲取暴利或者轉嫁風險。   3、以自己為交易對象，進行不轉移證券所有權的自買自賣，影響證券交易價格或者證券交易量的行為。所謂“以自己為交易對象，進行不轉移證券所有權的自買自賣”，這種操縱行為，又稱洗售，主要表現為行為人開立多個證券交易戶頭，自己賣出證券，自己又買入證券，給其他投資者造成一種該種股票交易活躍的假象，從而影響投資者對股市行情的判斷，影響證券交易價格，像中科案中呂新建就開設了1500多個帳戶。   4、以其他方法操縱證券交易價格的行為。即除了上述三種情形以外的其他操縱證券交易價格的方法，這是指行為人不管采用什么手法，也不問其主觀動機是什么，只要客觀上造成了操縱證券交易價格的結果，且操縱者從中獲利或者轉嫁了風險的，這種行為就屬于操縱證券交易價格的行為。這樣規定主要是考慮在上述三種操縱證券交易價格的形式以外，操縱者還會采用許多新的手法，法律難以一一列全，作出這一概括性的兜底規定，可以適應復雜的實際情況，有利于嚴厲打擊操縱證券交易價格的行為。如“黑嘴”汪建中就是通過先行買入證券、后向公眾推薦、再賣出證券的手法，買賣38只股票和權證獲得巨額非法收益的行為方式進行的，這種方式在刑法上就沒有明確規定，有人認為應當屬于”其他方法”。另外，根據中國證監會《證券市場操縱行為認定辦法》，操縱證券市場的行為包括連續交易、約定交易、自買自賣、蠱惑交易、搶先交易、虛假申報、特定價格、特定時段交易等八種情形。如前所述，連續交易、約定交易和自買自賣在刑法中已有列舉，蠱惑交易單獨成罪，搶先交易不屬于刑法規制范圍。因此，以其他方法操縱證券市場的行為還應當包括虛假申報操縱、特定價格操縱和特定時段交易操縱等幾種情形。#p#分頁標題#e#   （二）在情節方面，行為人操縱證券交易價格的行為，必須達到情節嚴重的程度，才構成犯罪。所謂“情節嚴重”，一般主要是指行為人獲取不正當利益巨大的；多次操縱證券、交易價格的；造成惡劣社會影響的；造成股票價格暴漲暴跌，嚴重影響證券市場交易秩序的；給其他投資者造成巨大經濟損失的情形。關于操縱證券交易價格罪的“情節嚴重”的標準，最高人民檢察院、公安部在2001年和2008年，兩次通過關于經濟犯罪案件追訴標準的規定和補充規定，從非法獲利的數額、造成證券交易價格或者交易量波動的程度、操縱證券交易價格行為受到處罰的次數等多個方面作了明確規定，行為人的行為如果達到其中情形之一的，就認為達到追訴標準，如果僅有操縱市場行為，沒有造成損害他人經濟利益后果的，不能以犯罪論處。   （三）操縱證券交易價格的行為與損害結果要有因果關系。雖然買賣證券是自愿的行為，但由于價格上的操縱，使投資者失去了正常判定投資風險的基礎，投資者的買賣行為受到了虛假信息、虛假圖表、虛假人氣的故意性誘導，使投資者作出錯誤的投資判斷，最終導致投資的損失，也就是說受害人被損害的結果是由操縱行為人直接引起的，否則，該操縱價格行為也不能構成操縱證券交易價格行為。當投資者具有以下情形的，應當認定操縱行為與損害結果之間存在因果關系：（1）投資者所投資的是與操縱行為直接關聯的證券；（2）投資者在股價被操縱之日及以后，至操縱行為被揭露日或處罰公告日之前買入該證券；（3）投資者在操縱行為被揭露日或處罰公告日及以后，因賣出該證券發生虧損，或者賠償基準日之前因持續持有該證券而產生虧損。如果操縱行為人能舉證證明投資者具有以下情形的，應當認定操縱行為與損害結果之間不存在因果關系：（1）操縱行為被揭露日或處罰公告日之前已經賣出證券；（2）在操縱行為被揭露日或處罰公告日及以后買入證券的；（3）損失或者部分損失是由證券市場系統風險等其他非操縱因素所導致。   （四）行為人在主觀方面要有操縱證券交易價格的故意。即操縱者對他人利益的損害是已經預見到自己的行為會造成證券交易價格的波動并能從中獲取非法利益的結果，并積極追求損害結果的發生，或放任損害結果的發生，并且必須具有從中獲取不正當利益或者轉嫁風險這一目的。由于證券交易活動本身就具有規避風險謀取利益的功能，如果行為人主觀上沒有操縱交易價格的故意，則不能構成操縱交易價格罪。在證券交易活動中，行為人明知自己的行為屬于操縱證券的行為，但為了牟取不正當利益或者轉嫁風險，不惜違反交易規則，采取操縱證券交易價格的手段來獲取暴利，就構成犯罪。既可以是單獨蓄意實施，也可以是與他人合謀或者串通實施。   （五）本罪的犯罪主體，既可以是自然人，也可以是單位，他們既可以是一個人所為也可以是多人聯合所為，既可以是證券交易的買方也可以是賣方，甚至既是買方又是賣方，主要為一些資金大戶、會員單位、持股大戶或者利用掌握某種內幕信息的有利條件的人或者機構。   操縱證券交易價格行為表現形式是多種多樣的，但并不是所有操縱行為都構成操縱證券交易價格罪，必須同時具備以上五個方面，才能構成犯罪。   三、關于操縱證券交易價格罪的刑事責任   根據刑法第182條的規定，犯操縱證券交易價格罪的，“處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下的罰金。”“單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。”在2006年刑法修正案（六）中，將本罪的法定刑修改為犯本罪的，“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。”修正案（六）在刑事責任方面作了以下三處調整：一是對于罰金刑，取消了相對確定的倍數關系的罰金刑，而以不確定的罰金刑代替；二是增加了情節特別嚴重的情形，并且提高了相應的法定刑；第三，對單位犯罪中的責任人員，增加了罰金刑，也就是說增強了打擊力度。   四、預防操縱證券交易價格犯罪的司法建議   首先，當務之急是提高證券投資咨詢機構和證券分析師的市場準入門檻，杜絕那些憑運氣賺來一些錢就以專家自居的人進入證券投資咨詢機構和證券分析師市場，以免坑害廣大股民。   其次，建議在我國的《證券法》中明確規定證券分析師利益沖突的信息披露義務,包括分析師本人是否購買報告中所提及的股票或債券，或是否從相關的證券發行公司獲取了利益等內容。   第三，完善監管制度，加強監管。國家盡管相繼出臺了有關信息披露、獨立董事、上市舉薦等一系列規范股市的監管措施，并立案查處了一批案件，但目前仍有一些證券公司存在定期研究報告，推薦股票的現象，所以,這些行為如果缺少規范和監管，則難以杜絕此類案件的再次發生。   第四，構建從業人員的誠信機制，建立誠信檔案，在刑法中增加資格刑，并完善從業人員的法律保障機制。   第五，嚴格執法。當有關機構發現可疑或者有投資者舉報操縱證券交易行為的，有關機構就應當及時啟動查處程序，當涉及需要司法介入時，司法機關應當及時介入，達到刑事立案標準的及時立案，及時予以刑事處罰，以震懾違法犯罪。   不構成犯罪的，需要予以行政處罰的予以行政處罰，給其他投資者造成損失的，及時予以民事賠償。   第六，建立專業打擊證券違法犯罪的執法隊伍，應對猖獗的操縱證券交易價格、破壞證券市場秩序的犯罪。

證券市場是證券發行和交易的機制運行載體,其目的是為市場主體提供融資的渠道。市場經濟發展到一定階段,資本供需和資本結構需要頻繁調整的矛盾十分突出。證券市場改革正是為了化解上述矛盾,它以證券發行實現籌資和投資對接,以證券交易解決證券及其代表的權利和風險的流動性問題。近兩年來,關于多層次資本市場的呼聲越來越高,其原因是因為中國證券市場融資能力萎縮,單一的、行政管制的主板市場不能滿足多層次的企業融資需求等。從理論上說,多層次資本市場能夠最大限度地滿足多樣化的市場主體對資本的供給與需求,有效實現供求的均衡。   而從國際社會資本市場結構改革實踐來看,建立多層次資本市場體系,完善資本市場結構,提高資本市場容納多層級公司的能力,提高資本市場效率成為國際社會發達國家資本市場改革的根本宗旨。所以,加快我國資本市場改革,完善我國的多層次資本市場法律體系已經迫在眉睫。而完善中國多層次資本市場法律制度,其核心在于建立和完善證券交易制度。   一、交易制度是多層次資本市場法律制度改革核心   (一)我國證券市場演進中的問題   中國證券市場存在的主要問題之一就是交易市場單一,這不僅導致證券市場缺乏良好的融資功能,也是證券交易制度不健全的根本原因。主要表現在:   1、證券市場以主板市場為主體,其他市場萎縮或者缺位。從整體來看,目前我國證券市場是單層的。一般地,根據上市公司的規模、披露義務、財務要求和監管要求等的差異,可以把證券市場的層次劃分為主板、二板和三板。一般來說,主板上市的公司的規模、財務要求要高于二板和三板。我國目前以主板市場為主體。首先,我國二板市場盡管醞釀已久,但是剛剛推出,尚處發育階段。目前的深圳證券交易所的中小企業板塊,其上市標準與主板的上市標準基本沒有區別,性質上類似主板。同時,創業板市場的推出,很多人認為前景光明。但是筆者認為不容樂觀,不僅因為相應的基礎交易制度尚待發展和完善,而且由于缺乏股指期貨和融資融券,創業板市場會對主板市場資金形成資金輸出效應,造成主板市場的股價大幅波動,并且缺乏相應的熨平機制。其次,我國目前沒有嚴格意義上的三板市場。很多人把我國的“代辦股份轉讓系統”當成是三板。這種說法不盡準確。“代辦股份轉讓系統”是經中國證券業協會批準,于2001年7月16日正式開辦,主要為退市后的上市公司股份和原STAQ、NET系統歷史遺留的公司的法人股提供繼續流通的場所。現有代辦股份轉讓系統依然依托證券交易所系統,并且交易的企業很少,不包括眾多的不能在主板上市的眾多的非上市公司,顯然不是真正的三板。最后,各地的產權交易中心、托管中心也不是三板。因為:(1)這些證券交易場所的設立都未經國務院依法批準,①其合法性值得懷疑。(2)這些證券交易場所達200多個,條塊分割。而未來的三板應當是全國性、統一性、電子化的場外交易市場。(3)各地的產權交易中心的交易對象以實物產權為主,而未來的三板市場交易對象應當是作為無形資產的證券。   單層市場造成了證券上市標準的同一化,基本剝奪了中小企業和不成熟企業通過證券市場直接融資的要求,違反了為所有企業都要創造融資機會的原則。而且,不同的企業的上市條件、披露要求不但導致市場效率的降低,也會降低市場的流動性。   2、以現貨交易為主體的單一產品市場格局。   資本市場化條件下,證券交易品種必須有不同標準、不同類型、不同品質的證券,否則就會劣幣驅逐良幣。我國目前證券交易品種表面上有股票、債券、基金和金融衍生品,但實質上非常單一。我們交易品種以股票為主體。其他交易品種要么沒有,要么規模很小。對于債券,一是規模小,二是債券品種也十分單一。我國大多的債券是風險極低,同時收益也極低的國債和金融債券,具有中間風險特征的企業債券規模與之無法相比。②根本無法滿足市場需要。   造成交易品種單一的原因各種各樣,但其中最根本的原因還是由于我國單一的證券市場不能為各種交易品種提供方便而又快捷的交易場所。   一般認為,發行市場決定交易市場,發行制度決定了交易制度。筆者認為,這種觀點值得商榷。從實踐來看,一級市場和二級市場是相輔相成的,沒有一級市場,就不可能有二級市場;但反過來,沒有二級市場,一級市場發行的證券沒有靈活變現的渠道,一級市場需求就會萎縮,一級市場很難長久存在。本質上,交易市場決定發行市場活躍程度和規模,一個健康成熟的交易市場必然促進發行市場的發展。   單一的金融產品格局不僅缺乏避險工具,市場坐莊行為得不到有效抑制,對證券市場的交易制度的演進和創新構成巨大的障礙。而且,境外針對中國股指期貨所推出的金融產品對中國市場形成了巨大壓力,迫使中國盡快推出股指期貨。[1]   (二)交易制度是多層次資本市場法制建構的核心   1、2005年修訂后的《證券法》對證券交易制度原則性改革。新《證券法》較為大膽地改變了我國原有證券法中的某些強制性規則,盡管它們實際上僅僅還是原則性規定,盡管它們還需要復雜的具體性規則加以補充完善,但這些原則為我國未來的證券交易制度的健康發展奠定了基礎,對于我國未來的證券交易制度之完善具有重要作用,可以說是本次證券法修改中最重要的制度變革。一是,確立變單一市場為多重市場原則。我國原有的《證券法》采取單一的集中證券交易市場原則,原有的市場政策采取了限制法人股市場(NET市場與STAQ市場)發展,禁止各省分散的證券交易柜臺存在的僵硬作法。自2004年中央“國九條”以來,建立包括主板、中小板、創業板和柜臺交易三板市場的呼聲日益高漲,多重證券市場的發展將成為某種必然。我國2005年新修訂《證券法》第39條的規定大膽改革了我國長期以來實行的證券市場政策,具有重大意義。二是,變單一現貨交易制度為現貨與期貨多品種交易原則。我國《證券法》第42條的這一規定實際上成為我國雙邊資本市場建設的重要起點。我國原有的證券法采取單一現貨交易原則,法律禁止證券期貨交易,禁止信用交易與透支交易,禁止融資融券。但隨著我國證券市場的發展,此種單一品種交易原則的弊端逐漸顯露。實質上,我國《證券法》中的這一原則規定目前僅僅解決了我國雙邊資本市場建設中的法律障礙。在此基礎上,我國未來還將面臨著金融期貨交易所的建立與完善,金融期貨交易規則的建立與完善,金融期貨交易結算會員制的建立與完善,金融衍生交易品種的發展與完善等多個發展階段。三是,變單一集中競價交易制度為多種交易制度原則。我國原有的證券法采取單一的集中競價交易制度,法律禁止在集中競價交易規則外發展其他的交易制度,這與世界各國的證券市場規則均有不同。從理論上看,不同投資者的交易需求根本不同,法律不應當要求不同證券投資人在交易中去適應單一的僵硬的集中競價交易規則,而應當適應證券投資人的不同交易需求發展集中競價交易規則、大宗交易規則、控制權轉讓交易規則。[2]#p#分頁標題#e#   2、交易制度改革是多層次資本市場法制建構的關鍵。多層次資本市場的改革目的是為不同層次企業提供融資渠道和交易場所,交易制度是多層次資本市場法律制度建設的核心。證券的本質在于其具有可流轉性,在于其可以合法、便利地交易轉讓。而權利證券化形式僅僅是實現其可流轉功能的手段。這是證券區別于債權契約,區別于合同文件,區別于不動產證書,區別于其他非證券化財產權證書的根本性特征。證券反映的是市場化的資本關系,反映的是特定財產權利交易關系;脫離了證券交易市場,脫離了證券交易制度,就不可能存在現代意義上的證券概念。從這個意義上說,在任何社會中,要想實現權利證券化的過程,要想利用證券這一工具的資本市場化功能,以實現市場經濟關系的深層次發展,就必須健全和完善證券交易制度,就必須發展和完善證券交易市場。具體來說:   第一,科學、健全的證券交易制度是高效組織市場、有效進行資源配置的制度基礎。資本市場是資源配置的市場,但是這一功能的發揮不僅需要一批規模大、盈利能力強的上市公司,而且需要合理的市場結構的發育和科學的交易制度的規范。證券交易制度科學安排在證券市場制度的完善中具有根本性地位。   第二,證券交易制度的本質在于對投資者權利、義務進行合理配置,并對市場風險進行制度性規避的制度設計。所以,系統、科學的交易制度不僅能夠對投資者利益進行有效的保護,貫徹投資者至上的資本市場基本理念,而且能夠真正踐行證券市場的“三公”原則。在我國新《證券法》的格局下,一旦支持多層次資本市場的證券交易制度的具體規則得到科學的設計并能夠健康有效的發展,不僅我國未來證券市場的規模和趨勢可以樂觀預期,而且困擾我國證券監管部門的證券交易規律與投資人的觀念也會根本改觀。實際上,我國過去證券市場中形成的單一現貨交易觀念和單一集中競價交易觀念是證券市場健康發展的桎梏,也是我國前期證券市場中坐莊橫行、市場巨幅波動的重要原因。   第三,證券發行市場對證券交易市場具有明顯的依存性,發達的證券交易制度對證券市場的發行和證券交易市場的活絡程度具有決定性影響。證券市場有發行市場與交易市場之分,兩者相互依存。從表面看,證券交易市場以證券發行市場為基礎,但實質上,證券發行市場對證券交易市場有明顯的依存性。交易市場的發展和供不應求創造著發行市場的需求;交易市場的價格水平決定著發行市場的一般價格水平和發行條件;交易市場的容量和流動性,決定著發行市場的基本規模。   因此,證券交易制度的變革在整個證券市場發展中始終具有基礎性意義。它不僅決定著證券發行市場的規模和價格水平,決定著證券交易的規律,而且決定著整個市場的觀念。但是,從我國目前情況來看,證券交易市場仍處于初級發育階段,交易制度也不完善。結果導致可交易證券被限于狹窄的范圍之內,人們所說的證券往往并不具有準確的涵義。實際上,在此種非市場化條件下,大量定向募集股份有限公司所發行的股權證書與有限責任公司授予股東的資產權益證明并無本質差別,而我國證券發行市場曾經嘗試發行的記名式不可轉讓債券在性質上與定額存單和債權契約也并無差別。允許此種有名而無實的“證券”利用證券發行市場不僅會引起對投資者的誤導,而且會嚴重影響投資公眾的投資信心,并對我國證券市場的健康發展產生負面影響。   二、國外多層次資本市場法律制度改革述評   (一)美國   總體上說,美國資本市場層次結構合理,相應的法律也十分完善。經過長期的發展,它已經形成了集中與分散相統一,全國性與區域性相協調,場內交易與場外交易相結合的全球最為完備的資本市場分層體系,其包括以下幾個層次:   第一層次:主板市場,由紐約證券交易所和納斯達克全國市場所構成,是面向大企業提供股權融資的全國性市場。該市場對上市公司的要求比較高,要求規模大,盈利狀況良好,具體條件為總市值或者總資產達到1500萬美元且稅前收益達到100萬美元或者更高。[3]   第二層次:二板市場,由美國證券交易所和納斯達克小型股市場構成,主要是面向中小企業提供股權融資服務的全國性市場。納斯達克市場對上市公司的要求標準與紐約證券交易所明顯不同,它注重于公司的成長性和預期盈利性。在納斯達克上市的公司普遍具有科技含量高、風險高、回報高、規模小等特征。   第三層次:由太平洋交易所、中西交易所、波士頓交易所、費城交易所、芝加哥證券交易所、辛辛那提證券交易所等區域性交易所構成,是主要交易地方性企業證券的市場,還有一些未經注冊的交易所,主要交易地方性中小企業證券。   第四層次:由公告板市場和粉紅單市場、第三市場和第四市場構成,是主要面向廣大中小企業提供股權融資的場外市場。公告板市場和粉紅單市場是專門為未能在全國性市場上市的公司的股票提供報價和交易的市場。第三市場是指已在交易所上市的證券在場外交易。第四市場是指機構投資者之間通過計算機網絡直接交易大規模的證券。此外,美國全國交易商協會(NASD)還運營了一個私募證券的自動報價系統(PORTAL),參與該系統交易的是有資格的機構投資者,該市場專門為合格機構投資者交易私募股份提供服務。   第五層次:由地方柜臺交易市場構成,是面向各州發行股票的柜臺市場。在美國,還有一萬余家小型公司的股票在各州發行,并且通過當地的經紀人進行柜臺交易。   可見,美國不同層次的市場以不同的公司為服務對象,形成了一個體系健全的“梯級市場”。   多元化的市場格局使美國資本市場在組織結構和功能上形成相互遞進的市場特征,上市公司能夠在不同層次的市場之間自由轉板,充分發揮了資本市場的“優勝劣汰”機制。其分層結構可適應不同企業對不同融資成本和風險的偏好。這一結構對資源配置發揮了良好的功能,并大大促進了高新技術企業的成長。同時,資本和企業在高度細分的資本市場之間良好的流動性也提高了市場的效率。值得一提的是,美國完善的證券交易制度如券商報價制度、做市商制度為美國多層次資本市場體系結構的完善和功能的良好發揮提供了充分的制度機制基礎。#p#分頁標題#e#   (二)日本   日本證券市場的主板主要由東京證券交易所和大阪證券交易所的主板交易構成,其中東京證券交易所的主板交易在2008年占到日本全部主板交易量的95%以上。東京證券交易所的主板現分為第一事業部與第二事業部兩個層次,兩者的上市證券在品質上有高低之分,但可以平滑轉板與下市。在交易制度上,東京證券交易所全面改造了原有的交易系統,建立了適合于散戶交易的投資者指令驅動交易系統、適合于機構投資人交易的證券商報價驅動交易電腦系統、和僅適用于控制權轉讓的場外協議交易三種制度,它所體現的制度合理性值得中國借鑒。在投資者培養上,東京證券交易所根本改變了其原來的閉鎖政策,采取了鼓勵境外上市公司到日本發行上市股份、允許上市公司在信息披露上選擇適用日本會計準則或國際會計準則或美國會計準則、大力培養機構投資人和特定投資人制度、吸引和鼓勵國際投資人跨國進行證券交易等諸多做法;目前,在東京證券交易所的整體交易量中,由境外投資人形成的交易量已經占到了60%以上。   近年來,日本業界普遍認識到多層次資本市場合理構建的重要性。開始積極建設主板以外的其他市場,包括建立的東京證券交易所的MOTH-ERS板、JASTAQ創業板市場。2009年1月又由東京證券交易所與倫敦證券交易所集團合資建立了針對全球創業企業的TOKYOAIM市場。設立TOKYOAIM的目的是為了給日本以及亞洲具成長性的企業提供籌資的渠道;接觸更多的投資者,同時還將給國內外機構投資者帶來新的投資機會。與MOTHERS、JASTAQ不同,TOKYOAIM旨在吸引日本公司和其它境外公司,特別是亞洲的公司和國際投資者。新市場將以倫敦的AIM市場(AlternativeInvestmentMarket)為參照。新市場將以AIM市場的監管框架和保薦人制度為基礎,并結合日本和亞洲市場的實際狀況進行構建,而其中交易制度改革是根本性所在。   三、以交易制度改革為核心的多層次資本市場法制構建   證券交易制度的改革涉及到證券市場各類主體之間的權利義務的合理設計,因此系統整合絕非易事。本文擬從多層次資本市場證券交易制度中一些重要的、具有共性的方面加以研究。   (一)以無紙化為特征的證券權利結構   信息技術的發展也極大地推動了證券市場的發展,其最直接的表現就是證券的無紙化。盡管無紙化證券與公司股東名冊和紙質證券皆為證券權利的表征形式,但是,我國現行《證券法》是以傳統有紙化證券為基礎設計的制度形式,并以有紙化證券作為制度構建的基礎建立了權利的確認、公示、變動規則。而市場實踐已經從有紙化向無紙化改變,這些制度并未基于這種根本性改變而加以改革,同時由于制度生成本身的慣性特征而深刻影響當下的制度生成。所以,現行的交易制度改革必須正視無紙化這一事實,合理設計證券交易中的權利公示、變動規則和安全、便利、迅捷的交易與清算條件,以及迅速、便利、可靠的過戶登記制度。具體可以從以下幾個方面來加以設計:   1.認識證券賬戶的法律人格屬性,明確其表彰證券權利的功能。從民法主體理論視角分析,證券賬戶具有主體性特征,從而具有法律人格屬性。申言之,證券賬戶是一個權利的集合,或者說是一個權利的連接點。筆者認為,出于交易便捷要求,為了降低交易成本,任何自然人、法人、其他組織甚至一種財產,一個賬戶,一個符號,乃至于權利本身等,都可以成為某一種權利、義務、責任或法律地位等的連接點,都可成為法律關系的主體。這些主體由于是權利的集合體,就決定了它們既是權利的主體,又是權利的客體。   2.明確無紙化條件下證券和證券賬戶之間的關系。如何確定證券與證券賬戶的關系?借鑒《中介持有證券統一實體法公約(草案)》(下文簡稱《草案》)①第1章第1條的規定,即“證券”是指任何能夠貸記到證券賬戶,并依照本公約規定取得、處分的股票、債券、其他金融工具或者金融資產(現金除外)。該《草案》在許多方面發展了傳統的證券法理論,它緩和了對證券權利性質的表述,擴張了證券的傳統外延,體現了未來金融服務法的思想和發展方向,也開始構造新型的金融監管體系。對于我國證券法來說,《草案》帶來的首要沖擊,就是采用“賬戶定義法”確定證券的含義。按照《草案》定義,凡以證券賬戶加以表彰的金融資產,皆為證券;至于該種金融資產屬于何種類別或者采取何種表現形式,在所不問。而在證券無紙化環境下,金融資產存儲于證券賬戶,該證券賬戶可分為多種類型,而且證券賬戶的類型不同,證券賬戶反映的投資者權益也將有所差別。   而證券無紙化發展促生了紙質憑證向證券賬戶的轉變。因為這種轉變,法律出于對權益享有者的權益保護之考慮,強制要求投資者必須將全部擬交易證券存入特定的證券賬戶,賬戶管理者只需要提供證券的存管證明,即證明投資者的股東或者債權人身份,即確定股東和債券持有人獲得公司法和證券法保護的基礎。盡管如此,紙質證券的一些特性不為無紙化賬戶所具有,如紙質證券的質押功能等。因此,賦予證券賬戶的人格屬性,無紙化必須堅持與有紙化功能等同原則,實為必要。   3.無紙化與投資者的權利保護?；谧C券賬戶的人格屬性和財產屬性的統一性特征,我們不僅要認識到投資者權利的公示的獨特性,而且要明確證券公司、證券登記結算公司與證券賬戶之間的法律關系。這就要求我們既要堅持傳統的證券權利保護原則,又要適應證券權利現代化條件下的實際情況。而準確把握無紙化條件下的證券賬戶的特殊性,就成為構建新型的證券交易制度的重要基礎。值得注意的是,在多層次資本市場改革條件下,證券公司和客戶之間的關系既不能簡單地概括為關系,也不能從而不論地認為是信托關系,在不同的證券市場中,投資者和證券公司的關系并不相同。   (二)建立適合多層次資本市場要求的證券交易制度   基于多種交易制度改革要求確立適合多層次資本市場特征的交易制度是現代資本市場交易主要改革的必然趨勢。這就要求:   1.完善證券市場價格形成機制的法律體系。#p#分頁標題#e#   依價格形成的主導力量不同,可將證券價格的形成機制分為指令驅動制和報價驅動制兩類。在指令驅動制下,交易者提交指令并等待在拍賣過程中執行指令,交易系統根據一定的指令匹配規則來決定成交價格。因此,指令驅動制本質特征在于通過交易者提交指令來向市場提供流動性,證券價格的形成由買賣雙方直接決定。[4]而報價驅動制是指在證券市場上,由具備一定實力和信譽的特許證券商作為中介商,不斷向公眾投資者報出某些特定證券的買賣價格,并在該價位上接受公眾投資者的買賣要求。中介商通過這種連續的報價,活躍了市場上的證券轉手交易行為,維持了市場的流動性。在報價驅動制下,買賣雙方的委托不直接成交,證券的交易價格由報價的中介商直接決定。從運作方式來看,指令驅動制和報價驅動制主要有以下幾點不同:第一,流動性提供方式不同。第二,對市場參與者信息掌握程度的假設不同。第三,對市場風險的假設不同。[5]從市場交易制度來看,主板市場一般采取指令驅動制度,實行集中競價交易;創業板市場由于主要是中小型企業的股票,流通盤相對較小,容易遇到流動性不足的問題,多數國家采取報價驅動制度,法律要求證券商履行做市義務。這一制度有助于維持創業板市場的高度流動性,并有效降低證券市場的波動。   2.構造符合多層次資本市場建設要求的交易制度體系。根據2004年國務院的“國九條”和2005年修訂后的《證券法》,我國將在未來的一段時間內全力推行多層次證券市場制度,改變過去實行的單一集中競價證券市場政策。按照世界多數國家的實踐經驗,各國的證券交易市場可分為以下幾類:其一,實行以指令驅動的集中競價交易制度為主而以證券商報價驅動為輔的主板證券交易所,如紐約證券交易所;其二,實行以證券商報價制度為主而以集中競價交易制度為輔的二板證券交易所,如美國NASTAQ證券交易所;其三,實行以聯網柜臺交易和證券商報價制度為基本特征的三板市場,如美國目前交易量極大的公告板交易市場。筆者認為,這三方面的證券市場制度均應當得到發展。在交易制度上,法律不僅應當允許集中競價的證券交易,而且應當允許采取證券商報價制度的大宗證券交易,還應當允許以協議轉讓制度和證券商報價制度為特征的控制權轉讓交易。從理論上說,證券市場的發展應當首先考慮多層次證券交易投資人的需求,應當首先考慮到多重證券市場和多種證券交易制度發展的要求,當然也應當考慮到避免市場震蕩、合理保護中小股東投資利益的要求。   (三)多層次資本市場轉板交易制度的科學建構   多重資本市場的生命力所在也是其流動性,包括同一市場同一層次上股權的流動性,同一市場不同層次之間股權的流動性和不同市場間股權的流動性。多層次資本市場轉板交易主要是不同市場之間的流動性。轉板交易制度是多重資本市場環境下,體現不同市場間股權流動性的制度設計。建立轉板交易規則的意義在于:第一,有利于企業的融資,提高市場的活絡性,并為不同風險偏好的投資者提供了相得益彰的投資渠道。第二,對資本市場整體建設而言,完善轉板交易制度可以在不同層次市場間形成良好的流動機制,使多重資本市場能夠形成一個有機整體,有助于形成一個升降有序的市場環境,通過市場選擇指導企業合理定位,各個層次的市場和企業成長周期相匹配,促進不同層次市場上市企業類型的標準化,為投資者提供了更為科學的投資環境,實現資本市場資源優化配置效率的最大化。第三,就節省融資成本和監管成本而言,轉板制度的建立使得滿足目標市場上市條件的企業可以直接通過轉板來完成從原市場到新市場的過度。在轉板機制建立以前,由于不同市場的割裂性,企業需要有一個先從原市場退市,再在新市場上市的過程,無疑給企業增加了巨大成本,也給監管帶來困難,并增加了監管成本。靈活的轉板機制的建立單從效率上就是對傳統制度根本改進。   建立轉板制度,對于三板市場來說意義非同尋常,對此學界和業界也沒有根本分歧。然而就創業板與主板市場之間的轉板而言,實踐中還存在一些爭議,主要有:首先,創業板不是主板的下級市場,沒有為主板培養上市對象的義務;其次,按照企業的成長過程來講,有資格探討轉主板上市的創業板上市企業必定是走出了成長期,步入成熟期的大型企業,是整個創業板市場的中流砥柱,是當地交易所培養起來的明星企業。這樣的企業轉主板上市,必定會對創業板市場和原交易所造成巨大損失。因此,創業板上市公司轉主板上市相比三板企業轉板來說就更為復雜。針對這種情況,交易所通常會在創業板企業上市時與之簽訂的上市協議當中對企業未來的轉板與下市做出明確規定,對企業的轉板與下市做出了相應限制,規定在合理期限內,企業提出轉板與下市請求的條件和要求必須合理,交易所有最終的決定權。   這種做法可以合理調和企業發展與交易所利益之間的矛盾。所以,創業板上市企業轉主板上市,必須首先要滿足上市協議的合理性要求,其次才是是否滿足主板上市條件的要求,以及是否通過監管部門審查。解決了這些,接下來要面對的就是如何構建轉板規則和轉板程序的問題。轉板規則和程序是轉板制度里最具有操作性的部分,對于轉板的順利實現有著具體的指引和約束作用。   因此,未來三板市場制度設計中對于滿足主板、創業板上市條件的三板上柜公司,應當提供相應的轉板機制,允許其上升到主板、創業板。在上柜協議中,明確轉板條件,由交易所控制轉板規則的合理性,同時保障發行人相應的選擇權。   應當說明的是,各個證券市場的界限并不是涇渭分明,完全隔離的。一方面,本層次的市場之間應當互聯互通。另一方面,各個層次的市場也可以互相轉板。符合主板條件的三板、二板公司可以升為主板,同樣,不符合條件的主板、二板公司也可以轉入三板?？傊?應當保持公司在各個市場轉換通道的暢通,這對保持市場競爭性,提高市場活力,促進公司治理均有裨益。

一、證券無紙化及網上證券交易的出現

網絡證券具有可識別性、可存儲性、可簽署性的特征［2］，因而可以滿足證明證券持有人的權利的作用。網絡證券可以通過網絡數據交換進行流通，速度快捷，并且有一定的安全性，因而可以滿足證券流通便捷的需要。因此，網絡技術的發展迅速帶動了證券無紙化的進程，進而產生了網上證券交易這一證券交易的新形式。網上證券交易應被定義為投資者利用網絡完成開戶、委托、清算和交割等行為，從而將證券上的權利轉移給其他投資者的過程。網上證券交易起源于美國。20世紀90年代，隨著互聯網技術的迅猛發展，網上證券交易這種新興的證券交易形式開始出現。網上證券交易以其交易成本低、操作簡便、信息快捷、自由度大等優勢，迅速發展成為主流的證券交易方式。

二、我國網上證券交易現狀

我國臺灣地區的網上證券交易開展于1997年。1997年臺灣大信證券開設大信理財證券網，為投資者提供臺灣地區股市的投資資訊、研究報告等內容，拉開了臺灣地區網上證券交易的序幕。到目前為止，臺灣地區證券交易發展迅速，有金華信銀證券、華碩證券、公城證券等幾家大的證券商。臺灣地區證券監管相當嚴格，對網上證券交易業務的申報、網絡主機的設置和委托記錄等內容制定了一系列嚴苛的管理規定。臺灣地區證券監管機構設置了如最高交易限額、檢舉獎勵等制度，值得大陸學習借鑒。大陸的證券行業在發展之初，即采用了超前、創新的電腦網絡交易模式。上海證券交易所早在1989年底就已經實現了交易的電子化、網絡化。在上交所的交易、結算、交割、成交回報、信息、登記托管等業務中，已經完全實現了使用電腦和網絡進行。這種超前、超常規的發展模式，使得我國的網上證券交易基礎十分堅實。1994年，我國開始引入因特網。1997年3月，中國華融信托投資公司湛江營業部推出視聆通多媒體公眾信息網網上交易系統，成為國內首個進行網上證券交易的證券公司。由此可以看出，我國的網上證券交易雖然起步較晚，但起點較高，發展十分迅速［3］。

我國的網上證券交易已經經歷了四個階段:第一階段，從1996至1997年底。這一階段是我國網上證券交易的起步階段，網上證券服務模式單一，在技術形式上僅限于EXE方式，投資者僅能利用網絡簡單瀏覽行情和查看股票交易信息，服務器系統容量低，交易數據安全性差。第二階段，從1998至1999年5月。這一階段，互聯網發展迅速，網絡技術能力有了很大的提高，證券商大都開始開設網上證券交易服務，網上證券交易開始普及。第三階段，從1999至2000年3月。網絡技術進一步得到發展，網上證券交易已經可以使用普通的WEB技術，投資者使用一般瀏覽器即可以瀏覽行情和進行股票交易。這一時期出現了許多財經信息網站，指導投資者進行投資。網上證券交易開始進入高潮。第四階段，2000年至今。2000年4月13日，中國證監會《網上證券委托暫行管理辦法》(以下簡稱《辦法》)?！掇k法》出臺后，我國的網上證券交易開始進入法律調整范圍。雖然網上證券交易在這十余年的發展中問題層出不窮，但它的出臺畢竟作為一座里程碑，開啟了我國網上證券交易的新時代。自此，網上證券交易在經歷高潮后，逐漸走向正規化，緩慢而穩定的發展起來［4］。

現如今，我國的網上證券交易在經歷十余年的發展后出現了一系列的問題，成為我國網上證券交易繼續發展的瓶頸:首先，現有法律法規規定投資者必須在證券商的營業部進行開戶，才能進行網上證券交易，直接通過互聯網開戶尚不可行。這種方式限制了網上委托業務的發展，使得網上證券交易仍然局限于一定的地域，其便捷性大打折扣。其次，網上證券交易存在大量法律空白。《辦法》是目前為止我國調整網上證券交易的唯一依據。面對網上證券交易在這十余年來產生的新問題，《辦法》無能為力。最后，我國的電子簽名和認證法至今未能出臺，各個證券商使用不同的認證方式，造成了認證混亂。最后，對于網上證券交易的風險至今也未能由法律法規進行統一分配，而是使用證券商提供的風險揭示書和網上委托協議書進行規制，使得投資者處于十分弱勢的地位，交易風險分配成為阻礙網上證券交易發展的重大難題。

三、網上證券交易存在的風險

1.中國證券業稅收制度現狀   證券稅制是指與證券市場的行為主體或其行為相關的稅收政策及其制度規定。既是對股票、債券等有價證券的發行、轉讓、投資、贈與以及繼承等所課征的各種稅收。我國現行的證券稅制主要涉及的稅種有三種。一是證券流轉稅。這是對證券的發行和流通課征的稅，包括證券印花稅和證券交易稅等。二是證券投資所得稅。這是對證券投資所產生的股息、紅利、利息所得課征的稅，即通常所指的股息稅和利息稅，它們經常列入個人所得稅和公司所得稅范疇。三是證券交易利得稅。這是對證券買賣差價收益課征的稅。中國現行的證券稅制仍屬于以流轉稅為主的稅制，涉及的稅種包括證券交易印花稅、個人所得稅、企稅、外商業所得投資企業和外國企業所得稅等。這些稅種相互配合，調控著證券交易行為、證券投資收益和證券交易所得。借鑒國外證券稅制的經驗，證券稅制模式的發展表現為初期以流轉稅為主體稅種模式，成熟期以所得稅為主體稅種模式，稅制設計目的也最終轉化為效率與公平兼顧。我國面臨著經濟一體化與國際稅收競爭的新格局，為了把國際間的流動性資本或經營活動吸引到本國，迫切需要構架完善的稅收制度。更好地規范和調節我國證券市場的發展，提高資源配置效率，貫徹社會公平政策。   2.證券稅制存在的缺陷   2.1證券稅制設計缺乏經濟效率   首先證券交易印花稅稅率過高，影響證券市場發展長遠發展和投資者利益，對稅源有一定程度的損害。證券交易印花稅也是我國稅收收入中最強勁的增長點。1991-2000年的10年間，滬深股市提供的證券交易印花稅總額達1461.58億元，年均遞增210.39％。2000年全國印花稅占當年稅收收入的比重達到3.83％。對幼稚產業的發展不利。中國股市自建立以來，二級市場投資者的利益長期受到嚴重損害，據有關機構統計，從1995年到2002年，我國股票市場的年平均收益為14.45％，而市場年風險卻高達32.81％，證券市場收益和風險極不對稱。其次營業稅中證券公司為證券交易所代扣代繳的過戶費、開戶費等，也被計入營業額征收營業稅，使得證券經營機構營業稅稅負高于其他行業。最后，重復課稅極大主要體現在證券所得稅方面，現行我國個人所得稅法對個人的股息、紅利所得不作任何扣除規定，直接按其總額課征20％的個人所得稅，而企業分配給股東的股息、紅利是從其稅后利潤中支付的，這就造成了對股東的股息、紅利的重復課稅。   2.2中國證券稅制法律建設不健全   首先我國尚未建成完整的證券市場稅收制度體系，一些比較零星的條例和法規僅僅針對證券市場暴露出的問題所采取的適應性措施，如在我國現行稅制中，對于個人、企業(包括外資企業)的投資收益所得的課稅，分別在個人所得稅和企業所得稅中作了具體規定，沒有設立專門的稅種。證券資本利得也沒有全部納入征稅范圍。還沒有針對證券發行、證券交易、證券所得、證券利得等建立規范的證券稅制，缺乏統一的稅制體系。其次股票交易印花稅名實不符。印花稅是對列舉應稅憑證征收的，股票不在列舉范圍內，證券交易印花稅實際上成了一種交易行為稅，理論依據不充分，法律上也不嚴謹。最后印花稅的調節范圍狹窄。現行證券交易印花稅只對二級市場上的個人交易股征稅，對國庫券、金融債券、企業債券、投資基金等交易不予征稅；也未把繼承和贈與的有價證券列入調節范圍內，不利于證券市場結構的合理化，范圍狹窄的印花稅不利于對所有證券交易征稅，而稅基廣大的交易稅有助于保證各種類型的證券市場共同發展。最后證券交易印花稅不論交易額大小、持有時間長短均按同樣的稅率征稅，使得調控沒有區分度。差異化的征稅范圍也有失公平，只對可流通股交易征收交易印花稅而對法人股交易、期貨交易以及基金交易不征收交易印花稅，使不同類型的證券面臨稅收歧視。雖然中國曾經數次根據股票二級市場的狀況相應調整證券交易印花稅率，對穩定市場起到一定的積極作用，但由于中國證券稅制稅種相對單一，而且側重在交易環節，對證券交易所得不征稅，實際上無法起到內在穩定器的作用。   2.3證券稅收征管信息系統建設的落后   由于股票交易印花稅只在上海、深圳兩個證券交易所征收，稅收征管系統電算化程度低、稅收征管軟件版本偏舊數據量偏大等問題使的我國稅收信息化建設成為當務之急。征管水平偏低亦造成大量稅款流失。以電子化、無紙化為特征的證券交易方式，加上巨額的成交量和劇烈的盈虧變動，使我國落后的稅收征管手段捉襟見肘。再加上分稅制引起的稅收利益的上繳，使得地方政府對于證券交易稅務稽查的力度不大，造成了一定程度上的稅源流失。   3.證券稅制架構建議   3.1在二級市場開征證券交易稅   證券交易稅是指對有價證券交易行為征收的一種行為稅。有價證券包括有：公債、股票、公司債券、票據等。征稅的標準為有價證券的買賣價格；納稅人為買賣有價證券者，征稅環節主要是證券的發行或交易環節。目前各國大都在證券的流通市場（二級市場）征收證券交易稅。根據交易頻次、成交額度、投資收益等多個方面實現差別稅率，以在一定程度上保護中小投資者的利益，并且不再出現虧損投資者與盈利投資者按同等稅率承擔稅負的狀況。   3.2改進對證劵投資獲得所得的課稅   在設計證券所得稅稅率時必須實現公平原則，統一投資者間歧視性的所得稅稅率，使各種類型的投資者面對同樣的稅率，為了避免對股東的股息、紅利的重復課稅。消除對股份制企業所有的股東的歧視，讓所有證券投資者面對平等的稅率。這樣更有利于資源的配置與資本結構的優化。   3.3加大證券業信息征管的建設   加速稅務部門全面實現電算化、網絡化、信息化的進程，提高稅務人員的征管水平與內在素養，培養一批精通財務、稅務、金融、計算機的復合型人才，升級相關的配套軟件提高數據處理能力。及時準確地掌握證券交易市場內外的各種信息，提高稅務稽查能力。減少稅款流失。在實踐中不斷提高稅務征管部門的綜合能力。#p#分頁標題#e#

一切存在者皆有其根據，證券交易中的民事責任亦然。正如海德格爾所說：“由于存在本來就作為先行被領悟的存在而原始地論證著，故任何存在者之為存在者以其方式呈報出‘根據’，不管這些‘根據’是否特別地被把捉和適當地被規定。因為‘根據’乃是一般存在的一個先驗的本質特征。”[1]證券交易民事責任的根據，是指證券違法行為人基于何種理由承擔民事責任，對此可以從不同角度進行探討，本文主要從哲學視野對其根據進行探究。所謂證券交易民事責任的哲學根據，就是要在本體論、價值論意義上說明，違法行為人為什么可以而且應當負擔民事責任，國家為什么可以追究民事責任，而它本身也應當負擔民事責任，即要說明證券交易民事責任存在的可能性、應當性、正當性問題，這是有關證券交易民事責任存在合理性之終極問題。   一、證券交易民事責任存在的可能性   海德格爾說：“存在與存在的結構超出一切存在者之外，超出存在者的一切可能的具有存在者方式的規定性之外。存在地地道道是超越（transcedens）。”[2]這段話告訴我們，存在是超越具體存在著的東西，存在不是指“什么”。對“存在”的研究首先不是要追問“是什么”，即不是了解存在是什么東西，探究存在的性質、本質、屬性等，而是要追問存在“何以是”，即何以“能在”，研究存在“何以是”，是要解決存在“可能性”問題，這是說探究最原始、本源意義上的存在，以及這種存在如何“顯示”、“展示”“、在場”。在海德格爾看來“，可能性高于現實性”。[3]   必須首先解決“能在”，然后才談得上在“什么”?？梢?，存在何以“能在”比存在“什么”更為根本、重要。可能性是存在論問題，是本體論要回答的。為此，我們必須首先從證券交易民事責任存在的可能性出發，來闡述建立證券交易民事責任的客觀基礎和范圍。   法律只能要求人們做其有可能去做的事，不能強迫他人做其不可能做的事。那么，在設定及歸結證券交易民事責任時，應考慮人的心智與情感因素，以期真正發揮法律責任的功能。哈耶克指出“：既然我們是為了影響個人的行動而對其課以責任，那么這種責任就應當僅指涉兩種情況：一是他預見課以責任對其行動的影響，從人的智能上講是可能的；二是我們可以合理地希望他在日常生活中會把這些影響納入其考慮的范圍”。[4]   證券交易民事責任，是由于違反一定義務而導致的法律上的負擔。   這種負擔的可能性問題可以分解為，為什么違背義務可能導致一定的不利負擔，為什么義務可能被遵守。   筆者認為，這種可能性，就在于證券交易民事責任是一種理性約定。法律是人類理性的體現，證券交易民事責任正是這種理性的自覺運用。約定是一定社會關系中的成員，基于各自的理性考慮、為達到一定利益而相互做出的同意承擔某種事項的表示。   約定的基本特性是，它是現性的、相互自我規定的、個人本體的。任何共同體所具有的強力，從根本上說是來自個人的理性結合與約定。理性約定是社會生活的最原初狀態，也是社會發展的動力因素。約定具有相對穩定性，但人的理性追求是不斷進步的，它引導人們對社會關系框架作出相應調整。理性力量是所有的人、國家和時代都有的，一個完善的、令人滿意的法律體系可以建立在對人類社會生活所作的理性分析的基礎上。   [5]證券交易民事責任，就是基于人類社會理性約定建立起來的法律體系。在證券交易過程中，每一個個人可以依據理性和理性思維方式，為自己確定什么行為是應當作的、什么行為是不應當作的。理性給人確定的這種行為指示，實際上是要求人們在行為時要消除沖突。這種沖突實際上是人們在交易過程中，由于惡的感性欲望、沖動、要求驅動下的損他行為，如證券的發行和交易過程中,行為人以自己獲利為目的,通過不實陳述、內幕交易、操縱市場等手段損害他人利益、破壞市場正常秩序的行為。一旦認知理性預見到滿足其它欲求的行為所引發的后果與人的利益實現相沖突的話，人的行為理性便堅決否定這種行為。人們通過理性而懂得，必須控制、約束損他行為。當每一個人通過理性而認識到必須控制、約束損他行為時，任何一個人向他人承諾不作損他行為，并要求他人也不作同樣的行為時，如作了損他行為就應該負擔責任，這種要求就能得到其他人基于同樣理性思考的同意或承諾。這樣，人們就能以契約或協議的方式確定一系列旨在于控制、抑制損他行為的行為規則，當社會公共權力機關來懲罰違反這些行為規則的行為人時，這些行為規則就成為真正的證券交易法律責任制度。當人民在相互協議、依據理性確定法律規則時，這種法律規則不僅包括不得做某事或必須做某事的義務限定，它同時還包括違反這種規則、做出損他行為后、違反規則者所應受到的懲罰。這種懲罰規定，構成法律規則中違法責任部分。而在《證券法》中就體現為證券交易民事責任制度，它的作用就是禁止人們放縱欲望，讓那些不能按理性行動的人能夠約束自己，最終的目的在于維護個人正義的品德。證券交易民事責任制度是維護以理性為基礎的正義的手段。譬如，《證券法》規定：在證券交易過程中不得進行虛假陳述，不得進行內幕交易，不得操縱市場等等。由于這種法律規則，是每個人在理性狀態下必須同意的，所以，每個個體都應遵從。   由此可見，證券交易民事責任制度是理性行為的產物，這種通過理性約定制定出來的規則，是公民們給自己制定的法律。正是這種使所有公民都信服的理性，不但使證券交易民事責任制度具有了合理性基礎，而且給公民們提供了他們有義務遵從的理由。   義務來自理性承諾，正是這種基于理性約定所產生的證券交易民事責任，為其自身的存在提供了可能性。   二、證券交易民事責任的應當性#p#分頁標題#e#   責任是一種負擔，但它必然是一種應負的負擔，只有應當性肯定的負擔才能構成責任。應當性問題，就是要回答證券交易民事責任為什么應該存在，其存在的合理依據是什么？證券交易民事責任最原始、最深刻的目的在于保障投資者的利益，這一點是對我們為什么需要證券民事責任與證券交易民事責任在多大程度上合乎理性這一問題的回答。   因此，筆者認為，證券交易民事責任的應當性根據就在于利益。   利益是“人類個別地或在集團社會中謀求得到滿足的一種欲望或要求，因此人們對在調整人與人之間的關系和安排人類行為時，必須考慮到這種欲望和要求。”[6]把法律與利益聯系起來，并把利益作為法律追求的重要價值是功利主義。英國法學家邊沁首創功利主義法學，認為人的天性在于避苦求樂，即謀求功利，這是人們行為的動機，也是區別是非善惡的標準、道德和立法的原則，德國法學家耶林提倡新功利主義，主張法的目的在于利益。與邊沁的功利主義強調個人利益不同，新功利主義強調社會利益。龐德的社會學法學和目前流行美國的經濟分析法學，都是在功利主義基礎上發展起來的，認為法律的任務在于調整、保障各種利益，并以最佳方式對利益實現合理配置，強調社會利益和個人利益的結合。   證券交易民事責任作為證券法律實現的保障機制，自然要以法律的利益價值作為衡量其合理性的標準，保證權利與義務、利益與負擔（不利益）的合理分配。法律義務的違反，必然侵害他人利益。證券交易民事責任就應通過補償受害人的損害，以滿足受害人的個人利益；通過懲罰侵害人，強加責任（不利益）于他，以維護社會整體利益。證券市場可以缺乏許多東西，但不能沒有投資者。投資者的存在，決定了證券市場的存在。只要有投資者，就必須考慮他們如何看待市場，評價自己的處境。   這就是所有證券市場都奉為最大價值的，投資者對市場的信心。保護投資者，直觀表現為保護投資者的權益，投資者向證券公司斥資，投資于公司股票，本質是在對證券市場有信心的基礎上，投資于公司的未來、公司良好的管理風格及其樂觀的前景、未來的獲利能力等。對證券投資者利益的維護，關系到證券市場的長期發展。民事責任具有直接補償受害人的填補損害、預防違法、協助執行法律法規等功能，因此，追究違法者的民事責任，是保護好投資者的利益和信心的最直接和效果最好的手段。正因為此，我國《證券法》第1條“為了規范證券發行和交易行為，保護投資者的合法權益，維護社會經濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經濟的發展，制定本法”的規定，明確地將保護投資者的合法權益作為立法宗旨和目的。   民事責任制度，通過對受害人遭受的損害予以充分的補救，從而能有效地保障投資者的合法權益。在各種法律責任制度中，只有民事責任具有給予受害人提供充分救濟的功能。在證券市場中，只有廣大投資者才是市場的真正主體，如果投資者的利益在證券市場中因不法行為而遭受損害，其受害的利益不能得到充分補救，投資者就會減少投資甚至因喪失信心而拒絕投資，這就必然會阻礙資本的流動，影響證券市場的正常發展。從這個意義上說，民事責任的建立和完善不僅是可能的而且是應當的。   三、證券交易民事責任的正當性   這主要是從價值論意義上來說明證券交易民事責任。   任何立法都有其價值取向，證券交易民事責任應蘊涵并實現的首要法律價值是正義。   美國經濟分析法學家波斯納認為，“應當尋求一種正義的首要原則，一種政治和道德的規范，使之可以用來作為法律責任的基礎。“正義”這種東西能使法官在決定最困難案件時的理由令人印象更深刻、更職業化和絕對必要，而較少主觀性、政治性和捉摸不定（經常如此），也不會根據法官個人的價值和他們的道德政策偏好。”[7]所以，證券交易民事責任的首要價值應該是正義。   正是“正義”概念，把我們的注意力集中到作為規范大廈組成部分的規則、原則和標準的公正性和合理性上。”[8]正如羅爾斯所說：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡明，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣某些法律和制度，不管它們如何有效率和條理，只要他們不正義，就必須加以改造或廢除。”[9]證券交易民事責任作為一項法律制度，具有正當性是其內在本質要求。這是因為：首先，在法律本體上，法律的強制性源自正當性。法律之為法不在于它是否出自國家，而在于是否正當，即立法權的來源是否正當，立法權的行使是否正當，特別是后者。如果不正當地行使立法權，其所立之規范失去正當性，則不是法。規則，只要是正當的，被人民認可的，并且涉及人們之間的利益分配關系，則它事實上是法。社會公認的價值、權威性理論、優良的國際慣例等等皆適例。   其次，在法的執行層面上，強制力源于正當性，正當性是評價強制效力的標準。強制推行一種意志或強制他人作為或不作為，在人類社會普遍存在。因為強制是對他人自由的干預，因此在文明社會中強制受到嚴格的限制。法律正是限制非正當強制的主要工具。法律本身是對“非正當強制”的強制，只有在這個范圍內，法律的強制才是正當的。也就是說，法律的強制不是專橫的，否則就與人類設置法律的目的相左。法律的強制需要說明理由，以證明自己的正當。即法律的強制力根源于正當性。同時，法律的正當性是評價強制力效力的標準。法律為使用或抑制國家的集體強制力提供正當的理由。[10]   即當強制力發動、運作時及其以后，它要受正當性的評價，被證明為正當性的強制的效力得到肯定，被證明為不正當的強制將受到抑制或否定。   最后，在法的遵守層面上，正當性占主導地位。公民守法的行為源于法律知識積累、對法律正當與否的評價，以及對可能社會反應的功利性考慮。社會反應通過社會關系而影響行為人的利益。只要承認人是具有理性的人，社會關系的大部分具有正當性，是正當性觀念的源泉，那么對社會反應的功利性考慮的背后就是正義。例如，發行證券的公司則負有義務保障股東權利的實現，有義務符合章程和法律規定的條件下，向股東支付股息和紅利。這些行為的主要動力是他們的自主選擇，這種選擇考慮的主要因素是他處于社會之中，不履行這些義務將產生一系列不利后果：債權人的報復、失去信用導致社會的排斥反應而失去精神利益（受人尊重）和經濟利益。這些關系與選擇的基礎，都是“自尊和尊重他人為人”這一最基本的正當標準。#p#分頁標題#e#   如果履行債務被認為是不正當的，不公平的，那么，債務的履行將成為例外而不是常態。   證券交易民事責任對正義的追求，使其在制度過程中，必然結合證券市場上證券交易的具體情況，創造性地提出了特殊關系的要求，從而一方面限制了證券民事責任范圍，防止對正常的證券交易產生不利的影響；另一方面又為追究證券交易民事責任，提供了理論基礎。在法律進化的漫長歷史過程中“，正義”一直是人類立法和司法的價值取向。法律的目的就是在特定的時空下，實現作為人類理想載體的正義。誠如英國法學家沃克所說，法的目的就在于在國與國、團體與團體、人與人之間的關系中實現正義；法的目的包括實現安全，獲得最大多數人的最大限度的幸福，達到普遍的滿足及有關人的意志與另一個人的自由的協調，這些目的的實現就是正義。[11]   綜上所述，證券交易民事責任，既是證券市場中各主體間的一種理性約定，同時，也是國家基于實質正當理由，為了保護證券投資者的合法權利而承擔的義務，目的就在于通過對證券違法行為的查處，民事責任的承擔，保護在證券市場中處于弱勢地位的投資者的利益，彌補投資者所遭受的損失，其最終目的在于實現社會的公平正義，由此可見證券交易民事責任有其深厚的哲學基礎。

網上證券交易的技術風險在法律規制中的幾個具體問題在安全上存在的問題。我國目前已經實現了全面的證券無紙化，一旦發生黑客侵入系統、委托指令被截取等現象，對網上交易安全的危害極大，可能嚴重損害到投資者的利益。網上證券交易最容易產生技術安全隱患的是委托交易數據的網上傳輸、證券公司的交易管理系統及數據庫系統。因此，應當從技術環境及安全保障上對網上證券交易做出嚴格規定。行管理辦法》在第三章的技術規范中對系統條件作了較為詳細的規定。這些規定有利地保護了網上證券交易技術環境的安全，但目前立法均沒有明確規定在發生爭議時如何證明網上證券交易技術環境安全是否存在瑕疵，在發生證券權益損害時如何證明網上證券交易技術環境是否被第三人侵襲過，證明網上證券交易技術環境安全的義務應當由誰來承擔，這些問題有待解決。投資者身份的認定及交易信息認證問題。為了防止證券在交易、清算以及交割過程中出現欺詐行為，達到保證網上證券交易的真實、準確及安全，應當建立一種適用于網上的信任驗證機制，同時采取加密措施保護信息傳輸。

因此，網上證券交易要求對投資者身份及交易信息進行認定以確保證券公司營業部能對投資者身份進行確認，保證其合法性和真實性以防止假冒。行管理辦法》第18條規定了證券公司在識別網上投資者的身份時應采用技術管理措施，防止仿冒交易雙方身份的情形出現，并且還應當具有防止事后否認的技術或措施。風險承擔問題。關于風險的承擔方式，我國現行立法沒有規定，僅在行管理辦法》中規定了證券公司有風險揭示義務。并且規定在申請網上委托業務時，應向中國證監會提交網上委托協議及《風險揭示書》范本以及其它有關網上委托等資料。要求證券公司在接受投資者網上委托業務時應進行風險提示并與投資者簽訂網上委托協議明確各方的權利與義務。實務中，證券公司提供的“證券交易委托協議”里大多規定了在網上委托系統風險事項發生時造成投資者損失的，證券公司不承擔任何賠償責任這一免責條款。該風險事項一般包括網絡數據傳輸等原因，造成交易指令中斷、停頓、延遲、數據錯誤等情況；網絡遭遇黑客惡意攻擊致使網絡服務器出現故障及其他不可預測的因素，致使行情及證券信息出現錯誤或延遲；由于網絡故障等造成的風險。按此條款，證券交易技術環境可能出現的風險幾乎均由投資者來承擔。這種明顯不公的合同規定目前成為被認可的業內行規，其實對投資者而言是很不合理的。

此外，目前我國開展網上交易的證券公司，都在其網站上公示“風險揭示書”，向投資者提示宏觀經濟風險、技術風險、不可抗力風險等，但未規定相關風險的承擔規則。風險揭示書是證券公司向投資者提供的單方提示，不是與投資者之間的協議。但根據《暫行管理辦法》第7條的規定，只要開展網上交易的證券公司以風險揭示書的形式向投資者及時揭示了風險，且《網上交易協議書》確定了證券公司與客戶的責任，該責任劃分就會得到法律的保護，投資者在網絡證券交易中就會承擔所有的風險。

《暫行管理辦法》中沒有明確風險揭示書的性質，筆者認為，該問題有待法律的進一步完善，以期更加明確。舉證責任分配問題。按照民事訴訟法的“誰主張，誰舉證”的舉證原則來看，當投資者作為訴求方時，只能由投資者來承擔證明網上證券交易技術環境是否安全的舉證責任。投資者在資金、技術上都處于非常劣勢的地位，很難有這個經濟和技術能力去完成舉證，導致在現實的訴訟案件中投資者因難以證明系統的安全瑕疵而無從追求證券公司的責任，最終只有承擔受損的后果。3網上證券交易技術風險的立法完善。建立規范的網上證券交易的法律體系在立法體系上應當注意建立基礎立法與專門立法的配套銜接。全國人大代表、中國證監會市場監管部的歐陽澤華建議依法界定證券市場參與各方的合法權益，并在第十一屆全國人大時提出將《證券無紙化法》列人立法議程。筆者贊同其建議，針對證券無紙化及交易網絡化的趨勢，制定新的證券基本法，以及新的“網上證券交易管理規定”，對網上證券交易行為作出具體的規定。完善網上證券交易的具體規定1．完善網上證券交易技術環境安全與電子簽名認證的法律規定在對網上證券交易的技術安全及相關認證問題所制定的配套規章中，首先，將(證券經營機構營業部信息系統技術管理規范(試行)》等規章的有關內容納入并予以完善；其次，規定網上證券交易技術環境的基本技術要求及標準，規定網上證券交易技術環境供應商的資質要求、開展網上證券交易技術環境安全測評與電子簽名及交易信息認證的相關機構的資格要求等內容，并盡量權衡使其具有很強的操作性。最后，對技術及認證標準問題，應“及時技術更新標準，加強網上證券交易系統維護的檢查”。

完善糾紛解決機制第一，應明確網上證券交易風險的承擔規則。對網上委托交易風險的承擔問題，基于投資者的弱勢地位，投資者很難有機會跟證券公司對風險的承擔規則進行商議，因此，應該由相關法律明確規定風險承擔規則，對證券公司提供的協議中有違法律規定的條款不予認可。“在風險承擔和責任歸屬上，首先應考慮違反安全注意義務的過錯因素，在技術上無法確定過錯的情形下，則應根據技術環境、交易條件、經濟狀況等因素綜合考慮在交易各方之間進行合理分攤，尤其應保護投資者的合法權益”。

從我國的實際出發，在網上交易風險損失的分擔機制上明確：(1)證券交易技術環境風險的承擔。對于證券公司的原因引起的證券交易技術環境風險，若證券公司沒有保障系統的正常運行，應承擔違約責任。(2)因投資者操作過錯而導致的風險。如果是投資者自己的電腦系統故障風險或者因投資者自身的過錯所造成的損失，則應由投資者自己承擔。(3)第三人侵權風險的承擔。對于非法入侵投資者電腦而造成的損失，不是在證券公司所能控制的范圍之內，由投資者自己承擔；但是對于非法入侵證券公司交易系統的風險，證券公司應該有足夠的安全設施來保障投資者的信息資料不被泄漏和篡改，若找不到侵權第三人的，投資者可以要求證券公司予以賠償。(4)不可抗力風險的承擔?？梢砸勒展皆瓌t，由雙方共同承擔此風險。在共同分擔的原則下，由于網絡券商的經濟實力強于投資者，網絡券商可以適當地多承擔一些損失17]。第二，應規定網上證券交易風險的舉證責任分配問題。很多學者提出目前的舉證責任分配方式不適合網上證券交易糾紛，應采用舉證責任倒置，由經營者證明自己不存在不安全的瑕疵嘲。筆者認為，該觀點很有道理，但沒考慮到若采用舉證責任倒置，投資者很可能會故意泄漏交易密碼，然后起訴證券公司，讓證券公司承擔技術環境瑕疵的責任。#p#分頁標題#e#

此時，按舉證責任倒置，若證券公司無法找到其他過錯人，就必須證明自己的技術環境不存在安全瑕疵才能免責。事實上，證券交易技術環境安全的測評和認證是一個很繁復的過程，無論對于投資者還是對于證券公司，都是一個非常耗時耗力耗財的事情。若證券公司頻頻遇到此類訴訟，也會嚴重損害到網上證券交易的發展。所以，筆者認為對技術風險引起的糾紛，可采用舉證責任倒置的原則，但證券公司只需提供一定期間內由國家權威機構出具的網上證券交易技術環境安全的認證或測評報告即可。同時，基于認證及測評機構的專業性和權威性，應賦予權威第三方認證及測評機構所出具的認證及報告相當于公證文件的證明效力。